Справа № 333/6514/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

«18» вересня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Ковальова Ю.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізичної особи-підприємця, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 , будучи фізичною особою-підприємцем, за місцем провадження діяльності : в об`єкті торгівлі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , порушила норми ч. 21 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», а саме: 29.05.2023 встановлено роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, що є провадженням господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вказане порушення встановлено за результатами фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 за період з 27.02.2023 по 22.06.2023 з питання щодо здійснення контролю за додержанням суб`єктом господарювання вимог законодавства, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі підакцизними товарами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; маркування підакцизних товарів, а також дотримання вимог інших нормативно-правових актів , що регулюють обіг підакцизних товарів в Україні (акт перевірки від 23.06.2023 № 2368/08/01/09/ НОМЕР_1 ),

ОСОБА_1 в судове не з`явилась, від її захисника Голованової Ю.А. надійшло клопотання про закриття провадження по справі за відсутності складу адміністративного правопорушення та розгляд справи за відсутністю ОСОБА_1 та захисника.

Клопотання мотивовано наступним.

ОСОБА_1 , являється фізичною особою-підприємцем - дата та номер запису в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань: 26.01.2021 р. № 0001 1 1752. Основний вид діяльності як фізичної особи-підприємця 47.11. Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.

Для здійснення діяльності у місці торгівлі за адресою: АДРЕСА_2 . ФОН ОСОБА_1 отримала наступні ліцензії:

-на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями - сидром та перрі (без додавання спирту) - реєстраційний номер: 2300040 від 10.03.2023 p.; термін дії: з10.03.2023 р. по 10.03.2024 p.;

-на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) - реєстраційний номер: 2300090 від 10.03.2023 p.; термін дії: з 10.03.2023 р. по 10.03.2024 р.

Згідно додатків до вищезазначених ліцензій, продаж алкогольних напоїв здійснювався через електронно-касовий апарат - фіскальний номер програмного реєстратора розрахункових операцій (далі за текстом «ПРРО»): .

13 червня 2023 року найманій працівниці ОСОБА_2 , що виконує обов`язки продавця у місці торгівлі за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька, буд. 6, було вручено під підпис копію Наказу N" 1008-11 від 13 червня 2023 року про проведення фактичної перевірки, виданого Головним управління Д1ІС у Запорізькій області.

В процесі проведення фактичної перевірки, посадовими особами ГУ ДПС в Запорізькій області було придбано скляну пляшку пива «Жигулівське» Полтава об`ємом 0.5 л.. вміст спирту 4.9% за ціною 31.80 гри. Інших видів алкогольних напоїв, окрім пива та сидру, на об`єкті торгівлі виявлено не було.

За результатами проведення фактичної перевірки. ГУ ДПС у Запорізькій області було складено Акт про результати фактичної перевірки з питань здійснення контролю за додержанням суб`єктом господарювання вимог законодавства, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі підакцизними товарами; виявлення порушень установлених правил торгівлі підакцизними товарами; маркування підакцизних товарів, а також дотримання вимог інших нормативно-правових актів, що регулюють обіг підакцизних товарів від 23 червня 2023 року (надалі за текстом - «Акт»),

Згідно п. 4 Акту, посадовими особами ГУ ДПС у Запорізькій області було здійснено висновок, що ОСОБА_1 в об`єкті торгівлі, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , було порушено вимоги:

-ч. 9 ст. 153 Закону № 481/95-ВР та гіп. 2 Наказу голови обласної державної адміністрації «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області» від

18.4.2023р. № 185. (продаж алкогольних напоїв в заборонений час доби);

-ч. 21 ст. 15 Закону № 481/95-ВР (реалізація алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії).

Акт був направлений ОСОБА_1 23.06.2023 року рекомендованим листом № 686 та отриманий ФОП ОСОБА_1 11.07.2023 року, що підтверджується даними з офіційного сайту AT «Укрпошта» про відстеження пересилання поштового відправлення № 686.

31 липня 2023 року ГУ ДПС у Запорізькій області були прийняті податкові повідомлення-рішення:

-№ 1, яким на підставі Акту до ФОП ОСОБА_1 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 6800,00 грн. (шість тисяч вісімсот гривень, 00 копійок) за порушення ч. 9 ст. 153 Закону № 481/95-ВР та пп. 2 Наказу голови обласної державної адміністрації «Про заборону торгівлі алкогольними напоями на території Запорізької області» від 18.04.2023 р. № 185. (продаж алкогольних напоїв у заборонений час доби);

-№ 1 яким па підставі Акту до ФОП ОСОБА_1 застосовано суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17000.00 гри. (сімнадцять тисяч гривень. 00 копійок) за порушення ч. 21 ст. 15 Закону № 481/95-ВР (реалізація алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії).

