Номер провадження: 33/813/574/23 Головуючий у 1-й інстанції: Прохоров П.А.
Єдиний унікальний номер судової справи:947/4762/23 Доповідач Базіль Л. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді - Базіль Л.В., секретар

Кузьміч Г.Р., за участі захисника особи відносної якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , адвоката Дударенка С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Дударенка Сергія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 88-1 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності

за ч.1 ст.88-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі

510 грн. з конфіскацією риби карп 15 кг, карась 9,26 кг, товстолоб 23 кг, сьомга 4,5 кг, рибний фарш 6 кг оселедець 5 кг, хек 6 кг в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп. в дохід держави.

Судом першої інстанції установлено, що 02.02.2023 року в 11.00 годин ОСОБА_1 , знаходячись біля буд.№16/6 по вул.Фонтанська дорога, в м.Одесі здійснювала продаж живої риби: карп 20 кг, карась 140 кг, товстолоб 400 кг, білий амур 280 кг, сьомга 4,5 кг, оселедець 5 кг, хек 6 кг, без документів, підтверджуючих законність придбання та реалізації, чим вчинила правопорушення, передбачене ст. 88-1ч.1 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

27 березня 2023 року не погоджуючись із вказаною постановою суду, захисник Дударенко С.В. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність судового рішення, просить скасувати постанову суду, винести нову постанову якою закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю події та складу правопорушення. Оплатити ОСОБА_1 за рахунок держави вартість вилученої і конфіскованої риби.

Апеляційну скаргу аргументує тим, що:

- ОСОБА_1 не отримувала копію протоколу, їй не пропонували підписати протокол або отримати його копію в день вилучення товару;

- ОСОБА_1 повістку про виклик у судове засідання також не отримувала, належним чином про дату, час і місце розгляду справи не повідомлялася, а відтак не була обізнана про наявність у провадженні суду справи стосовно неї. Твердження суду про те, що ОСОБА_1 про дату, час і місце розгляду справи повідомлялася належним чином, однак до судового засідання не з`явилася, надавши заяву про розгляд справи у її відсутність, не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 будь-яких заяв до суду не подавала;

- висновки суду про те, що ОСОБА_1 не мала документів, підтверджуючих законність придбання та реалізації риби, на думку адвоката, не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_1 мала при собі всі дозвільні документи та відповідну товарну накладну;

- під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, поліцейськими не було роз`яснено ОСОБА_1 прав, передбачених ст. 268 КУпАП.

Позиція скаржника на стадії апеляційного перегляду справи.

Приймаючи участь в судовому засіданні захисник особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення- ОСОБА_1 , адвокат Дударенко С.В. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, з підстав у ній викладених, просив постанову суду скасувати та закрити провадження у справі, не заперечував проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , посилаючись на її обізнаність про дату та час розгляду справи в апеляційному суді.

Відповідно до абз. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 88-1 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .

Позиція апеляційного суду.

Дослідивши та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду.

Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч.1 ст. 88-1 КУпАП, суддя виходив із того, що ОСОБА_1 належним чином повідомлена про дату та час розгляду справи, оскільки подала до суду заяву про розгляд справи у її відсутність і до судового засідання не з`явилася.

Проте, з зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до приписів ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Матеріали справи не містять відомостей на підтвердження виконання судом обов`язку, передбаченого ст. 277-2 КУпАП щодо надіслання

ОСОБА_1 повістки про виклик до суду чи б то сповіщення її про слухання справи у інший альтернативний спосіб.

З наявної у матеріалах справи заяви, адресованої до Київського районного суду м. Одеси, датованої 02.02.2023 року вбачається, що від підписання цього документа ОСОБА_1 відмовилася (а.с. 10).

Відтак, висновки суду щодо подання ОСОБА_1 заяви про розгляд справи у її відсутність, а також про те, що вона повідомлена належним чином про дату та час судового розгляду справи є помилковими.

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника в частині помилковості висновків місцевого суду про повідомлення ОСОБА_1 про дату та час розгляду справи, а тому приходить до висновку щодо наявності підстав для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової.

Перевіряючи аргументи захисника на предмет наявності підстав для закриття провадження у справі, апеляційний суд виходить із такого.

У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Із викладеного слідує, що під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.

При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №815221 від 02.02.2023 року, ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона:

02.02.2023 року о 12:30 за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, б. 16/6, на вулиці Фонтанської дороги у порушення порядку придбання, збуту, розповсюдження водних об`єктів морського світу, збувала живу рибу карп

20 кг ( 120 грн./1 кг), карась 140 кг (50 грн./1 кг), товстолоб 40 кг

(90 грн./1 кг), білий амур 280 кг (120 грн./1кг), сьомга 4,5 кг (600 грн./1 кг), оселедець 5 кг (150 грн./1кг), хек 6 кг (150 грн./1кг) сумарною вартістю 87550 грн., без дозвільних документів на збут, з порушенням Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 88-1 КУпАП(а.с. 1).

Фактичні обставини, зафіксовані у змісті протоколу, захисником не заперечуються та під сумнів не ставляться, що було підтверджено адвокатом і в судовому засіданні апеляційного суду. Позиція захисника аргументована тим, що у ОСОБА_1 були наявні усі необхідні дозвільні документи на продаж риби, а тому дії поліцейських з притягнення її до адміністративної відповідальності є неправомірними.

З метою належного надання правової (юридичної) оцінки діям

ОСОБА_1 та обставинам, за яких мало місце складання стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення, необхідно звернутися до положень ч.1 ст. 88-1КУпАП, яка окреслює ознаки даного правопорушення.

Аналіз змісту диспозиції ч.1 ст.88-1 КУпАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу.

Частина 1 ст. 88-1 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Положеннями ст. 7 Закону України Про тваринний світ (далі Закон) передбачено, що об`єкти тваринного світу, вилучені із стану природної волі, розведені (отримані) у напіввільних умовах чи в неволі або набуті іншим не забороненим законом шляхом, можуть перебувати у приватній власності юридичних та фізичних осіб. Законність набуття у приватну власність об`єктів тваринного світу (крім добутих у порядку загального використання) повинна бути підтверджена відповідними документами, що засвідчують законність вилучення цих об`єктів з природного середовища, ввезення в Україну з інших країн, факту купівлі, обміну, отримання у спадок тощо, які видаються в установленому законодавством порядку. У передбаченому законом порядку права власників об`єктів тваринного світу можуть бути обмежені в інтересах охорони цих об`єктів, навколишнього природного середовища та захисту прав громадян.

Приписами ч.1-3 ст. 31 Закону регламентовано, що підприємствам, установам, організаціям і громадянам дозволяється добування (придбання) диких тварин з метою утримання і розведення у напіввільних умовах чи в неволі для використання цих тварин та отриманих продуктів їх життєдіяльності. Тварини, вилучені з природного середовища за відповідним дозволом чи іншим документом та за визначену у встановленому законодавством порядку плату, є власністю підприємств, установ, організацій та громадян, яким цей дозвіл чи інший документ було видано. Дикі тварини, що утримуються підприємствами, установами, організаціями та громадянами у напіввільних умовах чи в неволі без відповідного дозволу чи інших документів на право вилучення їх з природного середовища, що засвідчують законність їх набуття, вважаються незаконно набутими.

Статтею 63 Закону визначено, що порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу тягне за собою адміністративну, цивільно-правову чи кримінальну відповідальність відповідно до закону. Відповідальність за порушення законодавства в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу несуть особи, винні в порушенні порядку придбання, реалізації, пересилання і вивезення за межі України, ввезення на її територію диких тварин та інших об`єктів тваринного світу. Незаконно добуті (зібрані) об`єкти тваринного світу, виготовлена з них продукція, знаряддя правопорушень підлягають безоплатному вилученню в установленому законом порядку.

Порядок приймання, зберігання, підготовки до продажу і продаж продовольчих товарів через роздрібну торговельну мережу, а також визначають вимоги в дотриманні прав споживачів щодо якості й безпеки товару та рівня

торговельного обслуговування регламентований Правилами роздрібної торгівлі продовольчими товарами (далі Правила), які затверджені наказом Міністерством економіки та з питань Європейської інтеграції України №185 від 11.07.2003 року.

Абзацом другим пункту 6.1 розділу VI Правил передбачено, що на кожну партію свіжої риби та інших гідробіонтів, призначених для реалізації в межах адміністративного району, повинна бути ветеринарна довідка, а для реалізації в межах України - ветеринарне свідоцтво.

Із викладеного слідує, що правовою підставою для визнання особи винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч.1 ст. 88-1 КУпАП та притягнення її до відповідальності є відсутність у особи, яка здійснює збут (продаж) об`єктів тваринного світу, документів, які засвідчують законність набуття таких об`єктів та ветеринарної довідки (за умови продажу у межах адміністративного району, та ветеринарного свідоцтва у разі реалізації в межах України.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент перевірки правоохоронцями ОСОБА_1 на предмет наявності дозвільних документів, остання надала накладну №12 від 31.01.2023 року згідно якої Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 надала ОСОБА_3 НОМЕР_1 під реалізацію в холодильник: толстолоб 400 кг, амур-280 кг, карась 140 кг, щука 18 кг, карп 20 кг, судак 15 кг, всього 873 кг. Документ засвідчено печаткою ФОП ОСОБА_4 та підписом реалізатора. Підпис одержувача відсутній (а.с.5).

Згідно товарно-транспортної накладної №12 від 31.01.2023 року, замовник ОСОБА_3 отримав від вантажовідправника ФОП ОСОБА_4 рибу свіжу, кількістю 35 місць, вид пакування ящик, маса бруто 873 кг (а.с.6).

Однак, апеляційний суд не може визнати вказані документи належним доказом, оскільки вони не підтверджують законність придбання живих водних біоресурсів ОСОБА_1 , та не свідчать про наявність інших дозвільних документів на продаж, зокрема ветеринарна довідка (ветеринарне свідоцтво), як того вимагають Правила.

Отже, твердження захисника щодо наявності у ОСОБА_1 усіх дозвільних документів є недоведеними, оскільки такі аргументи не підкріплені жодним із джерел доказів, зокрема шляхом надання копій чи б то дублікатів таких документів.

З огляду на викладене, недотримання ОСОБА_1 правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, а саме рибою, обумовлених відсутністю у неї необхідних дозвільних документів, рішення правоохоронців щодо складення відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення за

ч.1 ст.88-1 КУпАП є законним та обґрунтованим.

Що стосується доводів скаржника про те, що ОСОБА_1 не пропонували підписати протокол про адміністративне правопорушення або отримати його копію, то слід звернути увагу на наступне.

Згідно з абз. 2,3 ст. 256 КУпАП протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №815221 від 02.02.2023 року, документ складено за участі свідків та понятих, що засвідчено їх підписами. Вбачається, що від підписання протоколу, отримання його другого примірнику та надання пояснень ОСОБА_1 відмовилася, що підтверджується підписами понятих.

Таким чином, ОСОБА_1 своїми діями нівелювала можливість реалізувати для себе право щодо надання пояснень (заперечень) щодо обставин складення стосовно неї протоколу про адміністративне правопорушення, а також отримання його копії.

Будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів, що працівники поліції обмежили права ОСОБА_1 (зокрема не роз`яснили прав, передбачених ст. 268 КУпАП) порушили свої службові обов`язки, суду не надано.

Таким чином, доводи апеляційної скарги щодо порушення прав ОСОБА_1 під час складення протоколу про адміністративне правопорушення є необгрунтованими та не заслуговують на увагу.

Доводи захисника на стадії апеляційного перегляду справи щодо не здійснення працівниками поліції відеофіксації подій, під час складення стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, з посиланням на положення Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затверджену наказом МВС №1026 від 18.12.2018 року, апеляційний суд відхиляє.

Указаний нормативно-правовий акт, наряду із можливістю здійснення поліцейськими відеозапису, передбачає також здійснення поліцейськими і фотозйомки, при цьому положеннями указаної інструкції не містять імперативної вказівки про необхідність застосування саме відеозйомки у разі складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбаченого

ч.1 ст. 88-1 КУпАП.

Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема, до таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, інші документи.

Із викладеного слідує, що матеріали фотозйомки та відеозапису є рівнозначними джерелами доказів, а тому сама по собі відсутність відеозапису подій, та наявність іншого окремого (самостійного) джерела доказу, не свідчить про недотримання вимог правоохоронцями під час фіксування обставин події та складення стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення.

Іншими доводами позицію захисту, адвокат не аргументує.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 88-1 КУпАП.

Згідно акту №ВАВ815221 приймання-передачі швидкопсувного майна, вилученого за фактами порушень рибоохоронного законодавства, поліцейськими у ОСОБА_1 було вилучено: карась 9,26 кг., карп 15 кг, товстолоб 23 кг, сьомга 4,5 кг, рибний фарш 6 кг, оселедець 5 кг, хек 6 кг (а.с. 13).

Вирішуючи питання про вид та міру накладеного стягнення, яке слід застосувати до ОСОБА_1 , апеляційний суд на виконання вимог

ст.33 КУпАП враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь її вини, майновий стан, відсутність обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також зважає, що на момент перегляду справи в апеляційному порядку, строки накладення стягнення, передбачені ст. 38 КУпАП не закінчилися та приходить до висновку про доцільність накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн. з конфіскацією об`єктів тваринного світу, вилучених на підставі акту №ВАВ515221.

У відповідності до пункту 5 частини 2 статті 4 Закону України Про судовий збір у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення ставка судового збору становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відтак, з ОСОБА_1 на користь держави належить стягнути судовий збір у розмірі 536,8 грн, виходячи із розрахунку 2684 грн х0,2.

Згідно із абз. 8 статті 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Керуючись ст.33,38,294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Дударенка Сергія Віталійовича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 16 березня 2023 року стосовно ОСОБА_1 скасувати та прийняти нову постанову.

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч.1 ст. 88-1 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 30 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить

510 грн. з конфіскацією об`єктів тваринного світу, вилучених на підставі акту №ВАВ515221.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Л.В. Базіль