Номер провадження 3/521/1634/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року м. Одеса

Малиновський районний суд міста Одеси у складі головуючого судді Кузьменко Н.Л., з секретарем Чебановою С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з ХРУП ГУНП в Херсонській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, паспорт гр. України зразка 1994 року (серії НОМЕР_1 ), працюючого продавцем кіоску, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №535831 від 02.12.2022 року вбачається, що 02.12.2022 року о 11:00 годин гр. ОСОБА_1 працюючи продавцем в ФОП ОСОБА_2 в кіоску №80. Розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , робітник якого ОСОБА_1 здійснив продаж сигарет «SOBRANIE» за ціною 60 гривень, «PARLIAMENT» за ціною 60 гривень, «CAMEL» за ціною 65 гривень, «HEETS» за ціною 100 гривень, без марок акцизного податку порушуючи вимоги п.226.9 ст.226, п.228.9 ст. 228 ПК України, чим здійснив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

За даним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Розпорядженням Голови Верховного Суду «Про зміну територіальної підсудності судових справ судів Херсонської області» № 52 від 29.06.2022 року, змінено територіальну підсудність судових справ в умовах воєнного стану, відповідно до якого підсудність справ Херсонському міському суду Херсонської області змінено з 06.10.2022 року на підсудність Малиновському районному суду м. Одеси (по теперішній час).

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що місце вчинення правопорушення є м. Херсон.

Відповідно до вимог ст. 276 КУпАП, справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156 КУпАП, мають розглядатися за місцем їх вчинення, на такі справи положення закону щодо альтернативної підсудності не розповсюджуються.

У судовому засіданні ОСОБА_1 участі не приймав, про дату, час та місце розгляду справи був сповіщений шляхом направлення смс-повістки на контактний номер телефону, вказаний в протоколі. Крім того, відповідна інформація була розміщена на офіційному веб сайті Малиновського районного суду м. Одеси. Клопотань про відкладення судового засідання не надходило.

Беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правам та неухильно виконувати процесуальні обов`язки. Також, право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема, за ч. 1 ст. 156 КУпАП, на особисту участь у розгляді її справи чи участь її адвоката, встановлене частиною першою статті 268 КУпАП, не є абсолютним, тому суд розглядає справу за відсутності ОСОБА_1 на підставі документів, які знаходяться у справі.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши докази та надавши їм оцінку, суд приходить до наступних висновків.

За ст. ст. 245, 251, 252, 278, 280 КУпАП України завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Так, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку

Згідно вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» № 481/95-ВР від 19 грудня 1995 року зі змінами та доповненнями) згідно якої, окрім іншого, вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

У відповідності до ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як вбачається з матеріалів справи, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарської діяльності, а як вбачається з протоколу працівник кіоску, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 . При цьому, належних та допустимих доказів того, що особа є працівником закладу, матеріали справи не містять.

Отже, виходячи з викладеного вбачається, що викладена фабула адміністративного правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам правопорушення, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення та інкримінуються ОСОБА_1 .

Натомість, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 формально простежується склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП.

Аналізуючи положення Кодексу України про адміністративне правопорушення, слід зазначити, що він є кодексом, який містить норми матеріального права і одночасно з цим є процесуальним кодексом. Разом з цим, КУпАП, як процесуальний кодекс, не передбачає для суду можливість перекваліфікувати дії правопорушника з більш тяжкого адміністративного правопорушення на менш тяжкий, і навпаки.

Позиція судів апеляційної інстанції при вказаних обставин прийшла до висновку, що суд, встановивши, що дії особи, яка притягується до адміністративної відповідальності хоч й підпадають під ознаки правопорушення, однак суд не може виходити за межі пред`явлених обставин вказаних у протоколі про адміністративне правопорушення (наприклад постанова Одеського апеляційного суду від 12.10.2022 року, номер провадження: 33/813/1123/22, номер справи місцевого суду: 522/6196/22).

Суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Тобто у даному випадку суд не має права перекваліфікувати дії особи з ч. 1 ст. 156 на ч. 2 ст. 156 КУпАП, тапозбавлений можливості притягнути до відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 156 КУпАП.

Так, практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що деталі кримінального обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За викладених обставин справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, якою зокрема встановлено, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 КУпАП. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

В даному випадку, у зв`язку з закриттям провадження по справі, товар, вилучений відповідно до протоколу, підлягає поверненню власнику або уповноваженій ним особі у встановленому законом порядку.

Керуючись ст.ст. 156, 247, 251, 252, 265, 283, 284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , протокол серії ВАВ №535831 від 02.12.2022 року за ч. 1 ст. 156 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно за протоколом серії ВАВ №535831 від 02.12.2022 року повернути власнику за належністю у встановленому законом порядку.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом встановленого законом строку з дня її винесення.

Суддя: Н.Л. Кузьменко