Справа № 171/1989/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

07 лютого 2023 року м. Апостолове

Суддя Апостолівського районного суду Дніпропетровської області Хоруженко Н.В., за участі секретаря Перепеткевич Т.О., особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 , захисника Кудлюкка О.І., розглянувши справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце роботи та посада: Управління освіти, культури, молоді та спорту Апостолівської міської ради, фахівець публічних закупівель, проживаюча за адресою АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст.164-14 КУпАП,-

Встановив:

06.12.2022 року до Апостолівського районного суду Дніпропетровської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення № 15-0113/2022/пр від 23.11.2022 року згідно якого встановлено, що при здійсненні моніторингу відкритих торгів відповідно до ст.. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» на предмет закупівлі: ДК 021:2015:15110000-2: М`ясо,яка проводилась Управлінням освіти, культури, молоді та спорту Апостолівської міської ради підпорядкованого виконавчому комітету Апостолівської міської ради (оголошення про закупівлю оприлюднено за номером: ID UA-2021-12-31-000702-c), з очікуваною вартістю 2 500 840, 00 грн. з ПДВ, знаходиться за адресою: вул. Визволення, 31а, м. Апостолове, Дніпропетровська область, Україна, 53802, було виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону. У підпункті 3.1 пункту 3 Додатку 4 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції постачальника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам Замовника» до тендерної документації Замовник зазначив, що для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку в довільній формі з інформацією про наявність повного виконання аналогічного договору за предметом закупівлі з підтверджуючими документами: копією договору з усіма додатками (в тому числі специфікація) та додатковими угодами (у випадку наявності), які є невід`ємною частиною договору; копією оригінала листа-відгука від контрагента, що підтверджує успішне виконання умов договору (з обов`язковим зазначенням №, дати, предмету закупівлі, обсягів та строку дії договору на постачання товару за предметом закупівлі, завірені належним чином відповідною установою) та поставку товару належної якості. У складі тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОНОМ-КР» завантажено довідку про виконання аналогічного договору від 19.01.2022 № 038-90, аналогічний договір на постачання продуктів харчування від 15.02.2021 № 1511-1 з додатками та лист-відгук від 05.01.2022 №5. Відповідно до закупівлі, оголошення якої розміщено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-01-26-001244-bбули оприлюднені додаткові угоди від 25.10.2021 № 6 та від 10.11.2021 № 7 до зазначеного аналогічного договору. Проте у складі тендерної пропозиції учасника товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОНОМ-КР» завантажено аналогічний договір на постачання продуктів харчування від 15.02.2021 № 1511-1 н з усіма додатками, а саме: відсутні додаткові угоди від 25.10.2021 №6 та від 10.11.2021 №7 до зазначеного аналогічного договору, чим не дотримано вимоги підпункту 3.1 пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації. Таким чином, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закон Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «АГРОНОМ-КР» у зв`язку з невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статею 16 Закону, як наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору. Відповідальним за вищезазначене порушення є уповноважена особа Замовника ОСОБА_1 , якою прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів товариством з обмеженою відповідальністю «АГРОНОМ-КР»(протокольне рішення уповноваженої особи Замовника від 24.01.2022 № 41). Порушення виявлено під час моніторингу процедури закупівлі, яке задокументовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.10.2022. Дата вчинення правопорушення 24.01.2022. Дата виявлення правопорушення 19.10.2022.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного правопорушення аудиторською службою надано наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення № 15-0113/2022/пр від 23.11.2022 року; копія наказу № 253 від 05.10.2022 року про початок моніторингу процедур закупівель; переліком процедур закупівель щодо яких здійснюється моніторинг процедур закупівель № 253 від 05.10.2022 року; висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.10.2022 № 343; актом №30 від 23.11.2022 року неявки особи для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення за частиною третьою статті 164-14 КУпАП; лист уповноваженої особи Замовника Гищак Н.В. від 21.11.2022 року щодо неможливості прибуття до Південного офісу Держаудитслужби для складання та підписання проколу; роздруківка з електронної системи закупівель щодо закупівлі за номером ID UA-2021-12-31-000702-c; витягом з тендерної документації Замовника на закупівлю за предметом: ДК 021:2015:15110000-М`ясо; довідкою про виконання аналогічного договору № 038-90 від 19.01.2022 року; договір « 1511-1 на постачання продуктів харчування від 15.02.2021 року; копія листа-відгук № 5 від 05.01.2022 року; протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою управління ОКМС Апостолівської міської ради з організації та проведення процедур закупівель ОСОБА_1 № 41 від 24.01.2022 року;копія листа Південного офісу Держаудитслужби про надання інформації ; копія листа Управління освіти, культури, молоді та спорту Апостолівської міської ради про надання інформації щодо уповноваженої особи, копії наказів про затвердження Положення про тендерний комітет та Положення про уповноважену особу з питань закупівель товарів, робіт і послуг та про призначення № 493 від 02.11.2022 року; копія листа Південного офісу Держаудитслужби щодо прибуття для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення згідно з частиною третьою статті 164-14 КУпАП; копія листа Південного офісу Держаудитслужби щодо прибуття для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення згідно з частиною третьою статті 164-14 КУпАП; копія листа Південного офісу Держаудитслужби про надіслання другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення згідно з частиною третьою статті 164-14.

07.02.2023 року на адресу суду від захисника Кудлюк О.І. надійшло клопотання в якому він просить закрити адміністративне провадження про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , посилаючись на те, що якщо Замовник не скористався наданим йому правом, тобто не прийняв вказані рішення, контролюючий орган не має права стверджувати, що має місце порушення вимог закону. Вказана тендерна документація складається Замовником згідно примірних зразків тендерної документації, відповідно до вимог «Закону «Про публічні закупівлі» № 922- VIII. До протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у якості доказу доданий лише висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 19.10.2022 року № 343, складений начальником відділу контролю у сфері закупівель. Інших доказів, крім суб`єктивної думки представника ревізійного органу не надано. Натомість в матеріалах справи, на підтвердження позиції строни захисту, зазначено, що діями ОСОБА_1 шкоди не завдано, і сам контролюючий орган, на спростування своєї позиції , долучив до матеріалів справи всю необхідну тендерну документацію підприємства «Агроном КР», яке було надано в необхідній кількості для можливості прийняття участі в тендерних закупівлях. Протокол про адміністративне правопорушення складено за відсутності ОСОБА_1 за відсутності доказів її своєчасного сповіщення про складення протоколу, а відтак з порушенням права ОСОБА_1 на захист.

Захисник Кудлюк О.І. в судовому засіданні просив закрити адміністративне провадження про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення , передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримала клопотання захисника про закриття адміністративного провадження.

Суд, вислухавши учасників процесу, дослідивши докази, надані сторонами, приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за вказаних у протоколі обставин не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як слідує з матеріалів справи в протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме не вказано коли виявлено правопорушення та те, що порушення не усунено у визначений абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк, що має істотне значення для розгляду справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

Враховуючи те, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

У справі «Малофєєва проти росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у звязку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується). Суд погоджується з одностайною позицією семи суддів ЄСПЛ, викладеною в цьому рішенні.

За таких умов, протокол про адміністративне правопорушення , складений щодо ОСОБА_1 неможливо визнати достатнім доказом вчинення правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколах щодо ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247п.1, ст.284ч.1 п.3КУпАПу зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 221, 247, 283-285 КУпАП,-

постановив:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст.164-14 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанову може бути оскаржено протягом 10 днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Апостолівський районний суд Дніпропетровської області.

Суддя: Хоруженко Н. В.