Справа № 946/1643/23 Провадження № 3/946/839/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2023 року суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Присакар О.Я., ознайомившись з адміністративними матеріалами, які надійшли з відділу з Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області, відносно,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №809958, 28.02.2023 року о 14 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 займався господарською діяльністю у магазині «SHISHA CITY», розташованого за адресою м. Ізмаїл, вул. Чкалова, 66 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на продаж тютюнових виробів.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №810000, 28.02.2023 року о 14 год. 25 хв. гр. ОСОБА_1 знаходячись в магазині «SHISHA CITY» здійснював продаж електронних цигарок та табаковмістимих виробів без марок акцизного збору встановленого зразку на території України за адресою: АДРЕСА_3 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, надав пояснення за обставинами справи, мотивуючи поясненнями, викладеними в його письмових запереченнях від 20.04.2023 року, які були надані суду.

Кодекс України про адміністративні правопорушення фактично не передбачає процесуальних норм, які регламентують порядок розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення і не містить спеціальних норм, що передбачають порядок об`єднання справ про адміністративне правопорушення, які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою).

Проте відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування кожної справи.

Відповідно до частини 2 статті 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини від 04 листопада 1950 року і Протоколи 1,2,4,7,11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського Суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Враховуючи наявність прогалин в праві стосовно процесуального врегулювання розгляду суддею справ про адміністративні правопорушення, зокрема, врегулювання порядку об`єднання справ в одне провадження, суд приходить до висновку, що в даному випадку правомірним і доцільним буде застосування аналогії процесуального закону - за правилами, закріпленими в КПК України.

Відповідно до частини 1 статті 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 217 КПК України у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень.

Вказані матеріали складені у відношенні однієї особи та знаходяться у провадженні одного органу, уповноваженого на їх розгляд. У зв`язку з чим, на підставі вищенаведеного вказані матеріали підлягають об`єднанню в одне провадження.

Суд вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що справи про адміністративні правопорушення необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, з таких підстав.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст.156 КУпАП настає в разі роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Стаття 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнає протиправну, винну (умисну або необережну) дію чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Склад адміністративного правопорушення містить: об`єкт правопорушення, об`єктивну сторону, суб`єкт і суб`єктивну сторону складу. Всі перераховані ознаки визначають у сукупності склад адміністративного правопорушення. Відсутність хоча б однієї з вище перелічених ознак виключає склад будь-якого адміністративного правопорушення.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Для встановлення "обґрунтованості висунутого обвинувачення" у справі мають міститися достатньо переконливі, чіткі і узгоджені між собою докази, які в сукупності доводять винність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, згідно з принципом доведеності вини "поза розумним сумнівом".

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно ч. 2 ст. 252 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно письмових заперечень ОСОБА_1 від 20.04.2023 року та пояснень, наданих в судовому засіданні 24.04.2023 року, вбачається, що з грудня 2022 року він не є суб`єктом господарювання, закрив ФОП « ОСОБА_1 » та припинив господарську діяльність, і з того часу ним тютюнові вироби не реалізовувалися та відповідно він не мав від цього прибутку. Є орендарем приміщення за адресою: АДРЕСА_3 , та періодично він знаходиться в ньому, де залишилися залишки товару, який він не встиг реалізувати. Після закриття ФОП реалізацію тютюнових виробів не здійснював.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №809958, 28.02.2023 року о 14 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 займався господарською діяльністю у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою м. Ізмаїл, вул. Чкалова, 66 без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на продаж тютюнових виробів.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку. Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не зазначено про встановлення правоохоронним органом фактів даної систематичності та доказів на підтвердження цих обстави матеріали справи не містять.

Так, працівниками поліції не надано доказів наявності в діях ОСОБА_1 систематичності здійснення господарської діяльності, а саме продажу тютюнових виробів та отримання від цього прибутку.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів факту реалізації, а саме, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів в магазині «SHASHA CITI», який розташований за адресою: Одеська область, м. Ізмаїл, вул. Чкалова, 66.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №810000, 28.02.2023 року о 14 год. 25 хв. гр. ОСОБА_1 знаходячись в магазині «SHISHA CITY» здійснював продаж електронних цигарок та табаковмістимих виробів без марок акцизного збору встановленого зразку на території України за адресою АДРЕСА_3 .

При цьому, в протоколі не зазначено, яку норму Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального» порушено. Також не зазначено про здійснення роздрібної чи оптової торгівлі.

Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.

До того ж, матеріали справи містять письмові пояснення ОСОБА_2 , відповідно до яких останній зазначає, що він 28.02.2023 року в магазині «SHISHA CITY» купив електронну сигарету ELF BAR за 300 гривень.

Відповідно до пп. 7 п. 9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, у графі «до протоколу додається» - пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення) (п. 15 розділу ІІ Інструкції).

Проте, сам протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей щодо наявності свідків під час його складання, їх підписів, та відповідно в протоколі не зазначено, що до протоколу додаються будь-які матеріали, у тому числі й пояснення свідка ОСОБА_2 .

Зокрема пояснення зазначеного свідка не містять інформації щодо конкретного часу здійснення покупки, адреси розташування магазину та інформації про те, що електронна сигарета була куплена саме у ОСОБА_1 .

Окрім того, свідок ОСОБА_2 не ідентифіковано та в матеріалах справи відсутня копія його паспорта або іншого документа, який посвідчує особу.

Також, як вбачається з протоколу, під час його складання були залучені поняті: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , особистість яких також не ідентифіковано та в матеріалах справи відсутні копії їх паспортів або інших документів, які посвідчують особу, а також відсутні їх письмові пояснення.

Крім іншого, протокол не містить інформації щодо долучення до протоколу фотознімків, проте матеріали справи містять фотознімки на яких відсутні цінники на електронних сигаретах, та з яких не можливо встановити відсутність марок акцизного збору. Такі фотознімки не є доказом здійснення ОСОБА_1 їх збуту та отримання від цього прибутку.

Таким чином, зважаючи на те, що в протоколі не зазначені свідки, а також не зазначена інформація що до протоколу додаються фотознімки, письмові пояснення свідка та зокрема такі пояснення не містять інформації, що саме ОСОБА_1 продав електронний виріб та отримав за це прибуток, такі докази є недопустимими та недостатніми, які в силу положень ст. 251 КУпАП могли свідчачи про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діяння, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року).

За таких обставин, посадовими особами, які уповноважені на складання протоколів про адміністративне правопорушення, не надано суду належних, достатніх та допустимих доказів, які б беззаперечно вказували на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного суд приходить до висновку, що досліджені докази свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , події і складу адміністративного правопорушення та є підставою для закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Керуючись ст.ст. 36, 156, 164, 247, 283 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучене за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №810000 від 28.04.2023 року, майно, яке зазначене в додатку до цього протоколу, що складається з 14 (чотирнадцяти) позицій загальною кількістю 129 (сто двадцять дев`ять) штук електронних цигарок та тютюнових виробів повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення.

Суддя: О.Я.Присакар