Справа № 144/925/23
Провадження № 3/144/409/23
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2023 смт. Теплик

Суддя Теплицького районного суду Вінницької області Бондарук Олена Павлівна, розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли з відділення поліції № 1 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, одруженого, РНОКПП НОМЕР_1 , -

за ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и л а :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 12 липня 2023 року серії ВАВ № 186156, 12.07.2023 року о 06 год. 40 хв. в с. Пологи на місцевому ринку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , здійснював торгівлю тютюновими виробами з рук, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 12 липня 2023 року серії ВАВ № 186157, 12.07.2023 року о 06 год. 40 хв. в с. Пологи на місцевому ринку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , порушив провадження господарської діяльності, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без ліцензії, здійснював торгівлю тютюновими виробами, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, визнав частково, пояснив, що дійсно мав у наявності тютюнові вироби без марок акцизного податку, однак продаж їх не здійснював. Передає тютюнові вироби військовослужбовцям ЗСУ, які беруть участь у бойових діях на Сході України, тому вказані сигарети знаходились у його автомобілі.

Просив справу відносно нього закрити за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Нормами чинного Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачено права на об`єднання справ про адміністративні правопорушення, проте відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування кожної справи.

Вказані матеріали складені у відношенні однієї особи та знаходяться у провадженні одного органу, уповноваженого на їх розгляд. У зв`язку з чим, на підставі ст. 36 КУпАП дані матеріали підлягають об`єднанню в одне провадження.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши протоколи у справах про адміністративні правопорушення та докази, надані до суду, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.3 ст.156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Під поняттям «продаж» розуміється оплатна передача майна однією особою у власність іншій особі.

Водночас, в протоколі серії ВАВ №186156 відсутня інформація, які саме фактичні дії вчинено ОСОБА_1 , що дають підстави вважати їх продажем; не вказано кому саме він здійснював продаж цигарок, їх кількість, за яку саме суму грошових коштів; відсутні пояснення чи заяви від жодної особи про те, що у ОСОБА_1 було здійснено купівлю цигарок з рук; у протоколі про адміністративне правопорушення вказано про вилучення предмету торгівлі (цигарок), однак не зазначено про виручку від їх продажу.

Крім того, з відеозапису, долученого до протоколу про адміністративне правопорушення, вчиненого поліцейською під час фіксації адмінправопорушення, висновок про те, що місцем вчинення правопорушення є місцевий ринок с. Пологи зробити неможливо. Відеозапис триває 17 секунд, здійснений неякісно та не містить жодних даних, що доводили б торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами з рук на території місцевого ринку.

У графі «Свідки» протоколу про адміністративне правопорушення жодної особи не зазначено.

Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви, а тому суд не бере до уваги пояснення начальника СДОП ВП №1 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області Татчука О.А., який був присутній у судовому засіданні.

Статтею 280 КУпАП установлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями ст. 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Таким чином у протоколі про адміністративне правопорушення не наведені обставини та конкретні обов`язкові ознаки правопорушення, визначені диспозицією ч. 3 ст. 156 КУпАП, належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 суду не надано.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, то слід зазначити наступне.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Під господарською діяльністю в Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У фабулі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №186157 від 12.07.2023 року, складеному інспектором СЮП Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області лейтенантом поліції Подолян Г.І., зазначено два різних склади адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та провадження господарської діяльності без ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Вказані склади адміністративного правопорушення різняться суб`єктом та засобами доказування.

Суб`єктом провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання може бути будь-яка фізична особа.

Суб`єктом ж адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

До загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Відповідно до ч. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Згідно з вимогами ст. 20 ч. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Оскільки норма ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення обов`язково повинна бути вказівка на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку - Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року №222-VIII.

Вказані вимоги особою, уповноваженою на складання адмінпротоколу, дотримані не були, зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

При цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У наданому суду адміністративному протоколі не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , не долучено доказів на підтвердження відсутності дозвільних документів на здійснення господарської діяльності (довідка з ДПІ про відсутність державної реєстрації господарської діяльності); не долучено доказів того, що особа не має статусу фізичної особи-підприємця; не надано доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол та наявність мети отримання прибутку; до протоколу не додано пояснень осіб, які б підтверджували отримання грошових доходів саме за здійснення конкретної діяльності, не встановлено їх особи та не допитано щодо обставин правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому суд зобов`язаний розглядати справу в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За викладених обставин, оскільки суть та обов`язкові ознаки адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, належно не викладені у протоколах про адміністративні правопорушення, суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст. 247, п.3 ч.1 та ч.2 ст. 284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Відповідно до п. 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою КМУ від 16.01.2012 №17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.

Як вбачається з матеріалів справи, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 186157 від 12.07.2023 року, згідно акту виявлення та вилучення тютюнових виробів від 12.07.2023 року, було вилучено тютюнову продукцію, які у зв`язку із закриттям справи про адміністративне правопорушення, підлягають поверненню власнику.

Керуючись ст.ст. 33, 156, 164, 283, 284, 285 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Адміністративні справи №№ 144/925/23, 144/926/23, провадження № 3/144/409/23, 3/144/410/23 відносно ОСОБА_1 об`єднати в одне провадження і присвоїти порядковий номер № 144/925/23, провадження № 3/144/409/23.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 цього Кодексу за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно Акту виявлення та вилучення від 12.07.2023 року тютюнові вироби, а саме: 40 пачок «Compliment», 20 пачок «Mallboro», 28 пачок «Compliment 6», 30 пачок «Regina», 10 пачок «Bond», 20 пачок «Marshall», 10 пачок «Credo», 10 пачок «Pull», 10 пачок «N 2», 10 пачок «Пріма без фільтру» на суму 8550 (вісім тисяч п`ятсот п`ятдесят) грн повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена безпосередньо до Вінницького апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя