Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/263/23 Головуючий у суді І-ї інстанції Загреба І. В.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.07.2023 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Мусієнка В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Мусієнка В.В. на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 травня 2023 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого інспектором УПП в

Кіровоградській області ДПП, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 травня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватим у порушенні вимог п.2.5 а) Правил дорожнього руху України, яке виразилось у тому, що він 11.03.2023 року о 20.31 год., керував транспортним засобом - автомобілем «Toyota Land Cruiser Prado 120», д/н НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) по вул. Вокзальна, 39 в м. Кропивницький з ознаками алкогольного сп`яніння і відмовився від проходження огляду на стан сп`янінні у встановленому порядку.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 який не з`явився в судове засідання без поважних причин, в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння повністю підтверджується сукупністю наявних у справі належних та допустимих доказів, а саме: актом огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, направленням ОСОБА_1 на огляд, письмовими поясненнями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , рапортами, довідкою про отримання посвідчення водія на право керування автомобілем, витягом, наказом № 491 від 13.03.2023 року, постановою від 11.03.2023 року про накладення адміністративного стягнення за порушення правил безпеки дорожнього руху та відеозаписом обставин пригоди.

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Мусієнко В.В. просить скасувати постанову судді районного суду, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Свої вимоги обгрунтовує тим, що Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, захисник зазначає про те, що діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

У апеляційній скарзі захисник стверджує, що фабула обвинувачення, яка викладена у протоколі стосовно ОСОБА_1 неконкретизована, по формі та змісту не відповідає диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме дії ОСОБА_1 кваліфіковані як керування транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння, що при певних обставинах підпадає під ознаки порушення вимог п. 2.9 а) ПДР України, при тому, що згідно протоколу, ОСОБА_1 поставлено за провину порушення вимог п. 2.5 ПДР України, а саме відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки із застосуванням спеціального технічного пристрої «DRAGER Alcotest 7510» та у медичному закладі.

Тобто, у протоколі ОСОБА_1 ставиться за провину вид відповідальності, який не передбачений диспозицією ч. 1 ст. 130 УпАП, а фабула обвинувачення на думку сторони захисту не відображає всіх істотних кваліфікуючих ознак складу даного правопорушення.

Таке неоднозначне та неконкретизоване формулювання стосовно ОСОБА_1 , за висновком сторони захисту створює умови для двозначності тлумачення складу адміністративного правопорушення та не дає можливості правильно визначити об`єктивну сторону правопорушення.

Крім того, адвокат Мусієнко В.В. у своїй апеляційній скарзі зазначає про незаконність та протиправність дій працівників поліції при оформленні протоколу стосовно ОСОБА_1 , грубе порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, а також Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та Інструкції про порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду.

Стверджує, що обставини, які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння не відповідають дійсності і спростовуються відеозаписом, який міститься у матеріалах справи, на якому зафіксовано, що ОСОБА_1 не відмовляється, а навпаки погоджується пройти процедуру огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки або в медичному закладі охорони здоров`я.

Захисник вважає, що суд формально розглянув справу, допустив необ`єктивність та неповноту при з`ясуванні фактичних обставин справи та при дослідженні доказів, не дав належної оцінки доводам сторони захисту, неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, ухвалив рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, яке не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Мусієнка В.В., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, допитавши свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 , зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Мусієнка В.В. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення.

Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання.

Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.

Отже, відповідно до практики ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю є кримінальною, мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України презумпції невинності.

У справі «Гурепка проти України» з огляду на свою усталену прецедентну практику, Суд не має сумніву, що в силу суворості санкції дана справа за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носило кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції.

Беззаперечно адміністративне стягнення у виді штрафу, разом з позбавленням права керування транспортним засобом, мають каральний і стримуючий характер.

Суттєве посилення санкцій за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та ч. 2 ст. 130 КУпАП, максимально наближає адміністративні стягнення до кримінальних покарань.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав законної сили 01 липня 2020 року, була скасована адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції з одночасним запровадженням кримінальної відповідальності за такі дії.

В той же час, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року, який набрав законної сили 03 липня 2020 року, були скасовані внесені Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року зміни до ст. 130 КУпАП.

Згідно із ст.7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП.

В ній зокрема, потрібно навести докази, на яких обґрунтовується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Однак, місцевий суд при розгляді справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, вказаних вимог дотримався не повністю, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Так, відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Складання протоколу, оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу положень ст. 251 КУпАП, є предметом оцінки суду у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 435581, оформленого 11.03.2023 року інспектором патрульної поліції ОСОБА_4 - ОСОБА_1 11.03.2023 року о 20.31 год., керував транспортним засобом - автомобілем «Toyota Land Cruiser Prado 120», д/н НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) по вул. Вокзальна, 39 в м. Кропивницький з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та поведінка, що не відповідає обстановці.

Вказано, що ОСОБА_1 в порушення вимог п. 2.5 ПДР України на місці зупинки відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного пристрої «DRAGER Alcotest 7510» та відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я КНП «»ОКПЛ КОР»

При цьому з протоколу вбачається, що свідки для фіксації факту відмови ОСОБА_1 не залучались, у протоколі є відмітка про те, що долучено диск з відеозаписом, направлення водія, матеріали справи та пояснення.

Однак, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови, суд згідно протоколу встановив, що ОСОБА_1 11.03.2023 року о 20.31 год., керував транспортним засобом - автомобілем «Toyota Land Cruiser Prado 120», д/н НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) по вул. Вокзальна, 39 в м. Кропивницький з ознаками алкогольного сп`яніння і в порушення вимог п. 2.5 ПДР України відмовився від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння, при цьому не конкретизовано від якого саме виду огляду відмовився ОСОБА_1 від продуття «DRAGER Alcotest 7510» на місці зупинки чи від проходження огляду у медичному закладі. .

Далі по тексту, суд з посиланням на положення ст. 266 КУпАП та Інструкції № 1452/735 приходить до висновку, що із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення.

При цьому, у разі відмови водія на місці зупинки така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч.2 ст.266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735) у разі відмови водія в медичному закладі цей факт засвідчується лише за участі працівника медичного закладу.

Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП.

Таким чином, обставини які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 11.03.2023 року о 20.31 год., керував транспортним засобом - автомобілем «Toyota Land Cruiser Prado 120», д/н НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ) по вул. Вокзальна, 39 в м. Кропивницький з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та поведінка, що не відповідає обстановці і в порушення вимог п. 2.5 ПДР України на місці зупинки відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного пристрої «DRAGER Alcotest 7510» та відмовився від проходження у встановленому законодавством порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я КНП «»ОКПЛ КОР» судом не встановлені і не підтверджені.

Суд у своєму рішенні лише констатував факт того, що відмова ОСОБА_1 від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, який повинен бути зафіксований або двома свідками на місці зупинки або працівником медичного закладу, що за висновком суду і було виконано працівниками поліції.

Таким чином, апеляційний суд з об`єктивністю констатує про те, що обставини, які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та поведінка, що не відповідає обстановці) не знайшли свого об`єктивного підтвердження при розгляді справи судом першої інстанції, висновки суду не співпадають, а по суті суттєво різняться у деталях з фабулою обвинувачення, яка викладена у протоколі.

Як правильно зазначив захисник ОСОБА_1 адвокат Мусієнко В.В. у своїй апеляційній скарзі Європейський суд з прав людини, серед іншого, (справа «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року заява № 36673/04; «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року), зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачена, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому вст. 62 Конституції України.

Під час апеляційного розгляду, будучи допитаним в якості свідка інспектор поліції ОСОБА_4 пояснив суду про те, що ознаки того, що ОСОБА_1 керував автомобілем під впливом алкоголю була його неадекватна поведінка, яка полягала у тому, що ОСОБА_1 після зупинки оспорював факт керування автомобілем, при наявності даних з відео реєстратора.

Інший свідок - інспектор поліції Щека В.І. також зазначив, що при спілкуванні з ОСОБА_1 на короткій відстані, він коли пред`являв ОСОБА_1 відео з реєстратора, запаху алкоголю від ОСОБА_1 не відчував, які саме ознаки сп`яніння були виявлені у ОСОБА_1 не пам`ятає.

Переглядом наявного у справі відеозапису, апеляційний суд з об`єктивністю констатує, що факт керування ОСОБА_1 автомобілем, працівниками поліції зафіксований в автоматичному режимі відео реєстратором.

При цьому працівники поліції ОСОБА_4 та ОСОБА_5 підтвердили, що отримати (зняти) інформацію з відео реєстратора - доступ до «Флеш» накопичувача по інструкції мають лише працівники технічного відділу, однак за допомогою відповідної програми через «додатки» відеоінформацію можливо скопіювати на мобільний телефон через ЮСБ порт, що і було зроблено у випадку з ОСОБА_1 .

Інспектор поліції Маляренко О.А. не оспорює, що у разі фіксації правопорушень технічними засобами ( бодікамерами або відеореєстратором ) то у протоколі про адміністративне правопорушення, як правило вказується інвентарний номер, чому дані відеорестратора та нагрудних камер не зазначені у протоколі, свідок пояснити не зміг.

Фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що версія працівників поліції про керування ОСОБА_1 автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, виникла лише із-за того, що ОСОБА_1 після зупинки відмовився пред`явити документи, мотивуючи тим, що він не керував автомобілем.

При цьому, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 та 385 КК України свідок ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду підтвердив, що саме він керував автомобілем «Toyota Land Cruiser Prado», після невдалої заправки на АЗС вони розрахувались за пошкодження приладу, він сів за кермо, а ОСОБА_1 знаходився на місці пасажира, по дорозі до дому їх зупинили працівники поліції.

Також свідок пояснив суду, що оскільки двері з пасажирської сторони заклинило, то ОСОБА_1 переліз через нього і вийшов до працівників поліції з сторони водія, намагався пояснити та владнати ситуацію.

Однак працівники поліції після отримання «вказівок» від керівництва «оформити ОСОБА_1 по ст. 130» почали звинувачувати його у керуванні автомобілем у стані алкогольного сп`яніння, при цьому ОСОБА_1 був абсолютно тверезий, поводив себе дещо емоційно, намагаючись довести свою правоту.

Крім того свідок ОСОБА_3 зазначив, що з самого початку і до кінця він постійно наполягав на тому, що він водій автомобіля, пред`являв посвідчення водія, однак його пояснення працівники поліції ігнорували, притримували його, звинувачували у неправдивості його слів, вичерпав всі можливості «діалогу» ОСОБА_1 у його присутності через деякий час все ж таки погодився пройти огляд на стан сп`яніння, однак працівники поліції повідомили, що стосовно ОСОБА_1 вже оформлений протокол за ст. 130 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

На відео зафіксовано, лише факт того, що ОСОБА_1 після зупинки автомобіля виходить з місця водія, при цьому технічних характеристик засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис у протоколі не зазначено, не зазначено і номери нагрудних камер працівників поліції.

Як пояснив інспектор поліції ОСОБА_4 вказівки про «оформлення ОСОБА_1 за ст. 130 КУпАП» йому ніхто з присутніх на місці керівників підрозділів національної поліції в Кіровоградській області не давав, при цьому ознаки алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 він виз начавив по його неадекватній поведінці.

При тому, що акт огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння та його направлення для огляду у медичний заклад, як свідчить відеозапис на місці зупинки не оформлялись, запах алкоголю, як зазначив свідок ОСОБА_5 від ОСОБА_1 не відчувався, а інших явних ознак того, що ОСОБА_1 знаходився під впливом алкоголю, на відеозаписі не зафіксовано, то з об`єктивністю стверджувати, що ОСОБА_1 керував автомобілем з ознаками алкогольного сп`яніння, підстав немає.

Очевидно, що у ОСОБА_1 - старшого лейтенанта поліції, після інциденту - невдалої спроби заправки на АЗС та звинувачення у керуванні автомобілем на підпитку, а також пояснень керівництву про «внештатну ситуацію» з урахуванням його психоемоційного стану можуть бути і вади мови і відповідна поведінка, однак це не означає, що ОСОБА_1 в тій ситуації керував автомобілем під впливом алкоголю.

