ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/568/23 Справа № 178/156/23 Суддя у 1-й інстанції - Берелет В.В. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 березня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу захисника Мерцалової Наталії Василівни в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за участю:

захисника Мерцалова М. Ю.

особи, що притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Згідно з постановою суду першої інстанції, 31 грудня 2022 року о 20 год. 40 хв., на трасі М30, 916км, Криничанського району Дніпропетровської області, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом Рено Меган, реєстраційний номер НОМЕР_1 з явними ознаками наркотичного сп`яніння. Від проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився, що зафіксовано на бодікамеру.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження захисник посилається на поважність причин пропуску такого строку, оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять виклику ОСОБА_1 у судове засідання, а дата та час, зазначені у протоколі були попередніми та працівники поліції повідомили, що він додатково отримає смс-повідомлення. Про наявність оскарженої постанови ОСОБА_1 дізнався лише 07 лютого 2023 року та в цей же день звернувся до суду з заявою про ознайомлення, а не маючи юридичної освіти, звернувся за допомогою до захисника та вже 16 лютого 2023 року апеляційну скаргу було направлено до суду.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння та виказав свою згоду, після чого був введений в оману працівниками поліції щодо можливості пройти такий огляд у будь-який зручний для нього час та у будь-якому закладі охорони здоров`я, у зв`язку з чим останній, враховуючи, що до нового року залишалось менше двох годин та будучи впевненим у тому, що може самостійно пройти такий огляд відмовився їхати з працівниками поліції.

Крім того, в порушення вимог ст. 266 КУпАП ОСОБА_1 не було запропоновано пройти відповідний огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з застосуванням спеціальних технічних засобів, а одразу ж наголошено на необхідності проведення огляду у закладі охорони здоров`я.

Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не були роз`яснені його права, а відеозапис з нагрудних камер працівників поліції не може вважатись належним доказом, оскільки є фрагментарним та переривається, а відомості про технічний запис фіксації не внесено у протокол, що у своїй сукупності вказує на недопустимості цього доказу.

Зазначає, що 04.01.2023 ОСОБА_1 пройшов відповідний огляд на стан наркотичного сп`яніння та отримав довідку про відсутність в його організмі будь-яких наркотичних засобів.

Позиції учасників апеляційного процесу.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник підтримали подані захисником клопотання про поновлення строку та апеляційну скаргу і з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити, поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Мотиви апеляційного суду.

Щодо клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження апеляційний суд виходить з того, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам ч. 1 ст. 277-2 КУпАП не містять повістки про виклик до суду ОСОБА_1 та вказана справа про адміністративне правопорушення перебувала в провадженні судді лише 4 дні з моменту її надходження, що очевидно недостатньо для здійснення належного повідомлення особи про дату, час та місце розгляду справи.

Про наявність оскарженої постанови ОСОБА_1 дізнався лише 07 лютого 2023 року під час ознайомлення з матеріалами справи та вже 16 лютого 2023 року захисником було подано апеляційну скаргу, що у своїй сукупності вказує на поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження та достатність підстав для його поновлення.

Щодо доводів апеляційної скарги по суті.

Відповідно до змісту ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції, провівши повторний розгляд справи, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог закону, з огляду на наступне.

Згідно з оскарженої постанови видно, що 31 грудня 2022 року о 20 год. 40 хв., на трасі М30, 916км, Криничанського району Дніпропетровської області, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом Рено Меган, реєстраційний номер НОМЕР_1 з ознаками з явними ознаками наркотичного сп`яніння. Від проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я відмовився, що зафіксовано на бодікамеру.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції поклав в основу судового рішення: протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №069513 від 31 грудня 2023 року та відеозапис з нагрудних камер працівників поліції.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції такий висновок суду вважає необґрунтованим, оскільки він не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи та вважає його таким, що зроблений на підставі неповного з`ясування обставин справи та неповноти судового розгляду.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП, огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Відповідно до п. 6 Розділу І Інструкції про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (надалі Інструкція), Огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Відповідно до п. 7 Розділу ІІІ Інструкції, проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Відтак, посилання захисника на порушення поліцейськими порядку направлення особи для проведення огляду на стан сп`яніння є безпідставними, оскільки поліцейські не мають повноважень на відібрання лабораторних зразків для проведення їх дослідження, яке у даному випадку є обов`язковим.

В той же час, дослідивши вказаний відеозапис, суд апеляційної інстанції встановив наступні обставини.

З файлу під назвою «export-rfxhl», боді-камера 473143, час на відеозаписі записі з 20:41:50 по 20:42:00, видно, що поліцейський пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, на що останній погоджується, а поліцейський роз`яснює, що він буде доставлений до м. Дніпро у наркотичний диспансер, де буде проведено відповідний огляд.

Далі, час на відеозаписі 20:43:20 поліцейський роз`яснює ОСОБА_1 , що проходження огляду на стан сп`яніння є добровільним та повідомляє, що останній може не їхати на такий огляд.

В подальшому поліцейський роз`яснює підстави та порядок проведення огляду на стан сп`яніння, повторюючи, що такий огляд є добровільним.

На часі запису 20:44:25 працівник поліції повідомляє, що у випадку відмови від огляду на ОСОБА_1 буде складено протокол про адміністративне правопорушення, у якому будуть зазначені усі фактичні обставини справи, а з часу 20:44:40 роз`яснює право водія протягом двох годин самостійно пройти такий огляд у будь-якому закладі охорони здоров`я та повторює вказане о 20:44:52 і після цього повідомляє ОСОБА_1 про те, що йому через місяць треба принести довідку про проходження такого огляду у судове засідання.

Далі, час відеозапису 20:46:03, ОСОБА_1 перепитує у поліцейських чи вірно він зрозумів, що може самостійно пройти огляд на стан сп`яніння, на що поліцейських повідомляє його про те, що проходження такого огляду самостійно в його інтересах та пояснює, що такий огляд можна пройти в м. Жовті Води, в м. Кам`янське та будь-якому іншому закладі охорони здоров`я. Також зазначає, що у випадку відмови від проходження огляду на стан сп`яніння на нього буде складено протокол, який буде підставою для проходження такого огляду самостійно, на що ОСОБА_1 зазначає, що пройде такий огляд самостійно.

Аналізуючи вищевикладені докази та обставини встановленні на підстав цих доказів, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Так, працівниками поліції було грубо порушено вимоги ч. 3, 4 ст. 266 КУпАП та розділу ІІІ Інструкції, оскільки останні не забезпечили доставку ОСОБА_1 до найближчого закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що відмова від проходження такого огляду є правом особи, однак вказана відмова має наслідком не лише складання протоколу, як зазначив працівник патрульної поліції, а й утворює склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 130 КУпАП, який за своєю об`єктивною стороною відрізняється від керування особою транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного або іншого сп`яніння.

Посилання поліцейського на можливість ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння самостійно та надати такий висновок до суду, апеляційний суд розцінює як провокацію на відмову ОСОБА_1 від проходження такого огляду у встановленому законом порядку, оскільки останньому не роз`яснено належним чином наслідків такої відмови та введено в оману щодо можливості подання такого висновку до суду, що вплине на результати розгляду протоколу.

На думку апеляційного суду, вказані дії працівника поліції пов`язані з тим, що подія адміністративного правопорушення мала місце 31 грудня 2022 року о 20 годині 40 хвилин, тобто напередодні свята Нового року, а тому поліцейські не мали бажання витрачати час на доставку ОСОБА_1 у заклад охорони здоров`я, на що останній погоджувався.

Надаючи оцінку таким діям працівників поліції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з ч. 1-3 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом... зміцнення законності (ст. 245 КУпАП).

Дослідивши відеозаписи з нагрудних камер працівників поліції, їх поведінку та обстановку, яка склалась на місця події, апеляційний суд доходить висновку, що в їх діях була провокація відносно ОСОБА_1 на вчинення адміністративного правопорушення.

З цього питання суд зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні «Лучанінова проти України», № 16347/02, від 09 червня 2011 року, пункти 39, 40 ЄСПЛ, зазначив: «Суд зауважує, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки. Відповідно до частини 1 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення за таке правопорушення передбачалось стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, Суд вважає, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; та ухвалу щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» (Rybka v. Ukraine), заява № 10544/03, від 17 листопада 2009 року). Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці Тростянецьким районним судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру.

Відповідно Суд доходить висновку, що стаття 6 Конвенції є застосовною у цій справі та відхиляє заперечення Уряду у цьому відношенні».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», правовий висновок в яких зводиться до вислову «правопорушення не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (постанова Касаційного кримінального суду Верховного суду, зокрема, що у постанові від 08 квітня 2020 року, справа № 164/104/18).

Отже, дослідженими матеріалами цієї справи встановлено, що працівники поліції ввели в оману ОСОБА_1 щодо наслідків відмови від проходження медичного огляду на стан сп`яніння, а в подальшому інкримінували йому цей факт, як об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Матеріалами справи підтверджується той факт, що ОСОБА_1 погоджувався на проходження огляду на стан сп`яніння, будучи впевненим у своїй тверезості та не відмовлявся від проходження такого огляду, якби останньому не було роз`яснено право пройти вказаний огляд самостійно. У зв`язку з чим, такі дії працівників поліції призвели до несправедливості провадження в цілому, оскільки правопорушення не було б вчинене без їх активної участі у ньому.

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності (ч. 1 ст. 254 КУпАП).

Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП буде мати місце при наявності об`єктивної сторони, що передбачає необхідність обов`язкової наявності кваліфікуючих ознак цього правопорушення відмова від проходження медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння та спеціального суб`єкта водія.

Склад адміністративного правопорушення передбачає наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак в наявності яких має переконатись посадова особа, яка складає відповідний протокол про адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За таких обставин дії інспектора Яроменко К. в порушення вимог вищезазначених положень закону, містили формальний характер, інспектор ввів в оману ОСОБА_1 щодо наслідків відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, а його дії та поведінка свідчить про небажання доставляти останнього до закладу охорони здоров`я.

Інші докази по справі, які суд першої інстанції поклав в основу постанови, є похідними і визнаються недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева».

Отже, доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння та був введений в оману щодо можливості самостійно пройти такий огляд є обґрунтованими і об`єктивно підтверджуються відеозаписами наявними в матеріалах справи.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника щодо недопустимості відеозапису, порушення порядку проведення огляду та процесуальних прав ОСОБА_1 ..

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України) (п. 4.1 рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010).

Отже, враховуючи викладене вище, апеляційний суд доходить висновку про відсутність інкримінованого працівником патрульної поліції в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі має бути закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 245, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника Мерцалової Наталії Василівни задовольнити та поновити їй строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу захисника Мерцалової Наталії Василівни задовольнити.

Постанову Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 01 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О. П. Піскун