1Справа № 335/2372/23 3/335/924/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м.Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя Апаллонова Ю.В., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Відділу поліції №1 Запорізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

21.03.2023 року до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя з Відділу поліції №1 Запорізького районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Запорізькій областінадійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №255005 від 15.02.2023 року, зі змісту якого вбачається, що 15.02.2023 року о 11 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 знаходячись у магазині «Шишка», за адресою: м. Запоріжжя, Південноукраїнська, буд.5, здійснював продаж табаку для кальянів без марок акцизного податку,через продавця магазину, чим порушив вимоги ст. 226 ПКУ та ст. 11,15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.156 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 , який повідомлений про час, дату та місце слухання справи, не з`явився. Представник ОСОБА_1 адвокат Георговський С.П. подав у судовому засіданні клопотання про закриття провадження зазначив, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містить належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 156 КУпАП, в той же час, ОСОБА_1 вважає себе невинною у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, оскільки продаж алкоголю жодним особам не здійснювала та не здійснює. Співробітники Національної поліції, які начебто встановили факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, кваліфікували його дії за частиною 1 статті 156 КУпАП, тобто торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, при цьому матеріали справи не містять жодного доказу, який би підтверджував сам факт продажу алкогольних напоїв, а саме: факту передачі тютюнового виробу та сплати за нього грошових коштів. Оскільки правопорушення було начебто вчинене ОСОБА_1 в приміщенні магазину, а не на вулиці, то співробітниками Національної поліції не перевірено факт, чи є ОСОБА_1 суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює господарську діяльність в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чи він є лише працівником у відповідного суб`єкта господарської діяльності, що впливає на кваліфікацію адміністративного правопорушення. Співробітники поліції не з`ясували хто саме здійснює господарську діяльність у вказаному вище кафе та чи є у цієї особи відповідна ліцензія на здійснення діяльності з торгівлі тютюновими виробами, до того ж в матеріалах справи відсутні відомості, отримані від контролюючого органу (відповідної податкової інспекції) на підтвердження того факту, що суб`єкту господарської діяльності, який дійсно здійснює свою діяльність у вказаному кафе не видавався певний дозвільний документ. Важливою обставиною, на що прошу звернути увагу суд є те, що матеріали справи також не містять доказів того, що вилучене майно взагалі є тютюновими виробами, які начебто були виявленні в магазині «Шишка-зйор», з цього взагалі відсутні будь-які експертні висновки. В той же час відеозапис, який долучено співробітниками поліції до матеріалів справи не можна вважати допустимим доказам, оскільки він не містить ані дати його виготовлення, ані місця його виготовлення, ані посилання на технічний засіб та особу, якими було здійснено відеозапис. До того ж із наявного в матеріалах справи відеозапису не можливо встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке йому інкримінується, а отже вони є неналежними доказами. Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП.

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, приходить до наступного висновку.

Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Так, ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до п.213.1.1 ст.213 Податкового кодексу України об`єктами оподаткування є операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції).

Згідно з п.215.1 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Згідно з п.226.1, 226.2 ст.226 ПКУ у разі виробництва на митній території України тютюнових виробів чи їх ввезення на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п.226.11 ст.226 ПКУ ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів забороняються.

Маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до правил, визначених ч.3 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Крім того, відповідно до ст.1 зазначеного Закону оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва); роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, надано такі докази: протокол огляду від 15.02.2023 року, рапор, квитанція про отримання речових доказів, письмове опитування особи ОСОБА_1 письмове опитування особи ОСОБА_2 , письмовим опитуванням ОСОБА_3 ,, письмовеопитування ОСОБА_4 , письмове опитування ОСОБА_5 , відеозапис.

Разом із тим, під час розгляду справи судом встановити достеменно кому належить магазин розташований за адресою: АДРЕСА_2 і хто саме здійснює діяльність в цьому приміщенні встановити не виявилося за можливе, оскільки будь-які матеріали щодо цього уповноваженою особою не надані.

Відтак, встановити суб`єкта господарювання, що здійснює торгівлю тютюновими виробами у вказаному магазині не встановлено. Матеріали справи про адміністративне правопорушення свідчать, що посадовою особою органу національної поліції, яка склала протокол, зазначені обставини не перевірялись.

Згідно з приписами ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Натомість посадова особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не проаналізувала зміст вищезазначених нормативно-правових актів та не встановила особу, яка є суб`єктом відповідальності за дане правопорушення.

Враховуючи, що не встановлено того, що ОСОБА_1 сам є фізичною особою підприємцем чи є посадовою особою будь-якого суб`єкта господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю тютюновими виробами за зазначеною у протоколі про адміністративне правопорушення адресою, суд доходить висновку, що він не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 у справі «Karelin v.Russia» заява № 926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини самостійна перекваліфікація судом дій особи, яка притягається до відповідальності є порушенням права особи на справедливий суд, закріпленого ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відсутність такого обов`язкового елементу адміністративного правопорушення як його суб`єкт, виключає наявність події і складу правопорушення у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у цій справі, що є підставою для закриття провадження у справі згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 9, 27, 34, 35, 156, 247, 280, 283, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені вироби, відповідно до протоколу огляду та вилучення речення від 15.02.2023 року, у магазині «Шишка», за адресою: м. Запоріжжя, Південноукраїнська, буд.5, а саме: табак для кальяну «Волкано» 50 пачок, повернути власнику.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду, через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В. Апаллонова