Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/65/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Баранський Д. М.
Категорія - 172-11 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2023 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., за участю захисника-адвоката Власенко А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м. Кропивницькому, в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Власенко А.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2022 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за

адресою: АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення № 52 серії А7361, оформленого 27.09.2022 року начальником групи персоналу військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_2 вбачається, що з 23 по 26 вересня 2022 року військовозобов`язаний ОСОБА_1 під час особливого періоду та військового стану, під час проведення мобілізації, будучи придатним до військової служби за станом здоров`я, проявив власну недбалість та недисциплінованість, був відсутній на службі, на телефонні дзвінки не відповідав, про своє місце перебування нікого з начальницького чи рядового складу не попереджував.

Постановою судді Долинського районного суду Кіровоградської області Баранський Д.М. від 16 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4845, 00 грн.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 після лікування у неврологічному відділенні Кіровоградської обласної лікарні з 23 вересня 2022 року без дозволу командира військової частини на відпустку повинен був нести службу під нагляд лікаря військової частини.

Будь-яких інших об`єктивних даних, які б спростовували обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення та свідчили про відсутність військовослужбовця ОСОБА_1 у військовій частині з поважних причин, матеріали справи, за висновком суду не містять.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Власенко А.В. просить скасувати постанову судді районного суду як незаконну та необґрунтовану, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 172-11 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Крім того, захисник ОСОБА_1. просить поновити пропущений строк на апеляційне оскарження, вказуючи на те, що постанову суду вона отримала 19 грудня 2022 року, а тому строк на апеляційне оскарження пропустила з незалежних від неї, об`єктивних причин.

Апелянт стверджує, що суддя районного суду під час розгляду цієї справи проявив упередженість та допустив необ`єктивність судового розгляду, надав перевагу правовій позиції представникам військової частини, грубо ігноруючи позицію адвоката.

Зокрема, захисник вважає, що суд не дав належної та об`єктивної оцінки очевидним фактам того, що протокол про адміністративне правопорушення оформлений не уповноваженою особою органів військового управління, з порушенням вимог ст. 268 КУпАП та права ОСОБА_1 на захист, зміст протоколу не відповідає вимогам наказу Міністерства оборони України від 23.10.2021 № 329 «Про затвердження Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення».

Крім того вказує, що обставини, які викладені у протоколі не відповідають дійсності, оскільки солдат ОСОБА_1 після виписки з лікарні 23.09.2022 року перебував на території військової частини НОМЕР_1 і, на підставі рішення військово - лікарської комісії від 23.09.2022 року подав на ім`я командира роти рапорт про надання йому відпустки за станом здоров`я на строк тридцять днів, на якому міститься резолюція командира про надання цієї відпустки при військовій частині під наглядом військового лікаря.

На слідуючий день, тобто 24.09.2022 року військовослужбовець ОСОБА_1 звернувся до начальника Кропивницького зонального відділу військової служби правопорядку з відповідною заявою про обставини, які склались з ним у військовій частині, яка залишилась без належного реагування.

Рапорти т.в.о. головного сержанта батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого сержанта ОСОБА_3 про відсутність ОСОБА_1 на ранкових шикуваннях та вечірніх перевірках з 23 по 26 вересня 2022 року ідентичні за змістом, рапорт начальника групи персоналу військової частини ОСОБА_2 про підтвердження факту відсутності ОСОБА_1 в пункті дислокації з номерами реєстрації, без резолюції командира військової частини, що на думку сторони захисту свідчить про ознаки підробки службових документів та реєстрацію останніх попередніми числами календарного місяця.

Крім того, представник військової частини сам підтвердив, що ОСОБА_1 була надана відпустка із подальшим відбуванням на території військової частини, а скріншоти телефонних розмов ОСОБА_1 з командуванням військової частини та відправлення відповідних документів, взагалі спростовують те, що ОСОБА_1 нібито про причини неявки на службу нікого не повідомляв і на телефонні дзвінки не відповідав.

З посиланням на рішення ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04, та «Карелів проти Росії», рішення від 20.09.2016, заява № 926/08, про те, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не мас права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом) захисник ОСОБА_1 - адвокат Власенко А.В. стверджує, що притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 172-11 КУпАП було явно незаконним, а рішення суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи, що є наслідком його скасування.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_4. , адвоката Рижкової В.О., які підтримали апеляційну скаргу з доповненнями і просили суд її задовольнити, допитавши свідка ОСОБА_5 , зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Рижкової В.О. в інтересах ОСОБА_4. підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно із ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. ст. 245,251 та 252 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. В ній зокрема, потрібно навести докази, на яких обґрунтовується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Однак суддя районного суду, при розгляді справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 172-11 КУпАП вказаних вимог не дотримався, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Так, згідно ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, уповноваженою посадовою особою, яка складає протокол, доводиться зміст статті 63 Конституції України та роз`яснюється її права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Складання протоколу, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу положень ст. 251 КУпАП, є предметом оцінки суду у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Матеріалами справи підтверджується, що протокол про вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП складено без його присутності, ОСОБА_1 не доведено зміст статті 63 Конституції України та не роз`яснено його права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП.

Даних про те, що військовослужбовець ОСОБА_1 був ознайомлений зі змістом протоколу та відмовився від його підписання, матеріали справи не містять, при тому, що ОСОБА_1 має право робити зауваження і надавати пояснення щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти свої мотиви.

При таких обставинах апеляційний суд з об`єктивністю констатує порушення начальником групи персоналу військової частини НОМЕР_1 лейтенантом ОСОБА_2 вимог ст.ст. 19, 57, 59, 63 Конституції України, ст.ст. 254, 256 та 268 КУпАП при оформленні протоколу стосовно військовослужбовця ОСОБА_1 за ч.4 ст. 172-11 КУпАП, що призвело до порушення його права на захист.

Частиною 1 ст. 172-11КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно диспозиції ч. 3 ст. 172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Санкцією ч. 4 ст. 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Об`єкт адміністративного правопорушення - порядок проходження військової служби.

З об`єктивної сторони адміністративного правопорушення полягає у діях або бездіяльності і мас складну структуру можливих форм його прояву: 1) самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби певною тривалістю до трьох діб; 2) нез`явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб; 3) самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) тривалістю до трьох діб; 4) нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин тривалістю до трьох діб; 5) самовільне залишення військової частини або місця служби будь-яким військовослужбовцем тривалістю до трьох діб; 6) нез`явлення вчасно на службу без поважних причин будь-якого військовослужбовця тривалістю до трьох діб.

Суб`єкт адміністративного правопорушення - військовослужбовці (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення характеризується прямим умислом та ухиленням несення війкової служби.

При вирішенні питання про притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за самовільне залишення військової частини в особливий період під час війни, суддею районного суду не було досліджено факту того, що 23.09.2022 року після виписки з Кіровоградської обласної лікарні, ОСОБА_1 разом з рішенням військово-лікарської комісії від 23.09.2022 року подав на ім`я командира роти рапорт про надання йому відпустки за станом здоров`я на строк тридцять днів.

На рапорті є резолюція командира про надання ОСОБА_1 такої відпустки при військовій частині під наглядом військового лікаря (а.п 84) .

При цьому, як вбачається з скріншотів телефонних розмов ОСОБА_1 з «психологом комбатом» 23.09.2022 року, ОСОБА_1 повідомляє, що переніс операцію на хребту, за рішення комісії потребує лікування і звернувся до командира роти з відповідним рапортом, просить його вирішити і надати відпустку, а останній розповідає ОСОБА_1 про те, що лікар виконує бойові завданні, прохання ОСОБА_1 надати відпустки ігнорує, ОСОБА_1 просить вирішити його питання «по нормальному» без сварок та оскаржень рішень командира і прямо вказує: « … що не тікає з армії, а хоче вилікуватись, щоб знову не потрапити під ніж» ( а.п.38-39, 43-52)

Таким чином, ОСОБА_1 з самого початку був на зв`язку, 24.09.2020 року, тобто на слідуючий день вже звернувся до начальника Кропивницького зонального відділу військової служби правопорядку з відповідним зверненням про обставини, які склались у військовій частині з вирішенням питання про його відпустку, яке залишилось безрезультатним ( а.п 36-37, 40).

На запит начальника Кропивницького зонального відділу військової служби правопорядку, командир військової частини НОМЕР_1 повідомляє, що рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 погоджено, надана відпустка за станом здоров`я на 30 діб при частині, його права не порушені.

При цьому, відповідний наказ командира про відпустку ОСОБА_1 при військовій частини, матеріали справи не містять.

Таким чином, з вищевикладеного вбачається і матеріалами справи підтверджується, що фактично рапорт військовослужбовця ОСОБА_1 про надання йому відпустки за станом здоров`я на 30 діб погоджений, однак за відсутністю у матеріалах справи оригіналу або завіреної копії відповідного наказу командира військової частини НОМЕР_1 про відпустку ОСОБА_1 саме при військовій частині, перевірити його зміст та встановити факт його доведення до відома та невиконання військовслужбовцем ОСОБА_1 неможливо.

При таких обставинах, апеляційний суд, за результатами розгляду з об`єктивністю констатує, що протокол про вчинення військовослужбовцем ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП оформлений з формальних підстав, з грубими порушеннями вимог ст.ст. 254, 256 та 268 КУпАП, а достовірність рапортів сержанта ОСОБА_3 про відсутність ОСОБА_1 на ранкових шикуваннях та вечірній перевірці, без поважних причин, які стали приводом для цього, без відповідних резолюцій уповноваженої особи органів військового управління - сумнівна.

Більш того, з долучених до апеляційної скарги документів вбачається, що захворювання ОСОБА_1 пов`язане з проходженням військової служби, ОСОБА_1 за висновком військово-лікарської комісії від 25.01.20223 року № 66 потребує відпустки за станом здоров`я.

При вирішенні цієї справи, апеляційний суд виходить з того, що статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" регламентовано обов`язок суду застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішення позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161. Series А заява № 25).

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому, ЄСПЛ у справі «Аллене де Рідермон про Франції» вказав, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Таким чином, визначальним у цій справі є порушення права на захист ОСОБА_1 та непослідовність дій, а по суті ігнорування уповноваженою особою органів військового управління в/ч НОМЕР_1 ст. 35 Статуту Внутрішньої служби та положень п. 19 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовці та членів їх сімей»

Окремо апеляційний суд відмічає, що відстоювання ОСОБА_1 своїх прав та законних інтересів, взагалі не може і не повинно розцінюватись як умисне ухилення від несення війкової служби, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Не може і не повинен суд здійснювати функції сторони обвинувачення, як в даному випадку, а наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 КУпАП, а тому постанова судді районного суду підлягає безумовному скасуванню.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга захисника ОСОБА_1. підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 172-11 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Поновити захиснику ОСОБА_1 - адвокату Власенко А.В. строк на апеляційне оскарження постанови Долинського районного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2022 року.

Апеляційну скаргу адвоката Власенко А.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 16 грудня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д.Л. Іванов