ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1831/23 Справа № 933/398/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Ковалюмнус Е.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Трофімчука В.В., який діє в інтересах особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Олександрівського районного суду Донецької області від 13 липня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка не працює, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить грошову суму в розмірі 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно до постанови судді Олександрівського районного суду Донецької області від 13 липня 2023 року, 24.06.2023 року, приблизно о 15:30 годині, ОСОБА_1 , яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за ч. 3 ст. 156 КУпАП, за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , здійснила торгівлю тютюновими виробами з рук, а саме: цигарки "Rothmans" за ціною 93 грн за 1 пачку, чим порушила п. 11 ч. 1 ст. 15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тим самим вчинила правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 156 КУпАП.

Постановою судді Олександрівського районного суду Донецької області від 13 липня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить грошову суму в розмірі 13 600 (тринадцять тисяч шістсот) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі.

На вказану постанову суду представником особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокатом Трофімчуком В.В. подана апеляційна скарга, в якій він просить постанову судді Олександрівського районного суду Донецької області від 13 липня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП. Зазначає, що ОСОБА_1 продала ОСОБА_2 пачку цигарок з торгівельного кіоску, що є об`єктом роздрібної торгівлі, при цьому інкримінують їй, що вона здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами з рук, тобто, на думку адвоката, це інший склад адміністративного правопорушення.

Особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її представник - адвокат Трофімчук В.В. повідомлені належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явились та наддали заяву про розгляд справи без їх участі.

Перевіривши матеріали справи, врахувавши доводи, наведені в апеляційній скарзі, приходжу до наступного висновку.

Відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП настає за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Адміністративна відповідальність за ч. 4 ст. 156 КУпАП настає за дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ № 077073, розглянутого судом, ОСОБА_1 «здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами з рук».

Згідно постанови суду ОСОБА_1 визнана винною у «торгівлі тютюновими виробами з рук».

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 продала особі на прізвище ОСОБА_2 пачку цигарок з торгівельного кіоску, що є об`єктом роздрібної торгівлі. Відповідно до наданих ОСОБА_1 документів, вказаний кіоск є модульною конструкцією розміром 6200*3350*2600 мм (площа 20,8 кв.м.) та тривалий час (понад 1 рік) використовувався саме для торгівлі продовольчими та непродовольчими товарами.

Відповідно до статті 1 Закону № 1481 місце торгівлі - місце реалізації товарів в одному торговому приміщенні за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу тютюнових виробів.

За таких умов кіоск, розташований за адресою: село Львівка, вулиця Конституції, 1а відповідає ознакам «місця торгівлі», бо має площу понад 20 кв. метрів та обладнаний реєстраторами розрахункових операцій.

Відповідно до пункту 7 Правил провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затверджених постановою КМ України від 15.06.2006 року № 833, торговельними об`єктами у сфері роздрібної торгівлі є, крім іншого, павільйон, кіоск.

Закон не містить визначення поняття «торгівля з рук». Разом з цим, стаття 160 КУпАП «Торгівля з рук у невстановлених місцях» передбачає відповідальність за «торгівлю в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях».

Апеляційний суд зазначає, що фактично в провину ОСОБА_1 ставиться торгівля нею на вказаному торгівельному об`єктів тютюновими виробами за відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, тобто порушення норм статті 15, а не 15-3 Закону № 1481.

На думку апеляційного суду, такі дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки такого правопорушення, як «незаконний обіг тютюнових виробів», поняття та ознаки якого визначені у статті 1 Закону № 1481 та передбачають відповідальність, передбачену статтею 17 Закону № 1481, а не статтею 156 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд зазначає, що торгівля тютюновими виробами у торгівельному павільйоні (кіоску) за відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі ними не утворює склад правопорушення «торгівля з рук», а утворює склад спеціального правопорушення «незаконний обіг тютюнових виробів», відповідальність за яке передбачена статтею 17 Закону № 1481.

Враховуючи викладене, а саме, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза розумних сумнівів доводили той факт, що ОСОБА_1 «вчинила торгівлю тютюновими виробами з рук», приходжу до висновку, що апеляційна скарга адвоката підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова судді підлягає скасуванню, з закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката Трофімчука В.В. задовольнити.

Постанову Олександрівського районного суду Донецької області від 13 липня 2023 року відносно ОСОБА_1 скасувати.

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Е.Л. Ковалюмнус