ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/735/23 Справа № 229/2414/22 Суддя у 1-й інстанції - Рагозіна С. О. Суддя у 2-й інстанції - Стародуб О. Г.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Стародуб О.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника на постанову судді Дружківського міського суду Донецької області від 23 грудня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172 КУпАП, та призначене адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 4250 гривень,-

ВСТАНОВИВ:
Згідно постанови, о 14:00 год. 25.10.2022 року від командира 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 надійшла доповідь, що на позиції РОП 30530 «КОЛОС» ( АДРЕСА_2 ) було виявлено факт відсутності військовослужбовця солдата ОСОБА_3 . Місце перебування військовослужбовця невідоме. При собі солдат ОСОБА_3 мав зброю: АК-74 № НОМЕР_2 . 28.10.2022 року близько 17:30 від командира 3 стрілецької роти старшого лейтенанта ОСОБА_2 надійшла доповідь, що солдат ОСОБА_3 повернувся до місця тимчасового розташування підрозділу в АДРЕСА_2 . Зброя військовослужбовця була при ньому.
В апеляційній скарзі захисник просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову судді першої інстанції, провадження по справі закрити. Зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутній умисел на самовільне залишення місця розташування його підрозділу і як наслідок відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП. Про адміністративну справу ОСОБА_1 дізнався тільки коли йому про рішення повідомили рідні. ОСОБА_1 був позбавлений можливості ознайомитись з адміністративним протоколом, надати пояснення як під час його складання так і під час розгляду справи у суді першої інстанції. Зазначеним порушені його права на захист, передбачені ст.268 КУпАП. Строк на апеляційне оскарження пропущено з поважних причин, оскільки постанову судді першої інстанції отримали рідні ОСОБА_1 20.02.2023 року.
Захисник Мєлких Е.М. та ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явилися. Належним чином повідомлені про день та місце апеляційного розгляду. Від захисника надійшла заява про розгляд справи без його участі.
Перевіривши матеріали справи, вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді має бути поновлений, а апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.
Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , в матеріалах справи не міститься жодних відомостей про будь-яке його повідомлення про час та місце розгляду справи щодо нього.
Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ст.268 КУпАП щодо сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про місце та час розгляду справи.
З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Разом з цим, розглядаючи справу стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, яке виразилось у самовільному залишенні місця служби вчиненого в умовах особливого періоду виходячи з наступного.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Так, відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративні правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.
Згідно диспозиції ч.3 ст.172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
Санкцією ч.4 ст. 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.
Об`єктивна сторона може мати наступні прояви: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби тривалістю до трьох діб; нез`явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб; самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин у разі призначення або переведення тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.
Суб`єктивна сторона завжди характеризується прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.
Самовільним залишенням частини або місця служби вважається таке, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений такий дозвіл надати. Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу це його нез`явлення на службу в строк, указаний у відповідному документі. Поважними причинами затримки військовослужбовця може бути визнана, наприклад, хвороба, що перешкоджає пересуванню, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, стихійне лихо чи інші надзвичайні обставини, які підтверджені відповідними документами.
Зважаючи на приписи ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настав з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбуваний період після закінчення воєнних дій.
Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом є функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування , Збройних Сил України , інших військових формувань, сил цивільного захисту підприємств, установ і організацій,а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Особливий період розпочався з моменту набрання чинності Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 та продовжується до оголошення (набрання чинності) окремого рішення Президента України про демобілізацію.
Скасування особливого періоду буде здійснено окремим указом Президента України "Про демобілізацію".
Судом встановлено, що наявний у матеріалах справи протокол про військове адміністративне правопорушення відповідає вимогам передбаченим ст.256 КУпАП, містить дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, тощо, відтак доводи апелянта стосовно неналежного оформлення вищевказаного протоколу не відповідають дійсності.
З протоколу про військове адміністративне правопорушення № 105 від 28.10.2022 року вбачається, що14:00 год. 25.10.2022 року від командира 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 старшого лейтенанта ОСОБА_2 надійшла доповідь, що на позиції РОП 30530 «КОЛОС» ( АДРЕСА_2 ) було виявлено факт відсутності військовослужбовця солдата ОСОБА_3 . Місце перебування військовослужбовця невідоме. При собі солдат ОСОБА_3 мав зброю: АК-74 № НОМЕР_2 . 28.10.2022 року близько 17:30 від командира 3 стрілецької роти старшого лейтенанта ОСОБА_2 надійшла доповідь, що солдат ОСОБА_3 повернувся до місця тимчасового розташування підрозділу в АДРЕСА_2 . Зброя військовослужбовця була при ньому. Своїми діями ОСОБА_3 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

З копії витягу наказу Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 07.05.2022 року № 114, вбачається, що солдата призваного до мобілізації ОСОБА_1 , призначеного наказом Командувача військ Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( по особовому складу) від 04.05.2022 року №30-ре на посаду стрільця 2 стрілецького батальйону, ВОС-100915А, який прибув для подальшого проходження військової служби із ІНФОРМАЦІЯ_3 , з 07.05.2022 року зараховано до списків особового складу частини.
Таким чином ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 КУпАП. Також, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем НОМЕР_1 і апелянтом не заперечується та не спростовується зазначене.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.173-11 КУпАП, повністю підтверджується зібраними по справі доказами.
Відомостями протоколу про адміністративне правопорушення № 105 від 28.10.2022 року, який складений стосовно ОСОБА_1

Доповіддю від командира 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_4 , з якої вбачається, що 25 жовтня 2022 року на позиції РОП 30530 «КОЛОС» ( АДРЕСА_2 ) було виявлено факт відсутності військовослужбовця солдата ОСОБА_1 . За особистим номером телефону не відповідав, розшукові дії та заходи позитивних результатів не дали.

Доповіддю від командира 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_5 , з якої вбачається, що 25 жовтня 2022 року на позиції РОП 30530 «КОЛОС» ( АДРЕСА_2 ) було виявлено факт відсутності військовослужбовця солдата ОСОБА_1 . Місце перебування військовослужбовця не відоме. При собі солдат ОСОБА_1 мав зброю.
Письмовими поясненнями командира 3 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , заступника командира роти з МПЗ 3стрілецької роти 1 стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6 , з яких вбачається, що 25.10.2022 року було виявлено відсутність на позиції РОП 30530 «КОЛОС» ( АДРЕСА_2 ) військовослужбовця солдата ОСОБА_1 .
Зібрані у справі докази є належними та допустимими, відповідають фактичним обставинам справи, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, і повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку за принципом «поза розумним сумнівом» про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.
Згідно ч.2 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а відповідно до п.7 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №105 від 28.10.2022 року подія правопорушення мала місце 25.10.2022 року. На момент розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.2 ст.38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.
Враховуючи вищевикладене, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю на підставі п.7 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.
На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити захиснику строк на апеляційне оскарження постанови судді.

Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Постанову судді Дружківського міського суду Донецької області від 23 грудня 2022 року стосовно ОСОБА_1 скасувати.
Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.7 ст. 247 КупАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя