Заводський районний суд м. Запоріжжя
Справа № 332/1397/23
Провадження № 3/332/917/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.03.2023 р. м. Запоріжжя

Суддя Заводського районного суду м. Запоріжжя Погрібна Ольга Миколаївна, розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з Пологівського районного відділу поліції ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ,

за правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП,

встановила:

17.03.2023 до суду з Пологівського районного відділу поліції ГУНП в Запорізькій областінадійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 67134, який складено 14.02.2023.

Відповідно до протоколу: 14.02.2023, о 13:11 ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_1 , вів господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме виготовляв та вів торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору з метою одержання прибутку, чим порушив вимоги статей 3 та 19 Господарського кодексу України, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою провину не визнав та пояснив, що дійсно продав 20 цигарок незнайомому чоловіку. Взагалі торгівлею цигарок не займається, він їх виготовляє сам для власних потреб та для своєї сім`ї. Пояснення, що написані від його імені та містяться в матеріалах справи, він підписав, але там була заповнена лише шапка, самої суті пояснень не було. Чоловік, якому він продав цигарки, попросив спочатку одну цигарку покурити, він йому дав, а потім поросив продати, якщо зможе. Він вирішив піти назустріч чоловіку і продав 20 цигарок за 30 грн, бо витратив власні кошти на тютюн та фільтр. Це було одноразово і торгівлею він не займається, це він повідомляв і працівникам поліції.

Вивчивши матеріали справи в межах наданих суду доказів, суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Вирішуючи справу, суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст. 258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст. 251 КУпАП) у будь - якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Відповідно до ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Окрім того, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме поліцейський, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності, зокрема за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Суб`єктом правопорушення можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності та здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Відповідно до пп.14.1.36 п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Під господарською діяльністю у ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України), розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (ч. 2 ст. 3 ГК України).

Стаття 42 ГК України передбачає, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі. А отже, разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 25 квітня 2003 року "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Під підприємництвом, підприємницькою діяльністю законодавством України встановлено самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність із метою досягнення економічних та соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення, отримання прибутку від цієї діяльності.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була встановлена Постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року N 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Враховуючи вищевикладене, характерними ознаками господарської діяльності, зокрема, є: - систематичність; - безпосередня самостійність; - спрямованість на отримання прибутку; - ініціативність.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів не міститься жодних доказів на підтвердження систематичності дій ОСОБА_1 у сфері торгівлі. Зокрема, зазначений протокол не містить даних протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, систематичний, а не одноразовий характер).

Як вже зазначалось раніше, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , складено за ч. 1 ст. 164 КУпАП, в якому вказано, що він 14.02.2023, о 13:11 год., за адресою: АДРЕСА_1 , вів господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме виготовляв та вів торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору з метою одержання прибутку, чим порушив вимоги статей 3 та 19 Господарського кодексу України, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

До вказаного вище протоколу були додані: заява ОСОБА_1 від 14.02.2023 року, заява ОСОБА_2 від 14.02.2023 року, пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , протокол огляду та вилучення від 14.02.2023 у ОСОБА_1 , протокол огляду та вилучення від 14.02.2023 у ОСОБА_2 , рапорт ПОГ СВГ ВП Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області Отрішко В. від 14.02.2023 року, рапорт ПОГ СВГ ВП Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області Отрішко В. про передачу цигарок на зберігання.

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом та правосвідомістю, суд вважає не доведеним факт вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 , є суб`єктом господарювання та систематично здійснює господарську діяльність, зареєстрована як суб`єкт господарської діяльності, а отже не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Письмові пояснення ОСОБА_1 додані до протоколу, суд не бере до уваги, оскільки письмові пояснення, особи на яку складено протокол написані під наглядом працівника поліції також не є доказом винуватості особи у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутності інших належних та допустимих доказів.

Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими працівнику поліції, або посилатися на них.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять даних того, що у особи на яку складено протокол вилучалась виручка отримана від здійснення підприємницької діяльності, тощо.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_2 він повідомив лише про один випадок купівлі цигарок і не зазначав, що раніше купував цигарки у ОСОБА_5 , тобто це був одноразовий випадок, а не систематичний. Доказів систематичності діяльності ОСОБА_1 суду не надано. Про це зазначено лише в рапорті рапорт ПОГ СВГ ВП Пологівського РВП ГУНП в Запорізькій області Отрішко В. від 14.02.2023 року, однак зазначена в рапорті інформація не підтверджена доказами.

Враховуючи зазначене, а також виходячи з вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП, оцінивши обставини справи та надані докази, суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, належність його до суб`єкту цього правопорушення, належними та допустимими доказами не доведений.

Суд акцентує увагу на тому, що за усталеною практикою ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Оскільки, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із чим на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі слід закрити.

Керуючись ст. ст. 7, 9, ч.1 ст. 164, ст. ст. 245,247,251,252,256,268,280,283 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучену, відповідно до протоколу огляду від 14.02.2023 року у ОСОБА_2 одну пачку (зіп пакет) цигарок із цигарками в кількості 20 штук, повернути за належністю особі, у якої майно було вилучено - ОСОБА_2 .

Вилучені, відповідно до протоколу огляду від 14.02.2023 року у ОСОБА_1 сім пачок (зіп пакетів) цигарок по 20 штук в кожній, повернути за належністю особі, у якої майно було вилучено - ОСОБА_1 .

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя: О.М. Погрібна