ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2023 Справа №607/1039/23

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка раніше не притягалась до адміністративної відповідальності, непрацюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548259 від 15 січня 2023 року, ОСОБА_1 15 січня 2023 року о 11:00 год. перебуваючи на території ринку, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність, продаж тютюнових виробів, а саме, люлькового табаку за ціною 100 гривень за 200 грам, ОСОБА_2 без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила вимоги ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, хоча належним чином повідомлялась про дату, час та місце розгляду справи.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Гданський Н.М. в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Мотивуючи клопотання посилається на те, що всупереч вимог ч.1 ст. 256 КУпАП, у протоколі серії ВАВ № 548259 від 15 січня 2023 року, який складено стосовно ОСОБА_1 не вказано місце вчинення правопорушення (вказано територія ринку вул. Торговця). Тобто, ні адресного номера ні торгового павільйону чи магазину не зазначено. Крім цього у протоколі не конкретизовано, що саме реалізовувала ОСОБА_1 . Також у матеріалах долучених до протоколу відсутні висновки експертизи, котрі б свідчили про те, що вказані речовини є тютюном. При цьому, працівниками поліції всупереч ст. 264 265 КУпАП вищевказаний предмет не оглянуто та не вилучено, належним чином як і не вилучено грошові кошти (виручка) від такої реалізації. Крім цього в матеріалах долучених до протоколу знаходяться пояснення свідка ОСОБА_2 від 15 січня 2023 року, однак у протоколі не зазначено, що в даному провадженні допитували свідків. Також зазначає, що однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення. Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу. Однак, в матеріалах адміністративного провадження відсутні докази в контексті ст. 251 КУпАП, котрі б свідчили, що ОСОБА_1 дійсно займалась господарською діяльністю. Також у протоколі про адміністративне правопорушення, відсутні посилання на конкретні матеріали, які до нього долучаються. Разом з тим, письмові пояснення ОСОБА_1 зазначені у протоколі та на окремому аркуші, були написані під диктування працівників поліції, котрі зазначили, що за даним фактом до неї не будуть застосовані санкції.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною статтею настає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Згідно з ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Однією з ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Вказане узгоджується з висновками викладеними у постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

При цьому, судом встановлено, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, в матеріалах справи, відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

Крім того, згідно ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Всупереч вимог ч.1 ст. 256 КУпАП, у протоколі серії ВАВ № 548259 від 15 січня 2023 року, який складено стосовно ОСОБА_1 не вказано місце вчинення правопорушення (вказано територія ринку вул. Торговця). Тобто, ні адресного номера ні торгового павільйону чи магазину не зазначено.

Крім цього в матеріалах долучених до протоколу знаходяться пояснення свідка ОСОБА_2 від 15 січня 2023 року, однак у протоколі не зазначено, що в даному провадженні допитували свідків.

Також суд критично оцінює наявне в матеріалах справи письмове пояснення ОСОБА_1 від 15 січня 2023 року, а також її письмове пояснення, що міститься у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548259 від 15 січня 2023 року, оскільки згідно правової позиції викладеної у постанові ВС/КАС від 18.02.2021 у справі №524/9827/16-а, сам факт визнання особою вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 268, 277, 287 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня отримання постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяТ. Я. Багрій