ПОСТАНОВА

Іменем України

Справа № 621/2643/22

Провадження 3/621/19/23

05 січня 2023 року м. Зміїв Харківської області

Суддя Зміївського районного суду Харківської області В.Філіп`єва, розглянувши матеріали відділу поліції №2 Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка міста Харків, громадянка України, РНОКПП НОМЕР_1 , адреса реєстрації: АДРЕСА_1 , працює продавцем ФОП ОСОБА_2 , до адміністративної відповідальності протягом року не притягалася,

за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

09.12.2022 до Зміївського районного суду Харківської області з відділу поліції Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, за наступних обставин: 19.11.2022 о 13 год. 00 хв., в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , громадянка ОСОБА_3 порушила правила торгівлі тютюновими виробами, а саме проводила роздрібну торгівлю цигарок без марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

На підтвердження винуватості особи надано протокол серії ВАВ № 731285 від 19.11.2022, пояснення ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від 19.11.2022, копію паспорту ОСОБА_4 , витяг з реєстру платників єдиного податку від 21.03.2017 №237, свідоцтво про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_6 серії НОМЕР_2 , рапорт ДОП СППП Чугуївського ВП ГУНП в Харківській області Ю. Чепця (а.с.1-7)

В судове засідання ОСОБА_3 не з`явилася, надала до суду письмову заяву, в якій просила закрити провадження по справі, оскільки вона не є суб`єктом підприємницької діяльності та просила розглянути справу без її участі.

Враховуючи положення частини другої статті 268 КУпАП, за якими участь особи під час розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП не є обов`язковою, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд зазначає наступне:

Згідно статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до статті 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Відповідно ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Тобто, необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Суд розглядає справу в межах складеного протоколу, тому важливим є зміст цього документа, зокрема, викладення обставин вчиненого правопорушення.

Частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів чинного законодавства, якими встановлюються, зокрема, правила торгівлі певними видами товарів, в тому числі й тютюновими виробами, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути обов`язково зазначена норма (Закон України, постанова КМУ, тощо), яка була порушена певною особою, внаслідок чого її необхідно притягнути до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП.

Крім того, суд звертає увагу на наступне.

Згідно статті 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив, у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування

Відповідно до ст. 15 цього ж Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним, може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п. 3, 5 "Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Підтвердженням цієї позиції законодавця є формулювання частини другої цієї статті, якою встановлено відповідальність працівника підприємства торгівлі або громадського харчування за порушення правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Будь-яких доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності суду не надано, а навпаки зазначено, що подія зафіксована в магазині ФОП ОСОБА_6 , а особа, яка притягається до адміністративної відповідальності є продавцем, а отже не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, відповідно до ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно положень пунктів 226.5 та 226.6 статті 226 Податкового кодексу України, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, а тому матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності мають містити докази здійснення продажу вказаної підакцизної продукції.

Натомість, на підтвердження факту вчинення правопорушення, до суду надано протокол, який містить одноосібні висновки дільничного офіцера поліції, без конкретизації та надання доказів яку виручку отримала ОСОБА_1 від інкримінованих їй протиправних дій.

Відповідно до приписів статті 156 КУпАП, за вказане адміністративне правопорушення передбачене адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Проте, з матеріалів справи не вбачається виконання вимог статті 156 КУпАП щодо конфіскації виручки.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.1995 р. у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п. 53 рішення Суду від 20.09.2012 у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

Відповідно до ч.3 статті 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1, ч.2 статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи викладене, оцінивши наявні в матеріалах справи докази, всебічно, повно і об`єктивно дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, суд зазначає про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 156 КУпАП.

Відповідно до вимог пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 245-247, 251-252, 268, 278-280, 284, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена через Зміївський районний суд Харківської області до Харківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги

Текст постанови складено 05.01.2023

Суддя В. Філіп`єва