П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2023 року м. Київ

Справа №373/1107/23

Апеляційне провадження №33/824/3497/2023

Київський апеляційний суд в складі судді Соколової В.В., за участі секретаря Федорчук Я.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 червня 2023 року за матеріалами, які надійшли від ВП №1 Бориспільського РУП ГУНП в Київській області про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 161-1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ 743517 від 08 червня 2023 року, ОСОБА_1 о 18:45 на 89 км автошляху Київ-Харків неподалік с. Студеники здійснював роздрібну торгівлю дизельним пальним без сертифікаційних документів дозвільного характеру, а саме ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 161-1 КУпАП.

Постановою Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 червня 2023 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 161-1 КУпАП.

Накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500,00 грн.

Вилучене майно, а саме:

транспортний засіб Volkswagen, колір білий, без державного номерного знаку - повернуто ОСОБА_1 .

дизельне пальне в кількості 800 літрів у ємності для зберігання рідин об`ємом 1 метр кубічний - конфісковано.

Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 536,80 грн на рахунок № UA0026001; код 22030106: МФО 899998: ; отримувач ГУК у м.Києві/м.Київ/22030106; банк отримувача Казначейство України (ЕАП).

Постанова суду мотивована тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 161-1 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 743517 від 08 червня 2023 року, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу; актом вилучення від 08 червня 2023 року; рапортом поліцейського СРПП ВП №1 Бориспільського РУП ГУНП в Київській області С.Каменського, довідкою про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Не погодився із вказаною постановою ОСОБА_1 , ним подана апеляційна скарга, в якій він вказує на те, що матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 , є суб'єктом господарювання. Вчинення діяння за ознаками ч. 1 ст.161-1 КУпАП особою, яка не є суб'єктом господарювання, виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності.

Більш того, в протоколі ВАВ № 743517 від 08 червня 2023 року по суті йдеться про разовий випадок реалізації пального, що не свідчить про наявність в таких діях саме здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої. Також відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки, а лише мається констатація абстрактного факту роздрібної торгівлі.

З протоколу про адміністративне правопорушення абсолютно не зрозуміло, які саме «необхідні дозвільні документи» малися на увазі, дозвіл органів пожежного нагляду, дозвіл на зберігання пального, тощо. Втім, встановлення та зазначення таких даних, є прямим обов'язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1 ст. 256 КУпАП, так як правова норма ст. 161-1 КУпАП є бланкетною. Тому без посилання на спеціальне законодавство, що регламентує певний вид господарської діяльності та вимагає обов'язковість отримання відповідних дозвільних документів, таке обвинувачення слід визнавати неконкретним, таким, що порушує право особи на захист. Такий формальний підхід є абсолютно неприпустимим.

Також вказує на те, що працівниками поліції 08 червня 2023 року у ОСОБА_1 не вилучались будь-які грошові кошти, які нібито отримані від незаконної реалізації пального, тобто матеріали справи не містять доказів отримання ним будь-якої виручки з його продажу.

У протоколі про адміністративне правопорушення немає належного викладення обставин події, а саме: за яку вартість було продано дизельне пальне та за яких обставин або в який спосіб.

Матеріали справи не містять доказів того, що вилучене пальне належить саме ОСОБА_1 на праві власності чи будь-якій іншій особі, а тому конфіскація такого майна є порушенням права власності третіх осіб, які є власниками пального та які не залучались працівниками поліції. Експертне дослідження вилученого пального не проводилось, а тому твердження про те, що це «дизельне паливо» є лише припущенням.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об'єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, як і визнання вини особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, не можуть бути однозначними та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

На підставі викладеного, просить провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Відповідно до вимог ч.1 ст. 296 КУпАП прийняти рішення про повернення ОСОБА_1 у нього 08 червня 2023 року працівниками поліції предметів та речей.

ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу та пояснив, що він перебував в автомобілі знайомого, який був несправний, продаж не здійснював, однак до нього під'їхали працівники поліції і склали цей протокол.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.

У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи зі змісту ст.7, 245, 279, 280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених уст.258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормамиКУпАПі який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписамст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов'язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб'єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Згідно з диспозицією ч.1 ст.161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб'єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об'єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб'єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України). Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб'єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб'єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст. 55 ГК України суб'єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов'язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов'язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно(ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб'єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов'язок особи зареєструватись як суб'єкт господарювання.

Відповідно до роз'яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов'язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов'язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Отже суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.161-1 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом) може бути лише суб'єкт господарювання.

Крім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.161-1 КУпАП.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.161-1 КУпАП, при встановленні об'єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у оптовій або роздрібній торгівлі пальним без державної реєстрації суб'єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди),з'ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб'єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ 743517 від 08 червня 2023 року вбачається, що ОСОБА_1 о 18:45 на 89 км автошляху Київ-Харків неподалік с. Студеники здійснював роздрібну торгівлю дизельним пальним без сертифікаційних документів дозвільного характеру, а саме ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 161-1 КУпАП.

Разом з цим, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.161-1 КУпАП, оскільки відсутня інформація кому, у який спосіб відбувався продаж пального та не зазначено даних кому саме було реалізовано пальне.

Більш того, в протоколі ВАВ 743517 від 08 червня 2023 року по суті йдеться про разовий випадок реалізації пальним, що не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 саме здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої і навіть щодо цього випадку такої реалізації відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки, а лише мається констатація абстрактного факту роздрібної торгівлі пальним.

Крім того, об'єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі відомості і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення

Водночас апеляційний суд зауважує, що визнання факту торгівлі самою особою, яка притягається до адміністративної відповідальності з огляду на принцип презумпції невинуватості, не позбавляє особу, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, обов'язку доводити наявність всіх ознак складу правопорушення та винуватості особи в його вчиненні відповідно до положень ст. 251, 252 КУпАП.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об'єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями не може бути однозначним та достатнім доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов'язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1ст.256 КУпАП.

Однак, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені вище недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 систематичного продажу пального без державної реєстрації суб'єкта господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб'єктом відповідальності за ч.1 ст.161-1 КУпАП.

Крім цього, в постанові суду першої інстанції не наведено повною мірою встановлених судом під час розгляду справи обставин, які становлять об'єктивну сторону адміністративного правопорушення, визначених ч.1 ст.161-1 КУпАП, у тому числі щодо систематичної, самостійної та ініціативної господарської діяльності ОСОБА_1 (з метою отримання прибутку чи без такої мети) без державної реєстрації суб'єкта господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), не перевірено чи взагалі останній є суб'єктом даного адміністративного правопорушення, не наведено будь-якого обґрунтування висновку суду про наявність в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

За таких обставин, факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП, є недоведеним, а висновок суду про винуватість останнього є безпідставним, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, наявним доказам та зазначеним вимогам закону, а тому доволи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження.

Враховуючи зазначене, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1ст.247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.161-1 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 247, 294, 296 КУпАП, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 22 червня 2023 року - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 161-1 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ч.1ст.296 КУпАП повернути ОСОБА_1 вилучене в нього дизельне пальне в кількості 800 літрів у ємності для зберігання рідин об`ємом 1 метр кубічний та транспортний засіб Volkswagen, колір білий, без державного номерного знаку.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню не підлягає.

Суддя: Соколова В.В.