№566/1138/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2023 року смт Млинів, Рівненська обл.

Суддя Млинівського районного суду Рівненської області Бандура А.П. розглянувши матеріали, які надійшли з відділення поліції №1 Дубенського районного відділу поліції ГУНП у Рівненській області

_____________________________________________________________________________

про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України,

жительки АДРЕСА_1

місце роботи, посада: приватного підприємця

документ, що посвідчує особу: (паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Млинівським РС УДМС України в Рівненській області, РНОКПП НОМЕР_2

за ч. 2 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення від 21 листопада 2022 року серії ВАВ №409176 вбачається, що ОСОБА_1 , 21 листопада 2022 року, о 13 год. 50 хв. в магазині «Продукти», за адресою с. Підгайці, вул. Центральна, 30, порушила порядок провадження господарської діяльності, здійснювала реалізацію тютюнових виробів сигарети марки «Compliment» у кількості 7 пачок та марки «Bond» - 3 пачки, без наявних марок акцизного збору, чим повторно протягом року вчинила правопорушення.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 164 КУпАП, а саме вчинення особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення - провадження господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

В судовому засіданні, захисник ОСОБА_1 адвокат Новосад В.О. звернувся до суду з клопотанням про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, в якому він просить провадження у справі про адміністративне правопорушення №566/138/23 про порушення порядку провадження господарської діяльності відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, посилаючись на те, що протокол не містить будь-яких даних про здійснення господарської діяльності фізичною особою підприємцем ОСОБА_1 з продажу тютюнових виробів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання, як о 13 год. 50 хв. 21.11. 2022 року, так і в інший день та час. В рядку «суть адміністративного правопорушення» цього протоколу про адміністративне правопорушення, відсутні як будь-які відомості кому (особі або/та особам), в якій кількості, по якій вартості (ціні) ОСОБА_1 о 13 год. 50 хв. 21.11. 2022 року було ніби-то здійснено продаж сигарет марки «Compliment» та «Bond» без отримання ліцензії на право роздрібної тютюновими виробами, як і про отримані від цього продажу грошові кошти та наявність цих коштів у касі на момент складення цього протоколу і їх вилучення у передбачений чинним законодавством спосіб. Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 100530 від 21.11.2022 року не містить будь-яких доказів порушення суб`єктом господарювання приватним підприємцем ОСОБА_1 о 13 год. 50 хв. 21 листопада 2022 року (як і в інший день) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_1 здійснювала реалізацію тютюнових виробів, а саме сигарети марки «Compliment» та «Bond» без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ч. 19 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального», а відтак і скоєння нею адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 КУпАП. Також у цьому протоколі про адміністративне правопорушення поліцейський, який його складав, стверджує про те, що названим правопорушенням нікому не завдано матеріальну шкоду.

Протокол виявлення та вилучення від 21 листопада 2022 року містить прізвища, ім`я, по батькові, адреси місця проживання і підписи понятих ОСОБА_2 , жительки АДРЕСА_2 та ОСОБА_3 , жителя АДРЕСА_3 та підпис особи, яка складала цей документ інспектора СРПП відділення поліції №1 Дубенського РВП лейтенанта поліції Банада І.П. Підпис особи, у якої проведено вилучення вище названих предметів, відсутній. Протокол виявлення та вилучення не містить як будь-яких відомостей про те, що на вилучених пачках сигарет відсутні марки акцизного збору, так і, що ці вилучені предмети є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення. Відсутні у цьому протоколі будь-які відомості кому (особі або/та особам), в якій кількості, по якій вартості (ціні) ОСОБА_1 о 13 год. 50 хв. 21.11. 2022 року було ніби-то здійснено продаж сигарет марки «Compliment» та «Bond», які і про отримані від цього продажу грошові кошти та наявність цих коштів у касі на момент складення цього протоколу

Таким чином, матеріалах справи відсутні будь-які об`єктивні та фактичні докази, тобто, будь-які фактичні дані, про наявність події і складу (об`єктивної та суб`єктивної сторони, а також суб`єкту, як такого) скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з таких мотивів.

У відповідності до положення ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати:чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 КУпАП).

Для визнання діяння правопорушенням і, відповідно, застосування передбачених правовими нормами санкцій необхідно встановити наявність у діянні особи складу адміністративного правопорушення.

Кваліфікація того чи іншого правопорушення здійснюється шляхом встановлення його складу. Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом ознак, які характеризують дане діяння як адміністративне правопорушення і відрізняють його від інших правопорушень. Іншими словами, склад правопорушення - це встановлена правом сукупність ознак, при наявності яких анти-суспільне діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Склад адміністративного правопорушення включає: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкт, суб`єктивну сторону.

Згідно диспозиції ч. 2 ст. 164 КУпАП відповідальність настає за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов`язані з отриманням доходу у великих розмірах.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Згідно з ч. 1 та ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

У відповідності до ч. 2 ст. 19 Господарського кодексу України, суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Згідно зі ч. 1 та ч. 2 ст. 55ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й системний характер таких дій, їх самостійний і ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Абзацом 2 пункту 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 25 квітня 2003 року "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" визначено, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська дальність) або без такої мети (некомерційна господарська дальність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Абзацом 2 п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 25 квітня 2003 року "Про практику застосування судами законодавства про відповідність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" передбачено, що здійснення фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, чи зареєстрованими юридичними особами та суб`єктами підприємництва - фізичними особами діяльності, що містить ознаки підприємницької та яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, за умови, що отриманий доход не становить великого розміру складу злочину, передбаченого ст. 202 КК, не утворює, а є адміністративним правопорушенням, передбаченим відповідно ст. 164 чи статтями 160, 160-2, 164-3, 177-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення або Декретом Кабінету Міністрів України "Про податок на промисел". Дані роз`яснення застосовуються судом під час розгляду даного адміністративного провадження.

Виходячи з наведеного, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 164 КУпАП є обов`язкове встановлення наявності в діях особи, яка притягується до відповідальності ознак господарської діяльності, зокрема систематичного характеру таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що охоплюється об`єктивною стороною вказаного правопорушення і повинно бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення.

Суддя зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Разом з тим, у графі «чи притягався до адміністративної відповідальності» відсутні будь-які відомості.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

З урахуванням того, що такі докази мають випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто бути такими, що не залишать місце сумнівам, оскільки, наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (рішення від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).

Так, як стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Крім того, санкція ч. 2 ст. 164 КУпАП передбачає конфіскацію сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, однак протокол про адміністративне правопорушення та додатки до нього не містять відомостей та доказів, які підтверджують продаж тютюнових виробів та суму отриманих коштів.

Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

За таких обставин, суд не має можливості притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 2 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Матеріали справи не містять доказів ініціативного характеру дій ОСОБА_1 існування інших фактів здійснення організаційно-господарських заходів із алкогольними напоями, тобто здійснення нею такої діяльності систематично, а також доказів отримання нею за реалізацію продукції прибутку.

Оскільки, факт систематичного (неодноразового) здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 не встановлений, то в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП.

Стаття 164 КУПАП є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт), а у протоколі про адміністративне правопорушення цього не зазначено.

Таким чином, суд перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, суд дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП, не підтверджена наявними доказами безсумнівно, відтак провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КУпАП.

На підставі наведеного,

керуючись ст.247 п.1, ст.284ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Рівненського апеляційного суду через Млинівський районний суд Рівненської області, який виніс постанову.

Суддя: А.П. Бандура