НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА
27 квітня 2023 року Справа № 322/442/23 (Провадження № 3/322/334/23)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Губанов Р.О., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду 21.04.2023 з відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області за ч.1 ст.164 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який є фізичною особою підприємцем, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:
згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №№053935 від 13.04.2023 (далі Протокол), ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме «13.04.2023 о 10:00 год. ОСОБА_1 ФОП « ОСОБА_1 » знаходився за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт Новмиколаївка, вул. Івана Клевчука поблизу буд №64 на автомобілі ГАЗ 2705 н.з. НОМЕР_2 здійснював реалізацію алкогольних напоїв «Adjari», не відповідних документів, а саме ліцензії».

Протокол підписаний ОСОБА_1 у відповідній графі вказано пояснення на окремому аркуші.

Свідки зазначеного правопорушення, згідно з протоколом про адміністративні правопорушення відсутні.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з наступного.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція цієї норми закону є бланкетною, тобто, відсилає до інших нормативно-правових актів, які розкривають зміст поняття господарської діяльності, порядок її державної реєстрації, види такої діяльності, зокрема окремі ті, що вимагають ліцензування чи отримання документа дозвільного характеру тощо.

На переконання судді, Протокол не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, з огляду на те, що у його фабулі не міститься вказівок на положення спеціального закону порушення якого інкримінується ОСОБА_1 .

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За змістом ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Положеннями ст.42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину визнав частково. Зазначив, що напередодні 13.04.2023 йому зателефонував військовослужбовець (точних анкетні дані якого він не знає, на скільки пам`ятав, ім`я ОСОБА_2 ), який є водієм у військоматі і попросив придбати для нього три пляшки коньяку пояснивши це тим, що у когось з його друзів день народжень. Оскільки він ( ОСОБА_1 ) фактично кожного дня привозить хліб у військомат то погодився виконати прохання останнього. Він придбав три пляшки коньяку «Adjari», по ціні трохи більше ніж 200 грн за пляшку і наступного дня біля військомату передав згаданому військовослужбовцю разом з хлібом ці три пляшки. Гроші за алкоголь у останнього не хотів брати, однак той все ж дав йому 500 грн. Фактично одразу після цього підійшов поліцейський ОСОБА_3 і звинуватив його у продажі спиртних напоїв та сигарет військовослужбовцям. Поліцейські з його дозволу оглянули автомобіль і виявили лише тютюнові вироби, які він видав їм добровільно. За це на нього був складений протокол за іншою статтею КУпАП і в подальшому він був підданий адміністративному стягненню. Ніякого прибутку за те, що він реалізував три пляшки коньяку, ним отримано не було. Навпаки він витратив більшу суму коштів, однак зробив це щоб якійсь мірі догодити військовослужбовцю, виразити свою вдячність за те, що він і інші військовослужбовці захищають Державу в такий час. В протоколах про адміністративні правопорушення і письмовому пояснення він поставив свій підпис оскільки вважав, що в загальних рисах обставини були викладені у них правильно. Як йому пояснили поліцейські, уточнення щодо фактичних обставин є нюансами і не мають принципового значення. У вчиненому розкаювався. Він хотів зробити добре для людей, а фактично його «підставили». Запевнив, що в майбутньому цього не повториться.

Суддею досліджено письмові докази у справі, зокрема протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП серії ВАВ №053935 від 13.04.2023, реєстрації відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ЄО №637 від 13.04.2023, рапорт ДОП СП відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області лейтенанта поліції Владислава Хробостова, рапорт старшого солдата водія ІНФОРМАЦІЯ_2 , письмового пояснення ОСОБА_1 , копію його паспорта, копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, заяву ОСОБА_1 про видачу тютюнових виробів, копію протоколів про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.156 і ч.2 ст.156 КУпАП серії ВАВ №№053959 і 053960 від 13.04.2023, фототаблицю із зображенням пляшок коньяку і фронтального виду автомобіля, DVD з відеозаписами, копія квитанції №022775.

Матеріали справи не містять доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність. Натомість наявні у справі докази в сукупності з поясненнями ОСОБА_1 , свідчать про те, що останній реалізував три пляшки коньяку, отримавши за це 500 грн від військовослужбовця. Формально дії ОСОБА_1 могли підпадати під ознаки правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП. Водночас кількість реалізованого, середня ціна на дану продукцію (яку можна встановити з відкритих джерел, а саме 180-230 грн за пляшку), сума отриманих ОСОБА_1 коштів, відсутність в автомобілі алкогольних напоїв, фіксація з приміщення військомату, відсутність відомостей в протоколі про ОСОБА_4 , відсутність його письмового пояснення, а також відомостей, які б свідчили на правомірність його участі у ролі закупного під час проведення фактично контрольної закупки, дає підстави вважати, що у вказаному випадку мала провокація на вчинення правопорушення.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

ЄСПЛ у справі «AllenetdeRibemont v. France» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто, отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Враховуючи вказані обставини підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.1 ст.164 КУпАП на ч.3 ст.156 КУпАП також відсутні.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Відповідний правовий висновок викладено у п.39 постанови Верховного Суду від 08.07.2020 по справі №463/1352/16-а (реєстраційний номер судового рішення у ЄДРСР 90264746).

Керуючись ст.ст. 221, 247, 283-285, 294 КУпАП, суддя

постановив:
закрити справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Р.О. Губанов