Справа 362/842/23
Провадження 3/362/568/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.03.2023 року м. Васильків

Васильківський міськрайонний суд Київської області у складі судді Дорошенко В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Василькові справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , директора ТОВ «Ваш первізник»,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 155-1 КУпАП

встановив:

23.12.2022 о 13:48 год. ОСОБА_1 на АЗС у смт. Глеваха Фастівського району Київської області по вул. Окружна, 55г, здійснював господарську діяльність у період скасування (зупинення) дії ліцензії № 2200015 на право роздрібної торгівлі пальним ТОВ «Ваш перевізник», а саме здійснював роздрібну торгівлю дизельним паливом, що кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 109/10-36-0708 від 26.01.2023 ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Ваш перевізник», 17.01.2023 о 11:52 год. у смт. Глеваха Фастівського району Київської області по вул. Окружна, 55Г, порушив порядок ведення розрахунків, а саме п. 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 № 265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), а саме здійснив реалізацію товарів не облікованих належним чином, що кваліфіковано за частиною 1 статті 155-1 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 не заперечив проти об`єднання обох справ у одне провадження і підтвердив, що є директором ТОВ «Ваш перевізник» (далі - ТОВ), яке має право роздрібної торгівлі пальним. Вказав, що дійсно 23.12.2022 на АЗС здійснювався продаж дизельного палива. Наголосив, що хоча ліцензію ТОВ на право роздрібної торгівлі пальним було анульовано 14.12.2022, про що дізнався відразу ж, однак діяв у відповідності до положень нормативно-правових актів, оскільки з 23.06.2022 ТОВ мало право на здійснення такого виду діяльності на підставі декларації про провадження господарської діяльності на право торгівлі пальним за адресою, вказаною у протоколі. Цю декларацію подав на підставі наказу КМУ № 314 від 18.02.2022 у редакції, яка діяла на той момент, і яка є чинною протягом 3 місяців після закінчення війни. Підтвердив, що 07.10.2022 ТОВ отримало ліцензію на право роздрібної торгівлі пальним, яку було анульовано 14.12.2022 на підставі відповідного розпорядження. Вважає, що анулювання ліцензії є результатом дій його конкурентів. 23.12.2022 звернувся до суду із позовом, серед іншого, про визнання протиправними та скасування дій ГУ ДПС у Київській області щодо винесення зазначеного розпорядження від 14.12.2022 про анулювання ліцензії. Ухвалою суду від 27.12.2022 було зупинено дію цього розпорядження, а 12.01.2023 було відкрито провадження у цій справі. На даний час справа не розглянута.

Щодо здійснення реалізації товарів не облікованих належним чином (протокол № 109/10-36-0708 від 26.01.2023) ОСОБА_1 пояснив, що реалізація товарів здійснюється через відповідну автоматизовану систему, що виключає можливість продажу не облікованих товарів.

У зв`язку з наведеним, просив суд закрити провадження у справі за відсутністю події і складу правопорушення.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , суд встановив таке.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 і 252 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Щодо протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії .

Дана норма є банкетною та розкривається, зокрема, у Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Так, ст. 15 цього Закону України передбачає, що оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.

Суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначення виключного переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлення уніфікованого порядку їх ліцензування, нагляду і контролю у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності, регулюються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Анулювання ліцензії на здійснення певного виду господарської діяльності регулюється ч.ч. 12-21 ст. 16 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

У силу ст. 1 вказаного Закону України анулювання ліцензії повністю або частково це позбавлення суб`єкта господарювання права на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, на який йому видано ліцензію, шляхом прийняття органом ліцензування рішення про анулювання ліцензії повністю або частково, про що робиться запис у ліцензійному реєстрі.

Згідно з ч. 18 ст. 16 цього Закону України орган ліцензування вносить інформацію щодо рішення про анулювання ліцензії до ліцензійного реєстру, а також оприлюднює його на офіційному веб-сайті наступного робочого дня після його прийняття; інформує ліцензіата щодо рішення про анулювання ліцензії повністю або частково протягом п`яти календарних днів шляхом направлення йому рекомендованого листа.

Окрім підтвердження у судовому засіданні ОСОБА_1 факту реалізації дизельного палива 23.12.2022 о 13:48 год. на АЗС у смт. Глеваха Фастівського району Київської області по вул. Окружна, 55г, наведене підтверджується матеріалами справи, зокрема:

-даними Х-звіту за 23.12.2022, за яким вбачається здійснення зміни залишків пального (ДП 3 Євро 5 ВО) у цей день у резервуарах шляхом відпуску продукції;

-даними письмових пояснень ОСОБА_2 від 23.12.2022 за якими 23.12.2022 близько 13:18 год. за адресою смт. Глеваха вул. Окружна, 55Г, він придбав 10 літрів дизельного пального по ціні 51.99 грн. за літр;

-даними фото таблиці до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 86701 на яких зображено факт роботи заправної станції та заправка автомобілів;

-інформацією, яка мається на електронному диску;

-даними рапорту оперуповноваженого 3-го відділу протидії організованим злочинним групам в органах державної влади управління стратегічних розслідувань в Київській області департаменту стратегічних розслідувань В. Закирничного від 23.12.2023;

-даними рапортів інспекторів СРПП ВП № 2 Фастівського РУП ГУ НП в Київській області В. Владимірця та М.О. Буртового від 23.12.2022;

-даними письмових пояснень ОСОБА_1 від 23.12.2022, за якими останній був достеменно обізнаний про існування розпорядження про анулювання ліцензії, однак вважає його нікчемним з огляду на звернення до адміністративного суду з відповідними скаргами;

-даним акта вилучення до протоколу серії ВАБ № 867701 за ч. 1 ст. 164 КУпАП від 23.12.2022, за яким було здійснено вилучення дизельного пального та передано його на відповідальне зберігання директору ТОВ «Ваш перевізник»;

-даними письмової розписки ОСОБА_1 від 23.12.2022 про отримання на відповідальне зберігання дизельного пального, яке було вилучене під час складання адміністративного матеріалу за ст. 164 КУпАП;

-даними письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 23.12.2023, за яким вони булу залучені свідками при вилучені дизельного пального та його передачі на відповідальне зберігання директору ТОВ «Ваш перевізник».

Отже, факт реалізації дизельного пального у час і місці, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення ВАБ № 867701 від 23.12.2022 підтверджується матеріалами справи і не заперечується ОСОБА_1 .

Щодо позиції останнього про те, що мав право здійснювати такий вид діяльності 23.12.2022, то суд вважає її неспроможною з огляду на таке.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 314 Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану від 18.03.2022 було установлено, що у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб`єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2. Відповідно до п. 3 ч. 1 цієї постанови суб`єкти господарювання, які набули право на провадження господарської діяльності на підставі декларації, у разі відсутності відповідних дозвільних документів (документи дозвільного характеру, ліцензії та/або інші результати надання публічних послуг), невідкладно, але не пізніше трьох місяців після припинення чи скасування воєнного стану звертаються до відповідних органів ліцензування, дозвільних органів та суб`єктів надання публічних (електронних публічних) послуг і отримують відповідні дозвільні документи в порядку, строки та на умовах, передбачених законодавством, без зупинення (припинення) їх діяльності.

Так, на момент подачі декларації ОСОБА_1 23.06. 2022 у додатку 2 вказаної постанови був наявний вид господарської діяльності - діяльність у сфері торгівлі пальним, зберігання пального, що здійснюється відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Постановою Кабінету Міністрів України № 1020 від 10.09.2022 було внесено зміни у додаток 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 18 березня 2022 р. № 314, зокрема виключено з цього додатку вказаний вид господарської діяльності із зобов`язанням суб`єктів господарської діяльності протягом одного місяця з дня набрання чинності цією постановою отримати відповідні ліцензії у порядку, строки та на умовах, що передбачені законодавством, для подальшого провадження такої діяльності.

У судовому засіданні ОСОБА_1 зазначив, що був проінформований про ці зміни, а тому на виконання цих положень його товариство отримало відповідну ліцензію.

Так, з ліцензії № 2200015 видно, що ТОВ «Ваш перевізник» отримало на право роздрібної торгівлі пальним з 07.10.2022 до 07.10.2027.

14.12.2022 вказану ліцензію ТОВ «Ваш перевізник» було анульовано у зв`язку із порушенням термінів звернення до органу ліцензування щодо зміни відомостей, зазначених у виданих суб`єкту господарювання ліцензії, що підтверджується даними витягу з розпорядження заступника начальника ГУ ДПС у Київській області від 14.12.2022 № 719-Р про анулювання ліцензії.

ОСОБА_1 пояснив суду, що відразу ж дізнався про таке рішення ГУ ДПС у Київській області, що стало підставою для звернення до суду із відповідним позовом.

Так, ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 27.12.2022 вирішено забезпечити позов зупинити дію розпорядження Головного управління ДПС у Київській області про анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним від 14.12.2022, № 719-Р.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.01.2023 по справі № 320/153/23 відкрито спрощене позовне провадження за позовом за позовом ТОВ «Ваш перевізник» до Головного управління ДПС у Київській області про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії.

Отже, ОСОБА_1 , як керівник ТОВ, достеменно володів інформацією про наявність розпорядження від 14.12.2022 про анулювання ліцензії, що позбавило ліцензіата права на провадження цього виду господарської діяльності, однак 23.12.2022 продовжував здійснювати діяльність з роздрібної торгівлі пальним, тоді як дія цього розпорядження була зупинена лише 27.12.2022 на підставі рішення суду. Його твердження про те, що 23.12.2022 здійснював цей вид господарської діяльності на підставі декларації суд до уваги не бере, оскільки таке право ТОВ втратило після набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України № 1020 від 10.09.2022, що і стало підставою для отримання ТОВ відповідної ліцензії.

Також суд не бере до уваги наданий висновок за результатами дослідження з використанням поліграфа від 17.02.2023, огляду на те, що чине законодавство не передбачає перевірки показань особи із застосуванням спеціального технічного засобу поліграфа (детектора брехні) та використання отриманих відповідних даних як доказ.

За таких обставин, суд дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки здійснював господарську діяльність, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, у період зупинення дії ліцензії.

Щодо протоколу за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Диспозицією частини 1 статті 155-1 КУпАП установлена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

З матеріалів даної справи вбачається, що при проведенні фактичної перевірки ТОВ «Ваш перевізник» складено протокол про адміністративне правопорушення відносно директора ОСОБА_1 за вчинення передбаченого частиною 1 статті 155-1 КУпАП правопорушення.

Так, з акта (довідки) фактичної перевірки ТОВ «Ваш перевізник» від 17.01.2023 видно, що ця перевірка розпочата 17.01.2023 і ході перевірки встановлено, що суб`єктом господарювання здійснювалась продаж продуктів, а саме паливо дизельне ДР-3 Євро 5ВО за готівковий та безготівковий розрахунок із застосуванням реєстратора розрахункових операцій. Перевіркою встановлено факт проведення розрахунків через реєстратор розрахункових операцій для підакцизних товарів без використання режиму програмування із застосуванням коду товарної під категорії згідно УКТЗЕД, а саме при продажу суб`єктом господарювання палива дизельного ДП-3 Євро 5ВО в кількості 4 літра за ціною 49.99 грн. на загальну суму 199.96 грн. було видано фіскальний чек № 10090 від 17.01.2023, який не містить код товарної під категорії згідно УКТЗЕД. При співставленні фактичних залишків палива дизельного ДП-3 Євро 5ВО за даними обліку встановлено невідповідність в кількості 32,28 літра не облікованого пального дизельного ДП-3 Євро 5ВО на загальну суму 1613,68 грн.

З фактичних даних, які містяться у протоколі № 109/10-36-0708 від 26.01.2023 вбачається, що вказане порушення поставлено у провину ОСОБА_1 , директору ТОВ «Ваш перевізник».

Суд констатує, що у вказаному протоколі зазначено дату і час вчинення порушення 17.01.2023 о 11:52 год. та там відсутня інформація про найменування підакцизного товару, його вартість, час реалізації, номер та дату розрахункового документа (фіскальний чек) без зазначення коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД.

Разом із тим, при викладі у протоколі суті вчиненого адміністративного правопорушення міститься лише перелік норм податкового законодавства, які порушено, та не вказано які саме дії або бездіяльність, у розумінні диспозиції частини 1 статті 155-1 КУпАП, допущені ОСОБА_1 особисто, що призвело до реалізації товарів не облікованих належним чином.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано лише витяг з вищезазначеного акта перевірки, матеріали справи не містять: додатків, перелік яких наведено у цьому витягу з акта, жодної первинної та іншої звітної документації на підставі якої контролюючий орган дійшов висновку про наявність у діянні ОСОБА_1 складу податкового та адміністративного правопорушення.

Також суду не надано документів на підставі яких було проведено працівниками державної податкової служби фактичної перевірки вказаного товариства, а саме направлень від 17.01.2023 № 245/10-36-07-08, № 244/10-36-07-08, що були видані Головним управлінням ДПС у Київській області.

Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч. 1 ст. 155-1КУпАП, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

При цьому, суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

У силу ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зважаючи на викладене, дослідивши усі наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному й об`єктивному дослідженні всіх обставин справи у їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд дійшов до висновку про недоведеність у даному випадку вини ОСОБА_1 за ч. 1 ст.155-1 КУпАП за стандартом доведення «поза розумним сумнівом» і наявність підстав для закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 cт. 247 КУпAП за вiдсутністю подiї і cкладу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Відповідно до ст. ст. 33, 34 КУпАП при накладені адміністративного стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Згідно з ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття,а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником такі іншими особами.

Призначаючи адміністративне стягнення, суд бере до уваги характер вчиненого правопорушення, особу винного, ступінь його вини, та приходить до переконання про застосування до правопорушника адміністративного стягнення у межах санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП у виді штрафу.

Щодо додаткового покарання у виді конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, то суд, з урахуванням усіх обставин справи, не вбачає підстав для його застосування.

У силу ст. 40-1 КУпАП та п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» з ОСОБА_1 необхідно стягнути судовий збір.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 221, 283-284, 294 КУпАП, п. 5 ч. 2 ст. 4 ЗУ «Про судовий збір», суд

постановив:

Об`єднати в одне провадження справи за № 362/842/23 (провадження № 3/362/568/23), № 362/1096/23 (провадження № 3/362/723/23) відносно ОСОБА_1 за фактом вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 та ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, присвоїти об`єднаній справі № 362/842/23.

ОСОБА_1 визнати винним за ч. 1 ст. 164 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 536,80 гривень судового збору.

Штраф підлягає сплаті не пізніше п`ятнадцяти днів з дня вручення копії постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження постанови - не пізніше п`ятнадцяти днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення. У разі несплати штрафу у зазначений строк, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання правопорушника, роботи або за місцем знаходження його майна в порядку, встановленому законом.

Строк пред`явлення постанови до примусового виконання становить три місяці із дня її винесення. При оскарженні постанови про накладення адміністративного стягнення постанова підлягає виконанню після залишення скарги без задоволення.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною 1 статті 155-1 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Васильківський міськрайонний суд Київської області.

Суддя В.М. Дорошенко