НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

15 вересня 2023 року Справа № 322/804/23 (Провадження № 3/322/597/23)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Губанов Р.О., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Котова О.С. розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду 23.06.2023 з відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, за ч.1 ст.156 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 16.06.2023 серії ВАВ №256396 (Далі Протокол) ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, а саме: «16.06.2023 о 18-00 год ОСОБА_1 перебуваючи на робочому місці в магазині розташованому за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, чим порушила пп.11 ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі спеціальний Закон).

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з такого.

Частина перша статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно з п.11 ч.1 ст.15-3 спеціального Закону забороняється продаж зокрема тютюнових виробів з рук.

Основні засади щодо оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами на території України врегульовані положеннями Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального (далі спеціальний Закон).

Згідно зі ст.1 спеціального Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Положеннями п.п.2, 4 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №218 від 24 липня 2002 року (далі Правила) визначено, що роздрібна торгівля тютюновими виробами - діяльність з продажу тютюнових виробів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків. Правила поширюються на всіх суб`єктів підприємницької діяльності на території України незалежно від форм власності, які пройшли реєстрацію в установленому порядку і мають ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, одержану в порядку, визначеному законодавством України. Відповідно до п.7 ч.1 ст.15-3 спеціального Закону забороняється продаж тютюнових виробів з рук, лотків.

Системне тлумачення спеціального Закону та Правил дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Якщо ж роздрібна торгівля здійснюється не суб`єктом господарювання то вона (торгівля) вважається такою, що здійснюється з рук або лотків.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 пояснила, що перебувала у вказаному в протоколі місці і часі, де здійснювала реалізацію продуктів харчування. Сигарети, які вона видала працівникам працівниками поліції, належать саме їй. ОСОБА_2 придбала їх на її прохання, а вона в свою чергу хотіла відправи своєму сину, який зараз проходить службу в ЗСУ.

На питання судді де, коли, ОСОБА_2 придбала для неї ці сигарети пояснила, що ці обставини їй достеменно не відомі, припускає що в м. Запоріжжі оскільки у той день ОСОБА_2 їздила у місто. Протокол і письмове пояснення підписала не читаючи. Нікому сигарети вона не продавала. Свідків зазначених в протоколі не знає.

Допитаний в судовому засіданні 13.07.2023 в якості свідка ОСОБА_3 (особа, яка склала протокол) пояснив, що на місце події прибув за викликом військовослужбовців 108 бригади, які повідомили про факт продажу в магазині у с. Терсянка алкогольних напоїв і тютюнових виробів без марок акцизного податку військовослужбовцям. На ОСОБА_1 було складено два протоколи за ч.1 ст.156 і ч.2 ст.156 КУпАП, оскільки остання пояснювала, що працює продавцем у ФОП « ОСОБА_4 ».

За клопотанням захисника Веремійченко Н.В. було викликано і допитано в якості свідка ОСОБА_2 , а також долучено до матеріалів копію постанови адміністративної комісії при виконавчому комітеті Новомиколаївської селищної ради Запорізького району Запорізької області про накладення адміністративного стягнення №11 від 27 червня 2023 року (далі Постанова адмінкомісії).

Допитана в судовому засіданні ОСОБА_2 показала, що вона є ФОПом, свою діяльність здійснює зокрема і у магазині розташованому по АДРЕСА_2 . ОСОБА_1 не працює у неї продавцем, натомість разом з нею (свідком) орендує приміщення магазину за згаданою адресою. В цьому магазині дійсно здійснюється реалізація тютюнових виробів і алкоголю, однак виключно акцизного податку. Вказана діяльність здійснюється саме нею, оскільки вона має на це ліцензію. ОСОБА_1 в свою чергу реалізує продуктові товари. На прохання ОСОБА_1 вона придбала на одному з ринків в м. Запоріжжі у незнайомої особи ящик сигарет без марок акцизного податку. ОСОБА_1 своє прохання обґрунтувала тим, що вона хоче відправити сигарети сину, який на теперішній час проходить службу в ЗСУ. На момент події її в магазині не було. Туди вона приїхала пізніше. Їй відомо, що 16.06.2023 на ОСОБА_1 також склали протокол за ч.2 ст.156 КУпАП.

Після допиту свідка ОСОБА_2 , на питання судді адресоване ОСОБА_1 чи є вона ФОПом, чи є продавцем у ФОП « ОСОБА_4 », остання відповідь не надала посилаючись на положення ст.63 Конституції України.

Допитаний в судовому засіданні 15.09.2023 в якості свідка ОСОБА_5 показав, що він є військовослужбовцем і проходить службу в 108 бригаді. За наказом командування ним разом з іншими військовослужбовцями вживалися заходи щодо попередження продажу алкогольних напої військовослужбовцям в районі тимчасової дислокації їх бригади. Зокрема разом із керівництвом місцевої поліції проводились профілактичні бесіди з населенням і підприємцями, які займаються реалізацією алкоголю і тютюнових виробів. Втім вжиті заходи не завжди давали позитивний результат. Так в одному з магазинів розташованому в с. Терсянка постійно здійснювався продаж алкоголю і тютюну військовослужбовцям. 16.06.2023 було прийнято рішення про здійснення, як би мовити, контрольної закупки алкоголю і тютюну у вказаному приміщенні, що фактично і було реалізовано військовослужбовцем ОСОБА_6 . Після цього було викликано працівників поліції і повідомлено про вказані обставини. Він був очевидцем видачі продавчинею працівникам поліції ящику з сигаретами, які були без марок акцизного податку. Придбаний в магазині Князєвим алкоголь також було передано поліцейським. Продавчиня пояснювала, що тютюнові вироби і алкоголь вона реалізовує на виконання вказівки власниці магазину. На місце події після «контрольної» закупки, приїжджала, як він розумів власниця магазину (за описом вказаною особою є ОСОБА_2 ) остання сварилася з ними (військовими), виражалася в їх адресу нецензурною лайкою, погрожувала. В магазині на момент закупки окрім першої продавчині ( ОСОБА_1 ) була ще одна, яка продавала пиво на розлив, однак остання пояснила, що вона є лише помічницею і ще до приїзду поліції покинула приміщення магазину. Алкоголь і сигарети розміщені в магазині на полках, тобто реалізуються так би мовити, як товар магазину, а не «з-під поли».

Йому відомо, що в магазині можна було розрахуватися як готівкою, так і за допомогою переводу на банківську картку, номер якої вказує продавець. Також він був присутній під час складання матеріалів поліцейськими, і власниця магазину говорила останнім, щоб ті складали протоколи на продавчиню, адже вона нібито не давала вказівки продавати алкоголь військовим і тютюнові вироби без марок акцизного податку.

Також пояснив, що ОСОБА_6 не мав можливості прибути в судове засідання, оскільки на теперішній час знаходиться на передовій.

Суддею дослідженні письмові докази серед яких окрім Протоколу є: реєстрація відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ЄО №1240 від 16.06.2023, письмове пояснення ОСОБА_1 і її заява про видачу сигарет, копія її паспорта, фотографії виданих сигарет, копія ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами (ФОП ОСОБА_2 , магазин в АДРЕСА_2 ), копія квитанції №3 про отримання на зберігання 318 пачок тютюнових виробів, Постанову адмінкомісії, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП і накладено адміністративне стягнення у виді штрафу.

У матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання. З письмових пояснень ОСОБА_1 її заяви, показань свідка ОСОБА_5 і копії Постанови адмінкомісії випливало, що фактично вона є найманим працівником у ФОП ОСОБА_2 . Показанням свідка ОСОБА_2 суддя дає критичну оцінки тому, що вони суперечать іншим доказам у справі, до ж того на переконання судді у цій справі свідок є суб`єктивно зацікавленою особою.

За встановлених обставин (що сигарети були товаром призначеним для реалізації з метою отримання прибутку ФОПом) суддя вважає, що до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП мав притягатися суб`єкт господарювання у якого працювала ОСОБА_1 , остання в свою чергу, могла притягатися до відповідальності лише за ч.3 ст.156 КУпАП, за умови наявності відповідних доказів того, що вона дійсно продала військовослужбовцю належні особисто їй сигарети.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. Відповідний правовий висновок викладено у п.39 постанови Верховного Суду від 08.07.2020 по справі №463/1352/16-а (реєстраційний номер судового рішення у ЄДРСР 90264746).

Оскільки за результатами розгляду справи не встановлено події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

З матеріалів справи випливає, що ОСОБА_1 видала працівникам поліції 318 пачок сигарет без марок акцизного податку, які у картонній коробці передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВнП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області.

Отже, вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу на території України, і відповідно є предметом протиправного діяння і речовими доказами у цій справі.

КУпАП не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним, за аналогію закону, застосувати положення ст.100 КПК України, яка регулює питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч.9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Передавати конфісковане майно на потреби ЗСУ дозволено згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.02.2022 №186-р, а також відповідно до рішень військового командування про примусове відчуження або вилучення майна, ухвалених на підставі приписів Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Також, слід зазначити, що 24 лютого 2022 року в Україні на підставі указу Президента України № 64/2022, введено військовий стан. 24 лютого 2022 в Запорізькій області на підставі указу Президента України №68/2022 створено Запорізьку обласну військову адміністрацію.

Статтею 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року №389-VIII визначено, що військове командування разом із військовими адміністраціями можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, а саме - примусово відчужувати майно, що перебуває у приватній або комунальній власності, вилучати майно державних підприємств, державних господарських об`єднань для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану в установленому законом порядку та видавати про це відповідні документи встановленого зразка.

Враховуючи вказані обставини, суддя дійшов висновку про доцільність конфіскувати згадані 318 пачок сигарет на користь Збройних Сил України.

Керуючись ст.ст.221, 247, 283 - 285, 294 КУпАП, суддя

постановив:

закрити справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 156 КУпАП щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Видані ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , тютюнові вироби - 318 пачок сигарет без марок акцизного податку (24 пачки «Compliment blue» 25 сигарет в пачці, 96 пачок «Marlboro», 100 пачок «Compliment original», 98 пачок «Compliment red»), які у картонній коробці передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВнП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області - конфіскувати на користь Збройних Сил України.

Передати конфісковане на потреби Збройних Сил України через акт приймання-передачі товару.

Про виконання постанови в частині конфіскації майна повідомити суддю.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Р.О. Губанов