Справа № 297/3885/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2023 року м. Берегово

Берегівський районний суд Закарпатської області в особі головуючого судді Михайлишин В. М., за участю секретаря Вейг А.С., прокурора Сита Ю.Ю., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши об`єднані матеріали, що надійшли з НАЦІОНАЛЬНОГО АГЕНСТВА З ПИТАНЬ ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, Берегівського міського голови Берегівської міської ради,

за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

13 грудня 2022 року до Берегівського районного суду Закарпатської області надійшли матеріали справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 ..

Розгляд справи було призначено на 28 грудня 2022 року, в межах строку, визначеного нормами КУпАП. Однак, за клопотанням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , участь якого є обов`язковою в розумінні ст. 268 КУпАП, а також прокурора розгляд справи було відкладено на 23 січня 2022 року та в подальшому за клопотанням прокурора, участь якого є обов`язковою в розумінні ст. 250 КУпАП розгляд справи відкладено на 13 лютого 2023 року.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 34-01/69 від 28.11.2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: обіймаючи посаду Берегівського міського голови, всупереч вимогам п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 16.12.2020 року та 14.12.2021 року не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у межах реалізації службових повноважень щодо призначення на посаду директора комунального підприємства «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» () Берегівської міської ради ОСОБА_2 та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, підписавши розпорядження від 16.12.2020 року № 275, та від 14.12.2021 року № 389 «Про укладання контракту на посаду керівника (директора) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» з ОСОБА_2 » (як вказано у тексті протоколу), яка здійснила добровільні внески до виробничого фонду ОСОБА_1 під час виборів Берегівського міського голови у 2020 році, що становило приватний інтерес.

В протоколі зазначено, що відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону рішення, прийняте особою на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважається таким, що прийняте в умовах конфлікту інтересів. Рішенням Берегівської міської ради від 10.12.2020 року № 1 взято до уваги інформацію голови Берегівської міської територіальної виборчої комісії, зокрема щодо обрання ОСОБА_1 . Берегівським міським головою. Як міський голова міста обласного значення ОСОБА_1 має третю категорію посади в органі місцевого самоврядування. 10 грудня 2020 року ОСОБА_1 прийняв присягу посадової особи органу місцевого самоврядування. Враховуючи п.п. 10, 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_1 наділений повноваженнями щодо прийняття рішення щодо призначення осіб на посади підприємств комунальної власності.

Також, в протоколі вказано, що згідно розділу 3 «Відомості про надходження добровільних внесків фізичних осіб» розшифровки до Звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата в депутати на посаду сільського, селищного, міського голови (форми №4), поданої ОСОБА_1 під час участі у місцевих виборах 25.10.2020 року з виборів міського голови ОСОБА_2 зробила добровільний внесок до виборчого фонду ОСОБА_1 на суму 49500 грн.. Так, ч. 4 ст. 23 Закону презюмує наявність конфлікту інтересів, суть приватного інтересу, в якому полягає у прагненні віддячити особі, від якої отримано подарунок особою, уповноваженою на виконання функцій держави/місцевого самоврядування. Враховуючи викладене, отримані ОСОБА_1 безоплатно грошові кошти від ОСОБА_2 у вигляді добровільних внесків до виборчого фонду під час участі у місцевих виборах міського голови у розумінні Закону, є подарунком.

Діючи в інтересах територіальної громади ОСОБА_1 як Берегівський міський голова повинен був бути об`єктивним, виконувати свої посадові обов`язки неупереджено та не допускати конфлікту між приватними та публічними інтересами.

При цьому, ОСОБА_1 , як керівник виконавчого комітету Берегівської міської ради, під час підписання розпоряджень про призначення на посаду директора КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» ОСОБА_2 мав суперечність між приватним інтересом у вигляді бажання віддячити їй за безоплатне внесення грошових коштів до його виборчого фонду під час участі у місцевих виборах та публічним інтересом, у вигляді необхідності забезпечити доступ до керування підприємством комунальної власності осіб, які відповідають відповідним діловим якостям та професійній підготовці.

Під час реалізації ОСОБА_1 , вказаних службових повноважень у частині, що стосується ОСОБА_2 , від якої він попередньо отримав грошові кошти, наведений вище приватний інтерес превалював над публічним інтересом, у зв`язку з чим між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями виникла суперечність.

Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 відповідно до своїх повноважень щодо призначення керівників підприємств комунальної власності, які є дискреційними, має можливість самостійно прийняти щодо визначення осіб, які претендують на займані посади. Відтак, приватний інтерес зумовлений отриманим від ОСОБА_2 подарунку, вплинув на неупереджену оцінку її компетенції та професіоналізму під час призначення на посаду. Враховуючи викладене та в силу положень ч. 4 ст. 23 Закону, розпорядження від 16.12.2020 року № 275 та від 14.12.2021 року № 389 «Про укладання контракту на посаду керівника (директора) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» з ОСОБА_2 » прийняті в умовах реального конфлікту інтересів. Разом з цим, до Національного агентства не надходили повідомлення від ОСОБА_1 про наявність конфлікту інтересів під час прийняття рішень про укладення контрактів із ОСОБА_2

09 січня 2023 року до Берегівського районного суду Закарпатської області надійшло клопотання УПРАВІННЯ ПРОВЕДЕННЯ ОБОВ`ЯЗКОВИХ ПОВНИХ ПЕРЕВІРОК НАЦІОНАЛЬНОГО АГЕНСТВА З ПИТАНЬ ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ про участь у наступних судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду. Клопотання мотивоване тим, що у Національного агентства відсутня можливість направити свого представника для участі у судовому засіданні у вказаній справі. Оскільки Національне агентство зацікавлене приймати участь у судових засіданнях при розгляді вказаної справи, тому останнє просить забезпечити участь його представника у судових засіданнях в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою онлайн сервісу відеозв`язку EASYCON (а.с. 52-54).

Відповідно до ст. 250 КУпАП, прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право: порушувати провадження в справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 172-9, 172-9-2 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов`язковою.

Крім цього, у листі від 22.05.2017 №223-943/0/4-17 ВИЩОГО СПЕЦІАЛІЗОВАНОГО СУДУ УКРАЇНИ З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що при розгляді справ про адміністративні корупційні правопорушення, передбачені статтями 172-2 172-9 КУпАП, присутність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (ч. 2 ст. 268 КУпАП) та прокурора (ч. 2 ст. 250 КУпАП) є обов`язковою.

Отже, нормами КУпАП передбачена обов`язкова участь при розгляді справ про адміністративні корупційні правопорушення, зокрема статті 172-7 КУпАП, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності (ч. 2 ст. 268 КУпАП) та прокурора (ст. 250 КУпАП). Обов`язкова участь інших осіб у розгляді вказаної категорії справ не передбачена.

У зв`язку з наведеним, суд протоколярно в судовому засіданні відмовив у задоволенні клопотання представника НАЗК про розгляд справи в режимі відеоконференції.

23 січня 2023 року Берегівським районним судом Закарпатської області на електронну адресу отримано клопотання захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Панасенка О.О. про забезпечення його участі в судовому засіданні з використанням власних технічних засобів мережу EASYCON та про відкладення розгляду справи (а.с. 58-63).

Суд протоколярно в судовому засіданні 23 січня 2023 року відмовив у задоволенні клопотання адвоката Панасенка О.О. про розгляд справи в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 13 лютого 2023 року прокурор Сита Ю.Ю. просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП України та призначити адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів громадян. Разом з цим, зазначив, що з моменту прийняття розпорядження щодо призначення ОСОБА_2 на посаду директора комунального підприємства у 2020 році вже минули строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, тому в цій частині провадження у справі слід закрити.

Крім того, прокурором було подано суду висновок у порядку ст. 250 КУпАП, п.п. 4.1 наказу Офісу Генерального прокурора від 18.11.2021 року №365. У висновку прокурор зазначив, що вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП доведено матеріалами, які долучено до справи. Також, вказав, що підстав для закриття провадження у зв`язку із малозначністю вчинених адміністративних правопорушень або спливом строку накладення стягнення не встановлено. При цьому, прокурор зазначив, що ОСОБА_3 на 6 день після складення присяги посадової особи місцевого самоврядування обійнявши 10.12.2020 року посаду Берегівського міського голови, всупереч вимог п.п. 2, 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 16.12.2020 та 14.12.2020 року не повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції про реальний конфлікт інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Крім цього, прокурором вказано, що адміністративні правопорушення вчинено у квітні-грудні 2021 року, а тому дворічний термін не сплив та датою виявлення адміністративні правопорушення є 28.12.2022 року.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП не визнав та пояснив, що від ОСОБА_2 дійсно надійшов добровільний внесок до його виборчого фонду як кандидата на посаду міського голови. Вказані грошові кошти були в повному обсязі використані на передвиборчу агітацію. Також, зазначив, що із ОСОБА_2 були укладені контракти на посаду директора комунального підприємства «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» та ним винесені відповідні розпорядження. Крім цього, пояснив, що інших осіб, які б подали заяву щодо розгляду їх кандидатур при прийнятті рішення про призначення на посаду директора КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» не надходило. При цьому, пояснив, що бажає захищати себе самостійно, необхідності в участі захисника немає.

Заслухавши думку прокурора та пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд прийшов до наступного висновку.

Так, судом встановлено, що 28.11.2022 року НАЦІОНАЛЬНИМ АГЕНСТВОМ З ПИТАНЬ ЗАПОБІГАННЯ КОРУПЦІЇ було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Рішенням Берегівської міської ради Закарпатської області 1 сесії VIII скликання №1 від 10.12.2020 року вирішено інформацію голови Берегівської міської територіальної виборчої комісії «Про підсумки виборів депутатів Берегівської міської ради та Берегівського міського голови і визнання їх повноважень» взяти до відома. Вважати днем початку повноважень депутатів Берегівської міської ради та Берегівського міського голови, ОСОБА_1 10 грудня 2020 року (а.с. 14).

10 грудня 2020 року ОСОБА_1 складено присягу посадової особи місцевого самоврядування (а.с. 15).

Відповідно до п. 10 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», сільський, селищний, міський голова призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім випадків, передбачених частиною другою статті 21 Закону України «Про культуру».

Відповідно до п. 12 ч. 4 ст. 42 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова зобов`язаний забезпечувати виконання рішень відповідної ради, її виконавчого комітету.

Отже, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Берегівського міського голови підписав розпорядження від 16.12.2020 року № 275, та від 14.12.2021 року № 389 «Про укладання контракту на посаду керівника (директора) КОМУНАЛЬНОГО ПІДПРИЄМСТВА «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» з ОСОБА_2 », а також розпорядження про перегляд умов контракту з ОСОБА_2 №300 від 28.09.2021 року. Контроль за виконанням цих розпоряджень покладено на заступника міського голови та начальника управління комунального майна Берегівської міської ради (а.с. 9, 10, 11).

Стаття 129 Конституції України передбачає, що розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є в тому числі і посадові особи органу місцевого самоврядування.

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дії в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміна «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Згідно ч. 1 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального конфлікту інтересів у випадку перебування особи на посаді в колегіальному органі, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

У ч. 1 ст. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом зазначеної статті суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП, особистий інтерес це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», суд приходить до переконання, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 72 Закону України «Про місцеві вибори», виборчий фонд кандидата у депутати в одномандатному виборчому окрузі, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, старости, висунутого шляхом самовисування, формується за рахунок його власних коштів та добровільних внесків фізичних осіб.

У матеріалах справи містяться звіт про надходження та використання коштів виборчого фонду кандидата в депутати, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови за період з «02» по «23» жовтня 2020 року та розшифровка до вказаного звіту. Так, 02.10.2020 року ОСОБА_2 було здійснено добровільний внесок у розмірі 49500,00 гривень до виборчого фонду кандидата на посаду міського голови ОСОБА_1 .. Згідно вказаних документів судом встановлено, що на поточний рахунок виборчого фонду ОСОБА_1 надійшло 99000,00 гривень, із яких 84,00 грн. використано на банківські послуги та 98916,00 грн. витрати на проведення виборчої кампанії. (а.с. 31-37).

Статтею 72 Закону України «Про місцеві вибори» (і редакції 2020 року) передбачено наступне.

Виборчий фонд місцевої організації партії, кандидати в депутати від якої зареєстровані в багатомандатному виборчому окрузі, формується за рахунок власних коштів місцевої організації партії, внесків кандидатів, включених до виборчого списку кандидатів у депутати від цієї місцевої організації партії, а також добровільних внесків фізичних осіб.

Виборчий фонд кандидата у депутати в одномандатному виборчому окрузі, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, старости, висунутого місцевою організацією партії, формується за рахунок їх власних коштів, добровільних внесків фізичних осіб, а також за рахунок коштів відповідної місцевої організації партії.

Виборчий фонд кандидата у депутати в одномандатному виборчому окрузі, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, старости, висунутого шляхом самовисування, формується за рахунок його власних коштів та добровільних внесків фізичних осіб.

Розмір добровільного внеску однієї фізичної особи до одного виборчого фонду не може перевищувати десяти розмірів мінімальної заробітної плати.

Вибірковий контроль за надходженням, обліком і використанням коштів виборчого фонду здійснюється відповідною територіальною виборчою комісією та установою банку, в якій відкрито рахунок виборчого фонду.

Невикористані кошти виборчого фонду кандидата у п`ятиденний строк після офіційного оприлюднення результатів місцевих виборів перераховуються розпорядником виборчого фонду на поточний банківський рахунок відповідного кандидата. У разі неперерахування невикористаних коштів у зазначений строк вони не повертаються і перераховуються установою банку у безспірному порядку до бюджету Автономної Республіки Крим чи відповідного місцевого бюджету у десятиденний строк з дня офіційного оприлюднення територіальною виборчою комісією результатів відповідних виборів.

Крім того, абзацем 3 частини 1 та абзацем 3 частини 10 статті 215 Виборчого кодексу (в редакції 2020 року) визначено, виборчий фонд кандидата у депутати в багатомандатному виборчому окрузі, кандидата на посаду сільського, селищного, міського голови, висунутого шляхом самовисування, формується за рахунок його власних коштів та добровільних внесків фізичних осіб. Невикористані кошти виборчого фонду кандидата у п`ятиденний строк після офіційного оприлюднення результатів місцевих виборів перераховуються розпорядником накопичувального рахунка виборчого фонду на поточний банківський рахунок відповідного кандидата. У разі неперерахування невикористаних коштів у зазначений строк вони не повертаються і перераховуються банком у безспірному порядку до бюджету Автономної Республіки Крим чи відповідного місцевого бюджету у десятиденний строк з дня офіційного оприлюднення територіальною виборчою комісією результатів відповідних виборів.

Пунктом 28 розділу ІІ Постанови Центральної виборчої комісії № 245 від 10.09.2020 року «Про Рекомендації щодо контролю за надходженням, обліком та використанням коштів виборчих фондів місцевих організацій політичних партій, кандидатів у депутати, кандидатів на посаду сільського, селищного, міського голови» визначено, що кошти виборчого фонду використовуються організаціями партій, кандидатами для фінансування своєї виборчої кампанії, в тому числі для фінансування передвиборної агітації.

З роз`яснень, наданих НАЗК, розміщених на офіційному сайті, вбачається, що зі змісту ч. 1 ст. 23 Закону випливає, що категорично забороняється вимагати, просити, одержувати подарунки (незалежно від їх вартості) для себе або близьких осіб від юридичних та фізичних осіб:

?у зв`язку із здійсненням такими особами діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування;

?якщо особа, яка дарує (дарувальник), перебуває в підпорядкуванні особи, якій вона дарує подарунок (обдаровуваного).

Подарунок грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової.

При вирішенні питання про наявність або відсутність в особи, яка притягається до адміністративної відповідальності реального конфлікту інтересів, суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства; отримання подарунка; в ситуації, коли особа безпосередньо (або її близька особа) отримала подарунок і надалі має прийняти рішення (вчинити дію) щодо дарувальника, наявний приватний інтерес; такий інтерес зумовлений бажанням віддячити за подарунок.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

На практиці виникають труднощі з визначенням того, які повноваження є дискреційними (що таке дискреційні повноваження) та чому саме дискреційні повноваження призводять до виникнення конфлікту інтересів.

Дискреція можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень.

Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийняті Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді: дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Методологія проведення антикорупційної експертизи, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи»: дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема:

?дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього;

?надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;

?дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень;

?наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Науковий висновок щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією, підготовлений 01.03.2018 за дорученням Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду:

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів. Відповідно до п. 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року № 839, наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Враховуючи вищенаведене, Берегівський міський голова ОСОБА_1 підписуючи вищевказані розпорядження щодо призначення ОСОБА_2 керівником (директором) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» БЕРЕГІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ діяв в інтересах територіальної громади та в межах своїх повноважень, визначених законодавством України.

За ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів передбачає адміністративну відповідальність.

Як вбачається із положень ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно п. 2 примітки до ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, визначено поняття реального конфлікту інтересів, під яким слід розуміти суперечність між приватним, інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно зі ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала.

Згідно ст. 8 Конституції України «в Україні визнається і діє принцип верховенства права».

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За правилами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

З огляду на викладене, необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є виникнення у такої особи реального конфлікту інтересів, обов`язковим елементом якого є приватний інтерес цієї особи, що суперечить її повноваженням.

Відповідно до принципу презумпції невинуватості щодо особи, яка підозрюється у вчиненні злочину або правопорушення, припускається невинність до того часу, поки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, відповідно до якої, наявність «обґрунтованої підозри» у вчинені правопорушення передбачає «наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин» і такі факти мають бути досить переконливими, щоб суд на підставі їх розумної оцінки міг визнати причетність особи до вчинення правопорушення та враховуючи, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Суду від 20.09.2012 року у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

У свою чергу, уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що ймовірний приватний інтерес суперечить службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема не встановлено, що розпорядження про укладання контракту на посаду керівника (директора) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» БЕРЕГІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ОСОБА_2 були необ`єктивними або упередженими, що такими рішеннями завдано шкоди інтересам підприємства та органу місцевого самоврядування.

Таким чином, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 при підписанні розпоряджень № 275 від 16.12.2020 року та № 389 від 14.12.2021 року про укладання контракту на посаду керівника (директора) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» БЕРЕГІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ОСОБА_2 відсутня суперечність між його особистими інтересами та його службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих йому службових повноважень.

З протоколу про адміністративні правопорушення та доданих до нього доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом Берегівського міського голови ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання щодо видання та підписання розпоряджень про укладання контракту на посаду керівника (директора) КП «ЕКО-БЕРЕГОВЕ» БЕРЕГІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ ОСОБА_2 , не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначеного рішення.

Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом Берегівського міського голови ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання про видання та підписання розпоряджень про укладення контракту на посаду керівника комунального підприємства на об`єктивність або неупередженість вказаних рішень.

Зроблений ОСОБА_2 добровільний внесок до виборчого фонду ОСОБА_1 не є подарунком, в розумінні визначення поняття "подарунок", роз`ясненого НАЗК та законодавством України, а уповноваженою особою НАЗК та прокурором не доведено протилежне.

При цьому, суд не бере на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи інші докази винуватості особи, оскільки це суперечить принципу рівності сторін і вимог змагального процесу.

Підсумовуючи вищенаведене, суд не вбачає у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки розпорядження №275 від 16.12.2020 року та № 389 від 14.12.2021 року про укладення контракту на посаду керівника комунального підприємства ОСОБА_2 , були видані в умовах відсутності реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв, та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Виходячи з вищенаведених фактів, враховуючи матеріали справи, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із чим ОСОБА_1 не підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 247 КУпАП, визначені обставини, що виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, серед яких пунктом 1 визначено відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що провадження у даній справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. 1, ч. 2 ст. 172-7, п. 1 ст. 247, ст. 283, п. 3 ст. 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності або прокурором протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Віталій МИХАЙЛИШИН