ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/630/23 Справа № 171/1882/22 Суддя у 1-й інстанції - Березюк М. В. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю: секретаря судового засідання Кулініч Ю.А., прокурора Чумак О.М., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Шпакової О.С., апеляційну скаргу адвоката Шпакової О.С., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року, якою:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Апостолове Дніпропетровської області, працюючого на посаді міського голови Апостолівської міської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ID картка № НОМЕР_1 видана 09.02.2018 органом 1240, РНОКПП: НОМЕР_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та піддано адміністративному стягненню, із застосуванням ст. 36 КУпАП, у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок; стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп., -

ВСТАНОВИВ:

Постановою Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року встановлено, що відповідно до рішення І сесії Апостолівської міської ради VIII скликання № 2 від 10.11.2020 року визнано повноваження Апостолівського міського голови Криворізького району Дніпропетровської області ОСОБА_2 , який склавши присягу вступив на посаду та йому було присвоєно 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування 4 категорії посад.

Відповідно до ч.1 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» повноваження новообраного сільського, селищного, міського голови починаються з моменту складення ним присяги відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на пленарному засіданні відповідної сільської, селищної, міської ради, на якому відповідною територіальною виборчою комісією були оголошені рішення щодо його обрання та реєстрації.

За змістом до ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є головною посадовою особою територіальної громади відповідного села, селища, міста та очолює виконавчий комітет відповідної сільської, селищної, міської ради, головує на її засіданнях

Відповідно до п.п. «б» п. 1 ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» Апостолівський міський голова Криворізького району Дніпропетровської області є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень та правопорушень пов`язаних з корупцією.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

25.07.2022 Апостолівським міським головою ОСОБА_4 , в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: вул. Центральна, 65 м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, видано розпорядження № к-301/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за липень 2022 року», згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 , встановлено премію за липень 2022 року в розмірі 125 %.

Дане розпорядження видане на підставі п.20 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та у відповідності до п.п.2 п.2 Постанови КМУ № 268 від 09.03.2006, яким визначені дискреційні повноваження міських голів щодо одноособового прийняття рішення про встановлення розміру надбавок та премій працівникам виконавчих комітетів міських рад в межах та за умов, передбачених вищезгаданою Постановою КМУ.

В той же час, встановлено, що 10.10.2018 року ОСОБА_6 , будучи одноосібним засновником та директором ПП «ОССА» виніс наказ про призначення заступника директора ПП «ОССА» ОСОБА_5 на посаду директора, увільнивши себе з посади директора цього підприємства. В подальшому, 24.11.2020 після обрання Апостолівським міським головою, ОСОБА_6 подарував ПП «ОССА» своїй доньці ОСОБА_7 згідно нотаріально засвідченого договору дарування та передав це підприємство директору ПП «ОССА» ОСОБА_5 , яка діяла на підставі доручення від ОСОБА_8 , згідно акту-приймання передачі. Тобто, до свого призначення на посаду першого заступника міського голови ОСОБА_5 працювала директором ПП «ОССА». В період з 08.11.2021 по 22.12.2021 між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 зафіксовано 102 абонентських з`єднання, які свідчать про те, що ОСОБА_5 є особою наближеною до ОСОБА_2 , між Апостолівським міським головою ОСОБА_4 та першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчили про наявність у ОСОБА_2 приватного інтересу, що є складовою реального конфлікту інтересу.

При цьому, ОСОБА_6 маючи реальний конфлікт інтересів, який являв собою суперечність між його дискреційними службовими повноваженнями та приватним немайновим інтересом, зумовленим позаслужбовими особистими стосунками з першим заступником міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 , що впливав на його об`єктивність або неупередженість під час розгляду ним питання щодо преміювання ОСОБА_5 , при реалізації дискреційних повноважень щодо прийняття рішення та підписання 25.07.2022 розпорядження № к-301/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за липень 2022 року», згідно якого першому заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 встановлено премію за липень 2022 року в розмірі 125%, у порушення вимог ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів Національне агентство з питань запобігання корупції.

За вказаним епізодом дії ОСОБА_2 кваліфіковано за ч.1 ст.172-7 КУпАП за ознаками неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Крім того, 27.10.2021 в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: вул. Центральна, 65 м. Апостолове Криворізького району Дніпропетровської області, під час 26 засідання виконавчого комітету Апостолівської міської ради VIII скликання, на якому згідно чинного законодавства голосував Апостолівський міський голова Криворізького району Дніпропетровської області ОСОБА_6 , під номером 23 черги денної розглядалося питання «Про надання дозволу ОСОБА_9 на здійснення купівлі-продажу житлового будинку з відповідними господарчими та побутовими будівлями і спорудами, де зареєстроване постійне місце проживання малолітньої дитини».

Після виступу начальника служби у справах дітей всі члени виконавчого комітету прийняли участь в голосуванні та проголосували «ЗА», жоден з членів виконавчого комітету про наявний конфлікт інтересів не заявив, на підставі чого прийнято рішення виконавчого комітету Апостолівської міської ради VIII скликання № 603 від 27.10.2021 «Про надання дозволу гр. ОСОБА_9 на здійснення купівлі-продажу житлового будинку з відповідними господарчими та побутовими будівлями і спорудами, де зареєстроване постійне місце проживання малолітньої дитини» та в подальшому підписане міським головою.

Разом з тим, ОСОБА_9 тривалий час працював начальником служби безпеки в близьких осіб ОСОБА_2 в мережі супермаркетів «Вулик», в період з 08.11.2021 по 22.12.2021 мав з ОСОБА_4 26 абонентських з`єднань, ОСОБА_9 на постійній основі виконував різноманітні доручення ділового та соціально-побутового змісту, що надавалася йому міським головою ОСОБА_4 , що свідчить про існування між ними позаслужбових особистих стосунків, відповідно про наявність у ОСОБА_2 приватного немайнового інтересу, що є складовою реального конфлікту інтересів.

При цьому, ОСОБА_6 , маючи реальний конфлікт інтересів, який являв собою суперечність між його дискреційними службовими повноваженнями та приватним немайновим інтересом, зумовленим позаслужбовими особистими стосунками з ОСОБА_9 , що впливав на його об`єктивність або неупередженість під час участі у голосуванні за рішення «Про надання дозволу гр. ОСОБА_9 на здійснення купівлі-продажу житлового будинку з відповідними господарчими та побутовими будівлями і спорудами, де зареєстроване постійне місце проживання малолітньої дитини», тобто при реалізації дискреційних службових повноважень, у порушення вимог ч.1 ст. 28, ч.2 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме проголосував «ЗА» на 26 засіданні виконавчого комітету Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 27.10.2021 питання «Про надання дозволу ОСОБА_9 на здійснення купівлі-продажу житлового будинку з відповідними господарчими та побутовими будівлями і спорудами, де зареєстроване постійне місце проживання малолітньої дитини».

За вказаним епізодом дії ОСОБА_2 кваліфікуються за ч.2 ст.172-7 КУпАП за ознаками вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі адвокат Шпакова О.С., яка діє в інтересах ОСОБА_2 , просить скасувати оскаржену постанову суду 1-ї інстанції, провадження у справі закрити. В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що судом 1-ї інстанції не додержано вимог закону щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, висновки про вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_4 зроблені необґрунтовано, всупереч вимог закону та протирічать фактичним обставинам.

Так, неправильно надано оцінку щодо питання оплати праці, яке належить виключно до трудових правовідносин, а отже не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції». Вважає, що ні в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ні в оскарженій постанові суду 1-ї інстанції не зазначено всі необхідні складові для встановлення наявності факту прийняття її підзахисним рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів. Звертає увагу, що метою корупційного правопорушення є одержання неправомірної вигоди, а розпорядження Апостолівського міського голови № к-301/0/4-22 «Про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради за липень 2022 року», розмір премій, визначався не лише для ОСОБА_5 , а для всіх співробітників виконкому. Тому, обставини викладені у протоколі щодо реального конфлікту інтересів під час видання вказаного розпорядження Апостолівського міського голови не відповідають дійсності, а відповідно відсутній і склад правопорушення, передбачений ст. 172-7 КУпАП.

Судом не надано оцінки факту, що волевиявлення щодо прийняття рішення у складі колегіального органу виконавчого комітету міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради. При цьому, голосування окремою особою само по собі не може створювати безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між її діями та юридичними наслідками у формі прийнятого рішення колегіальним органом. Волевиявлення голови міської ради щодо прийняття рішення у складі колегіального органу виконавчого комітету міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів.

Судом невірно надано оцінку щодо прийняття рішення в умовах конфлікту інтересів на користь ОСОБА_9 . Поза увагою суду залишився той факт, що жодного рішення безпосередньо в інтересах ОСОБА_9 не приймалось, жодного питання, що стосувалось майнового інтересу безпосередньо ОСОБА_9 не розглядалось. Рішення виконавчого комітету Апостолівської міської ради VІІІ скликання № 603 від 27.10.2021 року стосується виключно інтересів ОСОБА_10 , а не ОСОБА_9 , що свідчить про відсутність події адміністративного правопорушення взагалі.

Судом та особою, яка склала протоколи № 747 та № 750 про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, допущено вільне трактування поняття «особисті позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки. Наведене в протоколі про адміністративне правопорушення трактування поняття «особисті позаслужбові стосунки» є дуже вільним, суб`єктивним та не ґрунтується на здоровому глузді, проте суд 1-ї інстанції не надав цьому значення та не навів жодної аргументації щодо незаконності інкримінування обставин не передбачених законом. Звертає увагу, що навіть за змістом наведених кількох телефонних розмов вбачається, що як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_9 звертаються до ОСОБА_2 на «Ви» та між ними зберігається соціальна відстань, що свідчить про повну відсутність яких-небудь «особистих» стосунків. Проте, судом не було надано об`єктивної оцінки даним доводам, в результаті чого було прийнято незаконне та необґрунтоване рішення. Звертає увагу, що відсутність чіткого визнання в законі, що слід розуміти під поняттям «особисті позаслужбові стосунки», не дає підстав суду та правоохоронним органам трактувати дані поняття вільно та підводити під нього будь-яке спілкування між собою.

Зазначає, що висновки суду щодо вчинення дій в умовах наявного конфлікту інтересів ґрунтуються на недопустимих доказах. В даній справі матеріали НСРД, проведених в кримінальному провадженні № 000569 від 01.10.2021, постанова з якого стала одним з приводів для складання протоколу про адміністративне правопорушення, в порушення вимог ст. 255 КПК України використовуються у цілях, жодним чином не пов`язаних з кримінальним провадженням, у якому вони проведені. Крім того, здійснюється ознайомлення з ними інших осіб, що є грубим порушенням норм закону. Вважає, що судом не може бути визнано допустимим доказом матеріали негласних слідчих дій без документів, які стали правовою підставою для їх проведення, про що зазначено у правовій позиції Верховного Суду. Звертає увагу, що матеріали адміністративної справи не містять документів, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, що позбавляє суд надати оцінку допустимості інформації, отриманої під час проведення НСРД та визнання їх результатів належним доказом.

Звертає увагу, що первісно до протоколу про адміністративне правопорушення долучений був протокол огляду від 17 листопада 2022 року, відповідно до якого оглянуто оптичний диск DVD-R, на якому знаходяться файли, які були отримані в ході проведення НСРД, а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до ст. 263 КПК України, проведених у період з 08.01.2021 по 22.12.2021. Із вказаного протоколу не вбачається, чи складався протокол за результатами НСРД і яке відношення до проведених НСРД має оглянутий диск чи є він додатком до протоколу НСРД або це предмет, отриманий іншим способом. Стверджує, що протокол огляду від 17.11.2022 року містить суперечливі дані, які унеможливлюють сприйняття інформації, що в ньому міститься, як достовірні. Відповідно до змісту протоколу під час огляду нібито виявлено 26 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_9 та 102 з абонентом ОСОБА_5 . Проте, сам протокол огляду містить інформацію лише про три абонентські з`єднання нібито з ОСОБА_9 та чотири з нібито ОСОБА_5 .

Вказує, що прокурором в судовому засіданні в суді 1-ї інстанції були долучені документи, які також не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази правопорушення, оскільки вони є фактично частинами процесуальних документів у кримінальному провадженні, а встановити дійсні обставини, які ними зафіксовані, не можливо. Жодним доказом не підтверджено, що дані документи дійсно містять спілкування між ОСОБА_4 та іншими особами, відсутні докази, на яких зафіксовано усне мовлення ОСОБА_2 та осіб, які зазначені у протоколах.

Зауважує, що судом безпідставно долучено та прийнято як доказ інформацію щодо виданих довіреностей ОСОБА_4 , які містять гриф «Для службового користування». Із посиланням на пункти Інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, в органах прокуратури України, затвердженої Наказом Генерального прокурора 27 вересня 2022 року № 199, яким передбачено особливий порядок щодо обліку, розмноження та пересилання документів із грифом «Для службового користування», зазначає про порушення порядку поводження із подібного роду документами, а тому не могли бути прийняті судом в якості належних та допустимих доказів.

Звертає увагу, що рішення суду щодо притягнення до адміністративної відповідальності прийнято поза строками притягнення до відповідальності. Так, рішення виконавчого комітету Апостолівської міської ради VІІІ скликання № 603 від 27.10.2021 року «Про надання дозволу громадянину ОСОБА_9 на здійснення продажу-купівлі житлового будинку з відповідними господарчими та побутовими будівлями і спорудами, де зареєстроване постійне місце проживання малолітньої дитини» датоване 27.10.2021 року, опубліковане на сайті Апостолівської міської територіальної громади 01.11.2021 року, тобто набуло статусу загальнодоступного. Правоохоронні органи станом на дату завершення НСРД, проведених в період з 08.11.2021 по 22.12.2021 року, тобто вже наприкінці грудня 2021 року володіли всім обсягом інформації, що покладений в основу протоколу про адміністративне правопорушення. Однак, протокол про адміністративне правопорушення №746 складений лише 21.11.2022 року. Зазначає, що несвоєчасне проведення ефективної адміністративної перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення не може бути підставою для штучного продовження строків, визначених у ст. 38 КУпАП. Вважає, що строк накладення адміністративного стягнення на даний момент вже закінчився.

Звертає увагу, що судом 1-ї інстанції залишено поза увагою норми, закріплені у п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, зокрема, закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу. При цьому, суд 1-ї інстанції не взяв до уваги, що наведена норма не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення.

Наполягає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_2 у вчиненні правопорушень, передбачених ст. 172-7 КУпАП, та з урахуванням положень ст. 62 Конституції України, вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 та його захисника, які підтримали апеляцію, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вимоги апеляційної скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного:

В апеляційній скарзі зазначено, що на думку захисника на час складання 21.11.2022 р. протоколу №747 про адміністративне правопорушення та його розгляду в суді сплив строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ст.38 КУпАП, виходячи з того, що якщо вважати зазначені у постанові судді дії ОСОБА_2 щодо ОСОБА_11 правопорушенням, то вони були виявлені правоохоронними органами в грудні 2021 р. Але протокол про адміністративне правопорушення №746 було складено лише 21.11.2022 року.

Однак, цей апеляційний довід не вважаю слушним, оскільки стала судова практика та приписи ст.254 КУпАП вказують на те, що саме в протоколі про адміністративне порушення уповноважена службова особа робить висновок про наявність в діях особи складу правопорушення. А тому, часом виявлення адміністративного правопорушення є час складання протоколу про таке правопорушення.

Оскарженою постановою ОСОБА_3 визнано винним у вчиненні одного епізоду правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-7, та ще одного епізоду правопорушення, передбаченого ч.2ст.172-7 КУпАП.

Частиною першою ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

А частиною другою тієї же статті КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В примітці до ст.172-7 КУпАП зазначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Факт того, що на ОСОБА_3 , як голову Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області, як суб`єкта, визначеного у п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», поширюються вимоги цього закону, в тому числі і передбачені ст.28 цього закону вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, ніким в апеляційному порядку не оспорюється.

ОСОБА_3 притягнуто до адміністративної відповідальності за не повідомлення про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про преміювання його замісника ОСОБА_5 за липень 2022 р. (25.07.2022 р.)

Крім того, оскарженою постановою визнано ОСОБА_3 винним у тому, що він вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме при розгляді на засіданні (27.10.2022р.) виконавчого комітету Апостолівської міської ради VIII скликання, на якому він голосував як Апостолівський міський голова Криворізького району Дніпропетровської області при вирішенні питання про надання дозволу ОСОБА_9 на здійснення купівлі-продажу житлового будинку.

Диспозиція ст.172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення, як передбаченого частиною першою, так і частиною другою цієї норми, є наявність реального конфлікту інтересів, тобто, суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно, наявність цієї ознаки складу правопорушення (реального конфлікту інтересів) підлягає доказуванню. А її відсутність або недоведеність свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого як ч.1 так і ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В оскарженій постанові суддя зазначив, що ОСОБА_6 , як Апостолівський міський голова, мав приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , що впливав на його об`єктивність або неупередженість під час прийняття відповідних рішень, або на вчинення дій під час виконання службових повноважень. А від так мав місце реальний конфлікт інтересів в якому знаходився та приймав рішення ОСОБА_6 .

При цьому, на думку судді, наявність факту того, що між ОСОБА_4 та першим заступником міського голови Апостолівської міської ради ОСОБА_5 існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчили про наявність у ОСОБА_2 приватного інтересу, що є складовою реального конфлікту інтересупідтверджується наступним:

?протоколом про адміністративне правопорушення №750 від 21.11.2022 р.. складеного відносно ОСОБА_2 , про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-7 КУпАП;

?копією наказу № 5 ПП «ОССА» від 10.10.2018, відповідно до якого директор ПП «ОССА» - ОСОБА_6 , перевів заступника директора ОСОБА_5 на посаду директора даного підприємства з 10.10.2018, а в подальшому, після початку повноважень ОСОБА_2 як міського голови Апостолівської міської ради, 24.11.2020 ОСОБА_6 , як засновник (власник) ПП «ОССА» подарував ПП «ОССА» своїй доньці ОСОБА_8 , від імені якої діяла представник ОСОБА_5 та передав корпоративні права на підприємство (т.1 а.с.39-41).

?даними витягів з Єдиного реєстру довіреностей, наданими АРМА, які свідчать, що 09.08.2010 та 11.07.2012 (строк дії до 11.07.2022) ОСОБА_6 видавав довіреність на ім`я ОСОБА_5 , у тому числі, у питанні розпорядження транспортними засобами.

?змістом протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на ньому виявлено 102 абонентських з`єднання між абонентом ОСОБА_5 та абонентом ОСОБА_4 . При цьому, зміст розмов між зазначеними абонентами свідчить про наявність між ними позаслужбових особистих стосунків.

?оглядом мобільних телефонів виявлених та вилучених у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 під час обшуків, проведених у рамках кримінального провадження № 000569 від 01.10.2022 р., яким установлено наявність переписки між указаними абонентами у мобільних додатках.

?даними протоколу за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій від 20.10.2022 у рамках кримінального провадження № 000569 від 01.10.2021, де зафіксовано спілкування ділового характеру між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ще до призначення ОСОБА_5 на посаду першого заступника міського голови, зміст якого свідчить про певну спільну роботу останніх, погодження ОСОБА_5 з ОСОБА_4 своїх дій, звітування про виконані роботи.

?тривале керівництво ОСОБА_5 підприємством, що належало безпосередньо ОСОБА_12 , а згодом перейшло у власність його дочки близької особи, на думку судді суду першої інстанції, також свідчить про наявність між ними товариських, позаслужбових особистих стосунків, що зумовлюють існування в ОСОБА_2 приватного інтересу немайнового характеру.

Як зазначено в оскарженій постанові судді, про існування між ОСОБА_4 та ОСОБА_9 позаслужбових особистих стосунків свідчить наступне:

?дані протоколу про адміністративне правопорушення №747 від 21.11.2022 р.. складеного відносно ОСОБА_2 , про вчинення правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-7 КУпАП;

?дані виданої ОСОБА_4 довіреності на представництво його інтересів в суді ОСОБА_9 , яка посвідчена 11.07.2017 зі строком дії до 11.07.2022.

?змісту протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, на ньому виявлено 26 абонентських з`єднання між абонентом ОСОБА_9 та абонентом ОСОБА_4 , у ході яких між останніми велися розмови особистого характеру.

Дійсно, відповідно до приписів ст.251 КУпАП одним з джерел доказів може бути протокол про адміністративне правопорушення. Але в даному випадку протоколи про адміністративне правопорушення № 747 та №750 від 21.11.2022 р. лише викладають ті обставини, які на думку особи, що склала ці протоколи, були встановлені. Тобто, є відображенням суб`єктивного уявлення особи, що склала протокол, про обставини вчинення правопорушення, тобто по суті виклад обвинувачення. Тому, в даній справі зазначені протоколи не встановлюють будь-які факти, що стосуються доведеність складу правопорушень.

Не підтвердженим посиланням на будь-які докази є викладені у оскарженій постанові судді твердження про те, що ОСОБА_9 тривалий час працював начальником служби безпеки в близьких осіб ОСОБА_2 в мережі супермаркетів «Вулик», і ця обставина підтверджує наявність між ними позаслужбових особистих відносин, як підґрунтя існування реального конфлікту інтересів. Тобто такий висновок судді єнеобґрунтованим.

В апеляційній скарзі ставиться питання про недопустимість використання при розгляді справи про адміністративне правопорушення в якості доказів матеріалів НСРД, отриманих в межах кримінального правопорушення.

Аналогічне питання було порушено захистом і при розгляді справи в суді 1-ї інстанції.

Відкидаючи вказаний довід захисту, суддя зазначив у постанові, перелік доказів у справах про адміністративне правопорушення визначений ст. 251 КУпАП та він не є вичерпним. Вищевказані докази, отримані в рамках кримінального провадження щодо ОСОБА_2 були передані суб`єкту уповноваженому на складення протоколів про адміністративне правопорушення прокурором, на підставі постанов від 09.11.2022 (а.с 13-25 т.1) та від 31.01.2023 (а.с. 26-39 т.2) та від 09.02.2023 (а.с. 41-75 т.2), що узгоджуються з положеннями ч.2 ст. 257 КПК України. Норми ст. 257 КПК України вказують про обов`язковість отримання ухвали слідчого судді лише у випадку, якщо матеріали НСРД будуть використовуватися у іншому кримінальному провадженні. На думку судді втручання в право на таємницю особистого спілкування не було надмірним, здійснювалося згідно із законом, оскільки докази отримані в ході НСРД та інших слідчих дій проведених в рамках кримінального провадження за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні тяжкого злочину, таке втручання було необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки, економічного добробуту країни, для запобігання злочинам та правопорушенням пов`язаним з корупцією. Уповноваженим суб`єктом розкрита лише та частині спілкування ОСОБА_2 , що стосувалася даної справи, жодні питання особистого, приватного життя особи не розкрито. В даному випадку суд приходить до висновку, що втручання в право ОСОБА_2 не було надмірним, проведено з дотриманням балансу його приватного інтересу та загальнонаціонального, загальносуспільного інтересу, спрямованого на подолання проявів корупції в державі, що в даному випадку переважає.

Проте, вказаний висновок судді вважаю хибним, таким, що суперечить нормам закону з наступних підстав:

Згідно із ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

За приписами ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначені приписи вказують на те, що норми Конституції України повинні бути додержані в тому числі у при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Стаття 22 Конституції України наголошує, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

За приписами статті 64 Коституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Відповідно до статті 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Стаття 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст.2 КПК України).

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться верховенство права, законність, таємниця спілкування (ст.7 КПК України).

Під верховенством права слід вважати те, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ст.8 КПК України)

Принцип законності у кримінальному провадженні передбачає, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст.9 КПК України).

Відповідно до ст.14 КПК України під час кримінального провадження кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, інших форм спілкування.

Втручання у таємницю спілкування можливе лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, з метою виявлення та запобігання тяжкому чи особливо тяжкому злочину, встановлення його обставин, особи, яка вчинила злочин, якщо в інший спосіб неможливо досягти цієї мети.

Інформація, отримана внаслідок втручання у спілкування, не може бути використана інакше як для вирішення завдань кримінального провадження.

Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження є різновидом негласних слідчих (розшукових) дій (ст.258 КПК України), які відповвідно до ст.246 КПК України проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені статтями 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269-1, 270, 271, 272, 274 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Згідно ст. 258 КПК України втручанням у приватне спілкування є доступ до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним. Різновидами втручання в приватне спілкування є:

1) аудіо-, відеоконтроль особи;

2) арешт, огляд і виїмка кореспонденції;

3) зняття інформації з електронних комунікаційних мереж;

4) зняття інформації з електронних інформаційних систем.

Зняттям інформації з електронних комунікаційних мереж (комплекс технічних засобів електронних комунікацій та споруд, призначених для надання електронних комунікаційних послуг) є різновидом втручання у приватне спілкування, що проводиться без відома осіб, які використовують засоби електронних комунікацій (телекомунікацій) для передавання інформації, на підставі ухвали слідчого судді, якщо під час його проведення можливо встановити обставини, які мають значення для кримінального провадження.

Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку (ст.263 КПК України).

Стаття 264 КПК України регламентує проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем і зазначає, що пошук, виявлення і фіксація відомостей, що містяться в електронній інформаційній системі або їх частин, доступ до електронної інформаційної системи або її частини, а також отримання таких відомостей без відома її власника, володільця або утримувача може здійснюватися на підставі ухвали слідчого судді, якщо є відомості про наявність інформації в електронній інформаційній системі або її частині, що має значення для певного досудового розслідування.

Не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Наведені норми Конституції України та КПК України вказують на те, що таємниця особистого спілкування є конституційним правом громадянина, яке може бути обмежене лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Втручання у приватне спілкування в ході кримінального провадження проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Стаття 257 КПК України передбачає порядок використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в інших цілях або передання інформації, а саме:

Якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Тобто, використання результатів НСРД можливо лише в межах кримінального провадження, в якому вони були проведені, або на підставі ухвали слідчого судді в іншому кримінальному провадженні, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні. Можливості використання результатів НСРД в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Також таке використання не передбачається и нормами КУпАП, який також містить норми про те, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (стаття 7).

Таким чином, повертаючись до справи, що розглядається, з огляду на вказані норми, слід визнати незаконним використання якості доказів в даній справі матеріалів НСРД, а саме:

?копії протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 (т.1. а.с.42-49);

?копії протоколу за наслідками проведених негласних слідчих (розшукових) дій від 20.10.2022 у рамках кримінального провадження № 000569 від 01.10.2021 (т.2, а.с. 56-65).

Крім того, в матеріалах справи відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж та аудіо-відео контролю у ввідношенні ОСОБА_12 , а тому неможливо зробити висновок чи надавався слідчим суддею такий дозвіл, чи проведені НСРД у відповідності із наданим суддею дозволом. Із врахуванням чого вище зазначені копії протоколів не можна вважати допустимими доказами по цій справі.

В судовому засіданні ОСОБА_6 та ОСОБА_5 показали, що дійсно, за місцем мешкання кожного, органом досудового розслідування було проведено обшуки. В ході яких у них було вилучені мобільні телефони: у ОСОБА_2 iPhon 13 ProMax, а у ОСОБА_5 ОСОБА_13 .

ОСОБА_6 зазначив, що для доступу на його телефоні було встановлено цифровий пароль. ОСОБА_5 пояснила, що на її телефоні захист доступу здійснювався за допомогою цифрового паролю та системи Face ID (функція розпізнання обличчя).

ОСОБА_6 та ОСОБА_5 показали, що вони не надавали органу розслідування даних про паролі доступу до їх телефонів, не давали згоди на ознайомлення із інформацією, яка знаходилась в цих пристроях. Вони також не приймали участь в огляді вказаних телефонів.

В копіях долучених до справи протоколів огляду телефонів (т.2, а.с.43-55, 66-75), вилучених у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , немає даних про те, що доступ до них не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. В той же час в протоколі вказано, що в огляді приймає участь спеціаліст старший судовий експерт Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України.

З врахуванням наведеного, вважаю, що в суді не спростовані твердження ОСОБА_2 та ОСОБА_5 про наявність у вилучених у них телефонів систем логічного захисту. Тому відповідно до приписів ст. ст. 246, 258, 264 КПК України огляд інформації, яка містилась в цих телефонах, є різновидом НСРД, пов`язаним із втручанням у приватне спілкування, у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем, і таким, що для свого проведення потребує дозволу слідчого судді.

Оскільки у вказаних копіях протоколів відсутні дані про дозвіл слідчого судді на зняття інформації з телефонів, і відповідної ухвали слідчого судді не надано, вважаю, що отримані в наслідок такого огляду дані є недопустимими доказами по даній справі. Крім того, як зазначалось вище, ці копії протоколів, як матеріали НСРД, отримані в межах кримінального провадження не можуть бути використані в якості доказів в справі про адміністративні правопорушення.

Відносно зазначених матеріалов НСРД, копії яких долучені до справи, і на які послався судді як на докази вини ОСОБА_2 , слід звернути увагу і на таке:

Як зазначили в судовому засіданні сторони, кримінальне провадження № 0000569 від 01.10.2021 р., в ході якого були проведені вищезазначені НСРД, знаходиться на стадії досудового розслідування. Слідчим оголошено про про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування, але фактично зібрані в ході нього докази ОСОБА_12 та ОСОБА_5 які мають статус підозрюваних, та їх захисникам ще не надавались для ознайомлення.

Допустимість, належність та достовірність зібраних по кримінальному провадженню доказів будуть оцінені судом лише в ході судового розгляду провадження в разі направлення до суду обвинувального акту.

В той же час, як вище зазначено, по даній справі суду не надано копій ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД в кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021 р., що між іншим також ставить під сумнів отримані в наслідок їх проведення результати.

Крім того, за приписами статті 252 КПК України за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Тобто, саме в протокол про проведення НСРД є первинним документом, яким зафіксовані результати проведення НСРД.

Копія протоколу огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022, з файлами розмов, що отримані в ході проведення НСРД у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021 (т.1. а.с.42-49), посилання на який міститься в оскарженій постанові, є лише копією огляду додатку до протоколу проведення НСРД у виді зняття інформації з електронних комунікаційних мереж. Самого протоколу проведення НСРД чи його копії до матеріалів справи не долучено. Тому неможливо зробити висновок проте, чи дійсно оптичний диск, що оглядався, є додатком до протоколу проведення НСРД.

В протоколі огляду диску зазначається, що під час огляду було виявлено 58 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_14 , 26 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_9 , 102 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_5 , 14 абонентських з`єднань з абонентом ОСОБА_15 .

І далі іде відображення конкретних з`єднань з вказівкою про дату, час, тривалість з`єднання із зазначенням конкретних осіб, між якими здійснювалось з`єднання, та зміст спілкування цих осіб.

Проте, у вказаній копії протоколу огляду не зазначено, яким чином були встановлені анкетні дані осіб, розмови яких було зафіксовано.

В копії протоколу огляду міститься лише 3 зафіксованих випадки з`єднань як зазначено абонента ОСОБА_2 з абонентом ОСОБА_5 та 3 з ОСОБА_9 , із зазначенням дати, часу, тривалості та суті розмови, а не 102 та 26 з`єднань відповідно, як це вказано на початку протоколу огляду. А саме на таку кількість з`єднань вказано в оскарженій постанові, як на доказ позаслужбових відносин ОСОБА_2 з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 , що не підтверджується змістом копії зазначеного протоколу.

Тому із врахуванням вказаних недоліків вказану копію протоколу огляду оптичного диску не можливо вважати достовірним доказом наявності позаслужбових відносин ОСОБА_2 з ОСОБА_5 та ОСОБА_9 .

Як на доказ наявності позаслужбових відносин суддя в оскарженій постанові послався на протоколи огляду мобільних телефонів, вилучених у ОСОБА_2 та ОСОБА_5 . Але, крім того, що як зазначено вище ці протоколи, як протоколи НСРД, є недопустимими в справі про адміністративне право порушення, слід зауважити ще і на таке:

З матеріалів справи вбачається, що вказані протоколи (т.2, а.с.43-55, 66-75) є копіями з копії протоколів огляду. При цьому не можливо зробити висновок, яка службова особо завірила первинну копію. І крім того, вказані копії не мають даних про те, чи підписані були ці протоколи особами, які приймали участь в цих оглядах, з тексту цих копій вбачається, що до справи долучені неповні копії вказаних документів. У зв`язку із чим, копії вказаних протоколів огляду телефонів неможливо визнати достовірними доказами. Такі ж недоліки має і копія з копії протоколу про проведення НСРД у виді аудіо-відео контролю ОСОБА_2 (т.2, а.с.56-65), який також слід визнати недостовірним доказом.

Як на доказ наявності позаслужбових відносин між ОСОБА_4 з одного боку та ОСОБА_5 і ОСОБА_9 в оскарженій постанові зазначено факти надання ОСОБА_4 вказаним особам довіреностей та того, що ОСОБА_5 тривалий час працювала первинно заступником директора, а потім і директором ПП ОССА, власником якого був ОСОБА_6 . Крім того, ОСОБА_5 приймала участь у даруванні ОСОБА_4 ПП ОССА його донці, та в складанні акту передачі активів цього підприємства.

В судовому засіданні ОСОБА_6 показав, що дійсно до обрання його головою Апостолівської міської ради він займався підприємницькою діяльністю. Йому належало ПП ОССА, де заступником директора, а с часом і директором працювала ОСОБА_5 , з якою у нього були виключно службові відносини. Під час володіння підприємством він дійсно видавав довіреності на ім`я ОСОБА_5 . Але ці довіреності біли пов`язані із діяльністю підприємства та видавалися на ряд робітників і не пов`язані з будь-якими позаслужбовими відносинами. Після обрання на посаду голови Апостолівської міської ради він подарував вказане ЧП своїй доньці. При укладені договору від імені покупця виступала ОСОБА_5 , оскільки на той час вона була директором цього підприємства і зналась на господарських питаннях. З цієї же причини за тією же довіреністю ОСОБА_5 підписала акт передачі активів підприємства.

Аналогічні пояснення дала в суді і ОСОБА_5 .

Як вбачається з виписки з реєстру (т.2, а.с.32-39), там зафіксовано 2 випадки видачі довіреності від імені ОСОБА_2 09.08.2010 р. на ім`я ОСОБА_5 та ще 5 осіб на представництво інтересів з питань звітності та розпорядження транспортними засобами та 11.07.2012 р. на ім`я ОСОБА_5 та ще 5 осіб. На представництво яких інтересів - запис відсутен.

Крім того, ОСОБА_6 не заперечував, що колись видавав довіреність на ім`я ОСОБА_9 , з якого приводу це було. Він вже не пам`ятає. Але це також було пов`язано з його підприємницькою діяльністю.

В наданій в справі виписці із реєстру зазначено, що 11.07.2017 р ОСОБА_6 видав довіреність ОСОБА_9 на представництво його інтересів в суді.

Аналізуючи наведені дані вважаю, що суду не надано безспірних даних про те, що факти роботи ОСОБА_5 заступником директора та директором ЧП Осса, її участь в оформлені договору дарування цього підприємства та передачі його активів, отримання нею довіреностей від ОСОБА_2 як і отримання такої довіреності ОСОБА_9 , свідчать про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_4 та вказаними особами, оскільки, навпаки, вказують саме на службові відносини як між власником підприємства і робітниками цього підприємства.

Інших доказів наявності між ОСОБА_4 з одного боку та ОСОБА_5 і ОСОБА_9 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, суду не надано.

Підсумовуючи викладене вважаю, що в ході судового розгляду справи суду не надано допустимих та достовірних доказів існування між ОСОБА_4 з одного боку та ОСОБА_5 і ОСОБА_9 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, які би вказували на наявність приватного інтересу, а відтак і наявності реального конфлікту інтересів, як обов`язкової ознаки складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Приймаючи рішення по справі, виходжу з наданих матеріалів справи, враховуючи, що в силу ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, і ця функція не притаманна суду.

Таким чином, вважаю, що в ході апеляційного розгляду справи не було доведено наявність в діях ОСОБА_2 складу правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст.ст. 294, 295 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Шпакової О.С., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , задовольнити частково.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 17 лютого 2023 року у справі щодо ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, скасувати, а справу закрити за відсутністю складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Г.А. Гришин