Зазначені податкові повідомлення-рішення були отримані ФОП ОСОБА_1 засобом поштового зв`язку 23 серпня 2023 року, що підтверджується даними з офіційного сайту AT «Укрпошта» про відстеження пересилання поштового відправлення № 880.

Окрім того, 31 липня 2023 року на підставі Акту, ГУ ДПС у Запорізькій області було складено Протокол про адміністративне правопорушення № 653/12/08-01-09/ НОМЕР_1 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. оскільки на думку контролюючого органу вона вчинила порушення ч. 21 ст. 15 Закону № 481/95-ВР (провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню).

Вказаний Протокол був отриманий ФОП ОСОБА_1 засобом поштового зв`язку 23 серпня 2023 року, що підтверджується даними з офіційного сайту AT «Укрпошта» про відстеження пересилання поштового відправлення № 076.

Уважно ознайомившись з Протоколом про адміністративне правопорушення № 653/12/08-01-09/ НОМЕР_1 від 31.07.2023 року та іншими матеріалами справи, вважає, що адміністративна справа № 333/6514/23 підлягає закриттю за відсутністю складу правопорушення в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по наступним підставам.

1.Частиною 2 статті 254 КУпАП передбачено, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як було зазначено вище, інкриміноване за ч. 1 ст. 164 КУпАП ФОП ОСОБА_1 діяння було виявлено та зафіксоване Актом перевірки № 2368/08/01/09/ 23 червня 2023 року, коли проведено фактичну перевірку її господарської діяльності. При цьому Протокол стосовно ФОП ОСОБА_1 складено значно пізніше-31 липня 2023 року, що в свою чергу тягне за собою його незаконність, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого КУпАП.

Слід вважати дії уповноважених посадових осіб Г`У ДПС У Запорізькій області неправомірними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про його вчинення.

Зазначені дії посадових осіб, уповноважених на складання Протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля посадовими особами органів державної влади та місцевого самоврядування. КУпАП та іншими законами не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у побідних справах, у зв`язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Просить звернути увагу, що посадові особи ГУ ДПС України в Запорізькій області при складенні Протоколу керувались п. 12 Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016 р. № 566 (далі - Інструкція), в якому зазначено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

Однак, посадові особи ГУ ДПС України в Запорізькій області довільно розтлумачили положення законодавства та вирішили, що вправі самостійно визначати будь-яку дату складення Протоколу поза межами 24-годинного терміну, ігноруючи пряму вимогу ч. 2 ст. 254 КУгіАП. При цьому, уповноваженим органом ліцензування не прийнято до уваги ієрархію нормативно-правових актів та положення ч. 4 ст. 2 КУпАП.

Далі, у протоколі не зазначено час вчинення адміністративного правопорушення, хоча це прямо передбачено ч. 1 ст. 256 КУпАП, яка не допускає неоднозначного тлумачення.

Окрім того, описуючи суть адміністративного правопорушення, посадові особи ГУ ДПС У Запорізькій області зазначають:

«ФОП ОСОБА_1 вчинила правопорушення ч. 21 статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року № 481 /95-ВР (зі змінами), а саме:29.05.2023р. встановлено роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії в об`єкті торгівлі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Запоріжжя, вул. Новокузнецька. буд. 6. що є провадженням господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню та підпадає під дію ч. 1 ст. 164 Кодексу про адміністративні правопорушення.»

Відповідно до ч. 21 ст. 15 Закону № 481/95-ВР, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

З аналізу норм Закону № 481/95-ВР можна прийти до висновку, що суб`єкти господарювання можуть отримати такі види ліцензій на роздрібну торгівлю алкогольними напоями:

-ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (крім сидру та перрі без додавання спирту):

-ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями сидром та перрі (без додавання спирту);

-на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом).

Однак, у Протоколі про адміністративне правопорушення № 653/12/08-01- 09 від 31 липня 2023 року посадовими особами ГУ ДПС в Запорізькій області не в повному обсязі зазначено та не конкретизовано суть порушення, яке ставиться у провинуФОП ОСОБА_1 , а саме ліцензія на роздрібну торгівлю якими саме алкогольними напоями на думку контролюючого органу була відсутня та за яких обставин це було виявлено.

Слід вважати, що фабула даної справи у Протоколі викладена не належним чином, без зазначення його суті. Фабула справи у Протоколі містить лише інформацію про те, що порушення було виявлено в процесі проведення фактичної перевірки та відсилає до самого Акту перевірки.

В Акті перевірки також чітко не зазначено, яка саме ліцензія на думку контролюючого органу була відсутня у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Якщо уповноваженим органом було виявлено відсутність у ФОП ОСОБА_1 саме ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (крім сидру та перрі без додавання спирту), про це повинно бути прямо зазначено у Акті та Протоколі. А враховуючи те, що на час проведення перевірки на об`єкті торгівлі не було виявлено інших алкогольних напоїв, крім пива та сидру, у контролюючого органу повинно було виникнути закономірне пизання -за яких обставин взагалі могло вчинитися правопорушення, чи не було воно наслідком технічного збою у ПРРО чи програмному забезпеченні ДПС.

Також, вказує, що відповідно до ст. 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Однак, посадовими особами ГУ ДПС у Запорізькій області за одне і те саме правопорушення, - порушення вимог ч. 21 ст. 15 Закону № 481/95-ВР. посилаючись на один і той самий Акт перевірки складає:

-по-перше, Протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУнАІ І. та за яке, за умови визнання.ФОІІ ОСОБА_1 винною у його вчиненні, може бути накладено штраф від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000-34000 грн.) з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої:

-по-друге, податкове повідомлення-рішення № 1 від 31.07.2023 року, яким застосовано до ФОГ1 ОСОБА_1 суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі 17000.00 грн. на підставі ст. 17 Закону № 481/95-ВР.

Вважає, що ФОП ОСОБА_1 не може бути одночасно притягнута до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ст. 17 Закону № 481/95-ВР, оскільки це порушує ст. 61 Конституції України - притягнення двічі до адміністративної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення, на підставі одних і тих самих доказових матеріалів.

Виходячи з положень ч.2 ст.268 КУпАП участь особи, що притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 КУпАП, не є обов`язковою.

Дослідивши матеріали адміністративної справи вважаю, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

За диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, а тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі норми законів, які саме порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ст.3 ГКУ господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Суб`єктами господарювання визнаються зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи незалежно від їх організаційно-правових форм та форм власності (крім органів державної влади та органів місцевого самоврядування), а також фізичні особи підприємці, які провадять господарську діяльність.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII.

Факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП підтверджується наступними доказами:

-протоколом про адміністративне правопорушення № 653/12/08-01-09/ НОМЕР_1 від 31.07.2023, в якому викладено час (29.05.2023 о 12.04 год), місце, обставини вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , що спростовує доводи ОСОБА_1 , щодо відсутності таких даних в протоколі;

- копією акту про результати фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 івід 23.06.2023 за період з 02.01.2020 по 18.09.2020, згідно якого проведеним вибірковим аналізом почекової інформації по ПРРО фіскальний номер наявної в Системі обліку даних реєстраторів розрахункових операцій за перевіряємий період, встановлено реалізацію алкогольних напоїв без наявності відповідної ліцензії, а саме: 29.05.2023року 12:04:20, фіскальний номер документа , код товару згідно УКТЗЕД- 0, найменування товару - ГорілкаЖитняСлеза0,25л., кількість товару-1.00, ціна за одиницю товару-57,90, сума операції- 57,9 разом з доданими до нього документами;

- копіями виклику до ГУ ДПС у Запорізькій області, надісланого ОСОБА_1 для складання протоколу, рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, акту про неможливість вручення та підписання акту фактичної перевірки у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 до ГУ ДПС у Запорізькій області, акту про факт неявки ФОП ОСОБА_1 для складення протоколу, супровідного листа про надання протоколу про адміністративне правопорушення, що спростовує доводи ОСОБА_1 щодо неправомірності дій посадових осіб ГУ ДПС України в Запорізькій області щодо складення Протоколу поза межами 24-годинного терміну.

Таким чином, встановлено, що в діях ОСОБА_1 містяться ознаки правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, згідно якої передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Враховуючи викладене вище, суд знаходить доводи ОСОБА_1 таким, що не заслуговують на увагу. Також суд зазначає, що посилання ОСОБА_1 на постанову об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 22 грудня 2020 року у справі №260/1743/19 щодо одночасного застосування відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 265 КЗПП України та ч. 3 ст 41 КУпАП не мають відношення до справи, що розглядається, у зв`язку з тим, що висновки об`єднаної палати Касаційного адміністративного суду Верховного Суду стосуються інших обставин.

У відповідності зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її відповідно до закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій і четвертій цієї статті.

Відповідно до вимог п. 7 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

З огляду на те, що в діях ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, однак, враховуючи, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 653/12/08-01-09/ НОМЕР_1 від 31.07.2023, правопорушення вчинено ОСОБА_1 29.05.2023 року, на теперішній час строк притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закінчився.

На підставі викладеного, вважаю, що провадження у вказаній справі підлягає закриттю, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 23, 36, 38, 164 ч. 1, 245, 247, 276-278, 284 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження по адміністративній справі у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП закрити.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: Ю.В. Ковальова