При тому, що в Україні задеклований та діє принцип презумпції невинуватості, а право на захист є одним з фундаментальних гарантій правової держави, апеляційний суд з об`єктивністю констатує, що оспорювання законності дій працівників поліції, а в даному випадку факту керування автомобілем, відстоювання своїх прав та законних інтересів, на думку апеляційного суду, взагалі не може і не повинно кваліфікуватись як умисне ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Оскільки, як вбачається з відеозапису, рішення про оформлення стосовно ОСОБА_1 матеріалів по ст. 130 КУпАП прийнято, у тому числі з ініціативи майора ОСОБА_6 та командира роти капітана поліції Карауша С.Ю., то очевидно, що всі подальші дії інспектора поліції Маляренка О.А., а саме підстави для оформлення стосовно ОСОБА_1 протоколу за ч.1 ст. 130 КУпАП, викликають у незалежного спостерігача небезпідставні сумніви у неупередженості та об`єктивності працівників поліції, як суб`єкта владних повноважень.

Що стосується процедури оформлення протоколу про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, то апеляційний суд відмічає.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.130 КУпАП за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачена адміністративна відповідальність.

В той же час вказана норма закону відсилає до підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні обов`язки учасників дорожнього руху, в тому числі і осіб, які керують транспортними засобами, і що встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України.

Відповідно до вимог п.2.5 а) ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння закріплено у ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103 .

У відповідності до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості їх застосування у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні норми передбачені вищевказаними Інструкцією та Порядком, відповідно до яких встановлено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Крім того, відповідно до положень п.п. 2, 3 розділу І інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів, порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Згідно з п.6 розділу ІІ інструкції огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС.

У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Отже, присутність двох свідків у разі відмови водія транспортного засобу, від проходження огляду на стан сп`яніння у передбаченому законом порядку та наявність направлення на огляд водія транспортного засобу є обов`язковими умовами, передбаченими наведеним Порядком, невиконання яких ставить під сумнів дотримання визначеного законом порядку при проведенні такого огляду та його дійсність.

Тобто проведення огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння повинен містити відповідний алгоритм дій працівника поліції який проводить такий огляд зі складанням відповідних документів, зокрема: перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу; на вимогу особи надає їй сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (тобто показує особі сертифікат та свідоцтво про повірку); залучає двох свідків, які не можуть бути поліцейськими або особами, щодо неупередженості яких є сумніви (про це чітко прописано в Інструкції щодо неможливості поліцейським бути свідками огляду); видає особі, яка підлягає огляду, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, в якому зазначає підстави такого огляду, якими, в свою чергу, є одна чи кілька ознак сп`яніння, визначених у п. 3 вищевказаної Інструкції (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці); за допомогою спеціального приладу проводиться огляд і в акті огляду фіксуються його результати. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння; якщо встановлений факт сп`яніння, результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду (тобто до проведення огляду і складення відповідного направлення та акту огляду відсутні підстави складати протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП); якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно ч. 5 та 6 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Крім того, наказом МВС України від 18.12.2018 № 1026 «Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису» затверджено «Інструкцію із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису».

Відповідно до вимог цієї інструкції включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Під час здійснення повноважень поліцейський забезпечує збереження та належні умови експлуатації виданого йому портативного відеореєстратора та не допускає його розряджання.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Таким чином, з урахуванням показань свідка ОСОБА_7 , а також хронології розвитку подій, які зафіксовані на відео, у тому числі щодо готовності ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, визначальним у цій справі є упередженість та непослідовність дій працівників поліції, а по суті ігнорування презумпції невинуватості, вищевказаних вимог закону та вказаних вище нормативно-правових актів.

Вищенаведені очевидні факти, на думку апеляційного суду свідчить про те, що працівниками поліції було грубо порушено вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів",затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103, що свідчить про те, що процедура огляду ОСОБА_1 на на стан алкогольного сп`яніння була дотримана.

Окремо апеляційний суд відмічає, що не може і не повинен суд здійснювати функції сторони обвинувачення, як в даному випадку, а наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому постанова судді місцевого суду підлягає безумовному скасуванню.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга захисника адвоката Мусієнка В.В. підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Керуючись ст.ст. 245, 251, 252, 280, 283, 284, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Мусієнко В.В. задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 23 травня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д.Л. Іванов