Справа № 226/308/23
Провадження № 3/226/95/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2023 року суддя Димитровського міського суду Донецької області Петунін Ігор Владиславович, за участю захисника Сердюка Андрія Юрійовича, розглянувши матеріал, що надійшов з відділення поліції № 2 Покровського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитрова Донецької області, громадянина України, ФОП, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

В провадження Димитровського міського суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 111440 від 24.02.2023 у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до протоколу, 24.02.2023 о 13.50 год. в м`ясному павільйоні ринку «Світлий», ФОП ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями без відповідної ліцензії, а саме продав ОСОБА_2 2 пляшки горілки «Миронівська» ємністю 0,5 л. по ціні 200 грн за пляшку, чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95ВР і скоїв правопорушення, передбачене ч. ст. 164 КУпАП.

До суду ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, надав суду письмові пояснення згідно з яким пояснив, що він є ФОП та здійснює торгівлю м`ясною продукцією в м`ясному павільйоні на ринку «Світлий» у м. Мирнограді Донецької області. 24.02.2023 у його відношенні працівниками поліції був складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, з яким він не може погодитися з наступних підстав. 24.02.2023 у м`ясному павільйоні на ринку «Світлий» у м. Мирнограді Донецької області він торгував на своєму робочому місці м`ясом. Приблизно о 14.00 год. до нього підійшли працівники поліції і сказали йому, що він нібито продав горілку військовому, даний факт він заперечив, після чого вони оглянули приміщення м`ясного павільйону, нічого спиртного не знайшли. Потім поліцейські зайшли до лабораторії ринку «Світлий», через деякий час запропонували зайти йому та запросити «понятих». Він покликав сторожа ринку ОСОБА_3 . Коли вони зайшли до лабораторії там на столі вже стояли різні пляшки з горілкою. Його посадили за стіл і стали фотографувати разом з понятими на фоні алкоголю. Потім був складений протокол вилучення і його попросили розписатися в протоколі, а також понятих, крім того, склали протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП в якому теж попросили розписатися, він пояснив, що не торгував спиртними напоями, вилучена горілка йому не належить також, і тому він відмовився писати пояснення у протоколі і підписувати його відповідно до ст. 63 Конституції. Наполягає, що спиртні напої 24.02.2023 не продавав і чий це алкоголь він не знає. На своєму робочому у місці, на прилавку у м`ясному павільйоні алкоголь не знаходили і не вилучали. В матеріалах справи є фото прилавка з м`ясом серед якого стоїть пляшка горілки, а поряд з прилавком стоїть військовий з пляшкою горілки у руці. Хто цей чоловік і чому він сфотографований на фоні його прилавку йому не відомо. Не відомо також чому стоїть пляшка горілки серед м`яса. Коли це фото зроблено йому не відомо, можливо воно було зроблено коли він відходив від прилавка, щоб покликати понятих, бо весь інший час він перебував за прилавком. Провину свою у скоєному не визнає.

Захисник Сердюк А. Ю.у суді пояснив, що 24.02.2023 працівниками поліції Покровського РУП ГУНП в Донецькій області складено протокол про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 111440 стосовно ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП, відповідно до якого фізична особа підприємець ОСОБА_1 24.02.2023 о 13.50 годин в м`ясному павільйоні ринку «Світлий» м. Мирнограда без відповідної ліцензії здійснював роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме продав дві пляшки горілки «Миронівська» по 200грн. за пляшку громадянину ОСОБА_2 .

Вважає, що в даному випадку в діях громадянина ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ст. 164 ч. 1 КУпАП, а тому справа стосовно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі ст. 247 п.1 КУпАП.

Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015. Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами.

Відповідно ч. 20 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами, роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, але за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю» Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення № 111440 не надано доказів систематичності дій особи (тобто три і більше), у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку. Також, не вказано, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер). Аналогічна думка висловлена Донецьким апеляційним судом у справі № 263/5043/21.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру».

Тобто, наявність складу правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, у фізичної особи чи у суб`єкта підприємницької діяльності може бути тільки в тому випадку, коли така особа здійснює цю протизаконну діяльність систематично.

При цьому саме на посадових осіб, які складають протокол про адміністративне правопорушення, покладені обов`язки щодо доказування наявності усіх необхідних ознак правопорушення, в т.ч. і такого ознаку, як «систематичність» та «тривалість».

Крім того, що в протоколі № 111440, який працівниками поліції складено стосовно ОСОБА_1 за ст. 164 ч. 1 КУпАП, вказаний тільки один факт (навіть з вказівкою точного часу «13.50 годин 24.02.2023р.») продажу ФОП ОСОБА_1 двох пляшок горілки. І саме цей єдиний факт працівники поліції кваліфікують, як незаконну «безліцензійну» господарську діяльність особи. При цьому працівниками поліції інших фактів реалізації спиртних напоїв ФОП ОСОБА_1 не встановлено.

Сам ФОП ОСОБА_1 в суді пояснив, що він на ринку «Світлий» торгує тільки м`ясом у відповідному павільйоні. Спиртні напої ОСОБА_1 не продавав. ОСОБА_2 він не знає, горілку йому не продавав.

Слід відзначити, що до матеріалів справи про адміністративне правопорушення № 226/308/23 працівниками поліції долучено протокол огляду та вилучення від 24.02.2023, згідно з яким у ОСОБА_2 працівниками поліції вилучено 2 пляшки горілки «Миронівська» по 0,5 л. Відповідно до цьогу протоколу спиртні напої у ОСОБА_2 вилучені «у м. Мирнограді біля торгового павільйону «М`ясний» ринку «Світлий». Однак при цьому до протоколу огляду та вилучення долучено фототаблицю, на якій зображений ОСОБА_2 з пляшкою горілки в руці біля прилавку з м`ясом та салом безпосередньо в приміщенні «М`ясного павільйону», а також на фотознімку на цьому ж прилавку стоїть ще одна пляшка горілки, яку нібито купив ОСОБА_2 у ОСОБА_1 . Слід відзначити, що самого ОСОБА_1 біля цього прилавку немає. Відповідно до його пояснень, йому не відомо, коли працівники міліції робили вказане фото ОСОБА_2 біля його прилавку. Звертаю увагу суду на те, що в даному випадку фотознімок (фототаблиця) не відповідає обставинам, описаним працівниками поліції в протоколі огляду та вилучення, бо відповідно до протоколу вилучення спиртних напоїв у ОСОБА_2 працівниками поліції здійснювалося не в м`ясному павільйоні біля прилавку з продукцією ОСОБА_1 , а в іншому місці десь «біля павільйону «М`ясний». Тобто працівники поліції фактично штучно створили докази «продажу спиртних напоїв» ОСОБА_1 саме з його торгівельного місця.

Слід також відзначити, що на фотознімку, на якому зображене торгівельне місце ОСОБА_1 його торгівельний прилавок, немає більше жодних пляшок з іншими будь якими спиртними напоями.

Однак, до матеріалів справи № 226/308/23 також долучено ще один протокол огляду та вилучення з фототаблицею. Відповідно до вказаного протоколу у ОСОБА_1 вилучені спиртні напої, які «ним добровільно видані». Але сам ОСОБА_1 заперечує той факт, що він видавав спиртні напої, бо у нього цих спиртних напоїв не було. Згідно вказаного протоколу, ці спиртні напої вилучені «в приміщенні лабораторії» ринку. На фотознімках, долучених до протоколу, дійсно зображені пляшки зі спиртними напоями, які стоять на столі в лабораторії ринку. Але яким чином працівники поліції встановили належність цих спиртних напоїв саме ОСОБА_1 , не відомо, бо ці спиртні напої ними нібито вилучені саме в лабораторії ринку, до якої ОСОБА_1 не має жодного відношення, а на прилавку чи біля прилавку торгівельного місця ОСОБА_1 спиртні напої не знайдені та не вилучені.

Слід також відзначити, що в протоколі про адміністративне правопорушення № 111440 в графі «пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» особисто ОСОБА_1 здійснено надпис «от дачи объяснения согласно ст.63 КУ в отношении себя отказываюсь ОСОБА_4 » Однак, при цьому в матеріалах справи є «пояснення ОСОБА_1 », які він нібито надавав працівникам поліції, і в яких він визнавав факт скоєння правопорушення. Вважаю, що дані пояснення взагалі не можливо вважати, як «докази» провини ОСОБА_1 .

Таким чином, вище вказані документи, долучені до матеріалів справи № 226/308/23 не доказують провину ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, в т. ч. і не доказують наявність фактів систематичності здійснення ним незаконної ліцензійної господарської діяльності, а навпаки підтверджують свідчення ОСОБА_1 про взагалі відсутність факту незаконної реалізації ним спиртних напоїв. Тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника, який діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної суддя вважає, що провадження у справі підлягає закриттю через відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, виходячи з такого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність

Частиною першою ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).

Об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

При цьому під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Відмінною від зазначеного є об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VIII від 02.03.2015. Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами.

Відповідно ч. 20 ст. 15 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95, з наступними змінами, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не надано доказів систематичності дій особи (тобто три і більше), у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.

Також, не вказано, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер).

Згідно зі статтею 251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винуватість конкретної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються і протоколом про адміністративне правопорушення, який відіграє значну роль у встановленні обставин справи та оцінці дій особи, щодо якої його складено.

Таким чином, протоколи про адміністративне правопорушення за своєю суттю є доказами, які в даній справі є недопустимими доказами, оскільки даний протокол був складений всупереч нормам закону, що тягне за собою недопустимість даного протоколу, як доказу в справі та, відповідно, неможливість суду посилатися на них під час постановлення судового рішення.

За таких умов, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 111440 від 24.02.2023складений щодо ОСОБА_1 неможливо визнати процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов?язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до усталеної практики Європейського Суду із прав людини, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи, адже таким чином суд неминуче перебирає на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.(«Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.)

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява №7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю в разі відсутності в діях особи складу адміністративне правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, суддя вважає недоведеним факт інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення щодо порушення ним порядку провадження господарської діяльності, оскільки в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 251, 279, 280, 283-285 КУпАП

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Димитровский міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя І. В. Петунін