П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2023 року Суддя Хортицького районного суду м.Запоріжжя Мурашова Н.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продавець ФОП ОСОБА_2 , зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ №447921, складеним 05.01.2023р. старшим дільничним офіцером СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, капітаном поліції Шевченко В.В., 05.01.2023р. о 15.00год. ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді продавця у кіоску №7 за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала роздрібну продаж тютюнових виробів (електронних цигарок «Elfbar») без наявності марок акцизного податку, чим порушила ст.226 Податкового кодексу України, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що офіційно працевлаштована продавцем в ФОП ОСОБА_2 . В зазначений день вона перебувала на робочому місці і в неї знаходились на прилавку 4 од. електронних цигарок «Elfbar» вартістю 550,00грн. Оскільки вони вперше вирішили торгувати ними, вона не знала як виглядає марка акцизного податку на цих цигарках. Про те, що її немає, вона дізналась від співробітників поліції. Товар вони приймають та обліковують на підставі накладних. Про торгівлю цими цигарками власнику кіоску ОСОБА_2 було відомо. Вона щиро кається в скоєному і просить суворо не карати.

Суд, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

П.2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення вини «поза розумним сумнівом» лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

При цьому, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме інспектор поліції, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто «поза розумним сумнівом» довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Також суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

При цьому, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за відсутності будь-яких інших доказів не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи і не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який передбачає співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій.

За усталеною практикою ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №447921 від 05.01.2023р. ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 05.01.2023р. здійснювала роздрібний продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до п.213.1.1 ст.213 Податкового кодексу України об`єктами оподаткування є операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції).

Згідно з п.215.1 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Згідно з п.226.1, 226.2 ст.226 ПКУ у разі виробництва на митній території України тютюнових виробів чи їх ввезення на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п.226.11 ст.226 ПКУ ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів забороняються.

Маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до правил, визначених ч.3 ст.11Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Крім того, відповідно до ст.1 зазначеного Закону оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва); роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Суд відповідно до ст.7,245,252,280 КУпАП, з`ясувавши повно, всебічно та об`єктивно обставини справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП.

В даному випадку суд виходить з того, що уповноваженою посадовою особою органу поліції не надано доказів віднесення ОСОБА_1 до суб`єкта господарювання, а й відтак, до суб`єкта зазначеного адміністративного правопорушення.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення та доданої до нього копії трудової книжки ОСОБА_1 остання працює продавцем ФОП ОСОБА_2 , що фактично виключає наявність у неї статусу суб`єкта господарювання, який самостійно здійснює господарську діяльність в зазначеному приміщенні.

Відповідно до доданого до матеріалів справи Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 05.09.2001р. ОСОБА_2 зареєстрований як фізична особа-підприємець.

Також до протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським додано копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яка видана ФОП ОСОБА_2 , місце торгівлі приміщення №158 за адресою: АДРЕСА_2 .

Отже, суб`єктом господарювання, який здійснює торгівлю тютюновими виробами в торгівельному кіоску за зазначеною адресою, є ФОП ОСОБА_2 , на якого і покладено обов`язок забезпечити продаж тютюнових виробів, маркованих в установленому порядку, що, в свою чергу, і є підтвердженням сплати цим суб`єктом господарювання відповідного податку.

Таким чином, в цій справі поліцейським невірно визначено суб`єкта зазначеного адміністративного правопорушення. Суд вважає, що за наявності вказаних вище документів складання поліцейським протоколу відносно продавця ОСОБА_1 за фактом здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку фактично є формальним та безпідставним, свідчить про низький рівень професійної компетенції поліцейського, незнання вимог чинного законодавства та невміння його застосовувати.

Крім того, до протоколу не додано жодних належних, допустимих, достовірних доказів, передбачених ст.251 КУпАП, які б підтверджували, що в зазначені день, час та місці ОСОБА_1 дійсно здійснила продаж електронних цигарок без марок акцизного податку, враховуючи при цьому, що торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

За змістом доданого до справи протоколу особистого огляду, огляду та вилучення речей з фототаблицею старшим дільничним офіцером поліції ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Хижняком Д.О. на підставі ст.264,265 КУпАП в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено особистий огляд ОСОБА_1 , у якої виявлено та вилучено табачні вироби «Elfbar 4000 kiwi» в кількості 2 шт., «Elfbar 4000 avocado» в кількості 2шт.

Суд вважає вказаний протокол недопустимим доказом, оскільки особистий огляд проведений з порушенням вимог ст.264 КУпАП, відповідно до якої особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. В даному випадку особистий огляд ОСОБА_1 проведений поліцейським чоловічої статі.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що електронні цигарки «Elfbar» знаходились фактично на прилавку в приміщенні торгівельного кіоску, а не безпосередньо у ОСОБА_1 (в її одязі, особистих речах тощо), тому оформлення факту виявлення та вилучення електронних цигарок протоколом особистого огляду є безпідставним.

В той же час, протокол огляду місця подія, який повинен проводитись з дозволу власника (законного володільця) нежитлового приміщення, в справі відсутній.

Також слід зазначити, що згідно з ст.264 КУпАП огляд речей здійснюється, як правило, у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. Відомості про те, що виявлені тютюнові вироби без марок акцизного податку були оглянуті в присутності їх власника (володільця) - відповідного суб`єкта господарювання, який має право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, матеріали справи не містять.

При цьому, про те, що виявлені тютюнові вироби не марковані марками акцизного податку, в протоколі особистого огляду та огляду речей взагалі не зазначено. Інформація про виявлення та вилучення на місці події грошових коштів, отриманих від продажу незаконних тютюнових виробів, в зазначеному протоколі також відсутня.

Отже, вказаний протокол не є належним та достатнім доказом торгівлі вказаними предметами. Суд вважає, що сам по собі факт виявлення в приміщенні торгівельного павільйону тютюнових виробів без марок акцизного податку не свідчить про здійснення торгівлі ними.

Додані до матеріалів справи письмові пояснення свідка ОСОБА_5 , за змістом яких він 05.01.2023р. о 15.00год. купив в кіоску №7 біля будинку №20-а по пр.Ювілейному електронну цигарку «Elfbar», на якій не було марки акцизного податку, за 550,00грн., а також що раніше неодноразово купляв такі цигарки, суд не бере до уваги, оскільки ці пояснення не узгоджуються з іншими належними та допустимими доказами. Зокрема, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт виявлення у ОСОБА_5 безпосередньо на місці події електронної цигарки без марки акцизного податку та її огляду.

Крім того, відомості про виявлення та вилучення на місці події грошових коштів, зокрема, в сумі 550,00грн., які нібито сплатив ОСОБА_5 за вказану електронну цигарку, як вже зазначалось, матеріали справи також не містять.

Доданий до протоколу про адміністративне правопорушення відеозапис на CDR-диску суд вважає неналежним та недопустимим доказом, оскільки з нього не вбачається ким та із застосуванням яких технічних засобів він зроблений. Жодних відомостей про застосування поліцейським під час виявлення адміністративного правопорушення технічних засобів відеофіксації або добровільне надання відеозапису поліцейському іншими особами та його огляду, в матеріалах справи немає. З вказаного відеозапису неможливо встановити час та місце подій, ідентифікувати учасників, а також достовірно та однозначно встановити факт продажу електронної цигарки «Elfbar» без марки акцизного податку.

Визнання ОСОБА_1 своєї вини у зазначеному правопорушенні суд не бере до уваги, оскільки факт визнання особою вини у вчиненні правопорушення не звільняє особу, яка виявила факт правопорушення, від доведення правомірності притягнення особи до відповідальності і відповідно не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином, відповідно до ст.7,245,252,280 КУпАП, оцінивши надані суду докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд вважає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та факт його вчинення належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведений,що в силу презумпції невинуватості трактується судом на її користь і відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи в торгівельному кіоску №7 за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність в якому здійснює ФОП ОСОБА_2 , поліцейськими під час огляду виявлені та вилучені тютюнові вироби електронні цигарки «Elfbar 4000 kiwi» 2 шт., «Elfbar 4000 avocado» 2шт. без марок акцизного податку.

Отже, вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу на території України, і відповідно є предметом протиправного діяння і речовими доказами у цій справі.

КУпАП не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним за аналогію закону застосувати положення ст.100 КПК України, яка регулює питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч.9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

На підставі вказаного, суд вважає необхідним виявлені та вилучені 05.01.2023р. 4 шт. електронних цигарок без марок акцизного податку знищити.

Керуючись ст.7,9,ч.1 ст.156,245,247,251,252,256,265,268,280,283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративного правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Речові докази - електронні цигарки «Elfbar 4000 kiwi» 2 шт., «Elfbar 4000 avocado» 2шт., які знаходяться у ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області, - знищити.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя Хортицького районного суду

м. Запоріжжя Н.А. Мурашова

30.01.2023