Справа№938/143/23
Провадження № 3/938/100/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2023 року селище Верховина

Суддя Верховинського районного суду Івано-Франківської області Джус Р.В.,

розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ІНФОРМАЦІЯ_2

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця смт Верховина Верховинського району Івано-Франківської області, громадянина України, українця, неодруженого, утриманців немає, працюючого на посаді молодшого інспектора прикордонної служби 2-ї категорії дозиметриста, НОМЕР_1 прикордонного загону ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_1 », зареєстроване та фактичне місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст.172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Верховинського районного суду, на розгляд судді Джусу Р.В. передано адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Відповідно до протоколу серії ЗхРУ №134087 від 28.02.2023, ОСОБА_1 26.02.2023 о 22год 30хв. під час виконання службових обов`язків у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на околиці населеного пункту Явірник, мав при собі особистий мобільний телефон, використання якого заборонено наказом НОМЕР_1 прикордонного загону від 13.12.2022 № 1289-АГ "Про заходи щодо посилення стану безпеки інформації", чим порушив вимоги п.п. 1 п. 7, розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 за № 1391/27836, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Особа яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 в судовому засіданні надав пояснення в яких вину визнав та вказав, що 26.02.2023 перебуваючи у прикордонному наряді після 22-ї години, мав при собі мобільний телефон, що заборонено наказом. Вказав що коли заступав у наряд то його було повідомлено про заборону мати при собі особистий мобільний телефон, однак оскільки він не мав із собою годинника, то для того щоб мати змогу контролювати час, він здав однин свій телефон про що розписався у відповідній книзі, а інший телефон взяв із собою. Зазначив, що використовував такий телефон тільки із метою контролю часу та не використовував його як засіб зв`язку.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, надані такі докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №134087 від 28.02.2023, зміст якого розкритий вище;

- заяву ОСОБА_1 про визнання вини;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 28.02.2023, згідно яких він 26.02.2023 о 22год 30хв. виконуючи обов`язки в прикордонному наряді прикордонний патруль з охорони державного кордону на відділі прикордонної служби «Шибене» на стаціонарному контрольному посту на околиці населеного пункту ОСОБА_3 , мав при собі особистий мобільний телефон, який заборонено до використання під час несення служби у прикордонному наряді.

- письмові пояснення ОСОБА_4 від 28.02.2023, згідно яких, він будучи начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 », в період із 22год 30хв. по 23год 30хв. 26.02.2023 здійснив перевірку прикордонного наряду «Прикордонний патруль», в ході якої у молодшого сержанта ОСОБА_5 було виявлено мобільний телефон;

- письмові пояснення ОСОБА_6 від 28.02.2023 згідно яких ним 26.02.2023 близько 20:00 год. при постановці наказу на охорону державного кордону прикордонному наряду «Прикордонний патруль» до складу якого входив ОСОБА_7 , було вказано про заборону використання особистих мобільних телефонів та їх обов`язкову здачу під підпис, а також роз`яснено відповідальність за невиконання вимог наказу №2189-АГ від 13.12.2022 «Про заходи щодо посилення стану безпеки інформації»;

- копія наказу від 13.12.2022 №2189-АГ «Про заходи щодо посилення стану безпеки інформації»;

- витяг з Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України;

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП обставинами, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення є: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 256 КУпАП встановлено вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

На підставі ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події та складу адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, які підтверджені належними доказами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Юридичний склад адміністративного правопорушення це передбачений нормами права комплекс ознак, за наявності яких певне протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративний проступок. Такий комплекс передбачає чотири елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. За відсутності будь-якого з наведених елементів діяння не вважатиметься адміністративним правопорушенням.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №134087 від 28.02.2023, ОСОБА_1 ставиться у вину порушення вимоги п.п.1 п.7, розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 за № 1391/27836, за що передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-18 КУпАП, а саме наявність особистого мобільного телефону під час виконання службових обов`язків у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на околиці населеного пункту Явірник, використання якого заборонено наказом НОМЕР_1 прикордонного загону від 13.12.2022 № 1289-АГ "Про заходи щодо посилення стану безпеки інформації".

Так, ч.2 ст.172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за діяння передбачені частиною першою вказаної статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Натомість ч.1 ст.172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

Аналіз наведених положень закону свідчить, що згідно ч.2 ст.172-18 КУпАП особа підлягає адміністративній відповідальності за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, за наявності кваліфікуючої ознаки, а саме вчинення такого порушення в умовах особливого періоду.

Однак, протокол не містить жодних посилань про те, що відповідне правопорушення було вчинене в умовах особливого періоду, відсутні посилання на ознаки такого періоду, строк його дії, посилання на нормативний документ, яким він визначений.

Також до протоколу не долучено доказів вчинення ОСОБА_1 порушення правил несення прикордонної служби особою, саме в умовах особливого періоду.

Окрім того, враховуючи, що диспозиція ч.1, ч.2 ст.172-18 КУпАП, є бланкетною, то при розгляді такої категорії справ, необхідно ретельно з`ясовувати і зазначати, у чому саме полягали порушення, норми яких правил, інструкцій інших нормативних актів не додержано, чи є причинний зв`язок між цими порушеннями та наслідками, які настали.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ставиться у вирну порушення п.п. 1 п.7, розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 за № 1391/27836.

Разом з тим, аналіз вказаної Інструкції свідчить про те, що така складається із розділів, глав, та пунктів які можуть містити кілька абзаців.

Зокрема Інструкція містить три розділи: I. Загальні положення; II. Служба прикордонних нарядів; III. Дії прикордонних нарядів у разі ускладнення обстановки.

Розділ ІІ «Служба прикордонних нарядів» містить п`ять глав: 1. Старший прикордонного наряду; 2. Організація несення служби прикордонними нарядами; 3. Взаємодія прикордонних нарядів; 4. Поводження прикордонних нарядів з особами під час несення служби; 5. Види прикордонних нарядів;

Кожна із глав містить окремі пункти, які в свою чергу містять абзаци.

Зокрема глава перша містить 14 пунктів, глава 2 містить 14 пунктів, глава 3 містить 11 пунктів, глава 4 містить 6 пунктів, глава 5 містить 27 пунктів.

Однак у протоколі не конкретизовано, порушення пункт 7 якої саме глави Розділу ІІ ставиться у вину ОСОБА_1 , та не викладено зміст такого положення інструкції, що позбавляє суд можливості перевірити факт порушення ОСОБА_1 відповідних положень інструкції.

Також у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 мав при собі особистий мобільний телефон, використання якого заборонено наказом НОМЕР_1 прикордонного загону від 13.12.2022 № 1289-АГ "Про заходи щодо посилення стану безпеки інформації".

Згідно долученої до матеріалів справи копії відповідного наказу, вбачається, що такий містить 8 пунктів, однак у протоколі відсутні посилання на конкретний пункт наказу.

Положеннями КУпАП визначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, доповнювати його чи уточнювати.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв протии Росії» та «Карелін проти Росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Суддя також звертає увагу на те, що сам по собі факт визнання особою вини у вчиненні адміністративного правопорушення не може бути достатнім доказом та не звільняє від обов`язку надання особами, уповноваженими на складання протоколів про адміністративніправопорушення,відповідного доказового забезпечення, що передбачає такийрівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 року у справі N 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого Верховної ради України з прав людини зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями" (абз. 3 п. п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 року N 5-рп/2005 той же Суд вказав, що "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі" (абз. 2 п. п. 5.4 п. 5).

Відповідно до п. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП, а тому провадження в справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за вказаною статтею слід закрити.

Керуючись ст.ст.172-18, 256, 268, 277 КпАП України,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-18 КпАП України, закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Івано-Франківського апеляційного суду через Верховинський районний суд.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Роман ДЖУС