Справа № 504/1023/23
Номер провадження 3/504/922/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.03.2023смт.Доброслав

Суддя Комінтернівського районного суду Одеської області Якимів А.В., розглянувши матеріали справи, які надійшли з Південного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт НОМЕР_1 виданий Комінтернівським РС ГУ ДМС України в Одеській області 06.03.2015 року, РНОКПП НОМЕР_2 , працює в Красносільській сільській раді Одеського району Одеської області на посаді першого заступника Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , будучи посадовою особою Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області, яка уповноважена на підписання фінансових документів Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області, уклав з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: будучи посадовою особою замовника, на порушення вимог абзацу 1 пункту 18 особливостей, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» уклав договір від 28.12.2022 № 246, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» (далі - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд») в частині зазначення в Додатку № 3 «Дефектний акт» до Договору найменування та кількості робіт і витрат, які не відповідають технічній специфікації, наданій учасником у складі тендерної пропозиції листом від 19.12.2022 року № 785.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи посадовою особою вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, надав суду заперечення до протоколу про адміністративне правопорушення, згідно якого просить суд закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, з таких мотивів:

-в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито суті правопорушення та не визначає у чому саме полягала протиправна поведінка ОСОБА_1 ;

-факт невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та укладення з таким, як переможцем процедури закупівлі, не свідчить про наявність в діях першого заступника Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області події чи складу правопорушення;

-під час підписання та публікації договору № 246 від 28.12.2022 було допущено технічну помилку у додатку № 3 «Дефектний акт», а саме було помилково завантажено Додаток № 1 з іншого договору, така технічна помилка сталася внаслідок наявності договору про закупівлю між тим самим учасником та тим самим замовником, за процедурою що проходила в той самий період;

-у зв`язку з тим що процедура закупівлі знаходилась на стадії «Завершення», і в замовника на даному етапі була відсутня технічна можливість видалити помилково завантажений файл Додаток № 3 «Дефектний акт» (з іншого договору між тим самим учасником та тим самим замовником, за процедурою що проходила в той самий період) та змінити його вірним, Замовником та ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» було укладено Додаткову угоду № 3 до Договору № 246 від 28.12.2022 для усунення технічної помилки та зміни Додатку 3 «Дефектний акт» на Додаток 2 «Дефектний акт»;

-протокол про адміністративне правопорушення №15- 0060/2023/пр від 08.03.2023 р. не може слугувати належним та допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП.

Незважаючи на невизнання вини у вчиненому правопорушенні ОСОБА_1 суд дійшов висновку, що його вина у вчиненні адміністративного правопорушення повністю підтверджується такими доказами:

- даними протоколу про адміністративне правопорушення №15- 0060/2023/пр від 08.03.2023 р., відповідно до якого умови укладеного договору № 246 від 28.12.2022 року відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» в частині зазначення в Додатку № 3 «Дефектний акт» до Договору найменування та кількості робіт і витрат, які не відповідають технічній специфікації, наданій учасником у складі тендерної пропозиції листом від 19.12.2022 року № 785;

- даними висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 31.01.2023 року № 22;

- даними відповіді від 16.02.2023 року № 338/05-10/401, згідно якої посадовими особами Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області враховано наявність порушень, що виявлені Держаудитслужбою;

- даними рішення Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області від 25.02.2021 року № 88, згідно якого ОСОБА_1 затверджений на посаді першого заступника Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області;

- даними розпорядження від 03.03.2021 року № 24/2021-АР, згідно п. 2 якого першому заступнику Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області ОСОБА_1 надано право першого підпису фінансових документів;

- даними тендерної документації для процедури закупівлі відкриті торги «Експлуатаційне утримання вулиць і доріг комунальної власності (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Грушевського с. Іванове Одеського району Одеської області) за ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь», відповідно до п. 4.3. розділу 1 тендерної документації кількість, обсяг надання послуг «наведено в Додатку 3 до тендерної документації»

- даними технічної специфікації додаток 3 до тендерної документації, згідно якої визначені роботи - ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2 - 42 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 296 м2: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 112 м2.

- даними технічної специфікації № 785 від 19.12.2022 року, згідно якої погоджено виконання робіт, що наведені у додатку № 3 до тендерної документації;

- даними договору № 246 від 28.12.2022 року, згідно п. 10 якого, дефектний акт є невід`ємною частиною договору; договір підписано від замовника першим заступником Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області ОСОБА_1 ;

- даними дефектного акту від 28.12.2022 року, що є додатком № 3 до договору № 246 від 28.12.2022 року, який затверджено заступником Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району Одеської області ОСОБА_1 і згідно якого сторонами погоджено наступні види та обсяги робіт: улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піщано-гравійної суміші, жорстви - 111,6 м3; ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм. площею ремонту до 5 м2 - 80 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 214,4 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 107,59 м2;

- даними пояснювальної записки «Експлуатаційне утримання вулиць і доріг комунальної власності (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Грушевського с. Іванове Одеського району Одеської області), згідно якої договірна ціна за надання вказаних послуг становить 450482,2 грн.;

- даними локального кошторису «Експлуатаційне утримання вулиць і доріг комунальної власності (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Грушевського с. Іванове Одеського району Одеської області), згідно якого визначені роботи - ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2 - 42 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 296 м2: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 112 м2.

Відповідно до п.п. 32, 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

У п. 18 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України

від 12 жовтня 2022 р. № 1178 вказано, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Частиною третьою ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Суб`єктами правопорушення за ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП є службові (посадові) особи чи уповноважені особи замовника.

