Справа № 523/757/23
Номер провадження 3/523/877/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" березня 2023 р.

Суддя Суворовського районного суду м. Одеси Кисельов В.К.,

у присутності адвоката Кузьменко В.В.

розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 15-0124/2022/пр. від 29.12.2022 р. при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна дитяча клінічна лікарня» Одеської обласної ради» (далі - Замовник. КНП «ООДКЛ» OOP»), підпорядкованого Департаменту охорони здоров`я Одеської обласної державної адміністрації, за період з 01.01.2016 по 01.10.2022, при проведенні процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID: UA-2021-10-07-002222-а). знаходиться за адресою: 65031. Україна. Одеська область обл., Одеса, вул. Академіка Воробйова, 3.

1. Виявлено порушення законодавства про закупівлі: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме: Замовником під час проведення процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі ДК 021:2015:55520000-1: Кейтерингові послуги не відхилено тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Перевіркою тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс» встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 2 до тендерної документації зі змінами, затвердженої протоколом засідання тендерного комітету Замовника від 02.11.2021 № 203. (далі - ТД) для документального підтвердження інформації про відповідність пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям необхідно надати довідку у довільній формі на фірмовому бланку учасника, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, що містить інформацію про наявність у учасника відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг з обов`язковим зазначенням найменування, кількості, права власності / права користування тощо та додаванням відповідних підтвердних документів, у тому числі копій, засвідчених учасником, або оригіналів документів, що підтверджують наявність власних або орендованих складських приміщень з холодильним обладнанням (документи на право власності, договір оренди тощо).

Отже у ТД Замовником встановлено вимогу щодо наявності складських приміщень з холодильним обладнанням саме власних або орендованих.

Так, учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс» надано довідку щодо матеріально-технічної бази підприємства, в якій зазначено, що транспортно-експедиційне та складське обслуговування здійснює ТОВ «Одесапродукт» за договором від 03.12.2020 № 5. Відповідно до пункту 1,1 розділу 1 вказаного договору виконавець у тому числі зобов`язується організовувати та забезпечувати зберігання, складське оброблення на своєму складі, а також зобов`язується забезпечити надання додаткових послуг відповідно до умов цього договору та вказівок і доручень замовника, а замовник, своєю чергою, зобов`язується оплатити надані за цим договором послуги виконавцю.

Проте учасником товариством з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс» не надано документів, що підтверджують наявність власних або орендованих складських приміщень з холодильним обладнанням, чим не дотримано вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 2 до ТД.

2. Не відхилено тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Повний кошик» у зв`язку із невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, та у зв`язку із невідповідністю його встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також допустив їх до аукціону.

Перевіркою тендерної пропозиції приватного підприємства «Повний кошик» встановлено наступне.

Учасником приватним підприємством «Повний кошик» надано довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг, в якій зазначено, що складське зберігання, транспортування вантажів здійснюється працівниками ФОП ОСОБА_2 , а також укладено договір про надання послуг від 04.05.2021 № 1. Відповідно до підпункту 2.1 пункту 2 договору про надання послуг від 04.05.2021 № 1 між приватним підприємством «Повний кошик» та ФОП ОСОБА_2 визначено, що виконавець надає послуги складського зберігання та обслуговування товарів у складських приміщеннях виконавця, а також транспортно-експедиційне обслуговування товарів.

Проте учасником приватним підприємством «Повний кошик» не надано документів, що підтверджують наявність власних або орендованих складських приміщень з холодильним обладнанням, чим не дотримано вимог підпункту 1.1 пункту 1 Додатка 2 до ТД.

Відповідно до пункту 6 розділу З ТД для підтвердження відповідності технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі необхідно надати такі документи:

копію, засвідчену учасником, або оригінал сертифіката на систему управління безпечністю харчових продуктів відповідно до ДСТУ ISO 22000:2019 (ISO 22000:2018. IDT) щодо зберігання продуктів харчування:

на виконання умов щодо забезпечення якості продукції у складі тендерної пропозиції учасникповинен надати копію, засвідчену учасником, або оригінал діючого сертифіката щодо впровадження системи якості харчових продуктів, а саме копію, засвідчену учасником, або оригінал сертифіката на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT) щодо зберігання продуктів харчування;

на виконання умов щодо застосування заходів із захисту довкілля, у складі тендерної пропозиції учасник повинен надати копію, засвідчену учасником, або оригінал діючого сертифіката на систему екологічного управління на відповідність вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT) щодо зберігання продуктів харчування.

У складі тендерної пропозиції учасником надано лист-пояснення, в якому зазначено, що вказані сертифікати будуть надані ФОП ОСОБА_2 , оскільки за договором надання послуг будуть використовуватись потужності, які йому належать, а також надані сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів відповідно до ДСТУ ISO 22000:2019 (ISO 22000:2018, IDT), сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015. IDT), сертифікат на систему екологічного управління на відповідність вимогам ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015. IDT) ФОП ОСОБА_2 стосовно діяльності посередників щодо оптової торгівлі харчовими продуктами.

Проте учасником приватним підприємством «Повний кошик» не надані вищезазначені сертифікати щодо саме зберігання продуктів харчування, чим не дотримано вимог пункту 6 розділу З ТД.

Відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 2 до ТД учасник повинен надати довідку, складену в довільній формі на фірмовому бланку учасника, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою, що підтверджує досвід виконання аналогічного договору послуг з організації харчування в медичних закладах: копію, засвідчену учасником, або оригінал договору щодо постачання послугиз організації харчування за 2019-2020 роки, який зазначений у довідці, з інформацією про аналогічний договір; оригінал листа-відгуку (або нотаріальна копія) про виконання договору, що надається, від покупця. Відгук повинен бути належно оформленим, містити вихідний номер та дату видачі такого документа.

У складі тендерної пропозиції учасника надано лист-пояснення, що станом на листопад 2021 року відсутні укладені та виконані договори щодо організації харчування в медичних закладах.

Також надано договір із сільськогосподарським кооперативом «Агрофірма «Аргон» від 15.06.2019 № 1 та відгук від нього. Крім того, надано рамкову угоду від 14.02.2020 № 24, одною із сторін якої є КНП «Дитяча міська клінічні лікарня № 3» Одеської міської ради, підписанням якої сторони підтверджують готовність на співпрацю в майбутньому на підставі результатів відбору та умов укладеного договору / договорів про закупівлю, що укладаються відповідно до цієї угоди, за формою, визначеною додатком- 2 до цієї угоди.

Рамкова угода - правочин. що укладається одним чикількома замовниками (у тому числі централізованою закупівельною організацією) в порядку, встановленому Законом, з кількома учасниками процедури закупівлі з метою визначення основних умов закупівлі окремих товарів і послуг для укладення відповідних договорів про закупівлю протягом строку дії рамкової угоди.

Відповідно до даних електронної системи закупівель за результатами відборів (№ ID: UA-2020-02- 14-001025-b, UA-2021-10-28-003342-a, UA-2022-01-13-003275-a, UA-2020-12-17-001067-с) для закупівлі за рамковою угодою за № IP: UA-2019-11-18-002697-b укладені договори з товариством з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс».

Проте учасником приватним підприємством «Повний кошик» не надано аналогічний договір на послуги з організації харчування в медичних закладах та відповідний лист-відгук про виконання такого договору, чим не дотримано вимог підпункту 1.3 пункту 1 Додатка 2 до ТД.

Однак на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Харчування Плюс» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; а також на порушення вимог абзацу 2 та 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника приватного підприємства «Повний кошик» у зв`язку із невідповідністю його таким кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, та у зв`язку із невідповідністю його встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також допустив їх до аукціону.

При цьому, відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Пунктом 4 розділу X Прикінцеві та перехідні положення Закону визначено, що тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом.

Відповідно до частини 12 статті 29 Закону якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 Закону (тобто з публікацією англійською мовою), замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Замовником розглянуто тендерні пропозиції учасників на відповідність вимогам ТД та допущено учасників до аукціону відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій 23.11.2021 № 208. який оприлюднено в електронній системі закупівель 23.11.2021.

Положення про тендерний комітет та його склад затверджено відповідно до наказу Замовника від 27.04.2020 № 95 «Питання тендерного комітету», згідно з яким до складу тендерного комітету входить ОСОБА_1 .

В судовому засіданні адвокат Кузьменко В.В, який представляв інтереси ОСОБА_1 пояснив, що інформація, яка міститься у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідає дійсності, а тому у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Судом встановлені наступні обставини.

В протоколі зроблений висновок, що учасником - ТОВ «Харчування Плюс» не надано документів, що підтверджують наявність власних або орендованих складських приміщень з холодильним обладнанням, чим нібито не дотримано вимог підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 до Тендерної документації.

Із вказаним твердженням погодитися неможна, оскільки в тендерній документації наявна Довідка щодо матеріально-технічної бази підприємства (аркуш справи 38),де зазначений повний перелік приміщень, автомобілів та інші дані, які підтверджували спроможність ТОВ «Харчування Плюс» виконувати вимоги, яким має відповідати постачальник відповідно до тендерної документації.

Крім того, серед іншого надана копія Договору №5 про складське та транспортно- експедиційне обслуговування від 03.12.2020 року (далі - Договір №5, акр. Справи 39-46), який був укладений з ТОВ «Одесапродукт».

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України «…1. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору...».

Отже, тендерна документація виставляє загальні вимоги щодо можливості належного зберігання товару за допомогою відповідного холодильного обладнання, а як і на підставі якого договору це бути робити особа залишається на розсуд такої особи.

Вказаний договір мітить конкретну адресу, де має зберігатись продукція - м. Одеса, вул. Болгарська, 55 (п. 1.2. Договору №5, аркуш справи 39)Крім того, вказаний вище Договір містить додатки №1 та №2 (аркуші справи 45, 46)де чітко зазначений перелік приміщень та транспортних засобів, які будуть використовуватись для забезпечення належного зберігання та транспортування продукції.

Отже підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Харчування Плюс» з приводу невідповідності поданих документів вимогам підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 до Тендерної документації не відповідає обставинам справи.

В протоколі зроблений висновок, що учасником - ПП «Повний Кошик» також не надано документів, що підтверджують наявність власних або орендованих складських приміщень з холодильним обладнанням, чим нібито не дотримано вимог підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 до Тендерної документації.

Однак вказане підприємство надало Довідку про наявність відповідного обладнання та матеріально-технічної бази для надання послуг (аркуш справи №47), в якій також є посилання, що складське зберігання, транспортування вантажів буде здійснюватись ФОП ОСОБА_2 ..

Як вбачається із вказаної довідки підприємство мало відповідну матеріально-технічну базу для надання відповідних послуг.

Крім того, було надано копія Договору №1 про надання послуг від 04.05.2021 року із Додатками №1 та №2 (далі - Договір №1, арк. справи 48-51),де чітко зазначені характеристики та адреси приміщень та транспортних засобів, котрі будуть використовуватись для зберігання та транспортування продуктів.

Отже підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «Повний Кошик» з приводу нібито невідповідності поданих документів вимогам підпункту 1.1. пункту 1 Додатка 2 до Тендерної документації не відповідає обставинам справи.

В протоколі зроблений висновок, що ПП «Повний Кошик» нібито не надані сертифікати управління якістю на зберігання харчових продуктів.

Із вказаними твердженнями погодитись не можна, оскільки у всіх наданих сертифікатах (аркуші справи 53-56)чітко вказане місце зберігання: АДРЕСА_2 . Отже орган сертифікації при сертифікації діяльності ФОП ОСОБА_2 по посередництву щодо оптової торгівлі харчовими продуктами вказав адресу приміщень зберігання такої продукції, чим підтвердив їх відповідність вимогам ДСТУ, яким мають відповідати учасники тендеру.

Також, в протоколі зазначено, (аркуш 2 протоколу, абзац 12), що «...Також надано договір із сільськогосподарським кооперативом «Агрофірма Аргон» ... крім того надано рамкову угоду, однією із сторін є КНП «Дитяча міська клінічна лікарня №3» ОМР, проте протокол складений щодо працівника Комунального некомерційного підприємства «Одеська обласна дитяча клінічна лікарня» Одеської обласної ради».

В абзац 14 аркушу 2 протоколу міститься посилання, що відповідно до даної електронних закупівель за результатами відборів укладені певні договори з ТОВ «Харчування Плюс». Проте копії таких договорів матеріали справи також не містять, тому у наданні вказаному твердженню будь-якої оцінки немає підстав.

Особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, зроблений висновок, що саме гр. ОСОБА_1 не відхилила тендерні пропозиції та допустила їх до аукціону.

При цьому в протоколі особа, яка складала протокол, посилається на Положення про тендерний комітет, склад якого затверджений відповідно до наказу КНП «ООДКЛ» OOP №95 від 27.04.2020 року, та додатків до нього (аркуші справи 12-21)

До функціональних обов`язків ОСОБА_1 у складі тендерного комітету відносяться (аркуші справи 19):

Організація розроблення тендерної документації;

Розроблення проектів річних планів закупівель;

Виконання обов`язків голови тендерного комітету за його відсутності;

Відповідальність за визначення технічних вимог до предмета закупівлі для включення до тендерної документації та виконання щодо дотримання вимог у тендерній пропозиції;

Систематизація заявок щодо виробів медичного призначення та лікарських засобів;

За дорученням голови комітету виконує іншу організаційну роботу, а також здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Як вбачається, у функціональні обов`язки ОСОБА_1 не входило одноособове прийняття рішення щодо відхилення тендерних пропозицій. Крім того, як вбачається член тендерного комітету ОСОБА_1 відповідальна перш за все за вироби медичного призначення та лікарські засоби, тоді як в протоколі йдеться мова про тендерні пропозиції стосовно харчування дітей.

Незважаючи на те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому на їх думку виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель допущених не тендерним комітетом (у випадку наявності таких), а особисто ОСОБА_1 , з урахуванням її службових повноважень: не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_1 для відхилення тендерної пропозиції у випадку наявності на то відповідних підстав, та які саме її дії були вчиненні в порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету взагалі, членом якого була ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету (у випадку її наявності) повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративні правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП України, а провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 164-14, 213, 221, 222, 247, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення.

Суддя