Номер провадження: 33/813/324/23
Номер справи місцевого суду: 496/5905/22
Головуючий у першій інстанції Пасечник М. Л.
Доповідач Гемма Ю. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.02.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Гемма Ю.М.,

за участю секретаря Узун Н.Д.,

захисника Богомолової І.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника Богомолової Ірини Георгіївни та ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 20 січня 2023 рокуу справі про адміністративне правопорушення за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

Цією постановою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності та піддано адміністративним стягненням за ч.1 ст. 172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень; за ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

На підставі ч.2 ст.36 КУпАП призначено остаточне адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень.

Стягнено з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суб`єктом відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст. 3акону України «Про запобігання корупції» (далі Закону) від 14.10.2014 року № 1700-VII і Примітки до ст. 172-7 КУпАП, в тому числі зазначених у ст.28 Закону, прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів та не повідомила безпосереднього керівника, а саме Вигодянську сільську раду Одеської області про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час підписання наказів:

- №54 від 06.09.2022 року про призначення на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №827/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №56 від 30.08.2022 року про переведення з посади кастелянки 0,5 ставки на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №828/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №24 від 13.05.2021 року про призначення на посаду кастелянки 0,5 ставки та помічника вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №829/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №54 від 06.09.2022 року про призначення на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №830/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №56 від 30.08.2021 року про переведення з посади кастелянки 0,5 ставки на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №831/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №24 від 13.05.2021 року про призначення на посаду кастелянки 0,5 ставки та помічника вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст. 1 Закону, відповідно до протоколу №832/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Своїми діями ОСОБА_1 порушила вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», щодо врегулювання конфлікту інтересів та скоїла адміністративне правопорушення, передбачені ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

Не погоджуючись з постановою суду, адвокат Богомолова І.Г. та ОСОБА_1 в спільній апеляційній скарзі зазначають про незаконність та необґрунтованість судового рішення. В обґрунтування доводів, посилаючись на зміст обставин справи, вказують про відсутність в матеріалах справи належним чином завірених копій документів, складання матеріалів не уповноваженими особами, порушення права на захист ОСОБА_1 .. Апелянти зауважують про те, що належним чином не встановлено чи була ОСОБА_1 суб`єктом, уповноваженим на виконання функцій держави. Крім того, відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення передбачена ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення в його умовах дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Разом з тим, не передбачено відповідальність за наявність потенційного конфлікту інтересів. У протоколі про вчинення даного адміністративного правопорушення не зазначено його склад. Апелянти, перелічивши в апеляційній скарзі докази, зібрані у справі, вказують про невиконання вимог ст.251 КУпАП під час їх збирання, зауважують про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Просять скасувати постанову суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та закрити провадження у справі за відсутність події та складу адміністративних правопорушень.

Позиції сторін

В судовому засіданні захисник ОСОБА_3 підтримала апеляційні вимоги, просила постанову скасувати та закрити провадження в справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень.

Заслухавши позицію захисника, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку з огляду на таке.

Мотиви суду

У відповідності до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується в ст.251 КУпАП.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст.62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції": реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом ст.172-7 КУпАП, особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується /або цікавить/ особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких родичів.

Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Суб`єктивна сторона даного правопорушення передбачає діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України "Про запобігання корупції" вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 даного Закону.

Під час перевірки матеріалів справи встановлено наступне.

Як убачається зі змісту постанови, ОСОБА_1 свою провину у вчиненні вказаного правопорушення не визнала та зазначила, що вона не знала про те, що прийняття на роботу її онуки, є корупцією, вона не була ознайомлена на той момент і всі знали, що вона її онука. Коли була нарада і їх ознайомили, що це може бути корупція, тоді вона 02.11.2022 року подала повідомлення. Нарада була в жовтні 2022 року і після чого повідомила. Також ОСОБА_1 зазначила, що вона надала повідомлення про те, що згідно ст.27 вищевказаного Закону в сільській місцевості це не поширюється. В Біляївській громаді всі написали пояснення, що згідно цієї статті Закону і нікого не подали в поліцію. Вона написала заяву на звільнення 30.12.2022 року. Також ОСОБА_1 були роз`яснені її права та обов`язки передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП.

Захисник Богомолова І.Г. в судовому засіданні зазначила, що протоколи про адміністративне правопорушення направлені ОСОБА_4 29.06.2022 року 6 протоколів, пояснення відбирала ОСОБА_5 , а протоколи складала ОСОБА_6 . В матеріалах справи захисник не знайшла повноваження Ящук. Згідно з протоколом ОСОБА_1 звинувачують у неповідомленні про реальний конфлікт інтересів. Крім того, захисник зазначила, що усі 6 протоколів місять половину документів, які належим чином не завірені. Також захисник зазначила, що в протоколах не зазначено, місце вчинення та дата вчинення, тобто посадова особа свідомо не вказала, що місце реєстрації та фактичне місце закладу є сільська місцевість. Захисник також посилався на ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», та зазначила, що ОСОБА_1 не є суб`єктом цього правопорушення. Якщо особа приймає доньку, онуку, на роботу це не є реальний конфлікт інтересів, це є потенціальний конфлікт інтересів. Роз`яснення п.12.2 винятки з обмеженнями спільної роботи до сільських населених пунктах. Також вона просила суд звернути увагу в протоколах на те, що ОСОБА_1 не виписувала премії онуці. Частина складених матеріалів містить лише копії, які належним чином не завірені. На думку захисника, при складанні протоколів не було виконані обов`язки щодо збору доказів, у зв`язку з чим, просила закрити провадження за відсутності складу адміністративного правопорушення, посилаючись на ст.27 Закону України «Про запобігання корупції».

Прокурор в судовому засіданні підтримав обставини, викладені у проколах, вважав, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, винувата у вчиненні адміністративних правопорушень.

Оцінивши докази, наявні в матеріалах справи, суд установив, що згідно наказу управління освіти Біляївської районної державної адміністрації №315 від 05.12.2006 року, ОСОБА_1 було призначено на посаду завідуючої Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка».

Згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та статуту засновника Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» (, юридична адреса: Одеська область, Одеський район, с. Кам`янка, вул. Центральна, 69-а), є орган місцевого самоврядування - Вигодянська сільська рада Одеського району Одеської області.

Згідно пункту 1.7 Статуту Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка», ЗДО є юридичною особою публічного права, може мати на рахунки в органах Державного казначейства, печатку бланки встановленого зразка зі своїм найменуванням.

Згідно до Розділу 6 Статуту Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» визначено, що безпосереднє керівництво закладом здійснює його директор, який має такі права та обов`язки: здійснює керівництво і контроль за діяльністю дошкільного закладу; діє від імені закладу, представляє його в усіх державних установах та інших органах, установах і організаціях, укладає угоди з юридичними ті фізичними особами; розпоряджається в установленому порядку майном і коштами дошкільного закладу, і відповідає за дотриманням фінансової дисципліни та збереження матеріально-технічної бази закладу; приймає на роботу та звільняє з роботи працівників дошкільного закладу; видає у межах своєї компетенції накази та розпорядження, контролює їх виконання.

Таким чином, директор Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» ОСОБА_1 , є посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, суб`єктом відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» та Примітки до ст.172-7 КУпАП, та на неї поширюється дія цього Закону, і вона зобов`язана виконувати вимоги Закону, в тому числі зазначених у ст.28 Закону, та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до витягів з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження та про шлюб №6, №6, №8 від 15.11.2022 року, ОСОБА_2 є внучкою ОСОБА_1 .

Таким чином, встановлено та підтверджено сімейний (родинний) зв`язок директора Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» ОСОБА_1 та вихователя Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» ОСОБА_2 та вказані особи є один одному близькими особами і членами сім`ї відповідно до ст.1 Закону.

Під час виконання службових повноважень у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів суперечність між приватним інтересом, зумовленим сімейними стосунками із ОСОБА_2 , яка є її онукою, а також наявним майновим інтересом у вигляді надання їй можливості отримати додаткові грошові кошти, та її службовими повноваженнями, вираженими у одноосібній службовій можливості ОСОБА_1 прийняти на роботу чи звільнити, призначити за сумісництвом, що вплинило на об`єктивність та неупередженість прийняття рішення.

Відповідно до ст.12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані дотримуватись правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

У разі виникнення конфлікту інтересів протягом строку здійснення повноважень відповідна особа зобов`язана негайно доповісти про це відповідній раді та вжити всіх необхідних заходів, спрямованих на запобігання конфлікту інтересів.

