Справа № 632/1066/23
провадження № 3/632/618/23

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2023 року місто Первомайський

Суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Васянович Г.М., за участю захисника Кубая Ю.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від відділення поліції № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області, про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Знаменка Кіровоградської області, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , фізичної особи - підприємця, який раніше до адміністративної відповідальності не притягався, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 872885, 14 липня 2023 року близько 15 години 32 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи у пивбарі «BEERЛОГА», розташованому за адресою: Харківська область, місто Первомайський, 3-й мікрорайон, будинок 33, здійснив незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме обміняв у невстановленої особи 1000 доларів США на 37600 гривень, чим порушив статтю 16 Декрету КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» № 15-93 від 19 лютого 1993 року.

Постановою судді Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 26 липня 2023 року зазначений протокол був повернутий до ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області для належного оформлення, оскільки його зміст не відповідав ст. 256 КУпАП у зв`язку із тим, що вказаний Декрет КМ України втратив чинність 07 лютого 2019 року, формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, диспозиція якої носить бланкетний характер.

На виконання наведеної постанови службовою особою, яка склала протокол, був складений рапорт, а начальником згаданого відділення поліції повідомлення на ім`я судді, згідно із яким пропонується вважати правильними місце, час і суть адміністративного правопорушення у такій редакції: «14 липня 2023 року близько 15 години 32 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи у пивбарі «BEERЛОГА», розташованому за адресою: Харківська область, місто Первомайський, 3-й мікрорайон, будинок 33, здійснив незаконний обмін валютних цінностей як засобів платежу, а саме обміняв у невстановленої особи 1000 доларів США на 37600 гривень, чим порушив Закон України від 21 червня 2018 року № 2473-VІІІ «Про валюту і валютні операції».

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, не визнав.

На підставі ст. 63 Конституції України від надання пояснень відмовився.

Захисник підтримав позицію ОСОБА_1 .

Вважає, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, оскільки вина ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного правопорушення не доведена належними та допустимими доказами.

При цьому захисник подав клопотання, у якому послався на чисельні порушення норм КУпАП, як при збиранні доказів, так і при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, що тягне за собою недопустимість доказів та порушення права ОСОБА_1 на захист.

Зокрема, захисник зазначив, що у протоколі про адміністративне правопорушення, навіть після доопрацювання не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 162 КУпАП, що свідчить про протиправність цього документу.

Так, в першому випадку у наведеному протоколі міститься посилання на нормативний акт, який станом на 14 липня 2023 року втратив чинність, у подальшому, хоча і зазначено про порушення Закону України «Про валюту і валютні операції», однак не вказано його конкретної норми, яка була порушена, оскільки Закон містить у собі 16 статей, при тому що диспозиція ст. 162 КУпАП є бланкетною.

Разом із цим у протоколі зазначено, що ОСОБА_1 здійснив обмін валют у невстановленої особи, хоча із додатків до протоколу вбачається, що ця особа була встановлена, зокрема, вона звернулася із відповідною заявою до правоохоронного органу та надала пояснення.

При цьому захисник зауважив, що суд не має права брати на себе функцію обвинувачення та у будь-який спосіб конкретизувати зміст обвинувачення, вказаного у протоколі та відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, що слідує із загальних засад судочинства, закріплених у ст. 129 Конституції України.

Також захисник зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення не містить посилань на зібрані докази, зокрема, відомості про відеофіксацію правопорушення, хоча суду було надано ряд доказів, у тому числі відеозаписи.

Крім того, захисник вважає, що відповідний відеозапис був здійснений у незаконний спосіб приховано, та із використанням спеціальних технічних засобів, що за своєю суттю є негласною слідчою (розшуковою) дією.

У особи, яка згідно із матеріалами справи була учасником незаконної валютної операції ОСОБА_2 , не вилучено 1000 доларів США, які були предметом протиправних дій.

Заслухавши доводи захисника, пояснення свідків поліцейських ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , дослідивши матеріали справи, доходжу наступного.

Згідно із ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

За приписами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із вимогами ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України 06 листопада 2015 року № 1376, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи, що містять інформацію про правопорушення.

У зв`язку з цим слід зазначити, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У свою чергу, протокол про адміністративне правопорушення, визначає межі судового розгляду і є доказом у справі.

Диспозицією ст. 162 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

Із положень ст. 162 КУпАП випливає, що об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері обігу валютних цінностей.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, полягає в безпосередньому здійсненні незаконних скуповування, продажу, обміну, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави.

