Справа № 703/3792/23 р.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 жовтня 2023 року Суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Крива Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 44 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661 від 08.08.2023 року, ОСОБА_1 , 06.02. 2023 року, близько 14 год. 59 хв. в м. Сміла, вул. З. України, 32, зберігав при собі подрібнену речовину рослинного походження, зеленого кольору. Згідно висновку експерта №СЕ-19/124-23/1572-НЗПРПА від 23.05.2023 р., дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обсяг якої заборонено , масою 0,0 г., що є невеликим розміром.

Дії ОСОБА_1 , кваліфіковані за ч.1 ст. 44 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності,- ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, відповідно до попередньо наданого ним клопотання, зазначено, що він проходить військову службу за мобілізацією лавах ЗСУ.

Захисник адвокат Геращенко Л.Г. в судовому засіданні пояснила, що її підзахисний наразі проходитьвійськову службу за мобілізацією, тому з`явиться в судове засідання з поважних причин не зміг, що підтверджується наданою нею копіями: витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 №91від 25.04.2022 р., витягу з наказу командира ВЧ НОМЕР_2 №150 від 20.06.2022 р., довідки командира ВЧ № НОМЕР_3 підполковника ОСОБА_2 №767 від 09.05.2022 р. Також підтримала своє заперечення на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661, наданого з письмовими доказами, в якому детально виклала свою позицію та просила відносно ОСОБА_1 закрити провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Окрім цього пояснила, що із зазначеним протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661 ОСОБА_1 не згодний, оскільки обставини, викладені у ньому, є такими, що не відповідають дійсності, до протоколу долучені матеріали слідчих дій та процесуальні документи, проведені та складені з порушенням вимог кримінально-процесуального кодексу України та такі, які містять завідомо неправдиві відомості, виходячи з наступного.

ОСОБА_1 , є військовослужбовцем, перебуває на військовій службі по мобілізації у військовій частині НОМЕР_2 згідно з Указом Президента України Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 №64/2022 та Указу Президента України Про загальну мобілізацію від 24.02.2022 №69/2022. Пункт постійної дислокації військової частини НОМЕР_2 знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 . 06.02.2023 ОСОБА_1 знаходився у короткочасній відпускній. Близько 15:00 проходив поряд з будинком №32 по вул. Захисників України в м. Сміла Черкаської області, коли повз нього в попутному напрямку дуже швидко пробіг невідомий хлопець, який на ходу щось викинув із кишень штанів та куртки на тротуар. Хлопець звернув з дороги і зник між домами. ОСОБА_1 підійшов подивитись, що він викинув з кишень, підняв і побачив, що то були якісь невеличкі згортки і гроші. ОСОБА_1 зрадів грошам, подумав, що йому дуже повезло. Гроші він не перерахував, але там були купюри по 100, 200 грн. Що було в згортках, він не знає, не встиг їх розкрити, оскільки в цей момент поряд зупинилась поліцейська машина, з якої вийшли працівники поліції і одразу підійшли до нього. ОСОБА_1 повідомив їм, що тільки що на тротуарі знайшов два фольгових згортки та один паперовий згорток, можливо з наркотичною речовиною. Поліцейські розкрили згортки і ОСОБА_1 побачив, що в фольгових згортках була порошкоподібна речовина, а в паперовому згортку - речовина рослинного походження. Поліцейські наказали ОСОБА_1 покласти пакунки в кишеню куртки, нікуди не йти, зараз вони викличуть слідчо-оперативну групу. Через годину прибула дізнавач відділу поліції №2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області Овдієнко К.А., яка затримала ОСОБА_1 в порядку ст.298-2 КПК України, з порушенням ст.236 КПК України провела його особистий обшук, виявила і вилучила в нього вищевказані згортки.В цей же день, 06.02.2023 ОСОБА_3 до ЄРДР внесла відносно ОСОБА_1 відомості №0000045 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

03.08.2023 дізнавач Овдієнко К.А., керуючись ч.2 ст.11 КК України, ст.ст.36,110, ч.5 ст.217 КПК України, виділила з матеріалів досудового розслідування №0000045 від 06.02.2023 копії матеріалів кримінального провадження, що стосуються скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, для притягнення його до адміністративної відповідальності. З відповіді дізнавача СД ВП№2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області Овдієнко К.А. на адвокатський запит відомо, що станом на 18.09.2023 у вищевказаному кримінальному провадженні проводяться слідчі дії. З доданого до відповіді актуального витягу з ЄРДР вбачається, що процесуальне рішення у справі не прийняте, ОСОБА_1 про підозру у вчиненні незаконного зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за якою відносно нього вже 7 місяців відкрите кримінальне провадження, не повідомлено. Таким чином, станом на сьогоднішній день як і станом на 03.08.2023 - дату виділення матеріалів кримінального провадження №0000045 для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП, його вина в незаконному зберіганні виявлених 06.02.2023 наркотичних засобів будь-якими з належними та допустимими доказами не доведена. Сам по собі факт виявлення та вилучення в нього наркотичних речовин такої вини ОСОБА_1 не підтверджує.

