Провадження 3/557/244/2023
Справа 557/315/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2023 року

Суддя Гощанського районного суду Рівненської області Пацко Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи, які надійшли від відділення поліції № 5 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ

З протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №725222 вбачається, що 17 лютого 2023 року о 11 годині 54 хвилини на вул. Незалежності 11 у смт Гоща Рівненського району, Рівненської області у приміщенні магазину «Smok HAB», ОСОБА_1 допустив торгівлю електронними сигаретами марки «FLFBAR-RF 350 2 шт. та VAA 1500 та рідинами до електронних сигарет без марок акцизного збору, чим порушив ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу…».

Вказані дії ОСОБА_1 органом поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №725246 вбачається, що 17 лютого 2023 року о 11 годині 54 хвилини на вул. Незалежності 11 у смт Гоща Рівненського району, Рівненської області, ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронними сигаретами та рідинами без ліцензійного податку та маркування марок акцизного податку чи порушив постанову КМУ від 27.12.2010 №1251.

Вказані дії ОСОБА_1 органом поліції кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На адресу суду надійшло заперечення адвоката Геруса Б.І., що діє в інтересах ОСОБА_1 , з якого вбачається, що ОСОБА_1 вину не визнає, торгівлю електронними сигаретами останній не здійснював, та просить закрити провадження по справах на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 та його представник адвокат Герус Б.І. не з`явився, останній надіслав до суду заяву про розгляд справи за відсутності його та його клієнта ОСОБА_1 .

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, приходжу наступного висновку.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Тобто адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддею зазначається наступне.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Так, згідно ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, що визначено ст. 42 ГК України.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є отримання прибутку та систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час, у наданих адміністративних матеріалах відсутні докази про систематичну діяльність, як і про систематичне одержання прибутку від реалізації, що, відповідно, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак до протоколу не долучені докази того, що ОСОБА_1 зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності та не отримував ліцензії чи ліцензійної картки на здійснення певної господарської діяльності.

Крім того, відсутні будь-які пояснення понятих та очевидців з приводу здійснення ним господарської діяльності, матеріали відео фіксації правопорушення, які б могли підтвердити факт правопорушення. Крім того, не зафіксовано факт саме реалізації товарів та отримання виручки, яка відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскована у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суддею зазначається наступне.

Відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає за вчинення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Визначення поняття «роздрібна торгівля» міститься у ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР, що встановлює основні засади державної політики щодо регулювання роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів на території України. Відповідно до вказаної правової норми роздрібну торгівлю визначено як діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків. Частина двадцята статті 15 Закону передбачає, що роздрібна торгівля тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Роздрібна торгівля тютюновими виробами здійснюється за зазначеним у ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами місцем здійснення торговельної діяльності.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством (ч. 1 ст. 55 ГК України).

Під господарською діяльністю, як вже було зазначено вище, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність (ч. 1 ст. 3 ГК України).

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась нею роздрібна торгівля тютюновими виробами без марок акцизного збору як суб`єктом господарювання.

Так, матеріали справи складаються із протоколу про адміністративне правопорушення, копія протоколу щодо вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та квитанція щодо вилучення речей.

При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів, які б підтверджували обставини продажу ОСОБА_1 електронними сигаретами, які були виявлені та вилучені в ході вказаного вище огляду.

Матеріали справи не містять даних щодо вилучення виручки, одержаної внаслідок вчинення особою, яка притягається до відповідальності адміністративного правопорушення. З матеріалів справи суддею встановлено, що контрольна закупка не здійснювалася, відомості про відеозйомку обставин подій з нагрудних камер поліцейських відсутні.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що Конституцією України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, особа не може бути визнана винуватою доки її вину не буде доведено в установленому законом порядку, при тому, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суддя приходить висновку, що складені відносно ОСОБА_1 протоколи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, не можуть бути підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності, а тому провадження в даній справі слід закрити через відсутність в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно квитанції № 6 до протоколу №725246 від 18.02.2023, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

У зв`язку із закриттям провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, слід повернути останньому вилучені електронні сигарети у кількості 4 шт та рідина до електронних сигарет 10 шт. згідно квитанції № 6 до протоколу №725246 від 18.02.2023 .

Керуючись ст.ст. 156, 164, 264, 247, 283, 284, 287-289 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Електронні сигарети ELFBAR-RF 350 2 шт., VAAL 1500 BANANA 1 шт. VAAL 1500 PINEAPPLE 1 шт та рідинами до електронних сигарет Chaser 10 шт., які вилучені у ОСОБА_1 та перебувають на зберіганні у відділенні поліції № 5 Рівненського районного управління поліції ГУНП в Рівненській області, - повернути останньому.

Постанова може бути оскаржена до Рівненського апеляційного суду через Гощанський районний суд Рівненської області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Д.В. Пацко