Номер провадження: 33/813/944/23
Справа № 495/2630/23
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю. В.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Стоянової Л.І.,

прокурора - Копанської А.А.,

захисника - Клименко С.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом за допомогою системи «EasyCon» апеляційну скаргу захисника Клименко С.Ю. на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.04.2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Великі Мости Львівської області, працюючого старшим інспектором прикордонної служби групи адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-16 КУпАП,

встановив:

Оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-16 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Згідно з оскарженою постановою, відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З набранням чинності Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року №302/2014 в Україні настав особливий період. В постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №205/1993/17-ц (касаційне провадження №61-1664св17) установлено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014 року, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 року №303/2014 «Про часткову мобілізацію» (Указ №303/2014).

Станом на час розгляду справи особливий період не завершений.

Встановлено, що з липня 2017 року лейтенант ОСОБА_1 проходить військову

службу у Державній прикордонній службі України та з березня 2022 року перебуває на

посаді старшого інспектора прикордонної служби групи адміністративно-юрисдикційної

діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3

З 24.02.2022 року по теперішній час в Україні введений воєнний стан відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Будучи військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, відповідно

до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, а також

своїх посадових обов`язків, ОСОБА_1 був зобов`язаний свято та непорушно

додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати

військовий обов`язок, сумлінно вивчати військову справу, зразково виконувати свої

службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни,

незалежності та територіальної цілісності України, бути хоробрим і дисциплінованим, не

допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України»,

ст. 27 Закону України «Про державний кордон України», на Державну прикордонну службу

України відповідно до визначених законом завдань покладаються: охорона державного

кордону України на суші, морі, річках, озерах та інших водоймах з метою недопущення

незаконної зміни проходження його лінії, забезпечення дотримання режиму державного

кордону та прикордонного режиму: здійснення в установленому порядку прикордонного

контролю і пропуску через державний кордон України та до тимчасово окупованої території

і з неї осіб, транспортних засобів, вантажів, а також виявлення і припинення випадків

незаконного їх переміщення.

Відповідно до посадових обов`язків ОСОБА_1 , він як старший інспектор прикордонної служби адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу зобов`язаний:

- організовувати провадження у справах про адміністративні правопорушення;

- вживати заходів з недопущення посадовими особами відділу порушень законності під час роботи з іноземцями, порядку провадження у справах про адміністративні правопорушення;

- здійснювати контроль за термінами тримання правопорушників та своєчасного

притягнення до адміністративної відповідальності, доповідати начальникові відділу про закінчення терміну тримання правопорушників;

- організовувати утримання осіб, затриманих в адміністративному порядку та вживати заходів до негайного усунення виявлених недоліків;

- звітувати перед начальником відділу про стан справ з питань, що належать до його компетенції;

- навчати особовий склад з питань роботи з іноземцями та адміністративного провадження, перевіряти їх професійну підготовленість та вносити пропозиції щодо її покращення.

Крім того, п.п. 3. 4, 5 розділу VI Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 вересня 2013 року №898 (далі - Інструкція 898) визначено, що справи про адміністративні правопорушення обліковуються:

- у підрозділах охорони державного кордону - у відповідному розділі журналу обліку справ про адміністративні правопорушення та видачі бланків протоколів і постанов не пізніше наступного робочого дня після складання протоколу про адміністративне правопорушення з присвоєнням справі номера, який відповідає порядковому номеру запису в журналі.

Безпосередній облік справ про адміністративні правопорушення здійснюється в органах та підрозділах охорони державного кордону (загонах морської охорони) посадовою особою підрозділу з адміністративно-юрисдикційної діяльності цього органу (підрозділу, загону).

Усі матеріали щодо кожного з правопорушень формуються в окрему справу про адміністративне правопорушення та оформлюються титульним аркушем.

У справі накопичуються матеріали, що стосуються правопорушення, зокрема протокол про адміністративне правопорушення, письмові пояснення, копії постанови про накладення адміністративного стягнення, листування з порушником, з органами державної виконавчої служби, документи, що підтверджують сплату штрафу порушником, а також інші документи та матеріали щодо цієї справи.

Відповідно до п. 2, 3 розділу IX Інструкції №898 безпосередній контроль за дотриманням уповноваженими посадовими особами законодавства під час здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення покладається на першого заступника начальника органу охорони державного кордону (командира загону морської охорони), начальника підрозділу охорони державного кордону, а також службових осіб підрозділів з адміністративно-юрисдикційної діяльності всіх рівнів.

Контроль за своєчасним та повним веденням обліків справ і протоколів про адміністративні правопорушення здійснюється відповідними начальниками підрозділів охорони державного кордону та підрозділів з адміністративно-юрисдикційної діяльності.

Відповідно до п. 7 Розділу V Інструкції №898, після закінчення строку, передбаченого ч.4 ст. 307 КУпАП, орган (підрозділ) охорони державного кордону чи загін морської охорони впродовж місяця надсилає постанову про накладення адміністративного стягнення у виді штрафу разом із заявою про відкриття виконавчого провадження до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання правопорушника, місцем роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, визначеному законом. Така постанова перед її надсиланням скріплюється гербовою печаткою органу охорони державного кордону (загону морської охорони), має містити інформацію про дату набрання нею законної сили, а також про визначений законодавством строк пред`явлення її до виконання.

Відповідно до п.5.1., 5.2. розділу V Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом АДПСУ №946 від 05.12.2011 року, у разі невиконання іноземцями рішень органу (підрозділу) охорони державного кордону про накладання штрафу за правопорушення, розгляд справ за якими належить до компетенції Державної прикордонної служби України, або надходження до органу охорони державного кордону подання державного виконавця про заборону в`їзду в Україну іноземцям чи у випадках заборони в`їзду в інтересах національної безпеки України довідка, передбачена пунктом 3.1 розділу III цієї Інструкції, не складається.

Постанова у разі невиконання рішень про накладання штрафу готується підрозділом адміністративно-юрисдикційної діяльності відповідного органу (підрозділу) охорони державного кордону, Морської охорони не пізніше трьох робочих днів після закінчення строку, передбаченого ст. 307 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Матеріалами справи встановлено, що лейтенант ОСОБА_1 в період з 28.04.2022 року по 01.02.2023 року не вжив заходів щодо направлення адміністративного протоколу відносно громадянина України ОСОБА_3 , який вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 204-1 КУпАП на розгляд до Білгород-Дністровського міськрайонного суду, внаслідок чого ОСОБА_3 уникнув адміністративної відповідальності.

Крім того, виявлено, що в адміністративних справах відносно громадянина РМ ОСОБА_6, протокол від 23.05.2022 року, та громадянина Азербайджану ОСОБА_5 , протокол від 28.05.2022 року, відсутні підтвердження сплати штрафу, постанови не направлені до виконавчої служби, а також їх відомості не направлені до управління прикордонного загону для прийняття рішення про заборону їх в`їзду на Україну.

Відповідно до ст.ст. 1,4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України. Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів: бути пильним, зберігати державну та військову таємницю.

Згідно вимог ст. 45 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Дата виявлення правопорушення, скоєного ОСОБА_1 , за версією правохоронного органу - 01.02.2023 року.

Суд першої інстанції дійшов до висновку, що лейтенант ОСОБА_1 , проходячи військову службу на посаді старшого інспектора прикордонної служби групи адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», своїх посадових обов`язків, п. 4, 5 р. IV, 5.1., 5.2., 7 розділу V. п. 2, 3 IX Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18 вересня 2013 року №898, не виконав покладені на нього службові обов`язки, а саме в період з 28.04.2022 року по 01.02.2023 року не вжив заходів щодо належного притягнення до адміністративної відповідальності громадянина України ОСОБА_3 за вчинення ним спроби незаконного перетинання державного кордону, шляхом не направлення адміністративного протоколу відносно останнього на розгляд до Білгород-Дністровського міськрайонного суду у встановлені КУпАП терміни, внаслідок чого ОСОБА_3 уникнув адміністративної відповідальності. Також ОСОБА_1 в період з 23.05.2022 року по 01.02.2023 рік, в порушення вищезазначених норм законодавства, не вжив заходів щодо направлення до виконавчої служби постанови про притягнення до адміністративної відповідальності відносно 2 іноземців, які не сплатили адміністративний штраф, а також не направив зазначені адміністративні справи до управління прикордонного загону для вирішення питання щодо заборони в`їзду в Україну зазначених громадян, тобто за вищевикладених обставин ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-16 КУпАП, а саме: бездіяльність військової влади, тобто невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків.

Відповідно до ст.11 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців, зокрема, такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Відповідно до ст.16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю.

Згідно вимог ст. 45 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Не погоджуючись з постановою судді першої інстанції захисник Клименко С.Ю. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилається на незаконність та необґрунтованість постанови, стверджує про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та дослідженим доказам, просить скасувати постанову та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 , у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-16 КУпАП, та закінченням строків притягнення його до адміністративної відповідальності.

Захисник посилається на те, що суддя першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, не здійснив повного та всебічного дослідження обставин справи. Вважає, що суддею першої інстанції не взято до уваги, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад вказаного адміністративного правопорушення, закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, а також порушено строки складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, апелянт просить поновити строк на оскарження рішення місцевого суду, оскільки участі в судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник не приймали, копію постанови захисник отримав 10.05.2023 року, тобто поза межами строку оскарження, після чого невідкладно була подана апеляційна скарга, що свідчить про поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження.

Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю ОСОБА_1 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Захисник Клименко С.Ю. повідомив суду, що ОСОБА_1 проходить службу, а тому з`явитися в судове засідання не має можливості, просив здійснювати розгляд справи без його участі.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі можливі та необхідні умови для реалізації права учасників провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши захисника, який підтримав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу, просив їх задовольнити; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та долучені докази; перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи; суд приходить до висновку про таке.

Що стосується доводів про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційним судом встановлено таке.

Згідно положень ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Як вбачається з матеріалів судової справи ОСОБА_1 та його захисник участі в судовому засіданні суду першої інстанції не приймали, матеріали справи не містять підтвердження про направлення судом копії постанови ОСОБА_1 в межах строку оскарження постанови.

В клопотанні про поновлення строку на апеляційне оскарження захисник Клименко С.Ю. вказує, що копію постанови отримано 10.05.2023 року. Матеріали судової справи доказів на спростування вказаної інформації не містять.

16.05.2023 року захисником Клименко С.Ю, в інтересах ОСОБА_1 до суду було подане клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційна скарга, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області (а.с.82-98).

22.05.2023 року на адресу апеляційного суду надійшли матеріали за вказаною апеляційною скаргою для розгляду (а.с.99).

З урахуванням встановлених обставин, апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити апелянту право на доступ до правосуддя.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника Клименко С.Ю. про незаконність оскарженої постанови, судом встановлено таке.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує зокрема питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення (ст. 278 КУпАП).

Особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону.

При розгляді даної адміністративної справи суддя першої інстанції наведених вище вимог закону не дотримався, оскільки не звернув увагу на неналежне оформлення матеріалів адміністративної справи органом, який складав протокол, з необхідною та достатньою повнотою не встановив фактичні обставини справи, та прийняв передчасне рішення про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-16 КУпАП.

Такий висновок судді першої інстанції є необґрунтованим та передчасним, оскільки протокол про адміністративне правопорушення та матеріали додані до нього, є такими, що не відповідають вимогам закону, а їх суттєва суперечливість унеможливлює прийняття остаточного рішення судом, без усунення органом який складав протокол про адміністративне правопорушення недоліків, які містять в собі матеріали справи.

Апеляційним судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серії №9-2023/СП від 16.03.2023 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Апеляційним судом встановлено, що обставини викладенні в протоколі про адміністративне правопорушення мають суттєві суперечності щодо викладу обставин вчинення адміністративного правопорушення, кваліфікації дій правопорушника та норми закону, порушення якої ставиться в провину ОСОБА_1 .

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення серії №9-2023/СП від 16.03.2023 року вказано, що лейтенант ОСОБА_1 у період з квітня 2022 року по 01.02.2023 року не виконував покладені на нього службові обов`язки, в порушення вимог Інструкції з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 18.09.2013 року №898 та Інструкції про порядок прийняття органами охорони державного кордону Державної прикордонної служби України рішень про заборону в`їзду в Україну іноземцям та особам без громадянства, затвердженої Наказом АДПСУ №946 від 05.12.2011 року, та своїх посадових обов`язків, вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-16 КУпАП, а саме: бездіяльність військової влади, тобто умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків.

З викладеного вбачається, що кваліфікуючи дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-16 КУпАП, не зазначено обов`язкової кваліфікуючої ознаки «вчинене в умовах особливого періоду», без зазначення якої відсутній склад правопорушення, передбаченого частиною другою вказаної статті закону.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що лейтенант ОСОБА_1 , проходячи військову службу на посаді старшого інспектора прикордонної служби групи адміністративно-юрисдикційної діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , який розташований за адресою АДРЕСА_1 , в порушення вимог ст.ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, ст. 2 Закону України «Про Державну прикордонну службу України», своїх посадових обов`язків, п. 4, 5 р. IV, 5.1., 5.2., 7 розділу V. п. 2, 3 IX Інструкцією з оформлення посадовими особами Державної прикордонної служби України матеріалів справ про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 18.09.2013 року №898, не виконав покладені на нього службові обов`язки, а саме в період з 28.04.2022 року по 01.02.2023 року не вжив заходів щодо належного притягнення до адміністративної відповідальності громадянина України ОСОБА_3 за вчинення ним спроби незаконного перетинання державного кордону, шляхом не направлення адміністративного протоколу відносно останнього на розгляд до Білгород-Дністровського міськрайонного суду у встановлені КУпАП терміни, внаслідок чого ОСОБА_3 уникнув адміністративної відповідальності. Також ОСОБА_1 в період з 23.05.2022 року по 01.02.2023 рік, в порушення вищезазначених норм законодавства, не вжив заходів щодо направлення до виконавчої служби постанови про притягнення до адміністративної відповідальності відносно 2 іноземців, які не сплатили адміністративний штраф, а також не направив зазначені адміністративні справи до управління прикордонного загону для вирішення питання щодо заборони в`їзду в Україну зазначених громадян, тобто за вищевикладених обставин ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-16 КУпАП, а саме: бездіяльність військової влади, тобто невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків.

