ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1467/23 Справа № 242/157/23 Суддя у 1-й інстанції - Хацько Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Судді судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О. в режимі відео конференції, за участю секретаря Васюти О.О., прокурора Надежденка С., захисника Смаля О. П., розглянувши апеляційну скаргу захисника Смаля О.П. на постанову Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої заступником голови Селидівської міської ради, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

Судом встановлено, що 23 вересня 2022 року, точний час не встановлений, перебуваючи в приміщенні Селидівської міської ради, ОСОБА_1 не повідомила у встановленому законом порядку безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, як не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі, - Національне агентство із запобігання корупції під час вирішення питання про преміювання працівників Селидівської міської ради, в тому числі і себе, розпорядженням від 23 вересня 2022 року за № 257-к, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення № 5 від 02 лютого 2023 року.

Крім того, 23 вересня 2022 року, точний час не встановлено, перебуваючи в приміщенні Селидівської міської ради, ОСОБА_1 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання розпорядження від 23 вересня 2022 року № 257-к про преміювання працівників Селидівської міської ради, в тому числі і себе, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, про що складено протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 02 лютого 2023 року.

Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 ( три тисячі чотириста) грн. 00 коп., стягнуто судовий збір.

Із вказаним судовим рішенням не погодився захисник та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та провадження закрити у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення. На обґрунтування своїх вимог вказує, що ОСОБА_1 не встановлювала собі премію, не визначала її розмір, лише підписала розпорядження про преміювання, в якому для неї вже було встановлено премію та розмір цієї премії і вона помилково вважала, що її дії відповідають антикорупційному законодавству, оскільки проект розпорядження підготовлений та погоджений іншими посадовими особами Селидівської міської ради.

Вказує, що на заступника міського голови ОСОБА_1 доповідну і клопотання щодо встановлення премії готували інші посадові особи, зокрема перший заступник ОСОБА_2 і керуюча справами виконкому ОСОБА_3 , які також узгоджували саме розпорядження щодо преміювання працівників Селидівської міської ради, отже ОСОБА_1 не мала наміру на вчиненні правопорушення.

Крім того, в діях ОСОБА_1 немає протиправної небезпечності, а саме коли вона повинна була і могла передбачити суспільно небезпечні наслідки своїх дій чи бездіяльності, оскільки в її обов`язки не входить підготовка проекту розпорядження, погодження і визначення розміру премії, це все роблять інші посадові особи. ОСОБА_1 не повинна бачити хто і яким чином погодив премію і її розмір, вона лише підписала вже готові документи і сподівалась, що всі ці документи підготовлені у відповідності до законодавства.

Вказує, на неоднозначність діючого законодавства щодо визначення чіткої процедури визначення розміру премії особі, яка тимчасово виконує повноваження міського голови і про відсутність на законодавчому рівні однозначних правил розв`язання конфлікту інтересів, зокрема ОСОБА_1 виконуючи обов`язки міського голови розраховує на отримання премії, в супереч цьому законодавцем взагалі не надано такої можливості, що суперечить справедливості, оскільки за цей час ОСОБА_1 виконує не лише обов`язки за своєю посадою, але й ще частину обов`язків міського голови.

Зауважує, що судом першої інстанції не надано оцінки доводам захисту, які ґрунтуються на роз`ясненнях ВССУ щодо відсутності в діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, оскільки для встановлення реального конфлікту інтересів не достатньо наявність приватного інтересу, необхідно встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням та така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Вказує, що приватний інтерес у ОСОБА_1 встановлений формально, оскільки перебуваючи на посаді заступника голови вона отримувала таку ж саму премію. Наявність суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями також відсутня оскільки, законом не встановлено інший спосіб встановлення та надання премії міському голові. Судом першої інстанції формально встановлено, що ОСОБА_1 не мала повноважень на підписання розпорядження про своє преміювання, однак не враховані роз`яснення надані Верховним судом, щодо відсутності складу правопорушення в діях, які не врегульовані, або врегульовані неналежно або не зрозуміло. Судом не встановлено реального впливу та суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, оскільки матеріали справи не містять пояснень осіб, які були причасні до встановлення і визначення премії ОСОБА_1 у вересні 2022 року.

В матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували сам факт наявності приватного конфлікту інтересів у ОСОБА_1 , орган поліції, який склав протокол констатував лише факт, але будь якими іншими процесуальними діями, документами, доказами не встановив, що ОСОБА_1 під впливом суперечностей між приватним інтересом на отримання премії вчинила дії, які призвели до складання документів на отримання такої премії, що в діях ОСОБА_1 немає і не було наміру на вчинення дій, пов`язаних з корупцією не навмисно, ні з необережності.

Зауважує, що судом першої інстанції не надано належної оцінки позиції сторони захисту щодо визнання протоколу недійсним, оскільки у листі ВССУ від 15.05.2013 року зазначено про необхідність вказувати у протоколах персональні дані правопорушника, в тому числі ідентифікаційний номер, чого у вказаних протоколах зроблено не було.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. При розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В частині 2 статті 172-7 КУпАП встановлена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Відповідно до підпункту "а" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" посадові особи юридичної особи публічного права є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 1 Закону України "Про запобігання корупції" дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно вимог ч. 1 ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ст. 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до рішення Селидівської міської ради № 8/1-7 від 18 січня 2021 року ОСОБА_1 затверджено на посаді заступника голови Селидівської міської ради з питань діяльності виконавчих органів ради.

Відповідно до розпорядження Селидівського міського голови № 90-в від 14 вересня 2022 року виконання обов`язків з питань діяльності міської ради та її виконавчих органів на час відпустки голови покладено на ОСОБА_1 .

Отже ОСОБА_1 на час підписання розпорядження про преміювання працівників, відносить до особи, на яку розповсюджується дія Закону України "Про запобігання корупції".

Апеляційний суд зазначає, що на відміну від основної, додаткова заробітна плата, до якої, у тому числі, належать різні види стимулюючих виплат не є гарантованою, можливість її отримання, так само як і її розмір, як правило залежать від оцінки результатів роботи особи керівником. В свою чергу, керівники органів, підприємств, закладів, установ та організацій приймають рішення про виплату додаткової заробітної плати усім працівникам.

Найчастіше конфлікт інтересів виникає у керівника, який самостійно приймає рішення про виплату собі стимулюючих виплат (премій, надбавок тощо).

При цьому, при вирішені питання про встановлення собі стимулюючих виплат, керівник самостійно оцінює свою роботу за певними критеріями, визначеними у відповідних нормативно правових актах і встановлює їх конкретний розмір.

Приватний (майновий) інтерес такого керівника полягає у заінтересованості отримати заробітну плату у більшому розмірі та впливає на об`єктивність і неупередженість прийняття ним рішень щодо встановлення собі стимулюючих виплат.

Оскільки особа не може об`єктивно оцінити власну роботу, при вирішені питання про виплату собі стимулюючих виплат, між її приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати стимулюючу виплату у вищому розмірі та службовим повноваженням виникає суперечність, яка впливає на її об`єктивність при вчинені зазначених дій, що є реальним конфліктом інтересів.

Отже, у керівника виникає конфлікт інтересів, який потребує врегулювання у встановленому законом порядку.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №1700 - VII, це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону №1700-VІІ, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Слід зазначити, що фінансові питання завжди створюють для особи, на яку поширюється дія Закону №1700-VІІ, передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені особистою вигодою, а саме покращенням свого матеріального стану. Відповідно наявність у такої особи організаційно - розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням/невчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень - реальний конфлікт інтересів.

Згідно із копією розпорядження № 257-к від 23 вересня 2022 року про преміювання працівників Селидівської міської ради, яким, серед іншого заступнику міського голови Селидівської міської ради ОСОБА_1 призначено премію в розмірі 150%. Дане розпорядження підписано заступником міського голови О. Новицькою.

Разом з цим, повідомлень про наявність конфлікту інтересів від ОСОБА_1 як до Селидівської міської ради, так і до НАЗК, не надходило, що підтверджується повідомленням Селидівської міської ради від 18 січня 2023 року, а також повідомленням НАЗК від 26 січня 2023 року.

Доводи апеляційної скарги захисника про не встановлення премії самій собі, оскільки розпорядження підготовлене іншими посадовими особами, є необґрунтованими, оскільки саме факт проставлення особистого підпису ОСОБА_1 , свідчить про погодження із його текстом, а відповідно й видання даного розпорядження про преміювання себе та інших працівників, що в даному випадку є вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що раніше встановлений, рішенням ради, розмір премії міському голові, відноситься до конкретної особи, а саме ОСОБА_4 як такого, що тимчасово здійснює повноваження міського голови, оскільки вказаний документ не містить жодних вказівок щодо можливості застосування прийнятих рішень щодо особи, яка виконує обв`язки ОСОБА_4 за час його відсутності, більш того у вказаному рішенні відрізняється відсоток стимулюючих виплат ніж той, що визначений ОСОБА_1 .

Отже матеріали справи не містять даних щодо встановлення розміру премії ОСОБА_1 , у законному порядку, зокрема рішенням ради або повідомленням нею про наявність реального конфлікту інтересів та надання премії керівником вищого рівня.

Отже, у апеляційного суду не виникає сумніву, що ОСОБА_1 беззаперечно розуміла і усвідомлювала, що видає розпорядження про преміювання собі особисто, тобто в умовах реального конфлікту інтересів.

Наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, зумовленого бажанням поліпшення свого матеріального стану, у зв`язку з підписанням розпорядження про надання премії собі, що не могло не впливати на об`єктивність або неупередженість прийнятого нею рішення та вчинення дій.

За таких умов, а саме наявності реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 зобов`язана повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинна була дізнатися про таку наявність свого безпосереднього керівника та не вчиняти дій та не приймати рішень до прийняття безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, та повідомлення про прийняте рішення.

Вказані обставини свідчать про прийняття ОСОБА_1 рішень та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів спричиненого суперечністю між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, в частині преміювання самої себе, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Отже, ОСОБА_1 , як виконуюча обов`язки з питань діяльності міської ради та її виконавчих органів на час відпустки голови, не повідомила у встановленому Законом № 1700 VII порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, порушив вимоги п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону № 1700 VII.

Крім того, ОСОБА_1 , діючи умисно, з корисливих мотивів вчинила дію (підписав розпорядження) в умовах реального конфлікту інтересів, пов`язаного з виникненням суперечностей між її особистими інтересами та службовими повноваженнями як виконуючої обов`язки з питань діяльності міської ради та її виконавчих органів на час відпустки голови, які впливають на об`єктивність прийняття рішення, чим порушив вимоги п.3 ч. 1 ст. 28. Закону № 1700 - VII.

Суд першої інстанції надав належну оцінку і доводам сторони захисту та дійшов правильного висновку про те, що у ОСОБА_1 наявний приватний майновий інтерес, а саме поліпшення свого матеріального стану, у зв`язку з підписанням розпорядження про надання премії собі.

Зміст протоколів про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, твердження захисника про недопустимість протоколів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з не зазначенням усіх персональних даних особи, є хибними, оскільки в протоколах вказані усі необхідні дані, яких достатньо для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними. З огляду на вищенаведене, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй адміністративних правопорушень при встановлених судом обставинах доведена повністю, а його дії підлягають кваліфікації за ч.1 ст.172-7 КУпАП - як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, та за ч.2 ст.172-7 КУпАП - як вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Позиція захисника, що ОСОБА_1 виконуючи обов`язки міського голови розраховує на отримання премії, в супереч цьому законодавцем взагалі не надано такої можливості, що суперечить справедливості, оскільки за цей час ОСОБА_1 виконує не лише обов`язки за своєю посадою, але й ще частину обов`язків міського голови є надуманими, оскільки методичними рекомендаціями НАЗК та роз`ясненнями НАЗК № 11 від 13.06.2022 року «щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці» чітко передбачений алгоритм дій у для отримання стимулюючих виплат самому керівнику.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при розгляді даної справи місцевий суд повною мірою дотримався вимог ст.ст.245, 251, 252, 278, 280, 283 КУпАП, правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Апеляційним переглядом справи про адміністративне правопорушення не встановлено порушення судом першої інстанції норм процесуального права чи неправильного застосування норм матеріального права, які були б підставою для скасування постанови. Висновки суду відповідають фактичним обставинам справи, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.

З огляду на зазначене, оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, а отже підстави для її скасування відсутні.

На підставі викладеного та керуючись ст.294 КУпАП, апеляційвний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Смаля О.П. залишити без задоволення.

Постанову Селидівського міського суду Донецької області від 06 червня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту постановлення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя