ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/27/23 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія - ч.1 ст. 161-1 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2023 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.

за участю адвоката Кметика В.М.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Кметика В.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією дизельного пального в кількості 4000 (чотири тисячі) літрів, яке згідно розписки від 18.11.2022 року передано на зберігання інспектору служби безпеки ПАП «Агропродсервіс» ОСОБА_2 , двох металевих ємностей місткістю 11000 (одинадцять тисяч) літрів кожна, обладнання, що використовувалося для реалізації такого пального, а саме лічильник, мотор, паливно-роздавальний пістолет, які згідно розписки від 17.11.2022 року передані на зберігання ОСОБА_1 та 1020 (однієї тисячі двадцять) гривень, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, які вилучені у ОСОБА_1 згідно квитанції № 003045 від 23.11.2022 року та стягнуто судовий збір в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 17 листопада 2022 року о 15 год 30 хв в АДРЕСА_1 здійснював роздрібну торгівлю дизельним паливом без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме продав 20 літрів дизельного пального ОСОБА_3 , за що отримав 1020 грн. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.161-1 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Кметик В.М. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову Тернопільського міськрайонного суду від 28.11.2022 року та провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.161-1 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що вказаною постановою, суд першої інстанції безпідставно визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 161-1 КУпАП, оскільки з матеріалів справи, дійсних обставин вчинення ним адміністративного правопорушення не встановлено та не доведено наявними в матеріалах справи доказами.

Стверджує, що в матеріалах справи у графі «до протоколу додається» не зазначено письмові докази, на підставі яких суд підтвердив адміністративне правопорушення.

Зазначає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, інспектором поліції Клапчинським А.М. допущено порушення вимоги ст.256, 268 КУпАП, а саме не роз`яснювались права та обов`язки ОСОБА_1 , що є порушенням вимог закону.

Наголошує на тому, що своїми діями інспектор поліції не надав можливості ОСОБА_1 скористатись правовою допомогою адвоката у даній справі, чим порушив вимоги ст. 59 Конституції України.

Апелянт вважає, що будь-які докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 дій, які би підпадали під ознаки правопорушення, передбаченого саме ст.161-1 КУпАП - в матеріалах справи відсутні.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_3 заправив 20 літрів дизельного пального у 20 літрову бочку, але такі відомості в матеріалах справи відсутні, як і експертне дослідження цього пального.

Посилається на те, що інспектор поліції Клапчинський А.М. не ідентифікував особу свідка по документах, які знаходились при ньому, не пересвідчився у правдивості повідомлених даних про особу, яка придбала 20 літрів дизельного пального, що є порушенням вимог КУпАП.

Окрім цього, апелянт просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки участі в судовому засіданні, яке відбулось 28.11.2022 року не приймав, а постанову отримав 13.12.2022 року.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, хоча належним чином був повідомлений про день і час розгляду справи, що відповідно до ст.294 КУпАП не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши адвоката Кметика В.М., який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Вказані вимоги закону суд першої інстанції не виконав.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №280048 від 17.11.2022 року, складеного поліцейським СРПП ВП №1 (м.Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капарлом поліції Клапчинським А.М., ОСОБА_1 17 листопада 2022 року о 15 год 30 хв в АДРЕСА_1 , Тернопільського р-ну здійснював роздрібну торгівлю дизельним паливом без ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, а саме продав 20 літрів дизельного пального ОСОБА_3 , за що отримав 1020 грн, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.161-1 КУпАП.

Згідно з диспозицією ч.1 ст.161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 161-1 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №280048 від 17.11.2022 року, складеного поліцейським СРПП ВП №1 (м.Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капарлом поліції Клапчинським А.М., вказано про разовий факт роздрібної торгівлі дизельного палива 20 літрів за ціною 1020 грн.

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вину не визнає, вказуючи, що до нього під`їхав невідомий чоловік, який побачив, що він заправляв свій автомобіль та просив заправити його бочку на 20 літрів пального, на що він повідомив, що не продає пальне, однак вказаний чоловік дуже просив 20 літрів дизельного палива йому для трактора, тому він погодився та заправив його бочку на 20 л, за що невідома йому особа заплатила кошти у розмірі 1020 грн.

Відповідно до пояснень ОСОБА_3 , у смт. Велика Березовиця по вул. С.Бандери він побачив, що на території невідомого йому підприємства заправляють транспортні засоби з міні АЗС, тому попросив чоловіка, який заправляв транспортні засоби, заправити йому каністру дизельним паливом, на що чоловік погодився та, заправивши каністру, він розплатився за дану послугу в сумі 1020 грн.

При цьому ОСОБА_3 вказав, що автомобілі чи їх номера, які заправляв ОСОБА_1 , йому не відомі.

З матеріалів адміністративної справи вбачається, що ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, в тому числі здійснює вантажні перевезення.

Відповідно до видаткової накладної №3360 від 10.11.2022 року ФОП ОСОБА_1 купив в ПП «Дружба-Нафтопродукт» паливо дизельне клас F, кількістю 10790 літрів, за ціною 47,66 за літр без ПДВ.

Згідно з ліцензією на право зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки), виданої 06.04.2022 року Головним управлінням ДПС у Тернопільській області, ФОП ОСОБА_1 має право на зберігання пального (виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки) за адресою: АДРЕСА_1 загальною ємкістю резервуарів - 22000 літрів,термін ліцензії з 12 лютого 2020 року до 12 лютого 2025 року.

Відповідно до дозволу №007.20.61. Управління Держпраці у Тернопільській області від 09 січня 2020 року, ФОП ОСОБА_1 дозволяється експлуатувати устаткування підвищеної небезпеки: обладнання, призначене для експлуатації в потенційно вибухонебезпечному середовищі: паливо-роздавальну колонку типу БЕНЗА МЗМ зав. №0769, рік випуску 2018, Україна, місце експлуатації: вул. С.Бандери, 33, смт. Велика Березовиця, Тернопільського р-ну Тернопільської області, за умови додержання вимог законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зазначених у цьому дозволі, дозвіл діє з 09 січня 2020 року до 09 січня 2025 року.

За таких обставин, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ФОП ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії.

При розгляді справи суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП.

Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.161-1 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1 ст.161-1 КУпАП, то вилучені в нього під час здійснення провадження в справі предмети та речі слід повернути ОСОБА_1 ..

Оскільки ОСОБА_1 участі у судовому засіданні суду першої інстанції не брав, копію постанови отримав поза межами апеляційного оскарження, йому слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причини пропуску поважними.

На підставі наведеного, керуючись ст.247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу адвоката Кметика В.М. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією дизельного пального в кількості 4000 (чотири тисячі) літрів, яке згідно розписки від 18.11.2022 року передано на зберігання інспектору служби безпеки ПАП «Агропродсервіс» ОСОБА_2 , двох металевих ємностей місткістю 11000 (одинадцять тисяч) літрів кожна, обладнання, що використовувалося для реалізації такого пального, а саме лічильник, мотор, паливно-роздавальний пістолет, які згідно розписки від 17.11.2022 року передані на зберігання ОСОБА_1 та 1020 (однієї тисячі двадцять) гривень, які вилучені у ОСОБА_1 згідно квитанції № 003045 від 23.11.2022 року та стягнуто судовий збір - скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Вилучені в ОСОБА_1 під час здійснення провадження в справі предмети та речі - повернути ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя