Номер провадження: 33/813/465/23
Номер справи місцевого суду: 501/462/23
Головуючий у першій інстанції Тордія Е. Н.
Доповідач Гемма Ю. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Гемма Ю.М.,

за участю секретаря Узун Н.Д.,

захисника Макаренка В.С.,

представника Держаудитслужби Зінченко К.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу захисника Макаренка Віталія Сергійовича на постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 24 лютого 2023 у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень та стягнуто судовий збір в розмірі 536,80 гривень в дохід держави.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , працюючи начальником Відділу освіти Чорноморської міської ради Одеської області станом на 16 грудня 2022 року, допущено порушення законодавства про закупівлю, зокрема, внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (№ 922 VІІІ зі змінами, ( далі Закон № 922 VІІІ за період з 01 січня 2019 по 30 вересня 2022 року, а саме: істотних умов Договору про закупівлю від 05 лютого 2021 за №12 (далі по тексту Договір №12), укладеного між Відділом освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та приватним підприємством «Фрегат-2020» (далі по тексту ПП «Фрегат-2020») про організацію харчування учнів загальноосвітніх шкіл, підпорядкованих відділу освіти Чорноморської міської ради Одеської області за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі відкритих торгах з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі: «ДК 021:2015 кодом 55510000-8- Послуги їдалень, оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «ProZorro» за номером ID: UA-2020-02-07-0044551-с.

Предметом вказаного Договору №12 є: послуги їдалень в наданні харчування за бюджетні кошти протягом лютого-грудня 2021 року, для наступних категорій учнів:

учнів: 104 класів загальноосвітніх шкіл, для учнів 5-11 класів пільгової категорії; для учнів 1-11 класів в літніх пришкільних таборах. Загальна вартість послуг згідно договору становить 11 491 125 грн. з ПДВ.

В порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону № 922 внесено зміни до істотних умов Договору №12 шляхом укладання додаткових угод №6 від 31 травня 20221 року та №8 від 10 серпня 2021 року, що призвело до завищення вартості наданих послуг на загальну суму 936 300, 43 грн.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Доводи та вимоги апеляційної скарги

Не погоджуючись з даною постановою, захисника Макаренка В.С. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення або звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення і обмежитись усним зауваженням. Вважає, що суд неправильно встановив, що відбулось збільшення ціни послуг, а не товару, оскільки надав неправильну оцінку обставинам справи. Стверджує, що Додаткові угоди від 31 травня 2021 року №6 та від 10 серпня 2021 року №8 були нею підписані з дотриманням вимог законодавства. Ціни на продукти харчування більше ніж на 10% не було перевищено. Також посилався на той факт, Договір № 12 від 05 лютого 2021 укладався під час попередньої редакції Закону № 922, яка дозволяла змінювати ціни на товари, тому вважає, що ОСОБА_1 діяла в межах своїх повноважень. Указує, що в акті ревізії № 03-11/13 від 16.12.2022 року помилково зазначено про те, що ОСОБА_1 допущено порушення при укладенні додаткових угод вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», якою допустимо регулювання ціни лише щодо товарів, а тому у справі відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували вину ОСОБА_1 , що відповідно до п.1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення є недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам ст.254, 256 КУпАП, його складено з порушенням встановленого законом строку, в ньому не зазначено час вчинення адміністративного правопорушення. Також зазначає, що суд мав можливість закрити справу за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, оскільки якщо б відділ освіти не погодився на укладення додаткових угод від 31.05.2021 та 10.08.2021, то договір про закупівлю від 05.02.2021 року, укладений між відділом освіти Чорноморської міської ради Одеської області та приватним підприємством (Фрегат-2020) було б розірвано, а діти залишились би без харчування. Тому вважає, що вчинене ОСОБА_1 правопорушення є малозначним.

Позиції сторін

В судовому засіданні захисник Макаренка В.С. підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, посилаючись на викладені у ній доводи. Просить розглянути справу у відсутності ОСОБА_1 ..

Представник Держаудитслужби Зінченко К.М. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши позиції сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції дотримався вище зазначених вимог закону.

Висновки суду першої інстанції про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП є правильними і підтверджуються дослідженими у справі доказами, зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення від 23.01.023 року; додатковим угодами № 6 від 31.05.2021 року та № 8 від 10.08.2021 року до Договору №12 від 05.02.2021 року; висновком на заперечення до акту ревізії від 16.12. 2022 року № 03-11/13 та розрахунком вартості наданих послуг до Договору №12 від 05.02.2021 року; запереченнями на акт ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Відділу освіти Чорноморської міської ради від 27.12.2022 року; даними письмових пояснень бухгалтеру Відділу освіти ОСОБА_2 , яким суд надав належну оцінку.

