ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року м.Рівне

Суддя Рівненського міського суду Рівненської області Бердій М.А., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Юхимчука І.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Рівненського районного управління поліції в Рівненській області ГУНП про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого ПП,

- за ч.1 ст.156 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №858378 від 24.05.2023 року, зазначено, що 24 травня 2023 року близько 17 год. 20 хв. по АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 будучи ФОП в буфеті, здійснював зберігання та продаж алкогольних напоїв без марок акцизного податку, чим порушив ЗУ «Про державне регулювання виробництва без марок акцизного збору» та вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив суду, що він має ліцензію на продаж алкогольних напоїв, як в бутилках так і на розлив. Вину у вчиненому адміністративному правопорушенні не визнає з підстав викладених у запереченні.

Захисником ОСОБА_1 адвокатом Юхимчуком І.М. подано до суду заперечення в якому він зазначає, що працівники поліції, ст. ДАПСДОП ВІ Рівненського РУПВНІ в Рівненській області капітан поліції Дроздюк Т.Ю., показала своє посвідчення, інший працівник поліції посвідчення пред`являти відмовився, повідомили ОСОБА_1 що проводиться перевірка і він має надати документи (які саме, не уточнили). В журналі реєстрації перевірок підписуватись відмовились, про що є відмітка в Журналі реєстрації перевірок при двох свідках. Наказу та направлення про призначення перевірки на вимогу також не надали. Працівникам поліції були надані документи, що знаходяться в куточку споживача, відповідно до законодавства, а саме: виписка з ЄДРЮО ФОП ГФ про державну реєстрацію фізичної особи - підприємця №000207173 від 23.09.22 року, ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №2202401 терміном дії від 06.10.22 року по 10.10.2023 року, додаток до ліцензії №202401, що свідчить про реєстрацію Електронно-касового апарату в органах ДПІ, та інші документи що стосуються захисту прав споживачів. Так як, принцип роботи буфету «Кошичок» передбачає продаж алкогольних напоїв, як в пляшках так і на розлив, на прилавку представлені коктейлі - напої на основі горілки в асортименті: «Зубрівка», «Хріновуха», «Клюківка», «Медова з перцем», «Калганівка» у скляних бутлях. Працівники поліції вважали, що приготовані напої мають містити акцизні марки і на це склали протокол про адміністративне правопорушення. Скляні бутлі в яких знаходились напої були опечатані та передані на відповідальне зберігання. Копію опису працівники поліції не надали. На пояснення та надання нормативної та первинної документації, а також витягів із судової практики не зважали, говорили на підвищених тонах, нав`язували думку, що здійснює ОСОБА_1 господарську діяльність з грубими порушеннями і далі в такому плані. Натомість, просить суд, звернути увагу, що ОСОБА_1 , здійснює свою підприємницьку діяльність в буфеті « ІНФОРМАЦІЯ_2 », має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та здійснює діяльність у сфері ресторанного господарства (буфет). Основним видом діяльності є квед 56.30 «Обслуговування напоями». В межах своєї господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , відповідно до договору поставки №156 від 13.10.2022року придбав у ТзОВ «Глобал Дистрибюшин Компані» горілку «Хортиця» та сплатив за придбання такого товару відповідні суми грошових коштів. 3 цієї горілки шляхом її змішування із різними інгредієнтами (медом, ягодами, соками, водою, спеціями тощо) та в певних пропорціях буфет фактично виготовляє коктейлі найменовані ним як «Зубрівка», «Хріновуха», «Клюківка», «Медова з перцем», «Калганівка» у скляних бутлях. Дані коктейлі запрограмовані у Електронно-касовий апарат під кодом УКЗЕД , як «інші напої, що містять спирт». Під час реалізації даних напоїв, покупцю видається фіскальний чек.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Юхимчук І.М. підтримав подане ним заперечення, зазначив, що акцизні марки були на бутлях коли їх купували. Бутлі відкорковували та робили з їх вмісту коктейлі, а саме зберігання акцизних марок після відкриття, нічим не передбачено. Просив суд закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Юхимчука І.М., дослідивши матеріли справи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, а тому адміністративне провадження підлягає до закриття.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 статті 156 КУпАП, передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, є дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольним напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору. Суб`єктом правопорушення, може бути лише суб`єкт господарювання, а не будь-яка фізична особа.

Вказана норма закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативних актів, у яких сформульовані конкретні правила поведінки.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 р. №481/95-ВР.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачено відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Разом з цим, посадовою особою, що склала протокол відносно ОСОБА_1 , не зазначено пункту та статті ЗУ 481/95-ВР, що ставиться у провину.

Відповідно до абзацу 2 п.11 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» встановлено, що під час продажу товару продавець зобов`язаний видати споживачеві розрахунковий документ встановленої форми, що засвідчує факт купівлі, з позначкою про дату продажу або відтворити на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надіслати електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти. Тобто факт реалізації товарів має підтверджуватися документом встановленого зразка. Норма п.11 ст.8 даного Закону має відсильну диспозицію, яка передбачає використання поняття «розрахунковий документ» в розумінні ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Відповідно до ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг»: розрахунковий документ документ установленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений у паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених Законом про РРО, зареєстрованим у встановленому порядку РРО або ПРРО, чи заповнений вручну (абз.19 ст.2 Закону про РРО).

У відповідності до п.1 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Тому підтвердження факту реалізації (продажу) оформляється квитанцією, товарним чи касовим чеком, квитком, талоном, розрахунковим документом, передбаченим Законом України "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", або іншими документами (далі - розрахунковий документ).

Тобто належним та єдиним можливим доказом (документом), який може підтвердити факт реалізації алкогольної продукції без марок акцизного збору є розрахунковий документ встановленої форми (тобто касовий чек).

Проте в протоколі серії ВАВ №858378 від 24.05.2023 року не міститься жодної інформації, щодо факту продажу, та він не містить обов`язкових реквізитів розрахункового документу відповідно до положення №13 «Про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів» затвердженого Наказом Міністерства Фінансів від 21.01.2016 року. Також протокол не містить інформації про документ який може підтвердити факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв. Фактично протокол серії ВАВ №858378 від 24.05.2023 року не містить жодних даних про сам факт реалізації алкогольної продукції та до нього не додано жодного розрахункового документу, даний документ може підтверджувати виключно факт знаходження в буфеті алкогольних коктейлів на розлив без акцизних марок. Враховуючи зазначене стає об`єктивним, що факту реалізації алкогольної продукції без марок акцизного податку не було, а отже відсутній склад правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність фактичної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку так, як доказів продажу матеріали справи не містять, не здобуто їх також у судовому засіданні.

Також у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №858378 від 24.05.2023 року відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до постанови Львівського Апеляційного адміністративного суду №876/4985/18 від 29.08.2018 року та рішення №99178020 Черкаського окружного адміністративного суду: зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

Такої самої думки і Верховний Суд України: відповідно до постанови ВС від 18.05.2018 року у справі №804/4921/17 зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі розповсюджується на не відкорковані напої, а на продаж повної (цілої) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається збереження марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки сам по собі не забезпечує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який ... встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.33, п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, ст.283,284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності у його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд Рівненської області.

Суддя Рівненського міського суду Бердій М.А.