Справа № 309/85/23
Провадження № 3/309/38/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 січня 2023 року м. Хуст

Суддя Хустського районного суду Закарпатської області Лук`янова О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з відділу прикордонної служби прикордонного загону Державної прикордонної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше не притягувався до адміністративної відповідальності,

за ч.2 ст.172-10 Кодексу України про Адміністративні Правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу серії ЗхРУ №006615 від 27.12.2022, за результатом розгляду рапорту №0.5/38205-22-ВН від 27.11.2022, встановлено, що 09.12.2022, близько 10 години 20 хвилин, від інспектора прикордонної служби 1-ї категорії фельдшера відділу прикордонної служби сержанта ОСОБА_2 надійшла доповідь начальнику відділу прикордонної служби майору ОСОБА_3 , що о 10 годині 10 хвилин, 09.12.2022 військовослужбовець ОСОБА_1 повідомив у телефонному режимі, що відкрив лікарняний від 09.12.2022, однак не повідомив про це завчасно фельдшера підрозділу та безпосереднього начальника (майора ОСОБА_3 ). Військовослужбовець ОСОБА_1 згідно алгоритму дій при лікуванні зобов`язаний був звернутися особисто та доповісти про факт захворювання безпосередньому начальнику, звернутися за медичною допомогою до фельдшера підрозділу охорони державного кордону, особисто письмово доповісти рапортом безпосередньо начальнику про рішення фельдшера підрозділу охорони державного кордону щодо звільнення від виконання службових обов`язків або рішення медичного працівника лікувально-профілактичного закладу МОЗ щодо відкриття медичного висновку про тимчасову непрацездатність з наданням інформаційної довідки медичного висновку Електронного реєстру листків непрацездатності з лікувального закладу або номеру СМС - повідомлення про створення медичного висновку непрацездатності та після завершення терміну лікування зобов`язаний був прибути в підрозділ та виконати рапорт про вихід на службу із наданням медичної документації за весь період лікування, однак ОСОБА_1 порушив «Алгоритм дій при лікуванні військовослужбовця амбулаторно на дому у відділі (відділенні) інспекторів прикордонної служби за наявності фельдшера в підрозділі охорони державного кордону», який затверджений наказом начальника прикордонного загону «Про затвердження алгоритму звернення за медичною допомогою» від 29.09.2022 №241-АГ.

Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги абз.4 ст.11, 12 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, абз.1 ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, тобто відмовився виконувати наказ начальника прикордонного загону в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-10 КУпАП.

Захисник Потьомкіна О.М. подала клопотання про закриття адміністративного провадження відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування посилається на те, що наказ начальника прикордонного загону про затвердження алгоритму звернення за медичною допомогою не був доведений до відома військовослужбовця, а тому в його діях відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, подав до суду клопотання, згідно якого просив справу про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КУпАП, розглянути в його відсутність.

Згідно вимог ст.245 КУпАП: завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Положенням ст.280 КУпАП регламентовано, що суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП: адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.252 КУпАП: орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.62 Конституції України: обвинувачення особи, в тому числі і щодо вчинення адміністративного правопорушення, не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже в силу принципу презумпції невинуватості, діючого при розгляді справ про адміністративні правопорушення, всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно ст.251 КУпАП: доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.256 КУпАП: у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: у т.ч. місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в протоколі трьох складників: фактичних обставин; правової кваліфікації; формулювання порушення.

При цьому під формулюванням порушення (суть) розуміється короткий виклад тексту диспозиції правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула звинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого діяння, а юридичне формулювання (формула та формулювання) - це правова модель діяння, вказівка на правові норми, порушення яких інкримінується особі.

У той же час, підставами застосування норми закону є скоєння діяння, фактичні обставини якого й зумовлюють її вибір. Коли фактичні обставини діяння й норма права, яка передбачає відповідальність за його скоєння, встановлені правильно, однак неправильно обрана форма закону -застосована не та частина статті закону, чи редакція статті, яка не була чинною на момент порушення, або ж не давала підстав для застосуванняїї зворотної дії в часі, указівка на сам закон, то таке застосування закону про відповідальність є незаконним.

Адже, юридичну визначеність необхідно розуміти через такі її складові, як-то: чіткість, зрозумілість, однозначність норм права. Кожна особа відповідно до конкретних обставин має орієнтуватися в тому, яка саме норма права застосовується у певному випадку, та мати чітке розуміння щодо настання конкретних правових наслідків у відповідних правовідносинах з огляду на розумну та передбачувану стабільність норм права.

Уточнювати, відредактовувати протокол з цього питання Суд змоги не має, адже ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Отже під час провадження у справах про притягнення осіб до адміністративної відповідальності, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи.