Заслухавши пояснення захисника адвоката Геращенко Л.Г. та дослідивши матеріали справи вважаю, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, а саме «Незаконне зберігання психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах» тому справа підлягає закриттю з таких підстав.

Згідно ч. 1ст. 44 КУпАП правопорушенням є незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин без мети збуту в невеликих розмірах.

Тобто однією з головних умов відповідальності за ч. 1ст. 44 КУпАП є незаконні виробництво, придбання, зберігання, перевезення, пересилання наркотичних засобів або психотропних речовин саме без мети збуту.

Згідно долученого до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661 протоколу затримання особи, яка вчинила кримінальний проступок від 06.02.2023, складений дізнавачем Овдієнко К.А. відносно ОСОБА_1 до якого внесено відомості про участь захисника Вакуленка О.П. у даній слідчій дії.

З протоколу затримання вбачається, що його складено 06.02.2023 о 15:50 у присутності адвоката Вакуленка О.П., який також, виходячи із змісту протоколу, брав участь в особистому обшуку ОСОБА_1 , під час якого з зовнішнього кармана куртки було виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження та два фольгових згортки з порошкоподібною речовиною.

Однак відомості про участь захисника Вакуленка О.В. о 15:50 06.02.2023 у даній слідчій дії не відповідають дійсності, оскільки доручення уповноваженого органу про надання затриманому ОСОБА_1 безоплатної вторинної правової допомоги адвокат Вакуленко О.П. отримав тільки о 16:00 06.02.23. Таким чином, долучений до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661 протокол затримання ОСОБА_1 від 06.02.2023 не є належним доказом.

Крім цього, дізнавач Овдієнко К.А., не прийнявши процесуального рішення у справі, виділила із досудового розслідування №0000045 копії матеріалів кримінального провадження для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.44 КУпАП, що є порушенням вимог ст.ст.36,110,ч.5 ст.217 КПК України, які регламентують повноваження прокурора під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, зокрема його виключного повноваження при прийнятті рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування. Повноваження дізнавача на видалення матеріалів досудового розслідування із кримінального провадження, процесуальне рішення в якому не прийняте, чинним КПК України не передбачено.

Як доказ вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №838661 долучено виділені копії матеріалів досудового розслідування №0000045, які не засвідчені в установленому законом порядку та не відповідають вимогам п.5.27 Національного стандарту України Вимоги до оформлення документів ДСТУ 4163-2003, яким зазначено, що відмітку про засвідчення копії документу складають за слів Згідно з оригіналом, назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії. Це узгоджується з правовою позицією ОСОБА_4 про те, у якому випадку виділені копії матеріалів досудового розслідування визнаються недопустимими доказами (постанова ККС ВС від 22.04.2021 у справі № 202/1310/16-к).

Слід зазначити, що згідно ч.7 ст.38 КУпАП, однією з умов обчислення строків для накладення адміністративного стягнення, є закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.

В свою чергу відповідно до наданої відповіді на адвокатський запит за №14722 від 18.09.2023 р., зазначено, що 06.02.2023 року по даному факту сектором дізнання ВП №2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області розпочато досудове розслідування, внесеного до ЄРДР за №0000045 від 06.02.2023, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України відносно ОСОБА_1 та на даний час проводяться слідчої дії відносно обставин кримінального проступку.

Таким чином, вважаю, що надані суду в копіях виділені матеріали досудового розслідування №0000045 не можуть братись судом за належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП.

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КУпАП. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.

При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.

Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Відповідно до ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь. Аналогічні положення закріплено у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи (Cправf «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146).В силу ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст.9 КУпАП).

Тобто адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

З огляду на викладене, враховуючи те, що поліцейським СРПП ВП №2 ЧРУП ГУНП в Черкаській області Коломійцем В.В. не здобуто будь-яких належних і допустимих доказів скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, вважаю, що необхідно закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.40-1 КУпАП, судовий збір стягується виключно у разі винесення постанови про накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, судовий збір з нього стягненню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 44, п.1 ст.247, 283 285 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 , 12 січня 1984 року до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44 КУпАП, закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду у десятиденний строк з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги через Черкаський районний суд Черкаської області. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Повний текст постанови виготовлений 06.10.2023 року.

Суддя Ю.В. Крива