За таких обставин, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді першого заступника Красносільського сільського голови Красносільської сільської ради Одеського району, будучи наділеним правом першого підпису фінансових документів сільської ради, тобто адміністративно-господарськими функціями, уклав договір № 246 від 28.12.2022 року, умови якого не відповідають умовам технічної специфікації «додаток 3» до тендерної документації, згідно якої визначені роботи - ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2 - 42 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 296 м2: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 112 м2 та умовам технічної специфікації № 785 від 19.12.2022 року, згідно якої погоджено виконання робіт, що наведені у додатку № 3 до тендерної документації, в частині обсягу та виду робіт, а тому вчинив правопорушення, що передбачене ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП.

При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення повністю розкрито суть правопорушення, визначено у чому саме полягала протиправна поведінка ОСОБА_1 .

Факт невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» та укладення з таким, як переможцем процедури закупівлі відповідного договору, жодним чином не впливає на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, оскільки така вина полягає в укладенні договору умови якого не відповідають тендерній документації - технічній специфікації додаток 3 до тендерної документації, технічній специфікації № 785 від 19.12.2022 року наданій виконавцем.

Щодо доводів особи, що під час підписання та публікації договору № 246 від 28.12.2022 було допущено технічну помилку у додатку № 3 «Дефектний акт», а саме було помилково завантажено Додаток № 1 з іншого договору і така технічна помилка сталася внаслідок наявності договору про закупівлю між тим самим учасником та тим самим замовником, за процедурою що проходила в той самий період, то вказане на переконання суду не нівелює факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП, яке має формальний склад.

Разом з тим, вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення суд приходить до переконання про наявність підстав для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності й обмежитись усним зауваженням. У разі, коли суд дійде висновку про необхідність звільнення правопорушника від адміністративної відповідальності за малозначністю правопорушення, він повинен умотивувати своє рішення з посиланням у постанові на відповідні обставини.

Також, Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 3 червня 2005 р. N 8 роз`яснив, що, вирішуючи питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, суди повинні враховувати як вартість, так і кількість предметів правопорушення, а також мету, мотив і спосіб його вчинення.

Стаття 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Як зазначено в Законі України «Про публічні закупівлі» метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Судом встановлено, що після виявлення порушення вимог законодавства про публічні закупівлі інспектором Південного офісу Держаудитслужби та повідомлення про вказані факти посадових осіб Красносільської сільської ради Одеського району, що мало місце 24.01.2023 року, Красносільська сільська рада Одеського району 27.01.2023 повідомила Держаудитслужбу про виявлення технічної помилки при завантаженні файлу «Додаток 3», а також про укладення додаткової угоди про № 3 до договору № 246 від 28.12.2022 року та приведення правовідносин у відповідність до вимог тендерної документації.

До заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, долучена копія додаткової угоди № 3 до договору № 246 від 28.12.2022 року, згідно якої Додаток № 3 до договору замінено Додатком № 2 «Дефектний акт». Згідно долученого «дефектного акту № 2» роботи, що підлягають до виконання ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» становлять: - ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2 - 42 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 296 м2: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 112 м2.

При цьому, про наявність технічної помилки в частині підписання «Дефектного акту № 3» свідчить і наявний локальний кошторис «Експлуатаційне утримання вулиць і доріг комунальної власності (Поточний ремонт дорожнього покриття по вул. Грушевського с. Іванове Одеського району Одеської області), який долучено до протоколу про адміністративне правопорушення, згідно якого визначені роботи - ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту до 5 м2 - 42 м2; ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 50 мм, площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 296 м2: ямковий ремонт асфальтобетонного покриття доріг одношарового товщиною 70 мм. площею ремонту понад 5 м2 до 25 м2 - 112 м2., тобто роботи, визначені локальним кошторисом повністю відповідають тендерній документації та тендерній пропозиції.

За таких обставин, суд приходить до висновку про помилковість укладення дефектного акту від 28.12.2022 року, що був додатком № 3 до договору № 246 від 28.12.2022 року та приведення умов підписаного договору № 246 від 28.12.2022 року у відповідність тендерній документації, на момент розгляду справи.

Отже,дії ОСОБА_1 , хочаі містять у собі всі елементи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164 14 КУпАП, проте є такими, що не заподіяли суттєвої шкоди правовідносинам пов`язаним із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенню конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганню проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки жодним чином не вплинула на вищевказані завдання законодавства у сфері закупівель.

Наведені обставини в сукупності вказують на те, що вчинене ОСОБА_1 порушення є формальним, не призвело та не могло призвести до здійснення додаткових витрат бюджету і неефективного витрачання коштів. У протоколі про адміністративне правопорушення не вказано і в матеріалах справи відсутні відомості про те, що дії ОСОБА_1 перешкодили чи могли перешкодити завданням законодавства про публічні закупівлі, а саме створенню конкурентного середовища і запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, тощо.

Враховуючи наведене, а також відомості про особу ОСОБА_1 , який раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, шкоди від вчиненого правопорушення суспільним, державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, не було завдано, суд приходить до висновку про малозначність вчиненого ним правопорушення, звільнення його від адміністративної відповідальності за ст. 22 КУпАП та необхідністю оголошення усного зауваження.

На думку суду, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчиненню нових правопорушень.

Згідно із ч. 2 ст. 284 КУпАП при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст. 22, ч. 3 ст. 163-14, ст. 283, 284 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

на підставі ст. 22 КУпАП звільнити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 від адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП у зв`язку з малозначністю вчиненого правопорушення та оголосити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 усне зауваження.

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Комінтернівський районний суд Одеської області.

Суддя А. В. Якимів