ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2023 року смт.Підволочиськ

Суддя Підволочиського районного суду Тернопільської області Сташків Н.Б.,

розглянувши матеріали, які надійшли від відділення поліції № 5 (смт. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт НОМЕР_1 від 19 січня 2000р., виданий Підволочиським РВ УМВС України в Тернопільській області, українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , не працюючого,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП -

В С Т А Н О В И В:

16 лютого 2022 року на адресу суду надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КпАП України ОСОБА_1 .

Як убачається із матеріалів справи, 10 лютого 2023 року близько 11 год 30 хв, гр. ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 , здійснив провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме: здійснив продаж гр. ОСОБА_2 спиртосуміші у кількості 0, 5л. за 45 грн., чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином, подав на адресу суду заяву, в якій зазначив, що у власному господарстві мав для особистих цілей алкоголь, який самостійно вживав її. В один з днів лютого 2023 року до нього звернувся з вигляду знайомий, проте прізвища ім`я по батькові якого не знає, чоловік та попросив продати йому спиртосуміш. ОСОБА_1 погодився та продав чоловіку 0,5л. розведеного спирту за ціно. 45 грн. Згодом прийшли працівники поліції та склали відносно нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП. При цьому, він добровільно віддав працівникам поліції 2 літри спиртосуміші, що мав на господарстві. Господарську діяльність з торгівлі алкоголем не веде, на постійній основі продажем алкоголю не займається, провадження у справі просить закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Враховуючи, що згідно з ч. 2 ст. 268 КУпАП, присутність особи, яка притягується до амінвідповідальності за ст.164 КУпАП не є обов`язковою, враховуючи стислі строки, встановлені ст. 38 КУпАП, відведені для розгляду справ про адміністративні правопорушення та притягнення до адміністративної відповідальності, вважаю за можливе розглянути справу за відсутності правопорушника.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до наступного висновку.

У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст. 278 КУпАП суд при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.ст.279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

Обов`язок належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (ч.1 ст.254 КУпАП та ч.2 ст.251 КУпАП) та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, з`ясуванню підлягають такі факти:

-чи є особа, якій інкримінують таке правопорушення суб`єктом господарювання, оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися лише суб`єктами господарювання,

-чи отримував суб`єкт господарювання спеціальний дозвіл (ліцензію) на цей вид підприємницької діяльності

-чи є така діяльність систематичною (три і більше разів), самостійною та ініціативною.

Норма ст.164 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які, зокрема, регулюють провадження господарської діяльності без одержання документів дозвільного характеру на провадження виду господарської діяльності, якщо його одержання передбачене законом.

Відтак, ч.1ст.164КУпАП є нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Відповідно до положень ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Згідно ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

З протоколу про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 233676 від 13 лютого 2023 року, убачається, що 10 лютого 2023 року о 11-30 гр. ОСОБА_1 здійснив господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме: продаж товару, який підлягає обов`язковому ліцензуванню - без ліцензії, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

У відповідності до п.7 ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України"Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального"

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Враховуючий, що норма ст.164 КУпАП є бланкетною, у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема, містити відомості про суть адміністративного правопорушення (ч.1 ст.256 КУпАП).

Однак особою, яка складала протокол про адміністративні правопорушення, не наведено відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушив ОСОБА_1 .

Відсутність у протоколі про адміністративне правопорушення необхідного посилання на конкретну норму акту законодавства, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, прямо суперечить принципу правової визначеності закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ (п. 31 рішення від 28.10.2003 у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), заява № 589973/00); п. 109 рішення від 13.12.2001 у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova), заява № 45701/99); п. 54 рішення від 23.09.1998 у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

При цьому, слід враховувати приписи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважити на практику ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), де ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Таким чином, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка визначає межі розгляду справи судом, оскільки є викладом обставин вчинення адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді, а не судом; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, буде порушувати вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Зокрема, ЄСПЛ нагадує, що «національне законодавство має з достатньою чіткістю визначати межі та спосіб здійснення відповідного дискреційного права, наданого органам влади, щоб забезпечувати громадянам той мінімальний рівень захисту, на який вони мають право згідно з принципом верховенства права в демократичному суспільстві» (п. 33 рішення від 15.11.1996 у справі «Доменічіні проти Італії» (Domenichini v. Italy), Reports 1996-V).

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії»(Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа органу Національної поліції, з-поміж наведених чи інших норм, мала вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на її думку, ОСОБА_1 порушив. Також у матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії ОСОБА_1 носять систематичний характер, що є істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Крім того, відсутні будь-які фактичні дані: показання свідків, технічних приладів та засобів фото- і відео спостереження, інші документи, які б вказували на обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 КУпАП. Сама по собі наявність алкоголю за місцем проживання - не містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Окрім того, в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 .С здійснював господарську діяльність у вигляді торгівлі алкоголем без державної реєстрації взагалі, однак суду не надано до протоколу доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 не зареєстрований фізичною-особою підприємцем, що свідчить про те, що вказане є лише припущенням особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення.

Відтак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б вину ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що ОСОБА_1 систематично здійснював реалізацію алкогольних напоїв, тобто провадив господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії, а відповідно, і наявності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський Суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Згідно п.1 ст.247 КУпАПпровадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.164 КУпАП.

Згідно ч.3 ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Згідно квитанції № 7 від 13 лютого 2023 року, яка міститься в матеріалах справи про отримання речових доказів по адміністративному провадженні № ВАВ 733676, в камері схову речових доказів ВП № 5 смт. Підволочиськ Тернопільського РУ ГУНП в Тернопільській області знаходяться: пластмасова пляшка ємкістю 2 літри з рідиною прозорого кольору .

Згідно вимог ст. 304 КпАП України питання, пов`язані з виконанням постанови про накладення адміністративного стягнення, вирішуються органом (посадовою особою), який виніс постанову.

Керуючись п.1 ст.247, ст.ст.283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КпАП України закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази у справі: пластмасова пляшка ємкістю 2 літри з рідиною прозорого кольору, що згідно квитанції № 7 від 13 лютого 2023 року, зберігається в камері схову речових доказів ВП № 5 смт. Підволочиськ Тернопільського РУ ГУНП в Тернопільській області знищити.

Копію постанови направити до ВП № 5 (смт. Підволочиськ) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області для виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Підволочиський районний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя підпис

Згідно з оригіналом:

Суддя Підволочиського районного суду

Тернопільської області Н.Б.Сташків