Справа № 594/285/23
Провадження № 3/594/125/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2023 року м.Борщів

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Губіш О.А., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Когут О.В., розглянувши матеріали, що надійшли від заступника начальника відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, фізичної особи - підприємця,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 120667 від 28 лютого 2023 року, вбачається, що 28.02.2023 біля 17 год. 00 хв. ФОП ОСОБА_1 в своєму магазині АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю сигаретами, а саме марки «Marlboro» 10-ть пачок та марки «Сompliment» в кількості 10-ть пачок за ціною 50 грн, без отримання ліцензії на здійснення даного виду господарської діяльності, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненому не визнала, пояснила, що є фізичною особою підприємцем, та здійснює свою діяльність в магазині в с.Пилипче. 28.02.2023 до неї додому прийшли працівники поліції. Приміщення магазину на той час було зачиненим, магазин не працював, вона займалась своїми хатніми справами. Поліцейські наказали відчинити магазин, однак вона їм у цьому відмовила, тоді вони повідомили, що виламають двері, після чого вона вимушена була погодитись та відчинила магазин. Зайшовши в магазин, поліцейські не виявили тютюнових виробів, а запитали її, чи не має вона таких. У столі вона мала зазначені у протоколі сигарети, про що їм повідомила, однак зазначила, що не здійснює їхній продаж. Надалі поліцейські наказали викласти вказані сигарети на прилавок, що вона і зробила, після чого вони їх сфотографували. Про те, що вона реалізовує сигарети по 50 грн за пачку, їм не повідомляла, а навпаки заперечувала про будь-яку реалізацію сигарет, однак на її заперечення вони не звертали увагу та повідомили, що складуть на неї протокол. При цьому їй не було вручено копії протоколу. Крім того пояснила, що ліцензії на дозвіл для торгівлі сигаретами не отримувала, оскільки торгівлю сигаретами не здійснює і ніколи не здійснювала. Сигарети, які були на прилавку, зберігала для чоловіків, які мали прийти до неї колоти дрова. Такі ж самі пояснення надала працівникам поліції.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Когут О.В. в судовому засіданні додатково зазначив,

що протокол про адміністративні правопорушення складений з грубим порушенням вимог закону, а тому не може бути належним та допустимим доказом у справі. Зазначені у протоколі обставини не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами. Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

У протоколі про адміністративні правопорушення не розкрита суть правопорушення та незрозуміла об`єктивна сторона правопорушення.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Із протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається, кому саме ОСОБА_1 було вчинено реалізацію зазначених тютюнових виробів, тобто жодного факту реалізації нею таких виробів працівниками поліції не було встановлено.

Диспозиція ст.164 КУпАП є бланкетною правовою нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Натомість, у складеному відносно ОСОБА_1 протоколі відсутні чіткі вказівки на нормативні акти, які нею були порушені, а це в свою чергу свідчить про неконкретність звинувачення, що являється порушенням права на захист.

У протоколі взагалі не конкретизовано, відповідно до якого закону передбачено отримання документа дозвільного характеру на вид господарської діяльності та наявність марок акцизного податку.

В протоколі не зазначено і до нього не долучено документів про факт здійснення торгівлі, процесу обміну товаром і грошима, тобто не встановлено покупців, які б придбали в ОСОБА_1 тютюнові вироби, не встановлено очевидців правопорушення, до протоколу про адміністративні правопорушення не долучено жодного документа, який би містив доказ того, що вона реалізувала дані тютюнові вироби.

Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_2 у своєму магазині систематично реалізовувала тютюнові вироби без ліцензії.

Також, дані про те, що магазин є її власністю, не відповідають дійсності, так як жодних правовстановлюючих документів на вказане приміщення немає, а належало воно її покійному батькові. ОСОБА_1 .

За таких обставин, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника адвоката Когута О.В., дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язанні діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255КУпАП.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, згідно якої передбачено адміністративну відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (частини 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

Згідно із частиною 1 ст.42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковими ознаками господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) та отримання прибутку. А відтак істотними ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є, по-перше, факт надання послуг за винагороду та, по-друге, систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Дані протоколу про адміністративне правопорушення не містять доказів здійснення ОСОБА_1 дій, щодо торгівлі сигаретами. Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі та доданих матеріалах засвідчення факту оплати за такі та інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

А тому, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 працівником поліції розпочато без належних для того підстав, за відсутності доказів, які б доводили наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а також інші докази у відповідності до ст.251 КУпАП.

Враховуючи наведене, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП складені працівником поліції передчасно, без доказів, які б беззастережно стверджували її вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому адміністративну справу відносно неї слід закрити.

На підставі ст.ст. 9, 10, ч.1 ст.164 КУпАП, керуючись ст.ст.247 п.1, 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Суддя: