ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/1228/22 Головуючий суддя І інстанції Глоба М. М.
Провадження № 33/818/282/23 Суддя доповідач Грошева О.Ю.
Категорія: Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2023 року

Суддя Харківського апеляційного суду Грошева О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові за участю захисника Шевченко О.С. справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисник правопорушника ОСОБА_1 адвокат Шевченко О.С. на постанову Червонозаводський районний суд м. Харкова у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Оскаржуваною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, одруженого, освіта вища, начальника лабораторії кафедри тактики командно-штабного факультету Національної академії Національної гвардії України, у військовому званні «майор», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП у виді штрафу на користь держави у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) грн. 00 коп.

13.11.2022 року о 16 год. 30 хв. начальник лабораторії кафедри тактики командно-штабного факультету Національної академії Національної гвардії України майор ОСОБА_1 , в умовах особливого періоду, перебував на території Національної академії Національної гвардії України у Основ`янському районі м. Харкова, в нетверезому стані.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за, як поява військовослужбовця на території військової частини в нетверезому стані, в умовах особливого періоду.

В апеляційній скарзі захисник правопорушника ОСОБА_1 адвокат Шевченко О.С. просить постанову суду скасувати, а провадження за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що оскільки визначеного законом порядку для проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння щодо військовослужбовців не передбачено, у даному випадку застосовується «Порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції визначений ст. 266 КУпАП, а також затверджений постановою Кабінету Міністрів України №1103 від 17.12.2008 року "Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду» (надалі - Порядок), та регулюється Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена спільним наказом МВС України та МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за№ 1413/27858 (надалі - Інструкція).

В той же час, ОСОБА_1 не був направлений до закладу охорони здоров`я яким надається право проведення огляду водіїв транспортних засобів з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Події викладені у протоколі мали місце у місті Харків, активних бойових дій в той день не було на території міста, що могло б перешкодити направити особу, як того вимагає законодавство до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

В даному конкретному випадку як доказ винуватості ОСОБА_1 серед іншого було надано ; акту огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу - «Алкофор 105» та копію сертифікату затвердження типу засобів вимірювальної техніки.

Згідно технічних характеристик «Алкофор 105» це напівпрофесійний алкотестер - це прилад, який можна використовувати в побутових цілях, так і на підприємствах. Строк повірки 1 раз на рік

Порядок огляду військовослужбовців під час проходження ними військової служби законодавством не врегульований, тому для виявлення у них стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння застосовують Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції ( далі по тексту - Інструкція) - як до подібних за своїм змістом правовідносин

Для проведення медичного огляду за допомогою спеціального технічного засобу - «Алкофор 105» необхідно: сертифікат, свідоцтво про державну реєстрацію,! дані про дату останнього калібрування на прилад газоаналізатор. Було надано лише: копію сертифікату Захисником було направлено адвокатські запити з метою з`ясування наявності необхідних документів електронною пошто до : Національної Академії; Національної гвардії України, Міністерство охорони здоров`я України, Держлікслужби України ( докази надсилання додаються), відповідь надійшла тільки від Національної Академії Національної гвардії України

До суду першої інстанції було надано відповідь Національної Академії Національної гвардії України, що дані про дату останнього калібрування на прилад газоаналізатор відсутні і це вже є самостійної підставою для закриття провадження, оскільки допустимих доказів вини особи не надано до суду, але суд першої інстанції проігнорувавши викладенні в клопотання про закриття провадження доводи захисника виніс оскаржувану постанову.

Це свідчить про те, що такий огляд на стан сп`яніння, є недійсним, бо відсутні документи, що підтверджують належний стан технічного засобу вимірювальної техніки «Алкофор 105», на якому було запропоновано пройти перевірку та не було долучено свідоцтво про повірку робочого засобу цієї вимірювальної техніки до матеріалів справи. За таких обставин, не можна зробити висновок, що огляд на стан сп`яніння було зроблено сертифікованим приладом, який відповідно до закону пройшов необхідну повірку

У зв`язку із цим вважає, що огляд на стан сп`яніння був здійснений з порушенням вимог ч.5 ст.266 КпАП, тому не може бути допустимим доказом дані зазначеного приладу про наявність сп`яніння - що є вже самостійною підставою для закриття провадження.

Надані до суду матеріали не містять доказів відмови ОСОБА_1 від проходження огляду у закладі охорони здоров`я, а Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного та інших видів сп`яніння, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевий державних адміністрацій, що передбачено Наказ МВС №1452/735 Проведення огляд в інших закладах забороняється.

Отже, доказів, що можуть бути прийняті судом для підтвердження обставин справи, належних та допустимих доказів перебування у нетверезому стані: до суду не надано.

Наявні у справі докази з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, при умові всебічного, повного і об`єктивного дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, сторона захисту вважає такими, що свідчать про підстави для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. З ст. 172- 20 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу даного адміністративного правопорушення.

Суд вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах поданої апеляційної скарги, дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Положеннями ч.ч.1,2 ст.251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розглядаючи справу про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КУпАП України виконане, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Ці вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, на думку апеляційного суду відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим.

Так, диспозицією ч.3 ст.172-20 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за дії, передбачені ч.1 або ч.2 цієї статті, вчинені особою в умовах особливого стану.

З даних протоколу про адміністративне правопорушення серії НГУ № 345222 від 14.11.2022 року, вбачається, що 13.11.2022 року, о 16 год. 30 хв. начальник лабораторії кафедри тактики командно-штабного факультету Національної академії Національної гвардії України, майор ОСОБА_1 перебував на території вказаної академії (Основ`янський район м. Харкова) у нетвіерезому стані, в умовах особливого періоду.

ОСОБА_1 у вказаному протоколі виклав пояснення, згідно яких він 13.11.2022 року перебував на території академії у нетверезому стані. З результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння згоден. Свою провину визнав (а.с. 1).

Протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою особою, з дотриманням вимог ст. 256 КУпАП. Як вбачається зі змісту протоколу, ОСОБА_1 були роз`яснені його права, передбачені ч. 1 ст. 268 КУпАП та роз`яснені положення ст. 63 Конституції України.

Також провина ОСОБА_1 у фактично скоєному підтверджується даними акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу, згідно якого під час огляду ОСОБА_1 за допомогою алкотестеру «АлкоФор 105», у нього була встановлена позитивна проба (2,270 пром.).

Вказаний огляд був проведений в присутності двох свідків 13.11.2022 року. ОСОБА_1 фактично погодився з результатами вказаного огляду, про що зазначено у акті (а.с.4).

Даними посвідчення серії НОМЕР_2 , згідно якого ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 перебуває на військовій службі в Національній гвардії України (а.с. 12).

Даними витягу з наказу № 142 від 27.06.2017 року, згідно якого ОСОБА_1 зарахований у списки особового складу Національної академії Національної гвардії України та на всі види забезпечення 27.06.2017 року (а.с. 14).

Даними витягу з наказу № 316 від 07.11.2022 року, згідно якого ОСОБА_1 є таким, що приступив до виконання обов`язків з 07.11.2022 року за посадою начальник лабораторії кафедри тактики командно-штабного факультету Національної академії Національної гвардії України (а.с. 15).

Стосовно доводів автора апеляційної скарги про недопустимість даних, отриманих за допомогою алкотестера, по вони є необґрунтованими, виходчи з наступного.

Так допитані під час судового розгляду в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 пояснили, що 13.11.2022 року вони перебували на службі у Національній академії Національної гвардії України. Того ж дня, після 16 год. 00 хв. вони, разом із ОСОБА_4 виявили у гуртожитку, розташованому на території академії майора ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння - запах спиртного з ротової порожнини та млява мова. Йому було запропоновано пройти огляд на стан сп`яніння, на що він погодився. Огляд на стан сп`яніння був проведений у медичній частині медичним працівником за допомогою алкотестеру «АлкоФор 105».

Вказаний алкотестер був у новому стані, для продуття використовувалась трубка, яка перебувала у запечатаній упаковці.

Після продуття ОСОБА_1 прибору, алкотестер показав позитивну пробу - 2,27 пром. З результатами огляду вони були ознайомлені разом із ОСОБА_1 , який фактично погодився із встановленим результатом. ОСОБА_1 не просив пройти повторний огляд у медичному закладі та не просив надати йому свідоцтво про повірку вимірювального пристрою чи його сертифікат.

Крім того, що порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП встановлено п. 8 розд. ІІ Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23.08.2017 року за № 726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.09.2017 року за № 1166/31034 (далі Інструкція).

Як зазначено у п. 8 розд. ІІ Інструкції у разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп`яніння на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об`єкта, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров`я. Результати проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводиться огляд.

У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатами огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд. За результатами медичного огляду складається відповідний висновок та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 незгоду з результатами його освідування не висловлював.

Навпаки, як вже зазначалось вище, у поясненнях до протоколу про адміністративне порушення вказав, що перебував на території академії у нетверезому стані. З результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння згоден. Свою провину визнав.

Щодо посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на відсутність даних про повірку газоаналізатора, за допомогою якого проводився огляд ОСОБА_1 , викладену у повідомленні т.в.о. начальника Національної академії Національної гвардії України 05.01.2023 року за № 84/3-41/1-Аз, слід зазначити наступне.

Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», який набрав чинності 01.01.2016 року, засоби вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, є законодавчо регульованими засобами вимірювальної техніки. До таких засобів вимірювальної техніки відносяться і вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається.

Пунктом 1 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» встановлено, що законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту. Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» не встановлено вимог до законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що вже перебувають в експлуатації, пов`язаних з наявністю чинних сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки затвердженого типу, які видавалися Міністерством економічного розвитку і торгівлі України до 01.01.2016 року.

Відповідно до сертифікату серії А № 007491, виданого 30.03.2015 року Міністерством економічного розвитку і торгівлі України фірмі Skyfine Inc. Limited, КНР, на підставі позитивних результатів державних приймальних випробувань затверджений тип засобів вимірювальної техніки «Газоаналізатори АлкоФор…», який зареєстровано в Державному реєстрі засобів вимірювальної техніки за № У3577-14 (а.с. 5).

Дійсно, матеріали справи містять повідомлення т.в.о. начальника Національної академії Національної гвардії України 05.01.2023 року за № 84/3-41/1-Аз з якого вбачається,що запитувані захисником документи в ході передислокації підрозділів академії до пунктів тимчасового розміщення були втрачені.

Між тим, названа обставина не свідчить про те, що газоаналізатор, за допомогою якого був проведений огляд на стан алкогольного сп`яніння 13.11.2022 року ОСОБА_1 , не проходив відповідну повірку.

На час освідування ОСОБА_1 не вимагав даних про повірку газоаналізатора.

Більше того, він, . добровільно пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, незгоди з результатами огляду не зазначав, що фактично підтверджується послідовними поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які повністю узгодженими із матеріалами справи.

Доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 вимагав надати сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку приладу «АлкоФор 105», за допомогою якого він проходив огляд на стан сп`яніння, безпосередньо перед проведенням огляду, не надано.

Водночас законом та Інструкцією, долучення до матеріалів справи сертифікату відповідності, свідоцтва про повірку робочого засобу вимірювальної техніки не передбачено. Відсутність цих документів у справі не доводить позицію захисника про проведення огляду з використанням технічного засобу, який не дозволено до застосування.

Верховний Суд у постанові від 06.07.2021 року у справі № 720/49/19 зауважив, що за наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів, визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду.

Таким чином, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про доведеність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки такий висновок відповідає фактичним обставинам справи та узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами, які, на переконання апеляційного суду, були повно досліджені судом з точки зору їх допустимості.

Отже, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді даної справи в повній мірі дотримався вимог ст.ст.30, 33 КУпАП і призначив його в межах санкції ч.3 ст.172-20 КУпАП, з урахуванням особи ОСОБА_1 та з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, в тому числі й щодо накладення адміністративного стягнення.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає необхідним апеляційну скаргу правопорушника залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін.

Керуючись, ст. ст. 1,7,25,33,38,294,295 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника правопорушника ОСОБА_1 - адвоката Шевченко О.С. залишити без задоволення.

Постанову Червонозаводського районного суду м. Харкова від 03 лютого 2023 року у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП - залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.Ю. Грошева