Постанова

Іменем України

Єдиний унікальний номер справи 757/7748/22-п
Номер провадження 33/824/1952/2023
суддя у суді першої інстанції Константінова К. Е.

07 квітня 2023 року місто Київ

Номер справи 757/7748/22-ц

Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поливач Л.Д., переглянув справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою захисником - адвокатом Могутовим Андрієм Миколайовичем, на постанову судді Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року, якою провадження відносно

ОСОБА_1 ,

головного бухгалтера ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА», що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Євгена Коновальця, буд.32Б, кв.1019, РНОКПП - НОМЕР_1 , адреса зареєстрованого місця проживання у матеріалах справи відсутня,

у справі про адміністративне правопорушення закрито за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрито за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1КУпАП та направлено копії матеріалів вказаної справи Керівнику Печерської окружної прокуратури м.Києва для вирішення питання щодо внесення відомостей до ЄРДР за вказаним фактом.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_1 через свого захисника - адвоката Могутова А.М. подала апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати постанову судді місцевого суду та прийняти нову, якою лише закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. Одночасно із подачею апеляційної скарги захисником було заявлено клопотання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження вказаної постанови.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено про те, що оскаржувана постанова судді місцевого суду прийнята необґрунтовано, без врахування всіх обставин справи. Суддею не було враховано, що формулювання протоколу не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, а саме в ньому не відображено суть адміністративного правопорушення, так як фактично не зазначено об`єктивної сторони правопорушення, яка б відповідала диспозиції вказаної норми, оскільки її складові не розкриті. Також у протоколі не було вказано у чому саме полягає порушення ведення податкового обліку особисто головним бухгалтером товариства, не вказано які саме дії або бездіяльність у розумінні диспозиції ч.1 ст.163-1 КУпАП привели до порушення порядку ведення податкового обліку, а зазначено лише наслідки, вчинених дій та зазначено перелік норм податкового законодавства, не вказано форму її вини щодо таких дій. У протоколі не встановлено та не зазначено посадові обов`язки ОСОБА_1 , як головного бухгалтера ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА», невиконання яких тягне за собою відповідальність, передбачену вказаною вище нормою закону.

При цьому, посадовою особою контролюючого органу при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог ст.254 КУпАП та вказано неправдиві та перекручені дані. Тому, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності їх з діяннями, які викладені у диспозиції ч.1 ст.163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу акт перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у діях останньої складу, а саме об`єктивної сторони інкримінованого їй правопорушення, при таких фактах неможливим було й відмежування від адміністративного правопорушення до кримінального карного.

Таким чином вказали, що суддя місцевого суду дійшов правильного висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, однак, незаконним є рішення судді щодо передачі матеріалів справи до Печерської окружної прокуратури м.Києва, оскільки на порушення вимог КУпАП посадові особи контролюючого органу вказали загальне посилання у протоколі №12 на відповідні норми ПК України, які за своєю природою не описують конкретного складу правопорушення та його суті. Формулювання протоколу в такій формі не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, і не може бути підставою для передачі матеріалів до прокуратури.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 07.02.2022 уповноваженою особою на його складення не було зазначено дати інкримінованого особі адміністративного правопорушення, а помилково ототожнено дату його вчинення із датою складення акту перевірки від 03.12.2021, що свідчить про недотримання вимог ст.254 КУпАП при оформленні самого протоколу. При цьому, саме дата подання декларації мала б вважатися посадовою особою контролюючого органу датою вчинення правопорушення. Таким чином, оскільки при складанні протоколу ревізор-інспектор сплутав поняття дати виявлення правопорушення з датою скоєння правопорушення, то час вчинення правопорушення у вказаному протоколі не було зазначено взагалі, що у свою чергу дає підстави вважати, що відображені у протоколі дані є недостатніми та невірними.

Водночас, у поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 та її захисник зазначили, що суд першої інстанції не може за результатами розгляду справи у своїй постанові вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції. Тому, суд першої інстанції не має права перебивати на себе функцію обвинувача у справах про адміністративні правопорушення, які в розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод прирівнюються до кримінального провадження, оскільки в такому випадку суд перестає бути незалежним та неупередженим органом з розгляду спорів, що є безумовним порушенням статті 6 Конвенції в частині права на справедливий суд.

Окрім того, закриваючи провадження у справі та передаючи її матеріали прокурору суддя не врахував тих обставин, що процедура судового оскарження податкових-повідомлень рішень триває, тобто акт перевірки від 03.12.2021 за №371/34-00-07-01/35919521 в частині висновків, які стали підставою для збільшення сум грошового зобов`язання та нарахування штрафних санкцій, в розумінні положень ст.56 ПК України є неузгодженими, а тому такий документ також не може вважатися доказом вини ОСОБА_1 в порушенні встановленого законом порядку ведення податкового обліку чи норма податкового законодавства, на які протиправно вказує суддя у своїй постанові від 20 червня 2022 року. Поряд з цим, розглянувши справу без участі ОСОБА_1 , на порушення вимог процесуального права суддею місцевого суду було проігноровано вимоги ст.ст.268, 277-2 КУпАП та не повідомлено у встановленому порядку особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, про дату, час і місце розгляду справи, побавивши її тим самим можливості надати свої пояснення, подати докази а також реалізувати своє право на захист.

Таким чином, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності їх з діяннями, які викладені у диспозиції ч.1 ст.163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу акт перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у діях ОСОБА_1 його складу, а саме об`єктивної сторони інкримінованого їй правопорушення, при таких фактах відповідно й неможливе відмежування від адміністративного правопорушення до кримінально караного. Оскільки матеріали справи не містять доказів наявності вини ОСОБА_1 , як у формі умислу, так і у формі необережності, то підстави для відкриття кримінального провадження відсутні.

В обґрунтування поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження захисник ОСОБА_1 послався на те, що особу, яка притягається до адміністративної відповідальності не було належним чином повідомлено про розгляд справи у місцевому суді, а про прийняття у цій справі оскаржуваної постанови дізналися лише під час ознайомлення із матеріалами справи 19.12.2022, у зв`язку із чим протягом десятиденного строку 27.12.2022 подали апеляційну скаргу. Однак, під час здійснення моніторингу Єдиного державного реєстру судових рішень виявили, що постановою Київського апеляційного суду від 12 січня 2023 року подану захисником апеляційну скаргу було повернуто у зв`язку із недоданням до апеляційної скарги витягу з договору про надання правової допомоги ОСОБА_1 із зазначенням у ньому повноважень адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій захисника, засвідченого підписом сторін.

У подальшому 17.01.2023 ОСОБА_1 через свого захисника повторно подала апеляційну скаргу, у якій також вони порушили питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року. Проте, постановою Київського апеляційного суду від 20 лютого 2023 року у задоволенні цього клопотання було відмовлено та повернуто подану захисником апеляційну скаргу. Зазначив, що у своїй ухвалі суд апеляційної інстанції безпідставно вважав неповажними причини пропуску особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, строку на оскарження постанови судді місцевого суду та помилково вказав на те, що подавши апеляційну скаргу після спливу десятиденного строку з дня її винесення, сторони в розумні інтервали часу мали вживати заходів, щоб дізнатися про стан відомого їм судового провадження. Суд не перевірив та не врахував належним чином обставин щодо неповідомлення ОСОБА_1 про наявність відносно неї цього судового провадження загалом. Оскільки матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів та відомостей про належне повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи у місцевому судді та вручення їй копії оскаржуваної постанови, з якою вона не була ознайомлена та позбавлена можливості своєчасно реалізувати своє право на її апеляційне оскарження, остання просила поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року.

ОСОБА_1 та її захисник Могутов А.М. за викликом до апеляційного суду не з`явились, про час та місце перегляду справи повідомлялись належним чином. При цьому, будь-яких клопотань з приводу неможливості явки до суду та перенесення розгляду справи від останніх не надходило.

У зв`язку із викладеним, апеляційний суд вирішив переглянути дану справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та її захисника, оскільки вважає причини їх неявки неповажними.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Апеляційний судом установлено, що розгляд справи в місцевому суді відбувся за відсутності ОСОБА_1 , та за результатами розгляду справи 20 червня 2022 року суддею винесена постанова, яка наразі оскаржується.

Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Строк на апеляційне оскарження постанови судді в справі про адміністративне правопорушення може бути поновлений тільки у тому разі, коли він пропущений з поважних причин. Поважними причинами пропуску строку на апеляційне оскарження є обставини, що об`єктивно перешкоджали особі, яка має право на оскарження постанови, вчасно подати апеляційну скаргу.

Убачається, що з урахуванням положень ст.294 КУпАП останнім днем подання апеляційної скарги у даній справі було 04.07.2022.

Як зазначила ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі про дату, час і місце розгляду справи місцевим судом її повідомлено не було, копію оскаржуваної постанови вони із захисником загалом не отримували, а про факт її прийняття дізналися лише під час ознайомлення із матеріалами справи 19.12.2022.

Так, у матеріалах справи міститься копія повістки про виклик ОСОБА_1 у призначене судове засідання на 22.06.2022 для розгляду справи про адміністративне правопорушення. Втім, будь-які докази вручення вказаній особі судової повістки відсутні.

Водночас, як убачається із доданої до апеляційної скарги відповіді Печерського районного суду міста Києва від 18.11.2022 за вих.№3296/22 адвокату Скибі М.А. було повідомлено, що у цій справі 06.06.2022 працівником апарату суду було сформовано повістку про виклик ОСОБА_1 в судове засідання, призначене на 20.06.2022. Однак, за результатами проведеної перевірки наявних у суді даних, факту направлення судової повістки у цій справі на адресу останньої встановлено не було.

Окрім того, як визначено вимогами ч.ч.1,3 ст.285 КУпАП постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Копія постанови вручається під розписку. У разі якщо копія постанови висилається, про це робиться відповідна відмітка у справі.

Відповідно до наявних матеріалів справи про адміністративне правопорушення відсутні будь-які відомості щодо виконання місцевим судом зазначених вище вимог закону про вручення або направлення копії прийнятої постанови суду особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З матеріалів справи убачається, що 19.12.2022 захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - адвокат Скиба М.А. ознайомився із матеріалами даної справи.

Протягом десятиденного строку з моменту ознайомлення захисником ОСОБА_1 із матеріалами справи останніми було подано через місцевий суд апеляційну скаргу на постанову Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року.

Постановою Київського апеляційного суду від 12 січня 2023 року подану захисником апеляційну скаргу було повернуто у зв`язку із недоданням до апеляційної скарги витягу з договору про надання правової допомоги ОСОБА_1 із зазначенням у ньому повноважень адвоката або обмеження його прав на вчинення окремих дій захисника, засвідченого підписом сторін.

17 січня 2023 року ОСОБА_1 через свого захисника Замашнюк І.В. повторно звернулася до Київського апеляційного суду із апеляційною скаргою на вказану постанову судді місцевого суду, порушивши питання про поновлення пропущеного строку на її апеляційне оскарження.

Постановою Київського апеляційного суду від 20 лютого 2023 року ОСОБА_1 було відмовлено у задоволенні вказаного клопотання та повернуто подану апеляційну скаргу. Повертаючи зазначену апеляційну скаргу захисникові, апеляційний суд виходив із того, що вона була подана після спливу десятиденного строку з дня її винесення. Тому, з урахуванням рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пономарев проти України», у якому зазначено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, що дізнатись про стан відомого їм судового провадження, апеляційний суд вважав, що ОСОБА_1 було пропущено строк на апеляційне оскарження постанови судді місцевого суду без поважних причин.

