Справа № 758/5123/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2023 року м. Київ

Суддя Подільського районного суду м. Києва Казмиренко Л.В., розглянувши справу, яка надійшла з Ради адвокатів Київської області Національної асоціації адвокатів України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , директора ТОВ «ХОРОС», м.Київ, вул. Турівська,19-Б, офіс 414,

за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

встановила :

23 березня 2023 року для отримання інформації у відповідності до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат Терехов М.С. звернувся з адвокатським запитом до директора ТОВ «ХОРОС» ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Тому директор ТОВ «ХОРОС» ОСОБА_1 зобов`язаний був надати повну інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Терехова Д.В., або аргументовано відмовити в наданні інформації, у разі якщо доступ до такої інформації обмежений.

Отже, в діях директора ТОВ «ХОРОС» ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 212-3 КУпАП, а саме- неповне надання інформації на адвокатський запит.

Відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" тягне за собою накладення штрафу на посадових осіб від двадцяти п`яти до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Волосна Я.О. просила провадження у справі закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення з мотивів, викладених в письмових запереченнях. Зазначила, що всупереч Положенню про ордер адвоката, направляючи адвокатські запити до ТОВ «ХОРОС» з метою надання правової допомоги ТОВ «ІНТЕРАБУД» адвокатом Тереховим М.С. додано копію ордеру серії АІ №1367739 від 22.03.2023 року, в якому в розділі «Органу, в якому надається правова допомога» зазначено «Господарський суд Полтавської області». Тому ордер не містить повноважень адвоката Терехова М.С. щодо надання ним правової допомоги клієнту ТОВ «ІНТЕРАБУД» у ТОВ «ХОРОС». Отже адвокатом Тереховим М.С. під час направлення адвокатському запиту до ТОВ «ХОРОС» з метою надання правової допомоги ТОВ «ІНТЕРАБУД» належним чином не було підтверджено свої повноваження.

Вважає, що відповіді надані ТОВ «ХОРОС» за підписом директора ОСОБА_1 є повними та вичерпними, а адвокатські запити адвоката Терехова М.С. є подібними, повторюваними, стосуються одних і тих питань, є зловживання процесуальними права адвоката, який їх направив. Звертає увагу на несумлінність поставлених адвокатом запитань, зокрема під №9, №10, №12. Окрім того, частково суть питань стосується конфіденційної інформації, доступ до якої обмежено. Також зазначає на порушення вимог ст. 256 КУпАП, а саме у протоколі не зазначено дані про особу, відносно якої складено протокол, а також порушено строки складання. Згідно ст.254 КУпАП протокол складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. З листа Ради адвокатів від 18.04.2023 року №0310/02-23 вбачається, що скарга адвоката Терехова М.С. була отримана Радою 06.04.2023 року, натомість протокол було складено лише 02 травня 2023 року.

В подальшому захисником подано додаткові пояснення по справі. Зазначає, що як зазначає адвокат Терехов М.С. відповідь на його адвокатський запит була надана неповна. З вищевикладеним не погоджуються, вказують що це є суб`єктивна думка адвоката Терехова М.С., його твердження безпідставні та надумані, відповіді є вичерпні. Щодо пунктів запиту 9 : не зрозуміло суть запитання, пункт 10: у запитанні відсутні будь-яка конкретика.

Заслухавши пояснення захисника Волосної Я.О., дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на підставі суворого додержання законності.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, що притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозаписи, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколами про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному вивченні справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В той же час, ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Статтею 24 ч. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом (ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Положення ст. 212-3 ч. 5 КУпАП передбачають відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Так, під час розгляду вказаної справи встановлено, що 23.03.2023 р. адвокат Терехов Микола Сергійович направив в інтересах ТОВ «Інтерабуд» адвокатський запит директору ТОВ «ХОРОС» ОСОБА_1 з проханням надати наступну інформацію/документи: 1. Чи отримало ТОВ «ХОРОС» від представника ТОВ «ІНТЕРАБУД» Загальний журнал робіт-1 шт., Журнал виконання арматурних робіт-1 шт., Журнал зварювальних робіт-1 шт., Журнал виконання бетонних робіт-1 шт., якщо отримувало то коли, хто отримав та чи передані зазначені журнали на ТОВ «ХОРОС» (копія акту прийому передачі документації додається)?2. Чи є необхідність в подальшому утриманні ТОВ «ХОРОС» зазначених журналів? 3. Якщо є подальша необхідність в утриманні зазначених журналів прошу надати на мою адресу належним чином завірені копії всіх сторінок журналів:Загальний журнал робіт, Журнал виконання арматурних робіт, Журнал зварювальних робіт, Журнал виконання бетонних робіт та повідомити причини не повернення зазначених журналів ТОВ «ІНТЕРАБУД»?4. Якщо немає подальшої необхідності в утриманні Журналів прошу повідомити дату та час їх повернення представнику ТОВ "ІНТЕРАБУД".5. Чи забезпечений об`єкт "Нове будівництво" підстанції 330/110/35 кВ "Західна" із заходами повітряних ліній на території Київської області з 24 лютого 2022 року по теперішній час". 6. Чи були випадки припинення охорони об`єкта, якщо так то повідомити з якого по який час (за період з 24 лютого 2022 р. по 20 лютого 2023 р.)? 7. Повідомити дату, коли TOB «ХОРОС» (відповідно до Позовної заяви) самостійно розпочато виконання робіт на об`єкті «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній на території Київської області»?8. Чи виконувало ТОВ «ХОРОС» будівельні роботи на об`єкті «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній на території Київської області» власними силами чи з залученням Третіх осіб (сторонніх підрядних організацій)?9. Якщо виконувала прошу надати підтверджуючі документи?10. Чи використовувало ТОВ «ХОРОС», або залучені сторонні підрядні організації чи Треті особи для закінчення будівництва на об`єкті «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ "Західна" із заходами повітряних ліній на території Київської області» будівельні матеріали, які належать Субпідряднику тобто ТОВ «ІНТЕРАБУД»? 11.Якщо так, то чи попереджало ТОВ «ХОРОС» офіційним листом, або засобами електронної пошти ТОВ «ІНТЕРАБУД» про відмову від виконання Договору Підряду шляхом самостійного виконання будівельних робіт, а також про самовільне використання будівельних матеріалів, які знаходились в межах відповідальності ТОВ «ІНТЕРАБУД»?12. Чи перебуває/перебувало на балансі або орендоване/позичене чи т.і. виявлене 10.08.2022 р. на Майданчику де зберігались товарно-матеріальні цінності ТОВ «ІНТЕРАБУД» обладнання: верстат для різки арматури та металу з інвентарним номером 106000660, верстат для згинання арматурної сталі С-146Б (фото додається)?13.Чи направляло ТОВ «Хорос» на адресу ТОВ «ІНТЕРАБУД» у відповідності до п. 16.3 Договору субпідряду №20210730-1-01 від 30 липня 2021 р. повідомлення про закінчення існування форс-мажорних обставин?14.Якщо направляло прошу надати відповідні докази.15. З якого по який час ТОВ «ХОРОС» користувалось опорною балкою «Н-20», яка знаходилась на ділянці Пм-2?16. Якого числа згідно відовідного журналу та паспорту якості бетону ТОВ "Хорос" здійснено бетонування ділянки (приймання бетону) Пи-2, а також якого числа знята балка "Н-20" з ділянки Пм-2?

В свою чергу, листом від 31.03.2023 вих. №31/03/3, за підписом генерального директора ОСОБА_1 було надано відповідь на адвокатський запит адвоката Терехова М.С. :

1.Представник TOB «ХОРОС» Сівченко С.В. 28.07.2022 року отримав загальний журнал робіт (1 шт), Журнал виконання арматурних робіт (1 шт.), журнал зварювальних робіт (1 шт), журнал виконання бетонних робіт (1 шт).

2.Зазначені у пункті першому цієї відповіді журнали є частиною виконавчої документації, яка підлягає подальшій передачі замовнику будівництва, як визначається приписами ДБН А.3.І-5:2016 «Організація будівельного виробництва».

3.У відповідності до заяви про ознайомлення з документами та матеріалами від 22.03.2023 року та відповідно нашої відповіді від 31.03.2023 року вих. № 31/03/3 зазначені журнали будуть надані Вам для ознайомлення.

Приписами пункту 11 «Засвідчення копій та витягів службових документів» розділу ІІ «Документування управлінської інформації» Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року № 1000/5 визначено, що установа має право засвідчувати копії документів, що створюються в ній, за винятком копій документів, які відповідно до законодавства потребують засвідчення в нотаріальному порядку. Копії документів інших установ можуть виготовлятися і засвідчуватися установою в таких випадках:

- на вимогу судових та інших правоохоронних органів: - для внутрішнього використання в установі (під час вирішення питань щодо прийняття громадян на роботу, навчання, засвідчення їх трудових, житлових та інших прав у взаємовідносинах з установою). Наприклад, установа може виготовити і засвідчити копію диплома працівника, яка потім буде підшита до його особової справи.

4.Відповідь надано у пункті 2 вище.

5.Охорона об`єкта «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній на території Київської області» у період з 24.02.2022 по 12.04.2022 року (включно) не здійснювалась.

6.Відповідь надано у пункті 5 вище.

7.ТОВ «ХОРОС» має зобов`язання із виконання обсягу робіт на об`єкті «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній на території Київської області» з моменту укладення відповідного правочину із генеральним підрядником, а саме з 26.06.2019 року.

8.Під час виконання робіт на об`єкті «Нове будівництво підстанції 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній на території Київської області», TOB «ХОРОС» виконувале їх власними силами та із залученням третіх осіб (субпідрядників).

9.Питання є неточним. Неможливо встановити про які роботи йде мова.

10.Питання с неточним. Неможливо встановити про які будівельні матеріали йде мова.

11.Якщо задане Вами питання стосується договору субпідряду укладеного між ТОВ «ХОРОС» та ТОВ «ІНТЕРАБУД» 30.07.2021 року № 20210330-1-01, за яким ТОВ «1НТЕРАБУД» допустило грубе порушення взятих на себе зобов`язань, то 02.08.2022 року останньому засобами поштового оператора АТ «УКРПОШТА» направлено повідомлення про розірвання зазначеного договору. Зазначене повідомлення ТОВ «ІНТЕРАБУД» отримано 04.08.2022 року.

12.У Запиті фото на які Ви посилаєтесь відсутні (підтверджується долученим описом вкладення поштового відправлення).

13. Повідомлення про закінчення існування форс-мажорних обставин направлялись нашою вимогою від 09.06.2022 року (вих. № 09/06/6) - «Територія Київської області є деокупованою з початку квітня 2022 року. Відповідно, виконання робіт на об`єкті є можливим з кінця квітня, проте Субпідрядником не вжито заходів щодо відновлення виконання робіт, або ж інформування Підрядника про наявність надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин, які у сукупності у неможливлюють виконання робіт за Договором». Крім того, наш лист від 10.08.2022 року (вих. № 10/08/3) та наш лист від 26.08.2022 року (вих. № 26/08/9).

14. Копії листів додаються.

15. ТОВ "ХОРОС" не користувалось опорною балкою "Н-20".

16. Бетонування ділянки Пм-2 здійснено 11.08.2022 року.

Виходячи із системного аналізу змісту ст. 7, 256, 280 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначається суть адміністративного правопорушення.

Адвокатський запит містив шістнадцять пунктів з проханням надати інформацію. Відповідь на адвокатський запит охоплює всі наведені пункти.

В протоколі про адміністративне правопорушення підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності зазначено неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит Терехова М.С .

Однак, у цьому ж протоколі від 02.05.2023 серії КС №00244 всупереч вимогам ст.256 КУпАП, не міститься даних про суть правопорушення, не викладено будь-яких обставин в якій саме частині листом від 31.03.2023 за підписом директора ТОВ "ХОРОС" ОСОБА_1 надано неповну відповідь на адвокатський запит.

У відповідності до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, відповідно до ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З матеріалів вбачається, що Раді адвокатів Київської області стало відомо про особу правопорушника 06 квітня 2023 року після отримання заяви Терехова М.С. від 04 квітня 2023 року, натомість протокол про адміністративне правопорушення складено тільки 02 травня 2023 року.

Окрім того, згідно Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого Радою адвокатів України №41 від 12 квітня 2019 року, у п.12.4. зазначається назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Суд звертає увагу, що направляючи вищевказаний запит до ТОВ "ХОРОС" адвокат Терехов М.С. долучає Ордер серії АІ №1367739 від 22.03.2023 року, в якому розділ " Органу, в якому надається правова допомога зазначено "Господарський суд Полтавської області".

Також у протоколі відсутні дані про дату та місце народження, адресу місця проживання особи, щодо якої складено протокол.

Отже з наведеного можна зробити висновок, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 складений із порушеннями та всупереч вимог ст. 256 КУпАП, тому такий протокол не може вважатися належним та допустимим доказом.

Виходячи з вимог ст. 62 Конституції України, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі доведення її вини в установленому законом порядку належними та допустимим доказами, що є складовою справедливого правосуддя у розумінні ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи, тлумачаться на її користь.

У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі "Авшар проти Туреччини") доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Тому, проаналізувавши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши надані в судовому засіданні пояснення, суд дійшов висновку про відсутність у діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме - неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит, так як вина особи у його вчиненні, в даному випадку - не доведена.

Згідно п.1 ст.247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, провадження за справою підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Керуючись ст. 245, 247, 256, 278, 280 КУпАП, суддя

постановила:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити в зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Подільський районний суд міста Києва.

Суддя Л. В. Казмиренко