ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/119/23 Справа № 185/9547/22 Суддя у 1-й інстанції - Самоткан Н. Г. Суддя у 2-й інстанції - Руденко В. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю:
- секретаря судового засідання Антоненко Д.О.
- захисника Морозова В.Ю.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги захисника Морозова Вадима Юрійовича та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро Дніпропетровської області, українця, громадянина України, старшого солдата, бухгалтера військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року у справі про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді місцевого суду визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3655 грн.

У постанові суду зазначено, що 15 жовтня 2022 року близько 09 год. 00 хв. старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, перебував при виконанні обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння на території військового мобільного шпиталю військової частини НОМЕР_1 , розташованому в АДРЕСА_2 та був виявлений командуванням військової частини з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, характерний запах алкоголю з ротової порожнини на відстані до 1,5 метра, та доставлений на огляд до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 15 жовтня 2022 року №58 встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння - 0,40 проміле, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

В апеляційних скаргах, які є тотожними за своїм змістом та доводами захисник Морозов В.Ю. та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 порушують питання про скасування постанови судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року та просять постановити нову, якою закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за малозначністю та оголосити йому усне зауваження на підставі ст.22 КУпАП.
Вважають, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, прийняте з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.
В обґрунтування зазначають, що під час розгляду справи суддя місцевого суду не дослідила належним чином фактичні обставини справи, не надала можливості ОСОБА_1 надати пояснення щодо всіх обставин справи, позбавила його права на ознайомлення та захист, чим безпідставно не надала йому можливості скористатися своїми правами, передбаченими ст.268 КУпАП.
Також, категорично не погоджуються із обставинами зазначеними в рішенні суду та вважають, що ОСОБА_1 було дискредитовано й притягнуто до відповідальності з порушеннями вимог чинного законодавства. Аргументують тим, що ОСОБА_1 не надавав до суду заяву про розгляд справи без його участі, а наявна в матеріалах справи заява написана власноруч командиром та сфабрикована. Командир частини здійснював психологічний тиск на ОСОБА_1 та погрожував в`язницею, у зв`язку з чим він вимушено погодився продути Драгер та підписати протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, в протоколі не зазначено та не конкретизовано наявність чи відсутність у нього відповідних ознак стану алкогольного сп`яніння, а в самих поясненнях взагалі не відображено повної картини, оскільки вони є типовими та повністю були надиктовані командиром частини, що у свою чергу призвело до неможливості ним відобразити власне бачення свідків.
Між тим, звертають увагу, що матеріали справи взагалі не містять відео доказів ознак алкогольного сп`яніння, які давали б можливість зробити висновок про те, що ОСОБА_1 дійсно перебував у стані алкогольного сп`яніння, що унеможливлює процес доказування та притягнення його до адміністративної відповідальності.
Водночас вважають, що всупереч вимогам п. 7 розділу ІІ Інструкції № 1452/735 Про порядок виявлення у осіб ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу і швидкість реакції під час огляду на стан сп`яніння не було зроблено пробного забору повітря, що в свою чергу є порушенням процедури огляду. Крім того, згідно вимог даної Інструкції встановлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться відповідно до Інструкції командиром з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. Тобто, особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП лише у разі встановлення за допомогою технічних засобів щонайменше 0,2 проміле алкоголю саме у крові особи, а не у подиху повітрі, що видихається людиною. У той же час, прилад Драгер являється газоаналізатором, тобто вміст етанолу встановлюється у повітрі, що видихається людиною, а не містить допустимо мінімальний покажчик алкоголю у крові. Окрім того, згідно із Віденською конвенцією, якщо показник алкоголю у повітрі, що видихається із ротової порожнини є меншим за мінімально допустимий 0,5 проміле, то склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП відсутній, що також узгоджується із правовими позиціями Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області викладеною у постанові від 04.02.2021 року (справа №346/5599/20) та Орджонікідзівського районного суду м. Харкова викладеною у постанові від 16.05.2019 року (справа №644/2534/19).
Таким чином, враховуючи ті обставини, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає, оскільки перебуваючи на службі не вживав алкоголю та не перебував у нетверезому стані, апелянти вважають, що в даному випадку відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.
Разом з тим, посилаючись на положення ст.ст.22,245,280 КУпАП, практику ЄСПЛ, та з урахуванням того, що ОСОБА_1 вперше притягується до адміністративної відповідальності, від його дій тяжких наслідків не настало, що свідчить про відсутність обтяжуючих обставин, вважають, що його можливо звільнити від адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП за малозначністю, оголосивши усне зауваження, а провадження у справі закрити.

До апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але його неявка, відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, не перешкоджає апеляційному розгляду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції в режимі відеоконференції захисник Морозов В.Ю. підтримав доводи поданих апеляційних скарг, просив скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за малозначністю, оголосивши йому усне зауваження на підставі ст.22 КУпАП.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданих апеляційних скарг, апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозиція ч.3 ст.172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, - вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Апеляційний суд вважає, що наведених вимог закону місцевим судом дотримано у повному обсязі.
Як убачається з оскаржуваної постанови місцевий суд в повному обсязі виконав вимоги ст.280 КУпАП, всебічно дослідив матеріали справи та обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, пославшись у своїй постанові на досліджені під час судового розгляду належні та допустимі докази, зокрема на: протокол про військове адміністративне правопорушення серії ДНС №2/413 від 15 жовтня 2022 року; акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 15 жовтня 2022 року №58; результат спеціального технічного засобу для встановлення стану алкогольного сп`яніння від 15.10.2022; копію військового квитка серії НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_1 ; копію витягу із наказу №303 від 24 грудня 2021 року; копію витягу із наказу №308 від 24 грудня 2021 року.
Під час апеляційного розгляду були досліджені матеріали справи, які свідчать про таке.
Так, згідно протоколу ДНС №2/413 про військове адміністративне правопорушення від 15 жовтня 2022 року, складеного старшим офіцером відділення охорони, патрульно-постової служби розшуку та діяльності ВСП в гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_2 капітаном ОСОБА_2 стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП, вбачається, що 15 жовтня 2022 року близько 09 год. 00 хв. старший солдат ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, в умовах воєнного стану, перебував при виконанні обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння на території військового мобільного шпиталю військової частини НОМЕР_1 , розташованому в АДРЕСА_2 та був виявлений командуванням військової частини з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: почервоніння очей, характерний запах алкоголю з ротової порожнини на відстані до 1,5 метра, та доставлений на огляд до ІНФОРМАЦІЯ_2 . Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 15 жовтня 2022 року №58 встановлено, що старший солдат ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння - 0,40 проміле, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Під час складання протоколу свідки присутні не були, ОСОБА_1 роз`яснено зміст ст.63 Конституції України та права, передбачені ст.268 КУпАП, про що у протоколі міститься відповідний підпис ОСОБА_1 .
У графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначено «З протоколом згоден, провину визнаю».
Зауважень до протоколу у відповідних графах ОСОБА_1 не зазначено, протокол останнім підписаний та ним отримано його другий примірник (а.с. 1).

Згідно акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу від 15 жовтня 2022 року №58 вбачається, що огляд ОСОБА_1 було проведено в присутності свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за допомогою АлкоФор 405, с/н W, результат огляду проба позитивна 0,40 ‰. В акті також зазначено, що з результатами ОСОБА_1 згоден, про що свідчить його особистий підпис.(а.с2).
Із результатів спеціального технічного засобу для встановлення стану алкогольного сп`яніння вбачається, що адміністратором ОСОБА_5 15.10.2022 о 09:04, проведено огляд донора ОСОБА_1 , результат: 0,405 ‰. З даними результатами ОСОБА_1 було ознайомлено, про що свідчить його особистий підпис.
Відповідно до заяви ОСОБА_1 від 25.10.2022 року (а.с.3), він просить розглянути справу про вчинення ним військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП без його участі, оскільки явка на судове засідання є для нього не бажаною, через виконання завдань. Вказане спростовує твердження сторони захисту про те, що ця заява була сфабрикована командуванням військової частини та на ОСОБА_1 здійснювався тиск, такі доводи є голослівними та не мають об`єктивного підтвердження.
Верховним Судом сформована правова позиція (постанови у справі 205/1993/17-ц від 25.04.2018 року, №131/1449/16-ц від 14.02.2018 року та інші) щодо тривалості особливого періоду та його дії на теперішній час, з огляду на положення ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», тобто, слід констатувати, що в Україні діє особливий період.
Отже, аналіз досліджених під час судового та апеляційного розгляду доказів у їх сукупності дають підстави зробити висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у його перебуванні в стані алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду, тобто вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а тому доводи апелянтів щодо відсутності належних та допустимимх доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення є неспроможними.
Також суд апеляційної інстанції вважає неспроможними твердження апелянтів про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не були роз`яснені його процесуальні права, оскільки згідно протоколу ДНС №2/413 про військове адміністративне правопорушення від 15 жовтня 2022 року (а.с.1) ОСОБА_1 було роз`яснено права, передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, про що свідчить його особистий підпис.

Водночас суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами апелянтів про порушення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858, з огляду на те, що ця Інструкція прийнята у відповідності до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Законів України «Про Національну поліцію», «Про дорожній рух» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», постанови Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 «Про затвердження Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» та розроблена з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я щодо виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Таким чином, до правовідносин, що склалися у даній справі, неможливо застосувати положення цієї Інструкції, оскільки вони відносяться до інших правовідносин, що виникають між водіями під час керування ними транспортними засобами та працівниками патрульної поліції і закладами охорони здоров`я щодо порушень ПДР, але ніяк не регулюють військові правопорушення відповідно до ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу».
При цьому, посилання апелянтів з цього приводу на певні рішення інших судів є некоректним, оскільки існуюча в Україні система права, зокрема, про адміністративні правопорушення, не передбачає його джерелом, судовий прецедент. Згідно ч.1 ст.36 Закону України Про судоустрій і статус суддів Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Отже рішення місцевих чи апеляційних судів, зокрема й ті, на які посилаються апелянти, не створюють правових позицій, які б формували єдність судової практики в Україні.
Крім того, суд апеляційної інстанції вважає неспроможними й доводи апелянтів про невідповідність складеного щодо ОСОБА_1 протоколу про військове адміністративного правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП вимогам статті 256 цього Кодексу, оскільки, як видно із змісту цього протоколу, в ньому зазначено: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Крім того, після складання протоколу ОСОБА_1 був ознайомлений із його змістом, про що свідчить його власноручний підпис у відповідних розділах, будь-які заперечення чи зауваження до протоколу від нього не подавалися.
Разом з цим, посилання апелянтів щодо можливості закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП на підставі ст.22 КУпАП за малозначністю, не заслуговують на увагу апеляційного суду з огляду на наступне.

Згідно ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Положення зазначеної статті відображають принцип індивідуалізації адміністративної відповідальності, який означає відповідність заходу впливу, що обирається для правопорушника та меті адміністративній відповідальності.

Він передбачає, як індивідуальний підхід до застосування примусових заходів залежно від особистих якостей правопорушника та характеру і обставин вчинення проступку, так і можливість пом`якшення і навіть відмови держави від застосування заходів відповідальності, якщо її мета може бути досягнута іншим шляхом.

Натомість, оскільки ОСОБА_1 категорично не визнає свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП за встановлених судом першої інстанції обставин, тому суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для його звільнення від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.

Всі інші доводи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції оцінюються критично, оскільки наявними в матеріалах справи доказами не підтверджуються, мають формальний характер та спрямовані на ухилення ОСОБА_1 від відповідальності за вчинене адміністративне правопорушення.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, суд першої інстанції, дотримуючись принципу неупередженості та об`єктивності, з дотриманням вимог ст.ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, дав належну оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності та дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини ОСОБА_1 «поза будь-яким розумним сумнівом» у вчиненні ним військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а тому підстав для закриття провадження у справі суд апеляційної інстанції не вбачає.
У відповідності до положень ст.23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчинення нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.
Отже суд апеляційної інстанції вважає, що суддею місцевого суду при постановленні рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.172-20 КУпАП та при накладенні на винну особу адміністративного стягнення у вигляді штрафу у розмірі 215 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 655 гривень, у повній мірі враховані загальні принципи та правила накладення стягнення, передбачені ст.23 та ст.ст.33-35 КУпАП, враховано підвищений рівень суспільної небезпеки скоєного винною особою адміністративного правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене апеляційний суд зробив висновок, що доводи апеляційних скарг захисника Морозова В.Ю. та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 є безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають, а постанова судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року є законною, обґрунтованою та належним чином мотивованою, підстав для її зміни або скасування не вбачається.
На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційні скарги захисника Морозова Вадима Юрійовича та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 25 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В. РУДЕНКО