Справа № 465/7374/22 Головуючий у 1 інстанції: Мартинишин М.О.
Провадження № 33/811/385/23 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді Стельмаха І.О.,

з участю особи, що притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника адвоката Фостяка О.Я.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Фостяка Олега Ярославовича на постанову судді Франківського районного суду міста Львовавід 23 лютого 2023 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Франківського районного суду міста Львова від 23 лютого 2023 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП, директор ТзОВ «Вейпорс»

визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штраф у розмірі 3 400 (три тисячі чотириста) гривень в дохід держави, з конфіскацією предметів торгівлі згідно з протоколом вилучення та квитанцією №00556, а саме: дві рідини до електронних сигарет та одну електрону сигарету.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 536 грн 80 коп. судового збору.

ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він06.12.2022 близько 12:35 год. знаходячись за адресою: м. Львів вул. С. Бандери, 89 у магазині «Vаpors» здійснював торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

На постанову судді захисник Фостяк О.Я. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: жодними доказами не підтверджено факт продажу рідин, що використовуються в електронних сигаретах; не доведено, що вилучений товар належить до рідин, що використовується в електронних сигаретах; ОСОБА_1 як фізична особа не є суб`єктом підприємницької діяльності, який здійснює роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах; при складанні протоколу про адміністративне правопорушення не було забезпечено права скористатись правовою допомогою; суд першої інстанції при розгляді справи формально підійшов до оцінки доказів та не взяв до уваги пояснення захисника.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 , його захисник Фостяк О.Я. апеляційну скаргу підтримали, просили задоволити. ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції пояснив, що не здійснював продажу електронних сигарет та рідин до них, тому працівники поліції безпідставно склади протокол.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Фостяка О.Я. на підтримку апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити з таких підстав.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Згідно з п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя всупереч вимогам ст. 280 КУпАП допустив істотну неповноту з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладений у постанові судді висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно з постановою судді ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 06.12.2022 близько 12:35 год. знаходячись за адресою: м. Львів вул. С. Бандери,89 у магазині «Vаpors» здійснював торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Приймаючи оскаржену постанову суддя першої інстанції, як на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, врахував протокол про адміністративне правопорушення ВАВ № 138617 від 06.12.2022, рапорт від 06.12.2022, протокол вилучення та квитанцію №00556.

Однак протокол про адміністративне правопорушення суперечить поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності наданим в суді апеляційної інстанції, а інші докази, що враховані суддею під винесення оскарженої постанови підтверджують лише факт вилучення рідин, що використовуються в електронних сигаретах.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, якими можуть бути носії фото-відео фіксації правопорушення, пояснення свідків, грошові кошти тощо.

Досліджені в ході апеляційного розгляду докази не доводять факту здійснення ОСОБА_1 продажу електронних сигарет, а отже і наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Також апеляційний суд звертає увагу на те, що санкція ст. 156 КУпАП за вказане адміністративне правопорушення передбачає адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте, з матеріалів справи не вбачається виконання вимог ст. 156 КУпАП, а саме, що працівниками поліції були вилучено грошові кошти на підтвердження продажу ОСОБА_1 рідин до електронних сигарет чи самих електронних сигарет.

Як вбачається із протоколу вилучення та квитанції №00556 у приміщенні магазину за адресою вул. С. Бандери, 89 у м. Львові було вилучено: рідина до електронної сигарети рожевого кольору FL 350 «Strawberry Dragon Fruitu» 1 шт; рідина синього кольору FL 350 «Blueberry Mint» до електронних сигарет 1 шт; електронна сигарета «Smok» red Carbon Fiber 1 шт.

З огляду на викладене оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, оскільки факт вчинення ним правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не доводиться дослідженими доказами.

Згідно з ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи вилучені згідно з квитанцією №00556 товари не містять марок акцизного податку, відтак товар підлягає вилученню з таких підстав.

Згідно з ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п.п.14.1.107 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п.6 ч. 1 ст.1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» до неякісної та небезпечної продукції відноситься продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

З урахуванням наведеного та беручи до уваги те, що вилучений товар згідно з квитанцією №00556 про приймання речей по матеріалах ЄО 18785 не містить марок акцизного податку, які б підтверджували якість та безпеку продукції, відтак вилучений товар підлягає знищенню.

Керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Фостяка О.Я. задоволити.

Постанову судді Франківського районного суду м. Львова від 23 лютого 2023 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучений товар згідно з квитанцією №00556 про приймання речей по матеріалах ЄО 18785 знищити.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах