24.01.2023 Справа № 696/1025/22
№ 3/696/46/23
ПОСТАНОВА
24 січня 2023 року м. Кам`янка
Суддя Кам`янського районного суду Черкаської області Шкреба В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Сектора поліцейської діяльності № 2 (м.Кам`янка) відділу поліції № 2 Черкаського районного управління поліції ГУНП України в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , фізичну-особу підприємця,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП , -
Згідно протоколу серії ВАВ № 635656 від 12.12.2022 року, гр. ОСОБА_1 , 12.12.2022 року, близько 13 год.50 хв. в АДРЕСА_2 , являючись приватним підприємцем здійснювала продаж слабоалкогольних виробів, а саме «Бренді коли» та пива «Wilp Duck» за ціною 27 грн.00 коп. за одну одиницю товару, не маючи на те відповідної ліцензії на право продажу. Даними діями порушила Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».
Такі дії гр. ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КУпАП.
В судове засідання гр. ОСОБА_1 не з`явилася, подала до суду заяву, в якій просила розгляд справи про інкриміноване їй адміністративне правопорушення провести без її участі, також зазначила, що вину не визнає, оскільки відсутній факт продажу товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню, а саме слабоалкогольних напоїв.
Оскільки її неявка не перешкоджає розгляду справи, вважаю за можливе розгляд справи провести без її участі за наявними матеріалами даної справи.
Дослідивши матеріали справи, доходжу подальшого висновку.
Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність наступає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
З огляду на вказану норму закону вбачається, що об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.
Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.
Разом з тим, судом встановлено, що посадова особа Сектора поліцейської діяльності № 2 (м.Кам`янка) відділу поліції № 2 Черкаського районного управління поліції ГУНП України в Черкаській області, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у відношенні гр. ОСОБА_1 за ч. 1ст.164 КУпАП, недотрималася цих вимог закону.
Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.
Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Під господарською діяльністю, відповідно до ст.3 ГК України, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Згідно ч.ч.1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Частиною 2 статті 3 ГК України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.
Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є документом, на основі даних якого у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно зіст. 252 КУпАПорган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Частиною 1ст. 256 КУпАП визначені вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема в ньому мають бути вказані: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Вказані вимоги не дотримані.
Так, до протоколу не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення гр. ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання прибутку та будь-які докази, які б підтверджували факти неодноразового продажу гр. ОСОБА_1 чи її найманим працівником товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню. Більш того не зафіксовано факту продажу та отримання грошей. Також проігноровані, та не виправлені недоліки, на яких зосереджувала увагу суддя Кам`янського районного суду Черкаської області, в постанові про направлення справи для доопрацювання від 23.12.2022 року ( справа № 696/1025/22, провадження № 3/696/811/22).
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Судом також враховується правова позиція, викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016), що суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчинення адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення гр. ОСОБА_1 господарчої діяльності з встановлених обставин справи не встановлений, докази вини останньої не є переконливими, є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи, а тому суд в її діях не вбачає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.
Відповідно до ч. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Отже, провадження у справі відносно гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП необхідно закрити за відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 247, 283, 284, 265 КУпАП, -
п о с т а н о в и в :
Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Вилучене в громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час складання адміністративного протоколу серії ВАВ № 635656, а саме а саме 4 (чотири) склянні пляшки, об`ємом 0.33 л. «Бренді коли» та 1 (одна) алюмінієва банка, об`ємом 0.33 л. пива «Wilp Duck» , повернути володільцеві.
Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Кам`янський районний суд Черкаської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: В.В.Шкреба