При цьому, докази направлення та вручення ОСОБА_1 або її захиснику копії вказаної постанови суду в матеріалах справи відсутні.

07.03.2023 ОСОБА_1 повторно через захисника Могутова А.М. було подано апеляційну скаргу на постанову судді Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року у цій справі.

Відтак, вивчивши наведені захисником особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, причин пропуску строку на апеляційне оскарження та зваживши факти відсутності у матеріалах справи будь-яких відомостей про вручення останній копії оскаржуваної постанови судді, а також беручи до уваги факт неповідомлення її про розгляд цієї справи у суді першої інстанції загалом, що у свою чергу підтверджено письмовою відповіддю Печерського районного суду міста Києва від 18.11.2022, апеляційний суд дійшов висновку щодо поважності причин пропуску ОСОБА_1 строку на апеляційне оскарження постанови Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року та відповідно уважає наявними підстави для його поновлення.

Що стосується доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд дійшов наступного.

Приймаючи рішення щодо закриття провадження у цій справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, суддя місцевого суду виходив із того, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, оскільки згідно протоколу про адміністративне правопорушення остання занизила податок на прибуток на загальну суму 51 645 510 грн та завищила суму ПДВ, яка підлягає бюджетному відшкодуванню на суму 7 326 735 грн, що відповідно до примітки до ст.212 КК України становить особливо великий розмір та за що у свою чергу передбачена кримінальна відповідальність. У зв`язку із наведеним суддя вважав за необхідне закрити провадження у цій справі та направити копії її матеріалів Керівнику Печерської окружної прокуратури м.Києва для вирішення питання про внесення відомостей до ЄРДР.

Однак, переглянувши дану справу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд не може погодитися із такими висновками, з огляду на таке.

Положеннями частини другої статті 7 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до пункту першого статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до вимог статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З матеріалів справи вбачається, що пославшись на зміст складеного у цій справі протоколу про адміністративне правопорушення та зробивши висновок про відсутність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення за ч.1 ст.163-1 КУпАП через наявність у ньому ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, суд першої інстанції вказаних вище вимог закону не дотримався та загалом не перевірив дотримання вимог закону до складеного протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог частини першої статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до положень Розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року за №566, у протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу. Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис. При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів. Протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є.

До Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Якщо розгляд справ про адміністративне правопорушення віднесено до відання інших органів, належно оформлений Протокол надсилається органу, уповноваженому розглядати адміністративну справу, протягом трьох днів з дня його реєстрації. До Протоколу додаються інші матеріали справи, які є в наявності в органах доходів і зборів та які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

У наявному в справі протоколі про адміністративне правопорушення №12/34-00-07-01 від 07.02.2022, складеному відносно ОСОБА_1 , вказано, що головний бухгалтер ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» ОСОБА_1 вчинила правопорушення: пунктів 44.1, 44.2 статті 44, підпункту 134.1.1 пункту 134.1 статті 134, пункту 135.1 статті 135 Податкового кодексу України від 02.12.10 №2755-VI, із змінами та доповненнями, в результаті чого занижено податок на прибуток на загальну суму 51 645 510 грн, пункту 44.1 статті 44, 198.1, 198.2, 198.3 статті 198, пунктів 200.4 статті 200 Податкового кодексу України від 02.12.10 №2755-VI, із змінами та доповненнями, в результаті чого завищено суму ПДВ, яка підлягає бюджетному відшкодуванню по рядку 20.2.1 «Сума від`ємного значення, що не перевищує суму, обчислену відповідно до пункту 2001.3 статті 2001 розділу V Кодексу на момент подання податкової декларації (рядок 19 - рядок 19.1), яка: підлягає бюджетному відшкодуванню (рядок 20.2.1 + рядок 20.2.2) (рядок 3 Д3) на суму 7 326 735 грн. Дата, час і місце вчинення порушення: акт №371/34-00-07-01/35919521 від 03.12.2021, 01133, м.Київ, вул.Євгена Коновальця, буд.32б, кв.1019.

До вказаного протоколу особою, уповноваженою на його складання, також додано:

- копії податкових повідомлень-рішень від 29.12.2021 №, №1 та №1;

- розрахунок штрафних (фінансових) санкцій до акту перевірки ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» з питань здійснення контролю за своєчасністю, достовірністю, повнотою нарахування і сплати податків та зборів, дотримання валютного та іншого законодавства 01.10.2017 по 30.06.2021 та правильністю нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за період з 01.01.2011 по 30.06.2021;

- копія акту №371/34-00-07-01/35919521 від 03.12.2021 про результати документальної планової виїзної перевірки ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» (лише аркуші №№1, 2, 99, 100);

- копія акту №112/34-00-07-01/35919521 від 03.12.2021 щодо неможливості вручення акту планової документальної перевірки ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА»;

- копія повідомлення Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платника податків ДПС України від 01.02.2022 за №281/6/34-00-07-01 про складання протоколу про адміністративне правопорушення, адресованого керівнику ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА».

Так, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються положеннями Податкового кодексу України.

Положеннями статті 44 ПК України встановлені вимоги підтвердження даних, визначених у податковій звітності, а також документального підтвердження виконання вимог податкового та іншого законодавства, контроль за виконанням якого покладено на контролюючі органи.

Пункт п.п.134.1.1 п.134.1 ст.134 ПК України визначає одним із об`єктів оподаткування прибуток із джерелом походження з України та за її межами, який визначається шляхом коригування (збільшення або зменшення) фінансового результату до оподаткування (прибутку або збитку), визначеного у фінансовій звітності підприємства відповідно до національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку або міжнародних стандартів фінансової звітності, на різниці, які визначені відповідними положеннями цього Кодексу.

За положеннями п.135.1 ст.135 ПК України базою оподаткування є грошове вираження об`єкту оподаткування, визначеного згідно із статтею 134 цього Кодексу з урахуванням положень цього Кодекс.

Пунктом 198.1 ст.198 ПК України передбачено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу; ґ) ввезення товарів та/або необоротних активів на митну територію України.

Пункт 198.2 статті 198 ПК України передбачає вичерпний перелік дат подій, що визначають дату віднесення сум податку до податкового кредиту.

Положення пункту 198.3 ст.198 ПК України врегульовує питання визначення розміру податкового кредиту звітного періоду.

Так, стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення, яким визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом частини першої статті 163-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає в разі відсутності податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, в тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Об`єктивна сторона правопорушення полягає у відсутності податкового обліку; порушенні керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, зокрема, неподанні або несвоєчасному поданні аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Всупереч цим вимогам Закону, у складеному відносно ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягають порушення, які їй інкримінуються, а посилання на норми Податкового кодексу України не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , чим порушується право останньої на захист.

Окрім того, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, які ж саме дії /бездіяльність вчинені останньою, у чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.163-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.

З огляду на встановлені вище обставини протокол про адміністративне правопорушення взагалі не містить викладення об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст.163-1 КУпАП із викладом фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, її винуватість у вчиненні інкримінованого останній правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню.

Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті самого правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Суддя не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

Убачається, що складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення містить лише посилання на акт про результати документальної позапланової виїзної перевірки від 03.12.2021 №371/34-00-07-01/35919521, з якого тільки копії сторінок №№1, 2, 99, 100 були долучені до матеріалів справи. Крім того, до вказаного протоколу уповноваженою особою на його складання було додано копії податкових повідомлень-рішень від 29.12.2021 №, №1 та №1.

Відповідно до правової позиції, зазначеної в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 08 вересня 2020 року по справі №П/811/2893/14, висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків.

Податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акта, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень, а оцінка акта перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб податкового органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.

