06.03.2023 227/398/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з ВП №1 Покровського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м.Донецьк, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

у скоєнні правопорушень, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов протокол серії ВАВ № 111692 від 31.01.2023 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП та додані до нього матеріали.

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінують те, що вона 31.01.2023 року о 13:30 годині в тютюновому кіоску за адресою АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю електронними сигаретами «ELF BAR», без марок акцизного податку.

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час і місце розгляду справи повідомлялась належним чином.

Представник ОСОБА_1 адвокат Макєєв О.В. в судовому засіданні просив закрити провадження за відсутністю в її діях складу правопорушення. Посилаючись на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 111692 від 31.01.2023 року відносно ОСОБА_1 складено з порушенням чинного законодавства, оскільки не зазначено, який саме нормативно правовий акт було нею порушено, оскільки ст.156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій за цією статтею необхідно зазначати, яка саме норма Закону порушена. Також суть описаного правопорушення, яке інкримінують ОСОБА_1 , не відповідає диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки останній інкримінують торгівлю електронними сигаретами без марок акцизного податку, але предметом правопорушення за вказаною нормою можуть бути лише алкогольні напої, тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що вказане провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП виходячи з такого.

Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Відповідно вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.

У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Виходячи зі змісту ст.7,245,279,280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених уст.258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності.

Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Частина 1ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 31.01.2023 року о 13:30 годині в тютюновому кіоску за адресою АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю електронними сигаретами «ELF BAR», без марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Тобто, в протоколі взагалі не зазначена норма законодавства, якою заборонена торгівля електронними сигаретами без марок акцизного податку.

Крім того зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 ставлять в провину дії, що полягають у торгівлі електронними сигаретами, але суд звертає увагу на те, що предметом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути лише алкогольні напої, тютюнові вироби або рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Тобто, диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП не містить заборони торгівлі електронними сигаретами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ЗУ № 2899-IV від 22.09.2005 року «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» , а також Податкового Кодексу України:

-електронна сигарета це виріб, який може бути використаний для вдихання аерозолів (парів), що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

-рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, які використовуються для створення аерозолів (парів) в електронних сигаретах та містяться, зокрема, у картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Також слід зазначити про те, що ч.1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за оптову або роздрібну торгівлю.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено поняття:

оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва);

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Тобто вказане свідчить про те, що зазначення вищевказаної обставини має суттєве значення, оскільки дає підстави розуміти в чому саме обвинувачують особу, але зміст протоколу взагалі не містить відомостей про те, яку ж саме торгівлю здійснювала ОСОБА_1 в кіоску 31.01.2023 року, що свідчить про те, що обвинувачення не є конкретним.

Також, суд вважає необхідним зазначити, що виходячи із системного аналізу частини 1статті 156 КУпАП вбачається, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є:

1) торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах;

2) наявність факту такої торгівлі;

3) відсутність марок акцизного податку на предметах торгівлі, вказаних у даній нормі чи наявність підроблених марок цього податку;

4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

При цьому слід зазначити, що встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1ст.256 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

До протоколу додані матеріали, які складаються з таких документів:

-письмових пояснень ОСОБА_1 від 31.03.2023 року з яких вбачається, що вона дійсно в кіоску за адресою м.Добропілля проспект Перемоги 11 продає електронні сигарети. 31.01.2023 року до неї в кіоск прийшли працівники поліції та повідомили, що електронні сигарети, які вона продає з підробленими марками акцизного збору. Тобто з наведеного вбачається, що марки акцизного податку на електронних сигаретах були в наявності.

-протокол огляду та вилучення від 31.01.2023 року, зі змісту якого взагалі не можливо з`ясувати що ж саме було вилучено, оскільки в протоколі зазначено, що вилучено «….ELF BAR 1500 54 шт (280 гр) ELF BAR 44 шт (490 гр)…» без опису цих вилучених предметів (товарів). Також вказаний протокол не містить відомостей про те, чи малися на вказаних вилучених речах марки акцизного податку чи їх взагалі не було.

Враховуючи наведене, а саме те, що ОСОБА_1 інкримінують торгівлю (без зазначення якої саме оптової чи роздрібної) електронних сигарет, які не є предметом правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП, не надано належних та допустимих доказів такої торгівлі ОСОБА_1 31.01.2023 року, а також те, що з матеріалів провадження не вбачається доказів на підтвердження того, що вилучені електронні сигарети не мали марок акцизного податку, оскільки з пояснень ОСОБА_1 , що містяться в матеріалах, вбачається, що вилучені у неї електронні сигарети мали марки акцизного податку, але поліцейські повідомили їй про те, що вони є підробленими, та те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували відсутність марок акцизного податку на вилучених речах, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 , за таких обставин, відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучені у ОСОБА_1 товари, згідно протоколу огляду місця події від 31.01.2023 року, підлягають поверненню їй як законному володільцю.

Керуючись ст. ст. 156, 221, 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 , за ч.3 ст.156 КУпАП провадженням закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Вилучені, згідно протоколу місця події від 31.01.2023 року, на табачному відділі за адресою: м.Добропілля просп.Перемоги, 11, речі, а саме: ELF BAR 1500 54 шт., ELF BAR 44 шт. повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови складено 06 березня 2023 року.

Суддя О.В. Здоровиця