ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.03.2023 Справа №607/636/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сливка Л.М., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , директора Приватного підприєства«Пригода», РНОКПП НОМЕР_1 ,

до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИВ:

05 січня 2023 року уповноваженою особою Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548449 за ознаками адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

Зі вказаного протоколу вбачається, що - « 05.01.2023 близько 12 год. 00 хв., продавець магазину «Старий мисливець», що на вул. Багата, 5а, м. Тернопіль, перебуваючи на своєму робочому місці, здійснив роздрібну торгівлю одноразової електронної сигарети ТМ «Elf Bar» Lux 1500 за ціною 300 грн. за штуку, чим порушив вимоги ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст.156 КУпАП».

Також, 05 січня 2023 року уповноваженою особою Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548448 за ознаками адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зі вказаного протоколу вбачається, що « 05.01.2023 близько 12 год. 00 хв., директор ПП «Пригода» гр. ОСОБА_1 у магазині «Старий мисливець», що на вул. Багата, 5а, м.Тернопіль, здійснював свою господарську діяльність, а саме роздрібну торгівлю тютюновими виробами, без наявної ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП».

Обидві справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ознаками адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.156 та ч. 1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення знаходяться у провадженні одного судді, тому суддя доходить висновку, що вказані адміністративні матеріали підлягають до об`єднання в одне провадження.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Дубчак С.П. заперечив провину свого підзахисного у вчиненні інкримінованих йому правопорушеннях та пояснив, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, складені з грубим порушенням закону та не можуть бути належними та допустимими доказами у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за фактом вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП. Просив суд, провадження по справі відносно ОСОБА_1 закрити за відсутності в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП, про що подав до суду відповідне письмове клопотання.

Оцінивши наявні у адміністративних матеріалах докази суд вважає за необхідне зазначити наступне:

Згідно із вимогами частини 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Приписами статті 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За частиною першою статті 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптова торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 548449 від 05 січня 2023 року не зазначено доказів на підтвердження систематичності дій ОСОБА_1 , стосовно якого складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

Також, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять таких доказів.

При цьому, саме у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення повинні бути вказані всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення.

Зокрема, стосовно ч. 1 ст.156 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини: упродовж якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; інші обставини, які мають істотне значення, зокрема в якій кількості, кому та за які кошти здійснювалася реалізація даної продукції.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У свою чергу, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає відповідальність особи за: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. Тобто, у вказаній статті ключовим елементом є порушення порядку ведення господарської діяльності.

Відповідно із вимогами о ч. 1,2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Частиною 1 ст. 55 ГК України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

У відповідності до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Тобто, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст.164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб`єкт господарської діяльності.

Згідно ч. 1 ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність.

У пункті 4 постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).

Натомість матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних, які б вказували на систематичність дій, що ставляться у вину ОСОБА_1 .

Більше того, будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних її ознак, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548448 від 05 січня 2023 року, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Також, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до переконання, що обставини, які викладені у протоколах про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548449 від 05 січня 2023 року та серії ВАВ №548448 від 05 січня 2023 року, не відображають всіх істотних ознак складів правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 так само і правопорушення передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не в праві самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд доходить висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає до закриття відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 так само і правопорушення передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Що стосується речових доказів по справі, а саме електронні сигарети та рідини для них: ТМ «Elf Bar» - 38 штук, ТМ «Serbetli» - 24 штуки, ТМ «Aolaya» - 6 штук, тютюн до кальяну «Serbetil» - 4 штуки, тютюн до кальяну «Balga» - 4 штуки, тютюн до кальяну «Malfuer» - 4 штуки, які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548449 від 05 січня 2023 року вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією №75 від 09.01.2023, а також електронні сигарети та рідини для них: ТМ «VAPOR» - 8 штук, ТМ «VAAL» - 6 штук, ТМ «VAORLAX» - 11 штук, які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548448 від 05 січня 2023 року вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією №76 від 09.01.2023, суд зазначає наступне:

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

З цих підстав, суд доходить висновку, що наведені вище вилучені речові докази підлягають поверненню ОСОБА_1 .

На підставі наведеного та керуючись ст. 156, 164, 247, 283, 284, 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя,

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати справи про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення - справу №607/636/23, провадження №3/607/313/2023 та за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення - справу №607/637/23 провадження №3/607/314/2023 в одне провадження, присвоївши єдиний номер справи 607/636/23, провадження №3/607/313/2023.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною першою ст. 156 та за частиною першою ст.164 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази по справі, а саме електронні сигарети та рідини для них: ТМ «Elf Bar» - 38 штук, ТМ «Serbetli» - 24 штуки, ТМ «Aolaya» - 6 штук, тютюн до кальяну «Serbetil» - 4 штуки, тютюн до кальяну «Balga» - 4 штуки, тютюн до кальяну «Malfuer» - 4 штуки, які вилучені згідно квитанції №75 від 09.01.2023, а також електронні сигарети та рідини для них: ТМ «VAPOR» - 8 штук, ТМ «VAAL» - 6 штук, ТМ «VAORLAX» - 11 штук, які вилучені згідно квитанції №76 від 09.01.2023 повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяЛ. М. Сливка