Крім того, положеннями п.56.18 ст.56 ПК України передбачено, що з урахуванням строків давності, визначених статтею 102 цього Кодексу, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення - рішення або інше рішення контролюючого органу у будь-який момент після отримання такого рішення. При зверненні платника податків до суду з позовом щодо визнання протиправним та/або скасування рішення контролюючого органу грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Також, згідно п.56.19 ст.56 ПК України, у разі коли до подання позовної заяви проводилася процедура адміністративного оскарження, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу про нарахування грошового зобов`язання протягом місяця, що настає за днем закінчення процедури адміністративного, оскарження відповідно до п.56.17 цієї статті.

Як видно з матеріалів справи, вона була розглянута місцевим судом за відсутності ОСОБА_1 , а отже її пояснення суддею заслухано не було, та відповідно не з`ясовано обставин щодо оскарження вказаних вище акту перевірки та податкових повідомлень-рішення.

З долучених до апеляційної скарги додатків убачається, що ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» 21.12.2021 звернулось до Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків із запереченнями на акт перевірки від 03.12.2021 №371/34-00-07-01/35919521, а також 14.01.2022 звернулось до Державної податкової служби України зі скаргою на податкові повідомлення-рішення від 29.12.2021 №1, №1, №1, які були прийняті на підставі вказаного акту перевірки.

Рішенням Державної податкової служби України від 17.06.2022 №5806/6/99-00-06-01-02-06 про результати розгляду скарги ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» залишено без змін ППР Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з ВПП від 29.12.2021 №№1, 1, 1, у зв`язку із чим 04.07.2022 Товариство звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної податкової служби України в особі Південного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправними та скасування вказаних вище податкових повідомлень-рішень.

Згідно відомостей офіційного веб-сайту Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 липня 2022 року було прийнято до розгляду вищезазначений адміністративний позов ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» та відкрито провадження у справі №640/10083/22.

Таким чином, на момент розгляду цієї справи у місцевому суді додані до протоколу про адміністративне правопорушення податкові повідомлення-рішення, складені на підставі акту перевірки, були оскарженими у встановленому законом порядку.

Тому, зважаючи на те, що процедура оскарження податкових-повідомлень триває, тобто, акт перевірки від 03.12.2021 №371/34-00-07-01/35919521 в частині висновків, які стали підставою для збільшення сум грошового зобов`язання та нарахування штрафних санкцій, в розумінні положень ст.56 ПК України, є неузгодженими, тому такий документ також не може вважатися доказом вини ОСОБА_1 в порушенні встановленого законом порядку ведення податкового обліку.

Отже, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності їх з діяннями, які викладені у диспозиції ч.1ст.163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу акт перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у діях останньої його складу, а саме об`єктивної сторони інкримінованого їй правопорушення.

Відповідно до положень частини третьої статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Водночас апеляційний суд звертає увагу на те, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є головним бухгалтером ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА». Суть інкримінованого правопорушення полягає в порушенні нею ч.1 ст. 163-1 КУпАП, якою передбачено, що відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України, тягне за собою накладення штрафу у розмірі від п`яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За таких умов, можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності існує виключно у випадку, коли дотримання встановленого законом порядку ведення податкового обліку покладено саме на вказану особу і входить до її посадових обов`язків. Оскільки керівник підприємства несе відповідальність за дії підприємства в цілому, відповідальність за ведення податкового обліку ним може бути передано іншому працівнику підприємства шляхом видачі відповідного наказу, затвердження посадової інструкцій, іншого виду регламентації трудових обов`язків працівників, тощо. В такому випадку вже інші, вказані в такому наказі чи інструкції, посадові особи набувають обов`язку дотримання порядку ведення податкового обліку, відтак набувають правосуб`єктності за ст.163-1 КУпАП виключно після включення такого обов`язку до їх зони відповідальності.

З урахуванням вищевикладеного, не зважаючи на те, що зазвичай дотримання порядку ведення податкового обліку в звичайній діловій практиці дійсно покладено на головного бухгалтера підприємства, для встановлення можливості притягнення конкретної особи до адміністративної відповідальності за ст.163-1 КУпАП матеріали справи мають містити докази того, що обов`язок дотримання встановленого законом порядку ведення податкового обліку фактично було покладено на вказану особу. В іншому випадку це було б припущенням, а притягнення особи до адміністративної відповідальності за припущенням не допускається.

Убачається, що в даному випадку вищевказана вимога дотримана не була, доказів того, хто саме в ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» несе відповідальність за ведення податкового обліку, матеріали справи не містять.

Окрім того, як було зазначено вище, закриваючи провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП та передаючи прокурору копії її матеріалів, суд першої інстанції вважав, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, оскільки згідно фабули протоколу про адміністративне правопорушення убачались ознаки правопорушення, передбаченого статтею 212 КК України.

Так, за приписами статті 280 КУпАП суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виключно положеннями статті 253 КУпАП передбачено, що якщо при розгляді справи суддя прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Згідно із частиною другою статті 284 КУпАП суддя виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи. Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

При цьому, частиною другою статті 9 КУпАП передбачено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

В той же час, статтею 61 Конституції України закріплено, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Таким чином, з системногоаналізу вказаних норм можна зробити висновок про те, що лише у разі встановлення судом вчинення особою конкретного правопорушення, наявності у її діях або бездіяльності складу інкримінованого правопорушення, а також одночасної наявності у такому правопорушенні ознак саме кримінального правопорушення, суддя передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування, оскільки у такому випадку згідно приписів статті 9 КУпАП першочергово повинно бути з`ясовано питання про притягнення особи до кримінальної відповідальності, а у разі виключення цієї відповідальності та наявності у таких діях складу адміністративного правопорушення, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності.

Зі змісту постанови Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року вбачається, що суддя місцевого суду при її винесенні, зробивши фактично висновок про наявність у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ознак кримінального правопорушення, загалом не з`ясував питання про те, які ж саме дії/ бездіяльність вчинені ОСОБА_1 , у чому полягає її вина у вчиненні правопорушення, яке їй було інкриміноване за ч.1 ст.163-1 КУпАП згідно протоколу №12/34-00-07-01 від 07.02.2022, а також чи наявний у її діях або бездіяльності склад такого правопорушення. Тому, за відсутності з`ясування таких питань суддя дійшов передчасного висновку щодо наявності у її діях або бездіяльності (які у протоколі не конкретизовані) ознак саме кримінального правопорушення.

Також, у даному випадку апеляційний суд уважає помилковими посилання судді місцевого суду лише на зміст протоколу щодо суми заниженого податку та примітки до статті 212 КК України, якою розкривається зміст фінансових порогів для притягнення осіб до кримінальної відповідальності за указаною нормою, оскільки згідно положень п.56.18 ст.56 ПК України при зверненні ТОВ «КОФКО АГРІ РЕСОРСІЗ УКРАЇНА» до суду з позовом про визнання протиправними та скасування вказаних вище податкових повідомлень-рішень грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що з огляду на положення частини першої статті 247 та частини другої статті 284 КУпАП суддя місцевого суду своєю постановою закрив провадження у справі з двох взаємовиключних підстав - у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення та у зв`язку із передачею матеріалів прокурору.

Отже, з огляду на обставини, встановлені під час апеляційного перегляду справи, які були залишені поза увагою суддею місцевого суду, а також за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку, що наявною сукупністю доказів у справі не доведена наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП, у зв`язку із чим висновки судді про наявність у діях останньої ознак кримінального правопорушення були зроблено передчасно, а тому подана захисником апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Крім того, Київський апеляційний суд зауважує, що відповідні контролюючи органи не позбавлені права та можливості при наявності передбачених законом підстав, вирішувати питання щодо внесення відомостей до ЄРДР за вказаними вище обставинами.

Керуючись статтею 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану захисником - адвокатом Могутовим Андрієм Миколайовичем, задовольнити.

Постанову судді Печерського районного суду міста Києва від 20 червня 2022 року скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.163-1 КУпАП закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: