№ 536/1386/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2023 року м. Кременчук

Кременчуцький районний суд Полтавської області в складі:

головуючого судді Реки А.С.,

за участю секретаря судового засідання Мєняйлова О.О.,

захисника адвоката Дяченка В.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з відділення поліції №2 Кременчуцького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Полтавській області Національної поліції України відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізичної особи-підприємця, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

Встановив:

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №137962 від 29 жовтня 2022 року зазначено, що 29 жовтня 2022 року о 12 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині «Смак життя» ОСОБА_1 здійснювала продаж пива без ліцензії на право продажу алкогольних напоїв.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненому адміністративному правопорушенні не визнала та пояснила, що вона дійсно напередодні купила пиво для особистих потреб, привезла його та поставила на підлогу магазину. До неї в магазин зайшов чоловік та попрохав продати йому пиво, на що вона відмовила. Після чого, 29 жовтня 2022 року приїхали співробітники поліції, які зайшли до магазину, побачили пиво та повідомили, що складуть відносно неї протокол про адміністративне правопорушення. Зазначила, що вона є фізичною особою-підприємцем, ліцензії на торгівлю алкогольними напоями не має, тому торгівлю алкогольних напоїв не здійснює. Пиво вона зберігала в магазині, тому що вона проживає поруч та не встигла забрати пиво додому. Наголосила, що пиво купила для особистого вживання, оскільки до неї повинні були приїхати родичі. Цінники на пляшках пива це ті ціни, за якими вона його купувала. Запис в протоколі про те, що вона здійснювала торгівлю пивом без ліцензії зроблений під психологічним тиском працівників поліції, вона хвилювалася та просила працівників поліції дати їй сфотографувати документи, де вона ставить підпис, щоб хоча б потім з ними ознайомитися, але їй відмовили.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Дяченко О.В. в судовому засіданні просив суд провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вказав, що посадовими особами, які складали протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не надано доказів факту продажу останньою алкогольних напоїв, а саме чеків, ордерів, тощо. В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази того, що ОСОБА_1 отримала прибуток від здійснення діяльності з продажу пива, також не надано доказів того, що така діяльність здійснювалася ОСОБА_1 систематично. Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять протокол огляду приміщення та вилучення предметів, в них не зазначено нормативно-правові акти, які є підставою притягнення до адміністративної відповідальності. Також, з матеріалів справи не вбачається, що пиво, вилучене у ОСОБА_1 , із вмістом алкоголю.

В судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_2 , який пояснив, що він є працівником поліції та ним під час несення служби в складі групи 29 жовтня 2022 року було отримано повідомлення про продаж алкогольних напоїв без ліцензії. Це була їх територія обслуговування, тому вони приїхали на виклик. Під час перевірки в приміщенні магазину на підлозі, у вільному доступі було виявлено пиво, пакування пива було розірване та в ньому не вистачало декількох пляшок. Пиво було вилучено в присутності понятих. ОСОБА_1 надала пояснення, що дійсно нею здійснювався продаж пива без ліцензії. Ним в протоколі не зазначалося, чи було це пиво алкогольним напоєм. Факту продажу безпосередньо працівниками поліції зафіксовано не було, цей факт було встановлено зі слів ОСОБА_1 . Тиск на ОСОБА_1 не здійснювався.

Також, в судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_3 , яка пояснила, що 29 жовтня 2022 року вона працювала на ринку в магазині побутової хімії. До неї підійшли працівники поліції та запитали, де працює ОСОБА_1 , вона показала дорогу та поліцейські пішли до неї. Через деякий час працівники поліції запросили її до магазину ОСОБА_1 , там стояло пиво. Вона та інша дівчина, яка також була присутня, підписали якісь документи щодо вилучення пива. Їй відомо, що це пиво ОСОБА_1 придбала для власних потреб, та зберігала це пиво в приміщенні магазину. Факти продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 їй невідомі, у тому числі і на розлив, хоча вона працює поруч та часто заходить до магазину ОСОБА_1 , п`є каву та купує продукти. ОСОБА_1 прохала працівників поліції дати їй сфотографувати документи, так як вона погано бачить, але їй відмовили. Події відбувалися у обідню годину. Про те, що пиво ОСОБА_1 придбала для власних потреб їй відомо зі слів самої ОСОБА_1 , яка повідомила, що поспішала проводити брата на військову службу та кинула пиво на підлозі в магазині.

В судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_4 , який пояснив, що 29.10.2022 він зателефонував до поліції та повідомив про здійснення продажу алкоголю в ряді кіосків під час дії заборони на продаж. Його батько зловживає алкоголем, та ходить до цих кіосків, купує там алкогольні напої, а саме пиво, горілку. Як йому відомо, ОСОБА_1 є власницею декількох кіосків. Він особисто факту продажу алкогольних напоїв не бачив, але 29 жовтня 2022 року він побачив батька в стані алкогольного сп`яніння, та запитав де він придбав алкогольні напої, на що батько повідомив, що він придбав їх «на базарі» у ОСОБА_1 . Він інколи відвідував магазин ОСОБА_1 , але на прилавку не бачив ні алкогольних напоїв, ні тютюнових виробів. В магазині ОСОБА_1 працює вона та інші продавці, тому хто саме здійснював продаж алкогольних напоїв йому невідомо. ОСОБА_1 йому відома як господарка магазину. Безпосередньо продаж пива ОСОБА_1 29 жовтня 2022 року він не бачив, але інколи він бачив як батько заходив до її магазину без пива, а виходив з пивом.

Також, в судовому засіданні було допитано свідка ОСОБА_5 , яка пояснила, що батько її чоловіка зловживає алкогольними напоями та, за його словами, купляє їх у ОСОБА_1 . Остання відома їй як власниця декількох кіосків, яка торгує кожного дня разом з іншими продавцями. Вона вже тривалий час не відвідувала магазини ОСОБА_1 , але як їй відомо на прилавках в цих магазинах немає ні цигарок, ні алкогольних напоїв, так як вона їх ховає. 29.10.22 вона зателефонувала в поліцію, так як батько її чоловіка прийшов додому в стані алкогольного сп`яніння і повідомив, що алкогольні напої йому продала ОСОБА_1 .

Суд, вислухавши думку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Дяченка О.В., свідків, дослідивши матеріали справи, приходить до наступних висновків.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об`єктивне встановлення обставин справи, вирішення її у точній відповідності до закону.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган чи посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Відповідно до ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Судом було досліджено наступні докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №137962 від 29 жовтня 2022 року, в якому зазначено, що 29 жовтня 2022 року о 12 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині «Смак життя» ОСОБА_1 здійснювала продаж пива без ліцензії на право продажу алкогольних напоїв (а.с.3);

- рапорт старшого інспектора-чергового відділення поліції №2 (м. Кременчук) ГУНП в Полтавській області Мовчана В.А. від 29 жовтня 2022 року, із якого вбачається, що 29 жовтня 2022 року о 10 год. 07 хв. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 29 жовтня 2022 року о 10 год. 06 хв. за адресою: АДРЕСА_3 на ринку за магазином «Оптовичок» жінка (відомо, що по батькові ОСОБА_6 ) в кіоску продає алкогольні напої без дозволу (а.с.4);

- фототаблицю, на якій зображено пиво загальною кількістю 10 пляшок (а.с.8);

- копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, відповідно до якого ОСОБА_1 здійснює роздрібну торгівлю (а.с. 8).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавала алкогольні напої, що такий продаж мав систематичний характер та був факт отримання доходу.

Окрім того, норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто, необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №137962, складеного відносно ОСОБА_1 вбачається, що в ньому відсутні посилання на відповідні норми чинного законодавства.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які встановлюють об`єктивну істину в справі.

Наявними у справі про адміністративне правопорушення матеріалами не підтверджується факт продажу ОСОБА_1 29 жовтня 2022 року о 12 год. 00 хв. алкогольних напоїв без відповідної ліцензії на право здійснення такої діяльності, а саме з рапорту старшого інспектора-чергового відділення поліції №2 (м. Кременчук) ГУНП в Полтавській області Мовчана В.А. від 29 жовтня 2022 року вбачається, що «жінка (відомо, що по батькові ОСОБА_6 ) в кіоску продає алкогольні напої без дозволу», тобто зазначений рапорт не містить повних анкетних даних особи, яка здійснює продаж алкогольних напоїв та адреси місця здійснення такої діяльності. Фототаблиці із зображенням пляшок пива доводять факт наявності такої продукції в магазині ОСОБА_1 , що в судовому засіданні остання не заперечувала, проте не доводить факт реалізації алкогольних напоїв. Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що працівниками поліції факту продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 безпосередньо зафіксованого не було, ним було складено протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 виключно на підставі її власних пояснень, які ОСОБА_1 в судовому засіданні під час допиту судом заперечила та пояснила, що обмовила себе внаслідок психологічного тиску працівників поліції. Також, свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що факти реалізації ОСОБА_1 29 жовтня 2022 року та в інші дні алкогольних напоїв, їй невідомі. Свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснили, що 29 жовтня 2022 року вони особисто факт продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 не бачили, та висновок про те, що такий факт мав місце вони зробили зі слів іншої особи, тобто їх показання фактично є показаннями з чужих слів і судом враховані бути не можуть.

Таким чином, належних, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 у торгівлі алкогольними напоями без одержання ліцензії, матеріали справи не містять.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

За таких обставин, з урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що під час судового розгляду справи про адміністративне правопорушення не знайшла свого підтвердження об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме не доведено факт провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без відповідної ліцензії на даний вид діяльності, а тому провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст.164, 245, 247, 251, 252, 283, 284 КУпАП, суд, -

Постановив:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Полтавського апеляційного суду через Кременчуцький районний суд Полтавської області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови складено та проголошено 30.01.2023.

СуддяАнна Сергіївна Река