Тобто, при викладені в протоколі кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-16 КУпАП, не зазначено двох обов`язкових кваліфікуючих ознак, а саме «умисне» та «вчинене в умовах особливого періоду».

Апеляційний суд звертає увагу, що диспозиція ч.1 ст.172-16 КУпАП передбачає відповідальність за умисне невжиття заходів щодо припинення кримінального правопорушення, що вчиняється підлеглим, або ненаправлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків.

Частиною 2 ст.172-16 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за діяння, передбачені ч.1 цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Визначення особливого періоду надано в ст.1 Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 року та «Про оборону України».

Відповідно до ст.1 Закону України «Про оборону України» №1932-XII від 06.12.1991 року, визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» №3543-ХІІ від 21.10.1993 року, особливий період це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Тобто не зазначення в протоколі за ч.2 ст.172-16 КУпАП кваліфікуючих ознак адміністративного правопорушення «умисне» та «вчинене в умовах особливого періоду», свідчить про суперечливість викладу суті правопорушення та норми закону, порушення якої ставиться в вину ОСОБА_1 , а також відповідно перешкоджає встановити в чому саме обвинувачується особа та за якою нормою статті.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що виклад в протоколі посадових обов`язків ОСОБА_1 не підтверджено належними доказами.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі зазначаються, серед іншого, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол.

Однак, всупереч вимогам ч.1 ст. 256 КУпАП, в протоколі не конкретизовано суть адміністративного правопорушення, яка повинна точно відповідати кваліфікації дій та ознакам складу адміністративного правопорушення, за яким притягується особа до адміністративної відповідності, в даному випадку ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-16 КУпАП.

На вказані порушення суддею першої інстанції звернуто уваги не було.

Протокол про адміністративне правопорушення є єдиним документом, у якому зазначається суть правопорушення, тобто це є фактично те обвинувачення, яке висунуто особі від імені держави відповідними посадовими особами, має доводитись належними доказами у розумінні ст. 251 КУпАП, та має містити чітке його формулювання.

З урахуванням викладеного без чіткої конкретизації суті адміністративного правопорушення, кваліфікації дій особи та ознак складу адміністративного правопорушення, за яким притягується особа до адміністративної відповідності, неможливо встановити наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-16 КУпАП. Усунення вказаних невідповідностей та встановлених суперечностей має бути здійснено органом, який складав протокол, оскільки їх усунення під час апеляційного перегляду неможливо.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, на думку апеляційного суду, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення з порушенням процесуальних норм, призвело до порушення зазначених вимог ст.ст. 1, 256 КУпАП та прав ОСОБА_1 , який відповідно позбавлений права відстоювати свою невинуватість, що нівелює принципи судочинства по справам про адміністративні правопорушення, а також порушує його право на захист, що регламентовано положеннями ст. 63 Конституції України.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: … юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

Як це регламентовано законодавством, для всебічного, повного та об`єктивного встановлення обставин справи, уповноваженій особі, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, під час доопрацювання матеріалів справи про адміністративне правопорушення необхідно усунути суттєві суперечності щодо викладу обставин вчинення адміністративного правопорушення, кваліфікації дій правопорушника та норми закону, порушення якої інкриміновано ОСОБА_1 ; встановити та зафіксувати всі інші необхідні обставини справи з метою усунення недоліків та протиріч, зокрема щодо встановлення та документального підтвердження посадових обов`язків особи.

Приймаючи рішення про скасування оскаржуваної постанови судді першої інстанції з поверненням для належного оформлення та доопрацювання матеріалів справи органу, який складав протокол, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ.

Так, у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

При цьому, враховуючи, що розгляд справи в суді здійснюється лише в межах перевірки тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та матеріалах долучених до нього, які були зібрані органом, який склав протокол, та для з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, на суд не може бути покладена функція збирання доказів, оскільки таким чином буде порушено принцип змагальності, та з огляду на те, що без встановлення фактичних обставин події правопорушення, суд апеляційної інстанції не має можливості прийняти остаточне законне рішення по суті справи, матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягають поверненню до Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону для належного оформлення матеріалів адміністративної справи.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Клопотання захисника Клименко С.Ю. про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.04.2023 року - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника Клименко С.Ю. - задовольнити частково.

Постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 24.04.2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винуватим за ч.2 ст.172-16 КУпАП - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-16 КУпАП повернути до Білгород-Дністровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону для доопрацювання та належного оформлення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський