11.05.2023 Справа № 696/288/23
№ 3/696/267/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Кам`янка

Суддя Кам`янського районного суду Черкаської області Шкреба В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Сектора поліцейської діяльності № 2 (м.Кам`янка) відділу поліції № 2 Черкаського районного управління поліції ГУНП України в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приватного підприємця, проживає по АДРЕСА_1

за вчинення правопорушень, передбачених частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 КУпАП,

встановив :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 530485 від 15.03.2023 року, гр. ОСОБА_1 цього ж дня, тобто 15 березня 2023 року о 15 год. 50 хв., у АДРЕСА_2 , здійснював провадження господарської діяльності без держаної реєстрації суб`єкта господарювання, а саме здійснював продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без ліцензії на провадження виду господарської діяльності.

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 229298 від 15.03.2023 року, гр. ОСОБА_1 цього ж дня, тобто 15 березня 2023 року, близько 15 год. 50 хв., у АДРЕСА_2 , здійснив продаж тютюнових виробів, а саме сигарет марки «Mustang», без належної ліцензії, чим порушив п.11 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1ст. 156 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 839522 від 15.03.2023 року, гр. ОСОБА_1 цього ж дня, тобто 15 березня 2023 року, близько 15 год. 50 хв., у АДРЕСА_2 , здійснив продаж алкогольного напою, а саме 0,5 л горілки без належної ліцензії, чим порушив п.11 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1ст. 156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у інкримінованих йому правопорушеннях не визнав, та пояснив, що не здійснював продаж даних товарів, в тому числі гр. ОСОБА_2 . В магазині працює разом з дружиною ОСОБА_3 , яка зареєстрована як ФОП і саме вона є продавцем. А він хоч і зареєстрований як ФОП, в магазині їй тільки допомагає фізично.

Свідок ОСОБА_3 показала, що не здійснювала продаж алкоголю та цигарок гр. ОСОБА_2 . Даний громадянин був вже доставлений працівниками поліції в магазин, хоч до цього в цей магазин не приходив.

Свідок ОСОБА_2 показав, що являється жителем с. Ребедайлівка та 15 березня 2023 року прямував в лікарню м. Кам`янка для сдачі крові. В той день він був тверезий і алкогольні напої не вживав. По вулиці Українській був магазин. В ньому він за гроші придбав горілку на розлив ємністю 1 л та пачку цигарок. Гроші передавав гр.. ОСОБА_3 , яка надала йому пачку цигарок і попрохала ОСОБА_1 винести горілку. Вже на вулиці вирішив надпити горілку. Після цього його зупинили працівники поліції, які дізнались де він придбав ці товари. В магазині ОСОБА_1 заперечував факт продажу йому товарів.

Виходячи зі змісту ст.ст.7,254,279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Судом, на підставі досліджених матеріалів справі встановлено, що відносно ОСОБА_1 було складено три протоколи про адміністративне правопорушення.

Щодо складеного протоколу за ч.1 ст. 164 КУпАП суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164КУпАП, судом встановлено,що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що останній саме системно займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення.

Крім цього, суд знаходить сумнівними покази свідка ОСОБА_2 , якому нібито було здійснено продаж алкогольної продукції та тютюнового виробу, оскільки вказаний громадянин систематично піддавався заходам адміністративного впливу зі сторони працівників поліції, в тому числі за порушення правил торгівлі алкогольними напоями.

Як слідує з пояснень працівників поліції опитаних під час судового розгляду ОСОБА_4 та ОСОБА_5 причиною зупинки і перевірки цього громадянина являвся факт його знаходження у стані сп`яніння в громадському місці, що ображало людську гідність, проте чому на нього не було складено протокол за ст. 178 КУпАП суду ніхто чітко пояснити не зміг. З Іншої сторони з пояснень ОСОБА_2 слідує, що той в стані алкогольного сп`яніння не перебував, а тільки надбив горілку на вулиці.

З огляду на пасивність поведінки працівників поліції на правопорушення зі сторони ОСОБА_2 у виді не складення на нього протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 178 КУпАП, а також відсутність належним чином зафіксованих та зареєстрованих в органу поліції повідомлень про протиправну діяльність ОСОБА_1 , суд вважає, що існують ознаки того, що пояснення ОСОБА_2 є такими, що надані працівникам поліції в час коли останній знаходився під їх контролем, і не мають ознак їх добровільності та ініціативності, а тому і не є належним, допустимим доказом у справі.

Такі висновки суду також ґрунтується на тому факті, що ОСОБА_2 в своїх поясненнях вказав, що продаж товарів йому здійснив ОСОБА_6 , хоча він являється жителем іншого населеного пункту і до цього ОСОБА_1 не знав. Також, надані суду покази ОСОБА_2 різняться з тими, що він надав працівникам поліції, так як в суді він стверджував, що придбав 1 літру горілки, а в письмових поясненнях 0,5 літри.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

За відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання систематичності діяльності ОСОБА_1 щодо продажу алкогольних напоїв та тютюнової продукції без ліцензії, суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_1 адміністративних правопорушень за ч.1 ст.156 КУпАП, то слід зазначити наступне.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо для удосконалення порядку ліцензування господарської діяльності» від 02 жовтня 2019 року, та Законом України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо обмеження обігу підакцизних товарів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання та посилення контролю за продажем таких виробів» від 02 грудня 2020 року, внесені зміни у ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно ч. 1 ст. 156 КУпАП, зі змінами від 02 жовтня 2019 року (набрали чинності 18 грудня 2019 року) та зі змінами від 02 грудня 2020 року (набрали чинності 01 січня 2021 року), адміністративна відповідальність наступає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відтак, наведені у протоколах порушення не охоплюються складом правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП в редакції, яка діє на теперішній час та діяла на час складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, зазначена стаття нормативно-правового акту ( п.11 ч. 1 ст.15-3 Закону України № 481/95-ВР), який нібито порушив гр. ОСОБА_1 застосована не вірно, та в даному випадку застосуванню не підлягає.

Крім цього, суд знаходить, що жодний доказ у справі не вказує, що саме ОСОБА_1 займався безпосереднім продажем алкогольного напою та цигарок, бо навіть свідок ОСОБА_2 вказав, що гроші за товар отримувала ОСОБА_3 , яка і є ФОП і вона знаходилась за прилавком, і саме вона йому передавала цигарки та надала розпорядження ОСОБА_1 винести і налити горілки.

Ці ж твердження підтверджені і поясненнями ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , що ОСОБА_1 зазвичай тільки фізично допомагає в магазині.

Для наявності складу правопорушення згідно статті 156 КУпАП необхідним є доведення як самого факту торгівлі,, так і факту того, що предметом торгівлі були саме алкогольні напої.

Пояснення свідка ОСОБА_2 про придбання алкогольного напою та цигарок саме в магазині, де знаходився ОСОБА_1 , не спростовують того, що належними та допустимими доказами не підтверджено,торгівлі цими предметами зі сторони ОСОБА_1 , оскільки протоколів вилучення у ОСОБА_1 та ОСОБА_2 алкогольних напоїв, цигарок та коштів не було складено, а, фіксація обставин безпосереднього вчинення правопорушення за допомогою відеозапису не здійснювалося. Інші докази, які б підтверджували торгівлю ОСОБА_1 алкогольними напоями та цигарками у справі відсутні. Сам же факт зберігання чи вживання алкогольних напоїв чи таких цигарок не становить об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП.

Будь-яких інших доказів, які б взагалі підтверджували факт торгівлі алкогольними напоями чи цигарками суду не надано. Отже, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак у протоколах про адміністративні правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу алкогольних чи тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст.156КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання її винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін протиРосії» («Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Враховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини порушника слід тлумачити на його користь.

Згідно п. 1. ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки на даний час порушення, інкриміноване гр. ОСОБА_1 , виключене зі складу правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП, та доказів його причетності до вчиненого не надано, суд проходить до висновку, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а тому провадження у справі слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 293 ч. 1 п. 3, ч. 1 ст. 247, 265 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Кам`янський районний суд Черкаської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: В.В.Шкреба