За своїм змістом диспозиція ст. 162 КУпАП є бланкетною, оскільки має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій, тому при розгляді такої категорії справ необхідно ретельно з`ясовувати і зазначати у чому саме полягали порушення, норми яких правил, інструкцій, інших нормативних актів не додержано, чи є причинний зв`язок між цими порушеннями та наслідками, які настали.

Бланкетна диспозиція - це структурний елемент кримінально-правової норми, у якому безпосередньо лише абстрактно названі чи описані окремі ознаки елементів складу злочину, а для їх конкретизації (встановлення та розкриття змісту) міститься певною мірою виражене посилання (пряме чи опосередковане) до приписів інших галузей права, що формалізовані у законах та (або) інших нормативно-правових актах.

Дане твердження за аналогією стосується і справ про адміністративні правопорушення.

Оскільки ст. 162 КУпАП є бланкетною нормою, при описі суті правопорушення в протоколі про адміністративне правопорушення обов`язково повинно бути зазначено, які норми діючого законодавства України порушено особою, що притягається до відповідальності.

Правові засади здійснення валютних операцій, валютного регулювання та валютного нагляду, права та обов`язки суб`єктів валютних операцій і уповноважених установ та встановлення відповідальності за порушення ними валютного законодавства встановлені Законом України «Про валюту та валютні операції» від 21 червня 2018 року № 2473-VIII.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення у провину ОСОБА_1 інкримінується порушення статті 16 Декрету КМУ «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19 лютого 1993 року № 15-93.

Проте, зазначений Декрет КМУ втратив чинність на підставі Закону України «Про валюту і валютні операції» від 21 червня 2018 року.

Разом із цим матеріали справи про адміністративне правопорушення, після їх повторного надходження до суду, містять документи на виконання постанови судді про повернення відповідно протоколу на доопрацювання, згідно із якими ОСОБА_1 інкримінується порушення Закону України «Про валюту і валютні операції», однак без зазначення конкретної норми (статті, частини, пункту), які порушив останній.

Диспозиція ст. 162 КУпАП є бланкетною і потребує посилання в протоколі на конкретні норми і правила, які порушила винна особа, з розкриттям їх змісту, проте такі відомості в протоколі про адміністративне правопорушення не вказані.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Наведене свідчить про те, що складений протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу адміністративного правопорушення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У зв`язку з тим, що суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, а у протоколі на час його складання не було зазначено діючий нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення валютних операцій та який було порушено ОСОБА_1 , цей недолік навіть після повернення протоколу на доопрацювання у повній мірі усунутий не був, дії ОСОБА_1 не можуть бути кваліфіковані як порушення правил про валютні операцій (ст. 162 КУпАП) за відсутності вказівки на те, яка саме правова норма була ним порушена, вважаю, що в діях останнього відсутній склад інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП.

Разом із цим, окрім протоколу про адміністративне правопорушення у якості доказів винуватості ОСОБА_5 надані наступні документи: рапорт чергового відділення поліції Лозівського РВП ГУНП в Харківській області; рапорт дільничного офіцера поліції цього ж відділення; протокол прийняття заяви про вчинене правопорушення від ОСОБА_2 , який є ініціатором провадження у справі про адміністративне правопорушення, його ж пояснення, з яких вбачається, що 14 липня 2023 року він купив у ОСОБА_1 1000 доларів США за 38000 гривень, тобто, на час складання протоколу особу, яка брала участь у валютній операції, було встановлено; копія оголошення із соціальних мереж про продаж доларів США; ксерокопії вилучених у ОСОБА_1 грошей у національній валюті (гривні); квитанція про вилучення грошей у сумі 38036 гривень та відеозаписи.

При цьому, даних про вилучення 1000 доларів США, які були предметом валютної операції, матеріали справи не містять.

За таких обставин доходжу висновку, що зібрані по даній справі докази не тільки не підтверджують існування обставин, викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, а й суперечать їм.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних даних, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, а тому суддя доходить переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, та вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно нього слід закрити за відсутністю в його діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Згідно із ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Оскільки, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП, речові докази - грошові кошти, підлягають поверненню йому, так як саме у нього вони були вилучені.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 265, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 162 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 грошові кошти, які були вилучені у нього відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення та квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення № 545 від 14 липня 2023 року.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Харківського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Харківської області.

Суддя:Г. М. Васянович