Диспозиція ч.3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель /спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення норми є бланкетною, тобто такою, що, не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року за № 922-VIII (зі змінами).

Згідно п.21 ст.1 Закону №922-VIII послуги це будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

З оголошення про проведення відкритих торгів ID: UA-2020-02-07-0044551-с Відділом освіти Чорноморської міської ради вбачається, що предметом закупівлі є послуги.

Приписами п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Враховуючи викладене, твердження захисника Макаренка В.С. про те, що ОСОБА_1 діяла відповідно до вимог Закону № 922-VIII є помилковими.

Так, договір про закупівлю №12 був укладений 05.02.2021 року між Відділом освіти Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області та приватним підприємством «Фрегат-2020» та діяв до 31 грудня 2021 року про організацію харчування учнів загальноосвітніх шкіл, підпорядкованих відділу освіти Чорноморської міської ради Одеської області за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі відкритих торгах з публікацією англійською мовою за предметом закупівлі: «ДК 021:2015 кодом 55510000-8- Послуги їдалень, оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «ProZorro» за номером ID: UA-2020-02-07-0044551-с.

Додаткові угоди №6, 8 від 31.05.2021 та 10.08.2021, укладені протягом 2021 року.

Зазначені в п.10.3,10.4 посилання на Закон №922 VIII, як на такий, що діяв на час укладання Договору №12 не може бути взятий до уваги, оскільки його положення були чинними до 19 лютого 2020 року.

Згідно Додаткової угоди №6 від 31.05.2021 року, підвищено ціни на вітамінізований сніданок для учнів 1-4 класів з 2.80 грн. до 3.08 грн. за 1 діто день (+10%) ; гарячий сніданок для учнів 1-4 класів з 17.00 грн. до 18.70 грн. за 1 діто день (+10%) та гарячий сніданок для учнів пільгової категорій 5-11 класів з 17.80 грн. до 19.58 грн. за 1 діто день (+10%).

Крім того, відповідно до Додаткової угоди № 8 від 10.08.2021 року підвищено ціни на вітамінізований сніданок для учнів 1-4 класів з 3.08 грн. до 3.38 грн. за 1 діто день (+9.74%); гарячий сніданок для учнів 1-4 класів з 18.70 грн. до 20.57 грн. за 1 діто день (+10%) та гарячий сніданок для учнів пільгової категорій 5-11 класів з 19.58 грн. до 21.53 грн. за 1 діто день (+9.96%).

Отже, ОСОБА_1 , укладаючи додаткові угоди щодо внесенням змін до істотних умов Договору №12, діяла поза межами вимог Закону №922 - VIII, що призвело до завищення вартості наданих послуг на загальну суму 936 300,43 грн.

Відповідно до ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Дослідивши зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, - внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

А тому доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження, а доказів, які б спростовували її вину, до апеляційного суду не надано.

Зі змісту протокол про адміністративне правопорушення вбачається, що його складено з дотримання вимог ст.254, 256 КУпАП, в ньому зазначені місце та дата вчинення адміністративного правопорушення, час коли було виявлено правопорушення, а тому твердження апелянта про неналежність та недопустимість цього доказу слід визнати неспроможними.

Твердження апелянта про закінчення строків притягнення особи до адміністративної відповідальності не грунтуються на законі, оскільки ч.3 ст.38 КУпАП передбачає, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом 6 місяців з дня виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

При складанні протоколу ОСОБА_1 були роз`ясненні її права, передбачені ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, вона надала пояснення по суті правопорушення, будь-яких зауважень щодо змісту протоколу від неї не надходило, тобто вона реалізувала своє право на захист.

Матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 не була згодна з діями уповноваженої посадової особи, яка склала протокол.

При накладенні адміністративного стягнення суд врахував характер вчиненого правопорушення, дані про особу ОСОБА_1 , ступінь її вини та обґрунтовано наклав на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в межах санкції ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Даних про те, що у справі неправильно застосовано норми матеріального права чи допущено порушення норм процесуального права, зокрема, порушення права на захист при збиранні й дослідженні доказів, перевіркою матеріалів справи не встановлено.

А тому посилання апелянта на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції, є безпідставними.

За результатами апеляційного розгляду підстав для скасування постанови суду та закриття справи щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.247 КУпАП, а також для її звільнення від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, як про це ставить питання апелянт, апеляційним судом не встановлено, а відтак апеляційну скаргу захисник Макаренка В.С. слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Макаренка Віталія Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а постанову Іллічівського міського суду Одеської області від 24 лютого 2023 у справі про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 , залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: Ю.М. Гемма