ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/597/23 Справа № 175/368/23 Суддя у 1-й інстанції - Васюченко О.Г. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Кононенко О.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2023 року, щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого фізичною особою-підприємцем, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700,00 гривень з конфіскацією тютюнових виробів, а саме: 400 (чотириста) шт. марки Compliment-25; 500 (п`ятсот) шт. марки Compliment-сині (протокол огляду та вилучення речей, документів від 18 січня 2023 року).

При обставинах, зазначених в оскаржуваній постанові, 18 січня 2023 року о 12 годині 20 хвилин в Дніпропетровській області, Дніпровському районі, м. Підгородне, блокпост 1601, ділянка автодороги М-29, громадянин ОСОБА_1 керуючи транспортним засобом Ford Transit, д/н НОМЕР_1 , перевозив сигарети марки Compliment, без марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва, обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що його дії невірно кваліфіковані за ст. 164-5 КУпАП, оскільки зазначені у протоколі дії не входять до об`єктивної сторони складу даного адміністративного правопорушення, оскільки відповідальність за транспортування тютюнових виробів саме без марок акцизного збору, як вказано в протоколі, не передбачена диспозицією даної статті.

Також вказує, що суб`єкт правопорушення за статтею 164-5 КУпАП є спеціальний, тобто до відповідальності можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів. При цьому зазначає, що то, що він є ФОП, не доводить його причетність до того, що він здійснює роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Окрім цього зазначає, що прізвища, ім`я та по-батькові понятих, у відповідній графі протоколу взагалі не зазначені, що не відповідає вимогам оформлення протоколу та не дозволяє за необхідності здійснити виклик цих осіб для допиту.

Про час, дату та місце судового засідання ОСОБА_1 повідомлений належним чином, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, що відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП, не є перешкодою для розгляду справи за відсутності останнього.

Так, згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Проте вказаних вимог закону при прийнятті оскаржуваної постанови судом першої інстанції належним чином не дотримано.

Так, статтею 256 КУпАП передбачено, що серед іншого, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається суть адміністративного правопорушення.

Відповідно ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, відповідальність передбачена за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Тобто, об`єктивна сторона, зокрема, полягає у зберіганні або транспортуванны алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Однак, як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 544506 від 18 січня 2023 року, ОСОБА_1 інкримінується перевезення сигарет марки Compliment, без марок акцизного податку, що не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Крім того, з аналізу частини 1 статті 164-5 КУпАП вбачається, що суб`єкт даного адміністративного правопорушення є спеціальним, тобто в даному випадку до адміністративної відповідальності можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені у диспозиції цієї статті, а саме: посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

Однак, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 є посадовою особою підприємства - виробника, імпортера і продавця тютюнових виробів. Здійснення ж ним господарської діяльності як фізичною особою-підприємцем, не може свідчити про те, ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення.

Таким чином, викладені в оскаржуваній постанові висновки судді суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, слід вважати такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, з огляду на наявність суттєвих суперечностей у матеріалах справи в частині викладу фактичних обставин адміністративного правопорушення та кваліфікацією дій ОСОБА_1 , постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись статтею 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову судді Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 22 лютого 2023 року, щодо ОСОБА_1 , у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Вилучені 18 січня 2023 року у ОСОБА_1 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 544506 тютюнові вироби згідно протоколу огляду від 18 січня 2023 року, - повернути особі, у якої вони були вилучені.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.М. Кононенко