Справа № 206/2810/23
Провадження № 3/206/1437/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї НИ

06.07.2023року м.Дніпро

Самарський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Нестеренко Т.В.,

при секретарі Іванової А.В.,

за участю: особи відносно якої складено протокол ОСОБА_1 ,

захисника особи відносно якої складено протокол, адвоката Орсіка О.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Дніпро, матеріали адміністративної справи,що надійшли з ВП №4 ДРУП ГУНП у Дніпропетровській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої у ФОП « ОСОБА_2 », проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАВ № 851622 від 16.06.2023 року: 15.06.2023 о 13 год. 40 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , гр.. ОСОБА_3 , в торгівельному павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП « ОСОБА_2 » здійснювала продаж алкогольних напоїв, а саме пива, без відповідних дозвільних документів (ліцензії), чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні гр. ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала у повному обсязі та долучила до матеріалів справи письмові пояснення, які обґрунтовано тим, що 02 грудня 2022 року працівником поліції ДОПСП ВП №4 ДРУП ГУНП в Дніпропетровській області, старшим лейтенантом поліції Кісіль Романом Віталійовичем на неї було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №851622, за ст.164 КУпАП. Стосовно інкримінованого їй правопорушення хоче пояснити наступне. ОСОБА_1 зареєстрована як приватній підприємець і здійснює свою діяльність у вигляді роздрібної торгівлі харчовими продуктами у торгівельному повільні розташованому за адресою: АДРЕСА_3 . 16 червня 2023 року вона не працювала оскільки в неї захворіла бабуся якій 88 років і вона вимушена була залишитися вдома з нею. Разом з тим вона попросила свою доньку, неповнолітню ОСОБА_4 прийти до магазину та почекати там поставників товару, які повинні були приїхати. Дозволу на здійснення торгівлі через магазин вона їй не давала, вона повинна була тільки здійснити прийом товарів від поставщиків.

Десь по обіду їй подзвонила донька та розповіла що до магазину прийшли працівники поліції, які сказали, що нібито ОСОБА_1 торгує пивом і почали оформлювати якісь папери. Більш детальної інформації вона мені не повідомила. Пізніше коли донька приїхала додому ОСОБА_1 почала розпитувати що трапилося і донька розповіла, що вона була в магазині приймала товар різний від поставщиків, серед них була і машина, яка привезла пиво, із цієї машини вийшов експедитор та заніс пиво до магазину.

Через деякий час приблизно о 14 годині до магазину зайшли два чоловіка, які назвалися працівниками поліції вони привели з собою двох жінок та чоловіка. Її спитали звідки в магазині пиво вона сказала, що привезли поставщики, також вона сказала що не являється працівником магазину і не здійснює торгівлю. Тоді вони сказали, що вилучають пиво і почали оформлювати якісь папери.

Сама ОСОБА_1 з цього приводу хоче пояснити наступне, що торгівлю спиртними напоями та пивом через магазин вона не вела. Пиво яке було вилучено в магазині їй не належить воно потрапило туди помилково, а саме поставщик-експедитор повинний був його завести до магазину приватного підприємця ОСОБА_2 , а завіз до магазину приватного підприємця ОСОБА_2 , тобто просто помилився, таке траплялося і раніше неодноразово, на підтвердження цього долучає до пояснення витяг з єдиного державного реєстру юридичних та фізичних осіб-підприємців в якому зазначено, що ПП ОСОБА_5 зареєстрований за адресою АДРЕСА_4 і він також здійснює діяльність по роздрібній торгівлі в неспеціалізованих магазинах, ця адреса в кілометрі від магазину ОСОБА_1 і тому помилки з доставкою товару здійснювалися неодноразово. Донька про це не знала, вона просто приймала весь товар який привозили. Про те, що пиво не слід приймати вона не знала.

Крім того хоче сказати, що донька пиво нікому не продавала, а понятих і «закупщика» пива поліцейські привезли з собою навіщо їм це було потрібно їй не зрозуміло.

Звертає увагу суду на «понятих» та «закупника» пива, пояснення яких долучені до матеріалів справи, всі ці «особи» мешканці ж/м Придніпровськ Самарського району (їх адреси зазначені в поясненнях), незрозуміло яким чином всі ці три особистості одночасно «випадково» з`явилися в момент перевірки біля магазину ПП «Лебедєва», який розташовано на ж/м Рибальськ Самарського району, тому в ОСОБА_1 небезпідставно виникають сумніви щодо неупередженості цих людей.

Донька ОСОБА_1 - ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_3 неповнолітня, яка була в той момент в магазині була налякана діями працівників поліції, вона не розуміла що відбувається її пояснення нею не підписані і не можуть братися судом до уваги. Крім того в фабулі протоколу зазначено що саме вона здійснювала продаж пива а до адміністративної відповідальності притягують мене.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, згідно ч.

2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Прошу суд також врахувати, що згідно ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, крім іншого, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновком експерта та показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, а, відповідно до вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається саме на особу, уповноважену на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначену ст. 255 КУпАП.

Відповідно до положень ст. 255 КУпАП, складання протоколів про адміністративні правопорушення за ст. 164 КУпАП, віднесено до компетенції органів внутрішніх справ, які на виконання вимог ст. 256 КУпАП, повинні перевірити та зазначити в протоколі відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно із ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Виходячи із сталої практики Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Еркапіч проти Хорватії» від 25.04.2013 (Erkapic v. Croatia) з приводу дотримання національними судами під час розгляду справ п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, згідно якої «за відсутності суттєвих підстав для протилежного, поняття справедливого судового розгляду вимагає надавати більшого значення свідченням, наданими у суді, порівняно з протоколами допитів осіб на попередньому слідстві, оскільки останні являють собою, передусім, процес збору стороною обвинувачення інформації на підтримку своєї позиції».

Зі змісту протоколу вбачається, що при виявленні адміністративного правопорушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення у відношенні мене за ст. 164 КУпАП не застосовувалися технічні засоби що мають функції фото або відео зйомки (боді камери), разом з тим в матеріалах адміністративної справи присутні фотокопії (на звичайному папері) якихось незрозумілих для мене документів, та подій, вважаю всі фотокопії які містяться в цій справі не належними доказами вони не можуть братися судом до уваги оскільки в протоколі не зазначено ким коли і якими засобами здійснювалася фото фіксація.

Грошові кошти не які були нібито отримані за продаж пива вилучені та не оглянуті.

Звертає увагу, що рапорт працівника поліції, який додано до протоколу не може бути визнаний доказом підтвердження факту вчинення адміністративного правопорушення, оскільки вони не підтверджуються іншими доказами. Рапорт є внутрішнім документом та не може слугувати доказом по справі, оскільки механізм складання рапорту не врегульований законодавцем, складається у вільній формі, тому не відображає всіх необхідних відомостей для судового провадження, та в ньому відсутні джерела отримання інформації, у з`вязку із чим, не може бути доказом у розумінні ст. 251 КУпАП.

Крім того, відповідно до п. 6 глави ІІ Наказу № 1376від 06.11.2015року

«Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції» усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору,розбірливим почерком, державною мовою.

Однак, всупереч законодавчо встановленим критеріям даного Наказу, ОСОБА_1 особисто, та на її думку і суд не має можливості перевірити правильність складення наданого протоколу, оскільки працівником поліції заповнено протокол не розбірливим почерком, фабула та склад правопорушення не розписані.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі

«Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

На думку ОСОБА_1 в її справі про адміністративне правопорушення про притягнення її до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП не здобуто належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні даного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо характеристики своєї особистості, хоче зазначити, що зараз вона самотужки виховує двох доньок: ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_4 . Їх батько та мій чоловік - ОСОБА_8 перебуває у Збройних Силах України, приймає безпосередню участь у бойових діях, був двічі поранений (документи підтверджуючи ці факти додаються до пояснення).

Захисник особи відносно якої складено протокол, адвокат Орсік О.Е. просивзакрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на письмові пояснення, які долучено до матеріалів справи.

Заслухавши думку гр.ОСОБА_1 , захисника особи відносно якої складено протокол, адвоката Орсіка О.Е. дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі наданих матеріалів справи, а провадження в справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП з наступних підстав.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.ст.9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст.254КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

За змістом ч.1 ст.164КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАВ № 851622 від 16.06.2023 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину здійснення торгівлі алкогольними напоями без відповідних документів.

Суд дослідивши та оцінивши докази по справі не може прийти до висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП враховуючи наступне.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» N 222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

З наведеного вбачається, що у протоколі особа, яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушила ОСОБА_1 , однак цього в протоколі не зазначено.

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, інспектор з-поміж наведених чи інших норм мав вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на його думку, ОСОБА_1 порушила.

Крім того, відповідно ч. 1 ст. 164 КпАП України передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП, диспозиція якої передбачає «провадження господарської діяльності».

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У відповідності до ч. 2 ст. 3 Господарського Кодексу України Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського Кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).

До протоколу про адміністративне правопорушення Серії ВАВ № 851622 від 16.06.2023 складеного відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП додано письмові пояснення ОСОБА_1 , опис документів, що надаються фізичною особою державному реєстратору для проведення реєстраційної дії «Державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу-підприємця», виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, копія паспорта ОСОБА_1 , копії записів, письмові пояснення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , копія паспорта ОСОБА_3 , письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_11 , копія паспорта ОСОБА_11 , фото таблиця, зобов`язання, пам`ятка правопорушника про ознайомлення з правами.

В даному випадку матеріали адміністративної справи не містять відомостей, що вказують на систематичність дій, які інкримінуються ОСОБА_1 отже її дії не можуть вважатися господарською діяльністю. На підставі викладеного, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому адміністративна справа відносно неї підлягає закриттю.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

За вказаних обставин судом встановлено, що докази провини ОСОБА_1 у здійсненні нею господарської діяльності без отримання ліцензії, не є переконливими і достатніми. Зокрема, судом не встановлено жодного прямого доказу, на підставі якого суд міг би беззаперечно встановити, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст.1, 164, 245, 246, 247, 248, 249, 251, 252, 280, 283-285 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч.1 ст.164 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду.

Суддя: Т.В. Нестеренко