Справа № 201/899/23
Провадження № 3/201/658/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2023 року суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Шелестов К.О., з секретарем: Коваль В.В., за участю: прокурора Голушко В.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Зоц А.О., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з УСР в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з вищою освітою, працюючої на посаді актора драми 1 категорії КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою УСР у Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, було складено протокол № 61 від 19.01.2023 року, про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу, наказом КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради від 17.08.2020 року № 52 «Про затвердження складу комісії з питань преміювання працівників» було створено комісію з питань преміювання працівників. Одним із членів цієї комісії було визначено звукорежисера ІІ категорії КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 .

Враховуючи те, що комісія з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради здійснює розподіл премій, визначає розмір премій, вирішує питання збільшення, зменшення чи позбавлення премій, то всі її члени які входять до складу цієї комісії наділені організаційно-розпорядчими функціями.

Таким чином, ОСОБА_1 , будучи членом комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради є посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до положень підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Згідно пояснень, які було надано головним бухгалтером К3К «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_2 , встановлено, що в КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради створено комісію з питань преміювання працівників. Під час засідання комісії, члени комісії оцінюють особистий вклад кожного працівника і визначають розмір премії. За результатами засідання комісії приймається рішення про преміювання працівників, на підставі якого готується в подальшому наказ про виплату премій.

Встановлено, що 15 листопада 2022 року відбулося засідання комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, де розглядалося питання преміювання працівників театру за результатами роботи у листопаді 2022 року. Комісією було визначено перелік працівників та розміри премій які вони отримають за листопад 2022 року. До переліку працівників, яких планувалось преміювати за результати роботи у листопаді 2022 року входила, зокрема, ОСОБА_1 , та їй було визначено премію у розмірі 100 %. За прийняття такого рішення проголосували всі члени комісії одноголосно.

Отже, член комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 , приймаючи участь у засіданні комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, не вжила заходи щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у не реального конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів - комісію з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, перед проведенням оцінювання особистого внеску у підсумки діяльності театру, загальні результати роботи та визначенням собі розміру премії за результати роботи у листопаді 2022 року.

Згідно пояснень директора КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_3 , голови профспілки КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_4 , головного бухгалтера (член комісії з питань преміювання працівників) КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_2 , встановлено, що повідомлень про наявний конфлікт інтересів ні в усній ні в письмовій формі не надходило від працівників театру, членів комісії по преміюванню працівників театру.

Приватний інтерес ОСОБА_1 зумовлений участю у комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради та дискреційних повноважень з метою збільшення матеріального добробуту за рахунок премій, надбавок, додаткових виплат відносно себе.

Реальний конфлікт інтересів ОСОБА_1 полягає у суперечності між її приватним інтересом, встановлення премії відносно себе та її повноваженнями, як голови комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, що впливає на об`єктивність та неупередженість під час прийняття рішення щодо преміювання.

Таким чином, ОСОБА_1 , як член комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, будучи, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону № 1700-VII, суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, приймаючи участь у засіданні комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради не вжила заходи щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, в порушення вимог ст.ст. 28, 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомила у встановленому законом випадку та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів - комісію з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, перед проведенням оцінювання особистого внеску у підсумки діяльності театру, загальні результати роботи та визначенням собі розміру премії за результати роботи у листопаді 2022 року. Своїми умисними діями вчинила правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-1 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому їй адміністративному правопорушенні не визнала та просила закрити провадження в справі про притягнення її до адміністративної відповідальності, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Адвокат Зоц А.О., подавши письмові пояснення з приводу складеного протоколу про адміністративне правопорушення, стосовно ОСОБА_1 , просила закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях останньої складу адміністративного правопорушення.

Прокурор Голушко В.В. у судовому засіданні вважала за можливе притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, посилаючись на достатність доказів винуватості останньої у вчиненні зазначеного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, думку адвоката і прокурора, суд доходить до наступних висновків.

У диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, передбачено, що відповідальність особи за цією статтею наступає у разі неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до абз. 10 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) правопорушення, пов`язане з корупцією діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно з вимогами КУпАП, одним із завдань провадження у адміністративних справах цієї категорії є забезпечення судами своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247 і 280 КУпАП, звертаючи особливу увагу на з`ясуванні таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого КУпАП; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб`єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені ст. 38 КУпАП; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Суди мають також з`ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв`язку між діянням і виконанням особою повноважень, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, суди зобов`язані забезпечувати своєчасний та якісний їх розгляд, точне й неухильне застосування чинного законодавства.

Вирішуючи справи цієї категорії, суди повинні керуватися Конституцією, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк, 31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 27 січня 1999 року), додатковим протоколом до Кримінальної конвенції Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург, 15 травня 2003 року), законом «Про запобігання корупції» від 14.10.2014 №1700-VІІ, КпАП, іншими нормативно-правовими актами, а також практикою Європейського суду з прав людини.

У цьому аспекті слід зауважити, що рішенням ЄСПЛ від 14.10.2010 у справі «Щокін проти України» визначено концепцію якості закону, зокрема з вимогою, щоб він був доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у своєму застосуванні. Відсутність у національному законодавстві необхідної чіткості й точності порушує вимогу якості закону. В разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону, реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Згідно абз. 13 ч. 1 статті 1 Закону, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Таким чином, для реального конфлікту інтересів, характерна наявність таких складових, як приватний інтерес особи, службові повноваження такої особи, а також протиріччя між приватним інтересом і такими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як встановлено у судовому засіданні, згідно Наказу КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради від 17.08.2020 року № 52 «Про затвердження складу комісії з питань преміювання працівників» було створено комісію з питань преміювання працівників. Одним із членів цієї комісії було визначено звукорежисера ІІ категорії КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 .

15 листопада 2022 року відбулося засідання комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради, де розглядалося питання преміювання працівників театру за результати роботи у листопаді 2022 року. Комісією було визначено перелік працівників та розміри премій які вони отримають за листопад 2022 року. При цьому до переліку працівників, яких планувалось преміювати за результатами роботи у листопаді 2022 року входила, зокрема, ОСОБА_1 , та їй було визначено премію у розмірі 100 %. За прийняття такого рішення проголосували всі члени комісії одноголосно.

Як вбачається з пояснень директора КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_3 , голови профспілки КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_4 , головного бухгалтера КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради ОСОБА_2 , повідомлень про наявний конфлікт інтересів ні в усній ні в письмовій формі не надходило від працівників театру, членів комісії по преміювання працівників театру.

Так в пункті 4.3 Положення про преміювання робітників визначено, що комісія з питань преміювання створюється по підприємству з метою вдосконалення системи матеріального стимулювання праці працівників підприємства залежно від результатів їх колективної та індивідуальної праці, підвищення їх мотивації.

Відповідно до п. 4.4 розмір премії працівників театру визначається обраною комісією і затверджується наказом по театру.

У п. 4.1. вказано, що керівництво діяльністю КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради відповідно до чинного законодавства України здійснюється на засадах одноосібності директором-художнім керівником Театру. Тобто, протокол комісії в даному випадку є документом рекомендаційного характеру.

Зі змісту протоколів вбачається, що на засіданні було вирішено здійснити преміювання працівників театру за результатами роботи у листопаді 2022 року у розмірі, згідно Додатка 1; підготувати відповідні накази та подати на підпис директору-художньому керівнику. При цьому накази директора-художнього керівника є єдиними документами, на підставі яких бухгалтерія має право виконувати відповідні нарахування та виплати премій працівникам закладу, а протокол комісії не є розпорядчим документом та актом на підставі якого працівникам може бути призначена та виплачена премія. Протокол про адміністративне правопорушення містить посилання на Роз`яснення НАЗК від 29 грудня 2021 року № 11 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю», а саме щодо визначення поняття «посадові особи юридичних осіб публічного права» відповідно до підпункту «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону». Тобто основним є повноваження організаційно-розпорядчого чи адміністративно-господарського характеру, а тому у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» та з урахуванням роз`яснень НАЗК, ОСОБА_1 не наділена такими повноваженнями в частині преміювання, а тому не є суб`єктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, в примітці до вказаної статті та п. 11 статті 1 Закону зазначено, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Статтею 28 передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Підставою адміністративної відповідальності є наявність у діях особи всіх ознак складу правопорушення, передбаченого Законом, тобто наявність усіх необхідних елементів об`єктивних та суб`єктивних ознак, які характеризують дане суспільно небезпечне діяння як правопорушення.

Відсутність одного з елементів юридичних ознак складу правопорушення не утворює складу правопорушення.

Обов`язковою умовою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 172-7 КУпАП, є наявність реального конфлікту інтересів як суперечності між приватним інтересом особи та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність прийняття цією особою рішень, вчинення чи не вчинення дій на відповідній посаді.

Пунктом 3 роз`яснень Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року, зазначено, що для встановлення реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, по-третє, така суперечність не може впливати, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення чи вчинення дій. Отже, конфлікт інтересів відповідно до Закону має місце у випадках, коли приватний інтерес особи впливає або суперечить об`єктивності чи неупередженості при прийнятті нею рішень.

Таким чином, конфлікт інтересів відповідно до Закону має місце у випадках, коли приватний інтерес особи може вплинути або суперечить об`єктивності чи неупередженості при прийнятті нею рішень.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 , як у члена комісії з питань преміювання працівників КЗК «Дніпровський драматичний молодіжний театр «Віримо!» Дніпровської міської ради реального конфлікту інтересів при визначені розміру премії за результатами роботи у листопаді 2022 року, слід виходити із встановлених в порядку ст. 280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують діяльність такої посадової особи і її обов`язків із запобігання корупції.

Під час судового розгляду встановлено, що рішення про преміювання працівників театру у листопаді 2022 року приймалось колегіально, в межах наявного розміру фонду заробітної плати та власних доходів, які дозволяють преміювати працівників, що вбачається з протоколу засідання та відповідає вимогам Положення про преміювання.

Також преміювання всього персоналу театру здійснено в однаковому розмірі - 100 % від посадового окладу, що відображено у додатку до протоколу засідання й проводилось голосування всіма членами комісії одноголосно виходячи не з власних інтересів, а з урахуванням наявного фонду оплати праці і його належного розподілу. Більше того, протоколи засідання комісії з питань преміювання не є тими розпорядчими актами Театру, які є підставою для виплати премії, а розмір премій затверджується та оформлюється наказом директора-художнього керівника Театру.

Враховуючи викладене суд доходить висновку, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, як і б беззаперечно свідчили, що при прийнятті рішення про преміювання існував реальний вплив на об`єктивність або неупередженість ОСОБА_1 , тобто існував реальний конфлікт інтересів.

Згідно зі ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішеннях ЄСПЛ значну роль у розширенні сфери застосування п. 2 ст. 6 Конвенції грає тлумачення двох ключових понять цієї статті - «кримінальне обвинувачення» і «суперечки про громадянські права». У справі «Кадубец проти Словаччини» Eur. Court H.R. Kadubec v. Slovakia, Judgment of 2 September 1998. Reports. 1998 VI. представник держави-відповідача наполягав на тому, що в цій справі йдеться про адміністративний проступок, а не про кримінальне звинувачення, і, отже ст. 6 не може бути застосована. Однак Європейський суд з прав людини не погодився з аргументом відповідача, хоча і визнав, що внутрішнє право країни не вважає кримінальними діяння, за вчинення якого був покараний заявник. Проте ця обставина, на думку Суду, не має великого значення, так само як і те, який державний орган розглядав справу. Тобто, Європейський суд з прав людини фактично визнав застосування гарантій ст. 6 Конвенції на адміністративні правопорушення, а не тільки кримінальні.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно здобутих доказів.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, стосовно неї підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ч. 6,7 ст. 126 Конституції України, Законом України Про запобігання корупції, ст.ст. 7, 9, 10, 11, 247, 283-285, 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, стосовно ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: К.О. Шелестов