Проте, директор Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка» ОСОБА_1 , виконуючи службові повноваження, підписала накази:

- №54 від 06.09.2022 року про призначення на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №827/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №56 від 30.08.2022 року про переведення з посади кастелянки 0,5 ставки на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №828/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №24 від 13.05.2021 року про призначення на посаду кастелянки 0,5 ставки та помічника вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №829/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №54 від 06.09.2022 року про призначення на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №830/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №56 від 30.08.2021 рок, про переведення з посади кастелянки 0,5 ставки на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №831/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією;

- №24 від 13.05.2021 року про призначення на посаду кастелянки 0,5 ставки та помічника вихователя 0,5 ставки Кам`янського ЗДО «Вербичка» за зовнішнім сумісництвом ОСОБА_2 , яка являється її внучкою та близькою особою відповідно до ст.1 Закону, відповідно до протоколу №832/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Своїми діями порушила ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомила у встановленому законом порядку безпосереднього керівника Вигодянську сільську раду про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час підписання вище вказаних наказів, а тому суд вважає, що в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, суд зазначив, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, повністю доведена та підтверджується зібраними в справі доказами, а саме: протоколами про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №827/2022, №828/2022, №829/2022, №830/2022, 831/2022, №832/2022 від 29.11.2022 року, наказами №54 від 06.09.2022 року, №56 від 30.08.2022 року, №24 від 13.05.2021 року, №54 від 06.09.2022 року, №56 від 30.08.2021 року, №24 від 13.05.2021 року, довідками про доходи вихователя ОСОБА_2 , письмовими поясненнями ОСОБА_1 , наказом про призначення ОСОБА_1 на посаду завідуючої Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка», випискою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, статутом засновника Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка», посадовою інструкцією ОСОБА_1 від 02.01.2009 року, тарифікаційним списком, витягами з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження та про шлюб №6, №6, №8 від 15.11.2022 року, листом Управління освіти, культури, молоді та спорту Вигодянської сільської ради про надання інформації, рапортами від 29.11.2022 року.

Відповідно до ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст.245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та відеозапису.

Оцінка доказів, відповідно до ст.252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Однак, виносячи оскаржувану постанову, суд всупереч вимогам ст.245, 252, 280 КУпАП залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією.

Зі змісту постанови суду вбачається, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд формально у постанові перелічив докази, при цьому не надав належної оцінки дослідженим доказам.

Так, згідно вимог, передбачених ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів та неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог, передбачених пунктами 2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2, 3 ч.1 ст.3 цього Закону зобов`язані, зокрема:

вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

По своїй суті реальний конфлікт інтересів є юридичним синонімом поняття «зловживання службовими повноваження та пов`язаними з цим можливостями».

Потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

За змістом ст.172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода, яка стосується (або

цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або для близьких.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суд, який прийняв оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мали встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути обов`язково відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією та, відповідно, в постанові суду.

Між тим, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що ні в протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, які були складені щодо ОСОБА_1 , ні в постанові суду щодо неї, чітко не визначена та не сформульована наявність у ОСОБА_1 суперечності між її приватним інтересом та її службовими повноваженнями, що реально вплинула (впливає), а не може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема при виданні наказів щодо ОСОБА_2 з посиланням на те, в чому конкретно проявлявся реальний конфлікт інтересів і як саме він вплинув на об`єктивність або неупередженість рішення з урахуванням положень ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої на ОСОБА_1 , як на посадову особу юридичної особи публічного права, не поширювалися обмеження щодо спільної роботи близьких осіб.

Частиною 1 ст.27 Закону України «Про запобігання корупції » передбачено, що особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Відповідно до визначень, наданих ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» пряме підпорядкування це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Пряме підпорядкування набувається, в тому числі і шляхом вирішення питання керівником про прийняття на роботу підлеглої особи.

Отже, посадові особи юридичної особи публічного права, відповідно до буквального тлумачення ч.1 ст.27 Закону не входять до переліку осіб, до яких встановлено обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, прямого підпорядкування близьких їм осіб.

На посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені в п.1 ч.1 ст.3 Закону, зокрема на керівників та інших посадових осіб державних та комунальних підприємств, установ, організацій, не поширюються обмеження спільної роботи близьких осіб, визначені в ст.27 Закону. Але на вказаних осіб поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені у ст.28 Закону.

Відносини прямого підпорядкування між близькими особами завжди зумовлюють наявність потенційного конфлікту інтересів у особи, якій підпорядковується його близька особа. У такому випадку слід вживати передбачених Законом заходів для врегулювання конфлікту інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення адміністративних правопорушень під час перебування на посаді директора Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка», разом з цим в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження відомостей про те, що ОСОБА_1 фактично та на законних підставах обіймала вказану посаду, наявна лише копія наказу від 05.12.2006 №315 про призначення її на посаду завідуючої Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка».

Крім того, особою, уповноваженою на оформлення матеріалів у справі про адміністративне правопорушення зазначено, що моментом виникнення реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 стало прийняття рішення та вчинення дій щодо підписання наказу про призначення ОСОБА_2 на посаду кастелянки 0,5 ставки та помічника вихователя 0,5 ставки, разом з цим не сформовано в чому виражений реальний конфлікт інтересів ОСОБА_1 при прийнятті рішення та вчинення дій щодо призначення ОСОБА_2 на посаду з однаковою рівнозначною ставкою.

Відповідно до наказу №56 від 30.08.2021, підписаного ОСОБА_1 , ОСОБА_2 переведено з посади кастелянки 0,5 ставки на посаду вихователя 0,5 ставки Кам`янського закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Вербичка».

В протоколі про адміністративне правопорушення оперуповноваженим УСР в Одеській області ДСР НП України зазначено, що згідно тарифікаційних списків, наданих Кам`янським ЗДО «Вербичка», ставка на місяць на посаді вихователя є більшою ніж ставка на місяць на посаді кастелянки, попри те, що зазначено їх рівнозначність у розмірі 0,5 кожна.

Разом з цим, під час перевірки матеріалів справи та змісту копій тарифікаційних списків, не підтверджено сформований представником правоохоронного органу висновок, оскільки жодних відомостей про ставку на посаді кастелянки не зазначено в тарифікаційних списках, а тому не підтверджено жодними фактичними даними на підставі чого оперуповноваженим сформовано висновок про порівняння ставок вихователя та кастелянки.

За вказаних обставин не доведено, що у ОСОБА_1 , як у суб`єкта, на який не поширювалися обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, виник реальний конфлікт інтересів при прийнятті рішень та вчиненні дій щодо ОСОБА_2 ..

Саме по собі прийняття рішення стосовно близької особи носить характер потенційного конфлікту інтересів і за неповідомлення особою про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів передбачена дисциплінарна відповідальність, а не адміністративна.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували наявність у її діях, які виразилися у підписанні наказу про призначення на посаду за сумісництвом ОСОБА_2 , а також про переведення її з посади кастелянки на посаду вихователя з однаковою рівнозначною ставкою в умовах реального конфлікту інтересів та відповідно неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові, не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Ні в протоколах, ні в покладених в основу постанови доказах, на які послався суд, не зазначено будь - яких відомостей про те, що при прийнятті рішень та вчиненні відповідних дій щодо близької особи ОСОБА_1 надала ОСОБА_2 перевагу перед іншими особами, чи прийняла її на відповідні посади без дотримання кваліфікаційних вимог необхідних для зайняття цих посад, чи вчинила будь - які інші дії, які б виходили за межі її повноважень чи іншим чином свідчили про те, що ОСОБА_1 допустила суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули (впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятих нею рішень.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Указані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Зважаючи на те, що у протоколах про адміністративні щодо ОСОБА_1 не відображено встановлення наявності сукупності юридичних фактів, за наявності яких виникає реальний конфлікт інтересів, вказані протоколи не можуть бути визнані достатніми та беззаперечними доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП.

Інші додані до протоколів докази поза розумним сумнівом також не доводять вчинення дій чи прийняття ОСОБА_1 рішень, зазначених у протоколах, в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог апелянтів та скасування постанови Біляївського районного суд Одеської області від 20 січня 2023 року стосовно ОСОБА_1 , як необґрунтованої та такої, що постановлена із порушенням вимог ст.245, 252, 280 КУпАП, у зв`язку з чим, провадження в справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ст.247 КУпАП слід закрити за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247, 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Богомолової Ірини Георгіївни та ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 20 січня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративних правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Ю.М. Гемма