Провадження № 33/4808/30/23
Категорія ст.130 ч.1 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Хоростіль Р. В.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2023 року м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,

за участю ОСОБА_1 та його захисника адвоката Рубцової К.В.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Рубцової К.В. на постанову судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 листопада 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 (один) рік; стягнуто в дохід держави 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок судового збору,

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що 07 жовтня 2022 року о 23год. 15хв. по вул. Тисменицька, 249-Б в м. Івано-Франківськ водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «NISSAN QASHQAI», номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного приладу алкотестера «Драгер» 6810, результат склав 1,51 проміле, тест 3156. Від керування транспортним засобом водій був відсторонений шляхом передачі тверезому водієві. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник особи, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_1 адвокат Рубцова К.В. подала апеляційну скаргу. Вважає, що постанова суду першої інстанції є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню у зв`язку з неповним встановленням обставин, необхідних для вирішення справи, недоведеністю встановлених обставин та неправильним застосуванням норм матеріального права.

На переконання апелянта, в матеріалах справи відсутні докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом «NISSAN QASHQAI», номерний знак НОМЕР_1 , 07 жовтня 2022 року о 23год. 15хв., окрім протоколу про адміністративне правопорушення. Ні відео, ні свідків, які можуть засвідчити момент зупинки транспортного засобу під час керування ОСОБА_1 в матеріалах справи немає.

Апелянт вказує на те, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а сидів за кермом автомобіля, яке припаркував на узбіччі та очікував товариша, тому не зобов`язаний був виконувати вимогу поліцейського пройти в установленому порядку огляд на стан сп`яніння.

Відтак, на переконання апелянта, ОСОБА_1 не є належним суб`єктом відповідальності за вчинене правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, тобто водієм, який здійснив керування транспортним засобом.

Апелянт вважає, що протокол не може бути доказом вини правопорушника, оскільки є лише формою викладу адміністративного звинувачення, де може бути лише перелік обвинувачення правопорушника. Наголошує, що в матеріалах справи немає жодних пояснень свідків, які б засвідчили факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом та були б присутні при огляді останнього на стан сп`яніння.

Крім того, на думку апелянта, при процедурі огляду на стан сп`яніння не було належно роз`яснено і забезпечено право на реальну допомогу адвоката, що є істотним процесуальним порушенням права ОСОБА_1 на правовий захист і ставить під сумнів наявність вини правопорушника, що в силу правового принципу «плодів зіпсованого дерева» дає підстави визнати всі здобуті поліцейськими дані у цій справі недопустимими доказами. Апелянт вважає, що хоча положення ст. 268 КУпАП були частково оголошені ОСОБА_1 , але уже після складання поліцейським протоколу.

На думку апелянта, результати огляду на стан алкогольного сп`яніння з допомогою приладу «Драгер Alkotest 6810» не можуть бути допустимими, оскільки такий не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України, не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, є несертифікованим приладом, що, відповідно до вимог Інструкції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ №1413/27858 та положень ч. 2 ст. 266 КупАП унеможливлювало використання цього приладу працівниками поліції.

Апелянт наголошує, що ОСОБА_1 продував алкотестер 7 разів, що вбачається з відео, і прилад не відображав результат, а лише за 7 спробою показав результат 1,51 проміле.

Зі слів апелянта, відеозаписом події підтверджується, що ОСОБА_1 , який в силу своєї юридичної необізнаності не до кінця розумів наслідки підписання акту огляду на стан алкогольного сп`яніння, не погодився із самим результатом огляду, а погодився із особисто побаченим зображенням на табло драгера, яке вважав нелогічним заперечувати.

Апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, в якому зазначено, що ОСОБА_1 було доставлено на огляд у заклад охорони здоров`я інспектором в1/ч БУПП в Івано-Франківській області Луцькою І.Т., однак це не відповідає дійсності.

На переконання апелянта, порушення процедури огляду на стан сп`яніння працівником поліції є прямим порушенням ст. 266 КУпАП і в силу ч. 5 цієї норми проведений огляд слід вважати недійсним.

Апелянт наголошує, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, відтак кожна людина вважається невинною доти, поки її вину не буде доведено згідно з законом.

З огляду на істотні порушення при оформленні протоколу та судовому розгляді справи та відсутності в матеріалах справи доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, що ставиться йому у вину.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник адвокат Рубцова К.В. та особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повністю підтримали вимоги апеляційної скарги в повному обсязі, просили скасувати постанову суду та закрити провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а постанову судді залишити без змін з наступних підстав.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Апеляційний суд неодноразово у своїх рішеннях звертав увагу на те, що судова практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що адміністративне правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, визнається кримінальним правопорушенням у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (справа «Гурепка проти України»)

При цьому, позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом як кримінально-правова санкція, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності».

Визнання кримінально-правового змісту справи свідчить про те, що особа, яка притягається до відповідальності за вчинення такого правопорушення повинна користуватися основними гарантіями, які забезпечуються при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення.

Зокрема, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право на участь у судовому засіданні, право на захист своїх інтересів за допомогою професійного захисника, право на надання доказів та пояснень щодо висунутого обвинувачення, оскарження судових рішень.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ неодноразово зазначав, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. («Пономарьов проти України»)

Так, діючий КУпАП не містить визначення правових підстав для скасування судового рішення суду першої інстанції у зв`язку з чим при вирішанні цього питання необхідно виходити із загальних принципів здійснення судочинства.

Апеляційний суд вважає, що судове рішення суду першої інстанції підлягає обов`язковому скасуванню у тому, випадку, коли за наявності підстав для закриття судом провадження його не було закрито або ухвалено незаконним складом суду.

Зокрема, підлягає обов`язковому скасуванню судове рішення у тому разі, коли вину обвинуваченого не доведено сукупністю належних та допустимих доказів по справі, коли відсутня подія правопорушення або коли в діях особи, яка притягається до відповідальності відсутній склад відповідного правопорушення.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне перевірити доводи апеляції щодо незаконності судового рішення суду першої інстанції у зв`язку з наявністю правових підстав для закриття провадження на підставі ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

За приписами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Апеляційний суд надає оцінку сукупності доказів, які містяться в матеріалах справи з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційний суд виходить з того, що відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, а оцінка доказів, відповідно до приписів ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному, та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Суд першої інстанції обґрунтовано вказав на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, доводиться матеріалами справи про адміністративне правопорушення.

Зокрема: даними Протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 289403 від 07 жовтня 2022 року, відповідно до якого водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, що ствердив власноручним підписом (а.с. 1); даними Акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, підписаного правопорушником особисто, відповідно до якого у ОСОБА_1 виявлено ознаки: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, поведінка, що не відповідає обстановці (а.с. 3); даними тестування на алкоголь з допомогою газоаналізатора «Драгер Alcotest 6810», підписаного ОСОБА_1 , де зафіксовано позитивний результат огляду останнього на стан сп`яніння, що склав 1,51 % (а.с. 2); даними долученого до матеріалів провадження відеодиску (а.с. 8), якими підтверджено і факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом (пояснив керування транспортним засобом під час комендантської години, оскільки допізна працював), і факт вживання алкоголю (ствердив, що випив пляшку пива), і добровільну згоду останнього на проходження огляду з допомогою приладу «Драгер Alcotest 6810», і згоду з результатами огляду (висловлював здивування, однак погодився), і ознайомлення зі змістом висунутого звинувачення, і з його правами, в тому числі і роз`яснення права на проходження огляду в спеціалізованому медичному закладі в разі незгоди з отриманим результатом проведеного тесту, тощо; іншими даними, що містяться в матеріалах провадження, в їх сукупності.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, оскільки вищевказаний висновок повністю підтверджується сукупністю доказів, які містяться в матеріалах справи та які були досліджені судом під час розгляду справи.

Зі змісту апеляційної скарги захисника особи, яка притягається до відповідальності, адвоката Рубцової К.В. вбачається, що апелянт заперечує факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, а тому останній, на переконання апелянта, не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП. Апелянт заперечує згоду ОСОБА_1 з позитивними результатами огляду на стан сп`яніння. Крім того, вважає, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не може бути доказом його вини, оскільки є лише формою викладу адміністративного звинувачення, а результати огляду на стан сп`яніння, проведеного з порушенням процедури та за допомогою несертифікованого приладу «Драгер Alcotest 6810», не є допустимим доказом вини ОСОБА_1 , у зв`язку з чим в діях останнього відсутній склад вищевказаного адміністративного правопорушення.

Зокрема, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_1 показав, що дійсно 07 жовтня 2022 року пізно ввечері, знаходячись в м. Івано-Франківськ керував транспортним засобом «NISSAN QASHQAI», номерний знак НОМЕР_1 та зустрівся зі своїм товаришем з яким разом вони вживали пиво. У зв`язку з тим, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння і не мав права керувати транспортним засобом, то викликав батька, який повинен був відвезти його до дому. Оскільки на вулиці було холодно, то він перебував у транспортному засобі з включеним двигуном для обігріву салону автомобіля. Стверджує, що він не керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, однак добровільно погодився пройти огляд на стан сп`яніння, який було проведено працівником поліції. Вважає, що такий огляд не відповідав вимогам закону, оскільки він неодноразову продував спеціальний прилад і останній не показував жодного результату, а потім показав, що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння без визначення конкретного результату. Вказує, що в подальшому в результаті проведення огляду було отримано результат, який явно не відповідав його стану, оскільки свідчив, що він перебуває у стані сильного алкогольного сп`яніння. Вказує, що він не погодився із отриманим результатом та повідомив про це працівника поліції. Не заперечує вживання алкогольних напоїв та вважає, що результат спеціального приладу Драгер повинен був показати результат на рівні 0,3 проміле але не вище 0,6 проміле.

Таким чином, зі змісту пояснень ОСОБА_1 вбачається, що він не заперечує факт перебування у стані алкогольного сп`яніння на час проведення відповідного огляду поліцейським за допомогою спеціального технічного приладу але вважає, що не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.130 КУпАП у зв`язку з тим, що не керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що доводи захисника-адвоката Рубцової К.В. перевірялись судом першої інстанції під час розгляду справи, їм надано належну правову оцінку та зроблено обґрунтований висновок про наявність достатніх належних та допустимих доказів вини ОСОБА_1 в інкримінованому адміністративному правопорушенні.

Разом з тим, під час перегляду справи в апеляційній інстанції судом з метою перевірки доводів апелянта щодо невинуватості ОСОБА_1 у повному обсязі було досліджено докази, які містяться в матеріалах справи та досліджено відеозаписи, які долучено до протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ №289403 від 07 жовтня 2022 року, ОСОБА_1 звинувачується в тому, 07 жовтня 2022 року о 23год. 15хв. по вул. Тисменицька, 249-Б в м. Івано-Франківськ він керував транспортним засобом «NISSAN QASHQAI», номерний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного приладу алкотестера «Драгер» 6810, результат склав 1,51 проміле (тест 3156). Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а ПДР України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП (а.с. 1).

Апеляційний суд вважає, що обвинувачення, висунуте ОСОБА_1 , є конкретним.

Зміст висунутого обвинувачення поза розумним сумнівом було доведено ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, що підтверджується даними матеріалів провадження, в тому числі даними оглянутих відеозаписів, з яких вбачається, що водій ОСОБА_1 надавав усні пояснення працівникам поліції з приводу подій, що мали місце 07.10.2022, зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення щодо нього та ставились останньому у вину.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою на те особою інспектором в1р1 БУПП в Івано-Франківській області ДПП капралом поліції Луцькою І.Т., з заповненням всіх необхідних реквізитів, встановлених ст.256 КУпАП, підписаний уповноваженою особою та особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 було роз`яснено його права та обов`язки відповідно до ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП та повідомлено про розгляд справи в суді м. Івано-Франківська, що підтверджується особистим підписом останнього у відповідних графах протоколу. Крім того, зафіксоване у протоколі, повністю узгоджується з даними, зафіксованими на відеозаписах, долучених до матеріалів провадження та оглянутих судом. Відтак доводи апелянта з приводу того, що ОСОБА_1 не було належно роз`яснено і забезпечено право на реальну правову допомогу адвоката, необґрунтовані та не відповідають фактичним обставинам.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 стверджував, що не повідомляв працівниками поліції, які проводили огляд на стан сп`яніння та складали матеріали протоколу про адміністративне правопорушення, про те, що він не керував транспортним засобом, оскільки останні не задавали йому запитання з цього приводу.

Право відмовитись давати свідчення щодо себе, закріплене ст.63 Конституції України, є важливою гарантією захисту від незаконного тиску на особу з метою змусити її своїми показаннями створити підставу для притягнення її до відповідальності. Дотримання права не свідчити проти себе є складовою реалізації права особи на справедливий і публічний розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, закріпленого у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Проте заборона притягнення до відповідальності особи на підставі її відмови давати пояснення не свідчить про неможливість використання у доказуванні факту мовчання особи в ситуаціях, які чітко вимагають необхідність надання таких пояснень.

Зокрема, відповідно до практики розгляду справ Європейським судом з прав людини право на мовчання та право не давати свідчення проти себе не є абсолютними правами «не можна сказати, що рішення обвинуваченого мовчати впродовж усього кримінального провадження обов`язково не повинно мати наслідків, коли суд, що розглядає справу, намагатиметься оцінити докази проти нього. Питання, чи порушують статтю 6 негативні висновки, зроблені з мовчання обвинуваченого, має вирішуватися у світлі всіх обставин справи»

Право особи не давати пояснення не повинно перешкоджати «тому, щоб мовчання обвинуваченого в ситуаціях, які чітко вимагають його пояснення, бралося до уваги при оцінюванні переконливості доказів наведених обвинуваченням (справа «Джон Мюррей проти Сполученого Королівства»):

Апеляційний суд вважає, що гарантії щодо реалізації права не свідчити проти себе не позбавляють суд можливості враховувати відмову особи, яка обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення від дачі показань, за умови доведеності її вини поза розумним сумнівом на підставі сукупності доказів, досліджених судом.

Працівниками поліції Дебрівському А.М. тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом не видався, посвідчення водія у останнього також не було вилучено, оскільки було пред`явлено водієм у додатку «Дія».

Згідно даних протоколу, водія було відсторонено від керування транспортним засобом, шляхом передачі ТЗ тверезому водію ОСОБА_2 , що, окрім того, ОСОБА_1 ствердив особистим підписом у письмовій Розписці (а.с. 5).

У вказаному протоколі у графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зазначено, що ОСОБА_1 здивований показаннями «Драгера».

В протоколі не зазначені свідки, однак встановлено, що здійснювалась відеофіксація і відео з бодікамери 471536 додається до протоколу. Диск з відповідними відеозаписами додано до матеріалів провадження та оглянуто під час апеляційного перегляду постанови (а.с. 8).

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апелянта з приводу відсутності пояснень свідків в матеріалах провадження, оскільки такі не вказують на порушення оформлення матеріалів адміністративного провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП з огляду на те, що за приписами ч. 2 ст. 266 КУпАП, під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису і лише в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Встановлено, що на бодікамеру поліцейських здійснювалась відеофіксація подій, відтак передумов для обов`язкового залучення свідків та відібрання їх письмових пояснень не було.

Протокол про адміністративне правопорушення, на думку апеляційного суду, містить достатні та переконливі дані, які дозволяють встановити порядок вчинення процесуальних дій, свідчать про обізнаність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про зміст висунутих обвинувачень, наявність реальної можливості організувати ефективний захист своїх інтересів.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що подія мала місце 07.10.2022 та тільки 31.10.2022 ОСОБА_1 скористався своїм правом на професійну правову допомогу та уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом Рубцовою К.В. (а.с. 14 Ордер на надання правничої (правової) допомоги).

На переконання апеляційного суду, протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП і не містить недоліків, які б свідчили про істотне порушення права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Апеляційним судом не встановлено порушень вимог статей 254, 255, 256 КУпАП.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що право на захисника, яке передбачено ст.268 КУпАП виникає у особи, яка обвинувачується у вчиненні правопорушення, тільки після складання стосовно неї відповідного протоколу про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд неодноразово зазначав у своїх рішеннях, що водій транспортного засобу не має права вимагати участі адвоката під час проведення огляду водія на стан сп`яніння, оскільки за своїм правовим змістом проведення такого огляду є виконанням обов`язків водія відповідно до Правил дорожнього руху України.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта з приводу того, що в силу правового принципу «плодів зіпсованого дерева» (насправді у даному випадку вірогідно мається на увазі доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), яка сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України») є правові підстави визнати всі, здобуті поліцейськими дані у справі щодо ОСОБА_1 , недопустимими доказами, оскільки судом було встановлено, що вказані докази отримані у встановленому законом порядку з належних джерел з дотриманням прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, відеофіксація є одним із доказів в справі про адміністративне правопорушення, тому з метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, судом апеляційної інстанції були досліджені відеозаписи з нагрудної відеокамери інспектора патрульної поліції (а.с. 8, далі відеозаписи).

Зокрема, зі змісту оглянутих відеозаписів вбачається, що ОСОБА_1 жодним чином не заперечував факту керування ним транспортним засобом, надавав усні необхідні пояснення працівникам поліції стосовно подій, що мали місце 07.10.2022 о 23 год. 51 хв., ствердив факт вживання алкоголю та добровільно, саме як водій транспортного засобу, погодився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з допомогою газоаналізатора «Драгер Alkotest 6810» (05:44 хв. «clip-1.mp4»: «Що сааме пили?», «Пиво», «Давно пили?», «1,5 год. назад…. На проходження огляду погоджуюсь»).

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи стосовно того, що ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, оскільки не керував транспортним засобом.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що під керуванням транспортним засобом необхідно розуміти умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.(ВС/ККС № 751/11193/16 від 20.06.2019).

Таким чином, дії спрямовані на використання транспортного засобу з метою його цільового призначення (включення запалення транспортного засобу, заведення двигуна автомобіля та інше ) необхідно вважати такими, що безпосередньо пов`язані із керуванням транспортним засобом.

Разом з тим, сукупність досліджених обставин свідчить про те, що ОСОБА_1 07 жовтня 2022 року о 23год. 15хв. по вул. Тисменицька, 249-Б в м. Івано-Франківськ був зупинений працівниками поліції, оскільки керував транспортним засобом під час комендантської години.

Апеляційний суд відхиляє доводи апелянта з приводу того, що ОСОБА_1 в силу своєї юридичної необізнаності не до кінця розумів наслідки підписання акту огляду на стан алкогольного сп`яніння і не погодився із самим результатом огляду, а погодився лише із особисто побаченим зображенням на табло драгера, яке вважав нелогічним заперечувати, з огляду на таке.

Так, зі змісту досліджених судом відеозаписів вбачається, що на неодноразові запитання працівників поліції щодо заперечення із позитивним результатом огляду на стан сп`яніння, який було проведено поліцейським із застосуванням спеціального технічного засобу, та їх пропозицій пройти відповідний медичний огляд у закладі охорони здоров`я, водій ОСОБА_1 пояснив, що здивований високим результатом, однак не заперечує стосовно нього, погоджується з ним та не бажає проходити огляд у медичному закладі.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи про те, що висловлене водієм здивування щодо занадто високого результату огляду на стан сп`яніння, повинно вважатися незгодою із результатом огляду, оскільки процесуальна поведінка водія після проходження огляду на стан сп`яніння свідчить, що він погоджується з тим, що отриманий результат є позитивним та свідчить про його перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд неодноразово звертав увагу на те, що незгода водія транспортного засобу із позитивним результатом проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння повинна бути висловлена в чіткій категоричній формі, а зі змісту процесуальної поведінки водія повинно вбачатись, що він дійсно вважає, що такий результат огляду не відповідає дійсності та погоджується пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, оскільки не перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд вважає, що вирішуючи питання щодо незгоди водія транспортного засобу із отриманим позитивним результатом огляду на стан сп`яніння поліцейським за допомогою спеціального технічного засобу, необхідно враховувати процесуальну поведінку водія транспортного засобу та звертати увагу на його ставлення щодо можливості спростувати отриманий результат шляхом проведення відповідного огляду у медичному закладі.

Відмова водія транспортного засобу пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі свідчить про те, що він не бажає скористатися своїм правом на спростування отриманого результату шляхом проведення такого огляду професійним лікарем у закладі охорони здоров`я та фактично погоджується з отриманим позитивним результатом огляду на стан сп`яніння.

Апеляційний суд неодноразово звертав увагу на те, що про згоду водія транспортного засобу із позитивним результатом огляду, який було проведено поліцейським за допомогою спеціального технічного засобу свідчить про те, що водій транспортного засобу визнає факт перебування у стані алкогольного сп`яніння та не бажає спростувати цей результат шляхом проведення повторного медичного огляду у закладі охорони здоров`я.

При цьому, апеляційний суд неодноразово вказував у своїх рішеннях, що не має істотного значення для вирішення питання про наявність складу правопорушення в діях водія транспортного засобу встановлення факту оформлення відповідного направлення до медичного закладу працівником поліції, оскільки наявність або відсутність акту огляду та направлення до медичного закладу в матеріалах справи не впливають на правову оцінку дій водія транспортного засобу, який відмовився від проходження огляду у медичному закладі.

Згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення, огляд водія ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння було проведено з його згоди у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного приладу алкотестера «Драгер Alkotest 6810» і водій з позитивним результатом огляду, що склав 1,51 проміле, погодився.

Апеляційний суд вважає, що зафіксовані в протоколі про адміністративне правопорушення дані відповідають фактичним обставинам, що мали місце 07.10.2022 та підтверджуються даними оглянутих відеозаписів.

Зокрема, ОСОБА_1 дійсно продував алкотестер кілька разів, що вбачається з оглянутого відеозапису «clip-1.mp4», однак, на переконання апеляційного суду, відеозапис засвідчує, що останній неналежно виконував рекомендації працівників поліції щодо продування в мундштук (трубку) газоаналізатора (не обхоплював губами мундштук, продував не достатній об`єм повітря, вдавав неможливість продути саме необхідний об`єм повітря, припиняв продувати в мундштук до відповідного сигналу приладу, тощо). При цьому, ОСОБА_1 особисто розпечатував мундштук, пересвідчився у тому, що прилад до початку продування водієм показував, що вміст алкоголю відсутній (0%). За таких обставин, доводи апелянта з приводу того, що прилад не відображав результат, не свідчать про порушення процедури огляду та не спростовують дійсність отриманого внаслідок такого огляду позитивного результату (1,51 проміле), а саме перебування водія в стані алкогольного сп`яніння.

Суд апеляційної інстанції не вважає такими, що дають правові підстави для скасування постанови суду доводи апелянта з приводу недійсності результатів огляду на стан алкогольного сп`яніння з допомогою приладу «Драгер Alkotest 6810», оскільки такий не відноситься до числа дозволених для застосування газоаналізаторів на території України, не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом, є несертифікованим приладом, що, відповідно до вимог Інструкції, затвердженої спільним наказом МВС та МОЗ №1413/27858 та положень ч. 2 ст. 266 КупАП унеможливлювало використання цього приладу працівниками поліції, з огляду на наступне.

Газоаналізатори «Drager Alcotest» сертифіковані Міністерством економічного та торгового розвитку України за № UA-МІ/1-96-2014 від 01 вересні 2014 року та відповідно до свідоцтва про Державну реєстрацію № 14455/2014 внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України. Виріб медичний газоаналізатор Drager Alkotest 6810 виробництва Drager Safety AG & Co, KGaA проходив процедуру державної реєстрації згідно положень Постанови КМУ № 1497 від 09 листопада 2004 року та було видане свідоцтво про державну реєстрацію № 7261/2007 від 10 лютого 2010 року - термін дії до 10 лютого 2015 року. Згідно з листом Міністерства охорони здоров`я України від 04 червня 2019 року № 18.1-04 Державна служба України з лікарських засобів та контролю за наркотиками здійснювала державну реєстрацію медичних засобів відповідно до постанови КМУ від 09 листопада 2014 року № 1497 «Про затвердження Порядку державної реєстрації медичної техніки та виробів медичного призначення». Зазначений порядок втратив чинність 01 липня 2015 року відповідно до постанови КМУ від 02 жовтня 2013 року № 753 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів». Порядком було визначено, що ввезення на митну територію, реалізація та застосування в Україні медичних виробів дозволялось тільки після їх державної реєстрації, крім випадків, визначених МОЗ у встановленому порядку, а державну реєстрацію медичних виробів здійснювала Держлікслужба України за результатами експертизи та у разі потреби випробувань, що проводились експертними установами. Строк дії свідоцтв про державну реєстрацію № 7261/2007 від 10 лютого 2010 року «Прилади електронні діагностичні Alcotest Plus 7410 com, Alcotest 6510, Alcotest 6810 виробництва Drager Safety AG & Co, KGaA (Germany) (наказ МОЗ України від 10 лютого 2010 року № 95) вичерпано 10 лютого 2015 року. Закінчення терміну дії свідоцтва про державну реєстрацію означало припинення можливості ввезення та введення у експлуатацію медичної техніки та виробів медичного призначення, але не впливало на вироби, які вже були введені у експлуатацію використовувались у практиці. Таким чином, використання медичних виробів, «газоаналізатор Drager Alkotest», які були завезені та реалізовані на території України, та введені в експлуатацію користувачем протягом терміну дії свідоцтва про державну реєстрацію є можливим за умов додержання вимог щодо повірки (калібрування) та інших нормативних документів, що підтверджують вірність результатів вимірювання. Наказом Держлікслужби № 1529 від 29 грудня 2014 року затверджено перелік зареєстрованих медичних виробів, які вносяться до державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, де в пункті 43 вказано газоаналізатори «Drager Alcotest», реєстрація та строк дії свідоцтва яких необмежений. Жодних обмежень щодо виду газоаналізатору за номером не передбачено. Відповідно до сертифікату затвердженого типу засобів вимірювальної техніки №UA-MI/1-96-2014 виданий 01 вересня 2014 року (серія А № 007292) виданий фірмі Drager Safety AG & Co KGaA, Німеччина, на підставі позитивних результатів державних контрольних випробувань Міністерством економічного розвитку і торгівлі України, затверджений тип засобів вимірювальної техніки «Газоаналізатори Alkotest …, Interlock XT», який зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за номером Н788-14. Газоаналізатори Alkotest…, Interlock XT під час випуску з виробництва підлягають повірці. Міжповірочний інтервал, установлений під час затвердження типу засобів вимірювальної техніки 1 рік. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 жовтня 2016 року № 1747 «Про затвердження міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями» встановлено міжповірочний інтервал вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається 1 рік. Тобто, технічні засоби, що використовуються органами національної поліції для проведення огляду водіїв на стан алкогольного сп`яніння, проходять технічне обслуговування з інтервалом в 1 рік.

З роздрукованого результату приладу «Drager Alcotest 6810» (а.с. 2), підписаного ОСОБА_1 особисто, за допомогою якого останній проходив огляд, вбачається, що останнє калібрування приладу проводилось 19.07.2022. Огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння проведено 07.10.2022. Відтак підстави для визнання результатів недійними відсутні.

Апеляційний суд, дослідивши долучені до матеріалів провадження відеозаписи, вважає необґрунтованими доводи апелянта з приводу того, що ОСОБА_1 не погодився із самим результатом огляду, а погодився лише із особисто побаченим зображенням на табло драгера, з огляду на наступне. На 16:35 хв. відеозапису «clip-1.mp4», на запитання поліцейського, чи згідний ОСОБА_1 з результатом, який є вказаний на табло, водій ствердно відповів: «З того, що я бачу, так». На уточнення поставленого поліцейським запитання: «Тобто Ви згідні?», - ОСОБА_1 відповів: «А як по іншому», що суд апеляційної інстанції, з урахуванням встановлених фактичних обставин подій 07.10.2022 розцінює, як недвозначну згоду з результатами проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння. Крім того, на 16:14 хв. цього ж відеозапису ОСОБА_1 ствердив: «У вас є результат, у вас є порушник», будь ласка, пишіть протокол». Апеляційний суд звертає увагу, що на твердження водія, що він не має іншого вибору, працівник поліції роз`яснив про можливість поїхати в медзаклад для проходження огляду на стан сп`яніння у разі незгоди з отриманими результатами огляду з допомогою приладу «Drager Alcotest 6810».

Так, зафіксовані відеозаписами бодікамер поліцейських обставини, безумовно стосуються вчиненого ОСОБА_1 07.10.2022 правопорушення, що надає можливість повно та об`єктивно дослідити події, детально відновити їх послідовність та конкретизувати поведінку поліцейських та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Зі змісту відеозаписів патрульної поліції вбачається, що водій ОСОБА_1 добровільно, діючи саме як водій транспортного засобу, з метою виконання вимог п. 2.5 ПДР України, пройшов огляд на стан сп`яніння з допомогою приладу «Drager Alcotest 6810» та погодився з позитивним результатом тестування, що ствердив особистими підписами.

Досліджений судом відеозапис має достатньо високу інформативність, позбавлений упередження і суб`єктивного ставлення, має безсторонній характер, що вимагає від суду ретельного та уважного дослідження вищевказаного доказу у сукупності із іншими доказами по справі.

Відповідно до матеріалів справи та відеозаписів поліції, правовою підставою для пропозиції пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння було ознак алкогольного сп`яніння у водія ОСОБА_1 та визнання останнім факту вживання алкоголю (випив пляшку пива 1,5 години тому).

Відеозаписами зафіксовані реальні дані, які не можуть бути спотворені та мають істотне значення для розгляду справи, оскільки дозволяють встановити психологічне ставлення водія ОСОБА_1 до вчиненого правопорушення та додаткові обставини, які прямо вказують на ОСОБА_1 , як на правопорушника, який керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав вищевказані відеозаписи належними та допустимими доказами, оскільки вони отримані у встановленому законом порядку та дозволяють повно і всебічно встановити обставини вчиненого адміністративного правопорушення.

Апеляційним судом не встановлено істотних порушень Інструкції із застосуванням органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України №1026 від 18.12.2018. Правових підстав вважати долучені до матеріалів провадження відеозаписи неналежними чи недопустимими доказами в апеляційного суду немає.

Щодо доводів апелянта з приводу того, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази руху транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , його зупинки працівниками поліції, а відтак і щодо того, що останній не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, апеляційний суд вважає наступне.

За даними рапорту слідчого СУ ГУНП в Івано-Франківській області капітана поліції О.С. Пасека від 08.10.2022, 07.10.2022 на блокпосту №437 близько 23 год 15 хв було зупинено транспортний засіб «NISSAN QASHQAI», номерний знак НОМЕР_1 , за кермом якого знаходився ОСОБА_1 . Оскільки під час спілкування з водієм було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, поведінка не відповідала обстановці), то на місце зупинки транспортного засобу було викликано екіпаж патрульної поліції.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що вказаний рапорт працівника поліції за своїм правовим змістом є службовим документом, яким поліцейський інформує своє керівництво про законність своїх дій.

Разом з тим, дані вищевказаного рапорту працівника поліції повністю узгоджуються з іншими матеріалами справи в частині послідовності дій працівників поліції, щодо оформлення ними протоколу про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що поза розумним сумнівом 07.10.2022 ОСОБА_1 , керуючи транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння під час комендантської години, був зупинений на блокпості та по прибуттю екіпажу патрульної поліції добровільно пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу з допомогою приладу «Drager Alcotest 6810», з отриманим позитивним результатом якого добровільно погодився, ствердивши свою згоду усно та підписавши відповідний Акт огляду на стан сп`яніння.

Відповідно до вимог п. 2.9 а) Правил дорожнього руху водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.

Згідно з ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції є адміністративним правопорушенням і тягне за собою адміністративну відповідальність.

Такими чином, перевіривши сукупність доказів по справі, апеляційний суд вважає, що сукупність досліджених доказів поза всяким розумним сумнівом доводить факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а відтак і наявність в діях останнього складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що обране судом адміністративне стягнення відповідає вимогам ст. 23 КУпАП, відповідно до якої адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення та запобігання вчиненню нових правопорушень самим правопорушником та іншими особами.

При накладенні стягнення суд першої інстанції вірно врахував відсутність обставин, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність ОСОБА_1 , характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого адміністративного правопорушення та ту обставину, що дане правопорушення вчинено в умовах воєнного стану.

З огляду на наведене підстав для скасування законної та обґрунтованої постанови суду першої інстанції не вбачається.

Керуючись ст. 294 КУпАП апеляційний суд , -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Рубцової К.В. залишити без задоволення.

Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду О.П. Васильєв