Справа №336/7471/22
Провадження №3/336/348/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2023 року суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Звєздова Н.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Відділу поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який є фізичною особою-підприємцем, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

за ч.1 ст.164 КУпАП,

за участі адвоката Горського А.О.,

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 09.12.2022 серії ВАБ №053324, в м. Запоріжжі по вул.. Чарівна буд.157-А, 09.12.2022 о 14.00 годині ОСОБА_1 в приміщенні магазину «Камелія» здійснював підприємницьку діяльність без отримання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, чим порушив Закон України «Про державне регулювання виробництво та обіг спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення додані:

- протокол огляду та вилучення від 09.12.2022;

- фотокопія посвідчення водія ОСОБА_1 з мобільного додатку «Дія»;

- фотокопія (засвітлена, яка погано читається) виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань, відповідно до якої ОСОБА_1 є ФОП (місцезнаходження: АДРЕСА_1 );

- фотографія переднього зовнішнього фасаду нежилого приміщення з назвою «Камелія»;

- DVD-R диск, на якому відсутній будь-який відеозапис.

20.01.2023 адвокатом Горським А.О., який діє в інтересах ОСОБА_1 , було подано клопотання про ознайомлення з матеріалами справи. Клопотання задоволено, адвокат, що діє на підставі ордеру на надання правничої допомоги від 17.01.2023, ознайомлений з матеріалами справи у повному обсязі.

07.02.2023 о 19.30 год. на електронну адресу суду надійшли письмові пояснення адвоката Горського А.О., в яких просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з недоведеністю в його діях вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, причини неявки суду не повідомив.

В судовому засіданні адвокат підтримав пояснення надані 07.02.2023, суду пояснив, що працівниками поліції не надано жодного доказу, що ОСОБА_1 у зазначеному у протоколі місці та часу займався будь якою підприємницькою діяльністю (до того ж зі змісту протоколу не відомо, якою саме підприємницькою діяльністю), жодних товарів він не продавав, робіт/послуг не надавав, тому в розумінні ст.164 КУпАП, останній не є суб`єктом вказаного правопорушення. Відповідно до пояснень ОСОБА_1 у протоколі, з протоколом він не згоден, інші свідки, які підтвердили би факт здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності та реалізацію ним алкогольних напоїв, тютюнових виробів, відсутні, фіксація правопорушення за допомогою відеозйомки, відповідно до переліку долучених до протоколу матеріалів, не проводилася, фотознімок, долучений до матеріалів справи, не є належним доказом, оскільки він не містить жодного посилання на те, коли саме він був здійсненний, де саме, хто на ньому зображений, крім того, на знімку не зафіксовано проведення будь-якої підприємницької діяльності та торгівлі. Не зрозуміло, яке відношення ОСОБА_1 має до приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », оскільки відповідно до виписки з ЄДР, адреса ФОП ОСОБА_1 зазначена зовсім інша, тобто, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення не міститься жодного належного та допустимого доказу вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно положень ст.245 КУпАП, завданнями провадження у справі про адміністративне правопорушення є повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю слід розуміти, діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, то мають цільову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно з ст.42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - де самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, головною складовою даного складу адміністративного правопорушення є провадження господарської діяльності особою, яка не має державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відповідно до ч. 1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до положень ч.1,2 ст.55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: (1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; (2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до положень ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно зі ст. 10, 11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків; адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП України завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи. Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.06.2004 №11 «Про окремі питання, що виникають при застосуванні судами положень ст. 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення, де зазначено, що згідно зі ст. 245 КУпАП, судця при розгляді справи про адміністративне правопорушення має своєчасно, всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому вст.62 Конституції України.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року) (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від ЗО. 10.201^ року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною меток стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяна майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративній відповідальності підлягають особи, що провадять господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. А також, особи, що проводять господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Вислухавши пояснення адвоката, ретельно вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що особою, яка уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, не надано жодного доказу того, що ОСОБА_1 у зазначені у протоколі час та місці здійснював підприємницьку діяльність без отримання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, чим порушив Закон України «Про державне регулювання виробництво та обіг спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Так, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в таких формах:

1) провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди);

2) надання суб`єктом господарювання дозвільному органу або адміністратору недостовірної інформації щодо відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства.

Проте, ані в протоколі про адміністративне правопорушення, ані в долучених до нього доказах, в порушення зазначених вимог відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, два і більше разів. Не вказано конкретну норму Закону, яку ним було порушено.

Більш того, в матеріалах справи відсутні доказів того, що під час складання протоколу особа надавала господарські послуги.

Норма ст.164КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

В протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з надання послуг, не зазначено, які саме норми порушив ОСОБА_1 , у чому це виразилося, а тому не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не вказано осіб, яким він здійснював продаж товару, якого саме товару, чи існувала регулярність такого продажу та чи взагалі такі послуги надавалися.

Долучену до матеріалів справи світлину, суд до уваги не приймає, оскільки вона не свідчить про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на певні вити товару.

Відповідно до Конституції України, Кодексу про адміністративні правопорушення, позиції Європейського суду з прав людини, всі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

Ознайомившись з наданими суду матеріалами встановлено, що суб`єктом уповноваженим на складання протоколу, не надано переконливих доказів, щодо вчинення ОСОБА_1 правопорушення, зазначеного у протоколі.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суддя, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази, приходить до висновку про недоведеність «поза розумним сумнівом» наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, внаслідок чого справа про адміністративне правопорушення відносно останнього підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи, при складанні протоколу від 09.12.2022 серії ВАБ №053324, у ОСОБА_1 ДОП СП ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом Андросовою О.С. було вилучено певні алкогольні напої, зазначені у протоколу огляду та вилучення від 09.12.2022, які знаходяться на зберіганні у в камері схову ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області.

У зв`язку із закриттям провадження у справі у відношенні ОСОБА_1 , вилучені протоколом огляду та вилучення від 09.12.2022 алкогольні напої, які знаходяться на зберіганні у в камері схову ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області необхідно повернути ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 164, 245, 247, 251, 280, 284 КУпАП, суддя -

постановила:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені у нього протоколом огляду та вилучення від 09.12.2022 (до протоколу про адміністративне правопорушення від 09.12.2022 серії ВАБ №053324) алкогольні напої, які знаходяться на зберіганні у в камері схову ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя: Н.С. Звєздова