ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 210/401/23
Провадження № 3/210/379/23
П О С Т А Н О В А
іменем України
"07" лютого 2023 р.

Суддя Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області Чайкіна О.В., за участі секретаря судового засідання Тихоненко К.Є., розглянувши матеріал, який надійшов від ІНФОРМАЦІЯ_1 військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, місце служби і посада: військова частина НОМЕР_1 , стрілець 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти, місце проживання: АДРЕСА_1 , місце реєстрації: АДРЕСА_2 , -

за ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
ВСТАНОВИВ:
До Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу 23 січня 2023 року надійшов протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

З протоколу про військове адміністративне правопорушення №А4476 №00024 від 17.01.2023 року, складеного командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 , вбачається, що з 08 серпня 2022 року молодший сержант ОСОБА_1 проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 та на даний час обіймає посаду стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ої стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 .

Так, будучи військовослужбовцем, відповідно до вимог статей. 9, 11, 12, 14, 128 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України (далі Статуту), молодший сержант ОСОБА_1 зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, знати та виконувати свої обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

В разі необхідності залишити місце несення військової служби, згідно статті 216 Статуту військовослужбовець повинен отримати дозвіл свого безпосереднього начальника.

ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, зокрема у тому, що всупереч наведеним вимогам законодавства, будучи військовослужбовцем за мобілізацією скоїв адміністративне правопорушення за наступних обставин:

молодший сержант ОСОБА_1 , 05.01.2023 о 07 годині 30 хв. був відсутній у розташуванні військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), про вказаний факт безпосереднім командиром ОСОБА_3 молодшим лейтенантом ОСОБА_4 було повідомлено командування військової частини рапортом, також відповідно до наказу Міністерства оборони України №604 (Зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 20 грудня 2018 р. за № 1451/32903) 05.01.2023 про обставини події було здійснено доповідь оперативному черговому в бригаду, а також до територіального органу військової служби правопорядку. Відповідно до рапорту молодшого лейтенанта ОСОБА_4 від 17.01.2023 стало відомо, що 17.01.2023 о 12 годині 30 хвилин молодший сержант ОСОБА_1 прибув до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ), також відповідно до наказу Міністерства оборони України №9604) 17 січня 2023 року про повернення молодшого сержанта ОСОБА_1 було здійснено доповідь оперативному черговому в бригаду, а також до територіального органу військової служби правопорядку.

Таким чином ОСОБА_1 ставиться в провину, те що він як молодший сержант самовільно залишав розташування військової частини без належного отриманого дозволу безпосереднього начальника та був відсутній на військовій службі з 05.01.2023 по 17.01.2023, не виконував обов`язки військової служби більше 3-х годин проте менше 10 діб, тобто вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Останньому ставиться в провину, що молодший сержант ОСОБА_1 будучи військовослужбовцем служби за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , внаслідок особистої недисциплінованості та безвідповідальності, був відсутній на службі без поважних причин протягом січня місяця 2023 року та проводив час на власний розсуд, чим вчинив самовільне залишення військової частини в умовах правового режиму воєнного стану, тобто адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, до суду подав клопотання про розгляд справи без його участі.

Під час розгляду справи адвокат Бутманов М.В. надав пояснення щодо обставин справи та просив провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.4 ст. 172-11 КУпАП у відношенні ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, подав письмові заперечення.

Вислухавши позицію сторони захисту, дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП з огляду на таке.

Частиною 1 статті 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно з диспозицією частини 3 статті 172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Відповідно до ч. 4 ст. 172-11 КУпАП відповідальність настає за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 4 статті 172-11 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду, з`ясуванню підлягають як факт самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, так і факт вчинення цих дій в умовах особливого періоду.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 року особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Так, відповідно до Указу Президента України №303/2014 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію» затвердженого Законом України від 01.03.2014 року № 1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час.

Указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року введено в Україні воєнний стан на 30 діб через військову агресію Російської Федерації проти України. Указ затверджений Верховною Радою України Законом України №2102-ІХ від 24 лютого 2022 року.

Разом із тим, Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановлено проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Також, Указом Президента України від 17.05.2022 р. № 342/2022 Про продовження строку проведення загальної мобілізації, у зв`язку з триваючою широкомасштабною збройною агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання боєздатності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію постановлено - на часткову зміну статті 3 Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 65/2022 Про загальну мобілізацію, затвердженого Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, продовжити з 25 травня 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб.

Крім того, Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17.05.2022 № 341/2022, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» передбачено, що з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року в Україні продовжено дію воєнного стану строком на 90 діб. Указом Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом є функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно приховання мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є: оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент ведення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях. Таким чином, часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами президента України є складовою частиною особливого періоду.

Виходячи із вищевикладеного вбачається, що особливий період охоплює собою мобілізацію, воєнний час, частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, і на теперішній час не завершився.

Так, відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

За правилами ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно положень ст. 254 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Для використання доказу при розгляді справи необхідно, щоб він був належним і допустимим. Належний доказ це доказ, зміст якого відтворює (приблизно чи вірогідно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи. До того ж фактичні дані це дані, які мають зв`язок із фактами предмета доведення, здатні підтвердити існування чи відсутність доказуваних фактів. А допустимим вважається той доказ, який був отриманий у встановленому законом порядку і передбаченими способами, а також коли законодавець допускає його використання.

Протокол про адміністративне правопорушення це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення протиправного діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, згідно положень якої у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Так, на сторінці 5 вказаного протоколу міститься відмітка про нібито роз`яснення прав, передбачених ст. 268 КУпАП ОСОБА_1 , однак протокол складався взагалі без участі цієї особи (а.с.6).

Вказаний факт повністю підтверджується позицією адвоката Бутманова М.В., який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 стало відомо про існування протоколу лише після того, як йому надійшла повістка про виклик до суду.

Диспозиція ч.1 ст. 172-11 КУпАП звучить наступним чином : «..Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, -

Частиною 4 цієї ж статі визначено кваліфікаційну ожнаку складу адмінстративного правопорушення, передбаченого частиною статті 172-11 КУпАП, а саме вчинення таких дій в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, -

тягнуть за собою накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб»

Однак, на сторінці 3 вказаного протоколу міститься остаточне формулювання діяння ОСОБА_1 , за яке він має бути притягнутий до адміністративної відповідальності, яке не відповідає нормам та диспозиції ч.4 ст.172-11 КУпАП. Тобто не відомо чи є в його діях склад адміністративного правопорушення, передбачений нормами саме ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Таким чином, суд доходить висновку, що, протокол складався формально, взагалі без участі ОСОБА_1 ..

Вказаний факт повністю підтверджується позицією сторони захисту, адвоката Бутманова М.В., який в судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_1 узнав про існування протоколу лише після того, як йому надійшла повістка про виклик до суду. Вважає це наслідком особистого конфлікту, який склався між ним та командуванням військової частини.

За текстом протоколу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, була присутня під час його складання, але відмовилася від отримання його копії та підпису у протоколі, що підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (а.с.7,8).

Також, вказаними поясненнями, підтверджується і сам факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Однак пояснення ОСОБА_4 (командира 2 -ої стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 ) та ОСОБА_5 (заступника командира батальйону з морального-психологічного забезпечення в/ч НОМЕР_1 ) не можуть бути об`єктивними доказами у справі, оскільки вказані особи щодо ОСОБА_1 є суб`єктами владних повноважень (постанова Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № №489/4827/16-а). З тих самих підстав не можуть бути об`єктивними доказами у справі і доповіді щодо ОСОБА_1 , складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо його самовільного залишення частини.

При детальному вивченні вказаних пояснень, вбачається, що вони не є оригіналами документів, а є копіями невідомо ким виготовленими та належним чином не завіреними.

Нормами КУпАП не передбачено здійснювати провадження у справі на підставі копій документів та вони не можуть слугувати доказами вчинення адміністративного правопорушення.

Відповідно до змісту статті 15 КУпАП військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. Інші, крім зазначених у частині першій цієї статті, особи, на яких поширюється дія дисциплінарних статутів або спеціальних положень про дисципліну, у випадках, прямо передбачених ними, несуть за вчинення адміністративних правопорушень дисциплінарну відповідальність, а в інших випадках - адміністративну відповідальність на загальних підставах. За вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Як встановлено судом, в матеріалах, доданих до протоколу відсутній акт та матеріали службового розслідування або службової перевірки за фактом самовільного залишення військової частини ОСОБА_1 ..

Проведення вказаного службового розслідування /або перевірки передбачено положеннями ст.ст. 84; 85 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та наказом № 608 Міністерства оборони України від 13 грудня 2017 р. «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України»

Згідно положень статтей 83-85 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення. Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.

Зігдно розділу VІІ "Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України", затвердженого наказом № 608 Міністерства оборони України від 13 грудня 2017 р. (зі змінами та доповненнями) з метою перевірки інформації про факт правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, а також якщо особу правопорушника не встановлено, але виявлено факт правопорушення, проводиться службова перевірка.
Під час службової перевірки встановлюються: особа, яка вчинила дисциплінарне правопорушення або порушення виконавської дисципліни; обставини (час, місце, спосіб, наслідки тощо) правопорушення або порушення виконавської дисципліни; не виконані або неналежно виконані військовослужбовцем розпорядження, доручення, вказівки начальників, службові обов`язки; наявність чи відсутність події, з приводу якої призначалась перевірка.

У разі необхідності уточнення причин та умов, що сприяли вчиненню дисциплінарного правопорушення, за фактом якого проведено службову перевірку, та ступеня вини військовослужбовця за результатами службової перевірки може бути проведено службове розслідування.

Службова перевірка проводиться за письмовим рішенням відповідного командира (начальника), у якому зазначаються відомості про посадових осіб, яким доручається проведення перевірки, її мета та дата завершення. Строк проведення перевірки встановлюється з урахуванням мети, обсягу визначених завдань та кількості особового складу, який залучається. Письмове рішення командира (начальника) оформлюється шляхом накладення відповідної резолюції на документі (рапорті (доповіді)) про необхідність проведення перевірки або видання окремого доручення (доручення), розпорядження на її проведення.

У разі вчинення військовослужбовцем правопорушення та невжиття заходів відповідним командиром (начальником) з будь-яких причин (крім військової частини НОМЕР_2 та підпорядкованих їй військових частин) військовослужбовці Військової служби правопорядку за рішенням начальника органу управління Військової служби правопорядку згідно із завданнями та функціями, визначеними статутами Збройних Сил, Законом України «Про Військову службу правопорядку у Збройних Силах України» та іншими нормативно-правовими актами, проводять службову перевірку.

Днем початку службової перевірки вважається день прийняття рішення про її проведення або дата, визначена командиром (начальником), який приймає це рішення. Завершення службової перевірки визначається днем подання результатів перевірки на розгляд для прийняття рішення.

Результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії.
У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

В тексті доповідей, які складені командиром в/ч НОМЕР_1 щодо самовільного залишення частини ОСОБА_1 є пряме посилання на проведення вказаного службового розслідування, однак, чи проводилося воно насправді невідомо, оскільки жодних належних та допустимих письмових даних про проведені розслідування суду не надано та до протоколу не долучено (а.с.7,8).

Таким чином, суду не представлено доказів проведення службової перевірки або службового розслідування за фактами, викладеними в протоколі, як того вимагає Дисциплінарний статут ЗСУ та відповідний порядок їх проведення.

Під час проведення вказаного службового розслідування (перевірки) повинні були бути опитані військовослужбовці в/ч НОМЕР_1 , та досліджені документи з обліку військовослужбовців,у тому числі й тих, що самовільно залишили військову частину, передбачені Наказом Міністерства Оборони України № 280 від 15 вересня 2022 року «Про затвердження Інструкції з організації обліку особового складу в системі Міністерства оборони України» (іменний список для проведення вечірньої перевірки - додаток 4 до інструкції; книга обліку тимчасово відсутнього і тимчасово прибулого до військової частини особового складу - додаток 8 до інструкції та ін.)
Проте, як встановлено з матеріалів справи, що документами та доказами, які містяться у матеріалах справи про адміністративне правопорушення неможливо довести той факт, що в діях ОСОБА_1 є об`єктивна сторона інкримінованого правопорушення, оскільки суду не було надано належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість останнього.

Судом встановлено, що молодший сержант ОСОБА_1 , сержант резерву 1-го взводу сержантського складу 1-ї роти резерву сержантського складу військової частини НОМЕР_3 , призначений наказом командира військової частини НОМЕР_4 від 02 серпня 2022 року №83-РС на посаду стрільця 3-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув із військової частини НОМЕР_3 ОСОБА_6 , з 08 серпня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та на всі види забезпечення (а.с.10).

В порушення вимог ст. 256 КУпАП, зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, щодо ОСОБА_1 - є неконкретною, неповною та не відповідає диспозиції вищевказаної норми цього Кодексу. В протоколі не відображені складові частини адміністративного правопорушення суб`єкт та об`єктивна сторона. За нормою статті 172-11 ч.4 КУпАП суб`єкт правопорушення є спеціальним, а тому в протоколі обов`язково повинні бути відображені ознаки спеціального суб`єкту з посиланням на відповідні докази, які додаються до протоколу. Тобто, якщо особа, що притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути військовослужбовцем, то потрібно зазначити, де, коли, яким наказом, та в період якого особливого стану ОСОБА_1 опинився на військовій службі та чи відповідає він критерію військовослужбовця. Щодо об`єктивної сторони: протокол повинен містити відомості, де, коли, при яких обставинах військовослужбовець порушив свої обов`язки, в чому вони полягають та до яких висновків дійшла уповноважена особа, яка проводила службове розслідування (у разі його призначення, як в даному випадку). Обмеження посиланням в протоколі про те, що ОСОБА_1 05.01.2023 о 07 годині 30 хв. був відсутній у розташуванні військової частини НОМЕР_1 , без конкретизації його проступку, не може містити складу правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Вказане, на думку суду, унеможливлює визнання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 належним, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам, які мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи те, що найважливішим джерелом доказів у справі про адміністративне правопорушення є протокол про здійснення адміністративного правопорушення, який повинен містити ознаки правопорушення передбаченого КУпАП, а також невідповідність та відсутність вказаних ознак в протоколі відносно ОСОБА_1 , суд позбавлений можливості виходити за межі обставин, визначених в протоколі, приходить до висновку про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Згідно ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п.39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Згідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Згідно зі ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження за справою про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 245, 280, 256, п.1 ст. 247, п.3 ст. 284, ч. 4 ст. 172-11 КпАП України, суд -

П О С Т А Н О В И В:
Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Дніпровського апеляційного суду через Дзержинський районний суд міста Кривого Рогу особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суддя: О. В. Чайкіна