Тим самим, такий недолік автоматично незалежно від доданих до справи матеріалів тягне за собою закриття провадження в останній на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Частина 2 статті 172-10 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду.

Діяльність Збройних Сил України побудована на принципі повної єдиноначальності командирів і начальників. Суть єдиноначальності полягає в зосередженні у командира всіх функцій управління ввіреним підрозділом. Він повністю відповідає за бойову підготовку, військову дисципліну, стан озброєння, бойової техніки, транспорту, матеріально-побутове і медичне забезпечення військової частини. Згідно зі ст.6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України: командир має право віддавати накази та розпорядження, а підлеглий зобов`язаний їх виконувати сумлінно, точно та у встановлений строк, крім випадків віддавання явно злочинного наказу та розпорядження. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. Непокора є небезпечним військовим злочином, який посягає на встановлений порядок підлеглості та військової честі і породжує неорганізованість та безладдя у військових частинах, негативно позначається на боєготовності та боєздатності військових формувань.

Безпосереднім об`єктом правопорушення є установлений порядок підлеглості. Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року, дає визначення понять «начальники» та «підлеглі», «старші та молодші за військовим званням».

Відповідно до ст.28 цього Статуту: єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази; забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Згідно зі ст.30 Статуту: начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Стаття 31 Статуту дає визначення прямих та безпосередніх начальників, а ст.32 визначення начальників залежно від їх військових звань.

З об`єктивної сторони це правопорушення вчиняється шляхом відмови виконати наказ начальника або в іншому умисному невиконанні наказу.

Наказ (розпорядження) - це обов`язкова для виконання вимога командира (начальника) про вчинення або невчинення підлеглим певних дій по службі. Він може бути звернений до одного або до групи військовослужбовців і має за мету досягнення конкретного результату (зробити щось, не робити чогось).

Наказ (розпорядження) може бути відданий письмово, усно або іншим способом, переданий безпосередньо підлеглому або через інших осіб, у тому числі по телефону, телеграфу, радіозв`язку тощо. З деяких питань військової служби встановлена тільки письмова форма віддання наказів (наприклад, з питань витрати грошових коштів).

Підлеглий не повинен обговорювати наказ начальника. Згідно з Дисциплінарним статутом Збройних Сил України відповідальність за наказ несе начальник, який його віддав. Разом з тим у випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження вони не підлягають виконанню (ст.60 Конституції України). Підлеглий, який виконав явно злочинний наказ, та начальник, який його віддав, підлягають кримінальній відповідальності за вчинене.

При цьому відповідальність за ст.172-10 КУпАП настає лише за невиконання наказу, який містить конкретну вимогу. Невиконання вимог загальних обов`язкових норм, що містяться у статутах, рекомендаціях, інструкціях, алгоритмах не може розглядатися як відмова виконати наказ.

Відповідальність за невиконання таких загальних норм може наставати як за недбале ставлення до військової служби. За порушення ж статутних правил вартової, внутрішньої служби, правил водіння або експлуатації машин відповідальність настає за спеціальними нормами чинного Кодексу.

Проаналізувавши, у цьому провадженні наявні у ньому фактичні дані, які як докази були зібранні відділом прикордонної служби, суддя встановив, що вина особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, не є дійсною та доведеною з дотриманням стандарту доказування «поза розумним сумнівом», у розрізі такого.

Повертаючись до обставин даної справи суддя констатує наступне.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 порушив «Алгоритм дій при лікуванні військовослужбовця амбулаторно на дому у відділі (відділенні) інспекторів прикордонної служби за наявності фельдшера у підрозділі охороним державного кордону», який затверджений наказом начальника прикордонного загону «Про затвердження алгоритму звернення за медичною допомогою» від 29.09.2022 №241-АГ.

Водночас суддя констатує, що зазначений вище ОСОБА_4 не є наказом командира, який містить конкретну вимогу щодо ОСОБА_1 , а є фактично актом із загальнообов`язковими нормами, які поширюються на невизначне та неконкретизоване коло осіб. Відтак унаслідок порушення такого ОСОБА_4 не може настати відповідальність за ст.172-10 КУпАП.

Окрім того, зазначений вище Алгоритм не був доведений до відома ОСОБА_1 , про що свідчить відсутність його підпису про ознайомлення у відповідній відомості, а тому його порушення за жодних обставин не може ставитися ОСОБА_1 у вину.

За таких обставин суддя прийшла до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а тому відповідно до змісту ст.247 ч.1 п.1 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення слід закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.9, 245, 247 ч.1 п.1, 251-252, 256, 280 КУпАП, Конституцією України, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року №548 - ХІV, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КУпАП, - закрити відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського Апеляційного суду через Хустський районний суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Хустського

районного суду: Лук`янова О.В.