ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Бар Вінницької області

Барський районний суд Вінницької області в складі:

судді Єрмічової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Турченяк І. В., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Орлика В. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

УСТАНОВИВ:

До Барського районного суду Вінницької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , де зазначено, що 30 січня 2023 року біля 12 год. 10 хв. в м. Бар, в магазині "0-24" (адреса місцезнаходження об`єкта торгівлі не зазначена) громадянин ОСОБА_1 здійснював реалізацію перебуваючих на вітрині рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без відповідних на те документів, а саме без ліцензії, чим порушив порядок провадження господарської діяльності, тому вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, належним чином повідомлений про місце і час розгляду справи.

У судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Орлик В. О. просив провести розгляд справи у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , пояснив поважність причини неявки ОСОБА_1 в судове засідання, повідомив суду позицію останнього, який не визнає вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення. Адвокат ОСОБА_2 подав клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, обгрунтовуючи тим, що інспектором СРПП Відділення поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Рибаком В. А. безпідставно притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки суб`єктом вчинення даного адміністративного правопорушення є спеціальний суб`єкт - суб`єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу. ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а є найманим працівником, а тому не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність. У протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП не встановлено і не наведено такої систематичності, а також не має доказів того, що він офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець. Також, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною та має посилання на норми закону, яку порушено в конкретному випадку, у протоколі не вказано норму статті закону, чи іншого нормативно-правового акту, яка була порушена ОСОБА_1 . За таких підстав, таке звинувачення є неконкретним та розцінюється як порушенням права особи на захист і є обставиною за якої особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності. Просить провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП; вирішити питання щодо вилучених предметів: рідини, що використовується в електронних сигаретах, марки "Elflig", у кількості 31 штука; рідини, що використовується в електронних сигаретах, марки "Troublemaker", у кількості 3 штуки; рідини, що використовується в електронних сигаретах, марки "Chaser", у кількості 3 штуки, які передані на зберігання до Відділення поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області

Заслухавши клопотання захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Орлика В. О., дослідивши письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов такого висновку.

Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно з ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст. 164 КУпАП) є суб`єкт господарювання.

Оскільки вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення від 30 січня 2023 року щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП відсутні посилання на норми спеціального закону.

До протоколу про адміністративне правопорушення від 30 січня 2023 року додано пояснення, відібране в особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , де зазначено, що він працює продавцем в магазині "0-24" (місце знаходження магазину в протоколі не вказано) та дійсно продавав електронні сигарети та рідину, що використовується в електронних сигаретах. Про те, що на електронних сигаретах має бути акцизна марка, а на рідину має бути ліцензія, йому нічого не відомо. Всіма документами займається власник (прізвище, ім`я, по батькові власника не вказано).

Як вбачається, в протоколі не зазначено, що крім рідини, що використовується в електронних сигаретах, ОСОБА_1 продавав також і електронні сигарети, хоча останній повідомив про це поліцейському (а.с. 2).

До протоколу, як докази, додано копію трудового договору від 10 липня 2022 року, укладеного між фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи, з правом найму працівника - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . У договорі зазначено, що працівник зобов`язується виконувати роботу бармена; та копію ліцензії на право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, видано головним управлінням ДПС у Вінницькій області, реєстраційний номер 2201015, дата реєстрації: 27 вересня 2022 року, суб`єкт господарювання: фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , адреса місця торгівлі: Вінницька область, Барський район, м. Бар, майдан Святого Миколая, магазин "0-24".

Як вбачається, ОСОБА_1 уклав договір з ФОП ОСОБА_3 , а ліцензія видана ФОП ОСОБА_4 . До матеріалів справи не додано жодних документів, які б вказували на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є однією і тією ж особою. Тому у суду відсутні підстави вважати, що вказані документи пов`язанні між собою та є належними доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Додані до протоколу копії трудового договору та ліцензії на право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами як докази наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не доводять його винуватість, а навпаки є доказами безпідставного притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Як вбачається, до протоколу про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП не додано належних та допустимих доказів, які б вказували на наявність події і складу адміністративного правопорушення, за які особу притягнуто до відповідальності.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, що передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 284 КУпАП постанова про закриття виноситься за обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

З урахуванням, зазначеного вище, суд дійшов висновку, що провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з частинами 1, 6 ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова по справі повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження в справі про адміністративні правопорушення № 2, згідно якої 30 січня 2023 року інспектором СРПП Відділення поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Рибаком В. А. вилучено предмети: рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Elflig", у кількості 31 штука; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Troublemaker", у кількості 3 штуки; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Chaser", у кількості 3 штуки (місце вилучення предметів не зазначено).

Відповідно до ч. 1 ст. 29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Оскільки під час вилучення предметів, зазначених вище, працівниками поліції не було встановлено власника вилученого майна, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо зазначеного, тому, з урахуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені предмети: рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Elflig", у кількості 31 штука; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Troublemaker", у кількості 3 штуки; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Chaser", у кількості 3 штуки, які передані на зберігання до Відділенні поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, слід повернути ОСОБА_1 .

Керуючись ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 42, ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", на підставі ч. 1 ст. 29, ч. 1 ст. 164, ст. 245, п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. 1 ст. 251, ч. 2 ст. 251, ст. 252, ч. 1 ст. 265, ст. 280, частин 1, 6 ст. 283 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження в адміністративній справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вилучені предмети: рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Elflig", у кількості 31 штука; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Troublemaker", у кількості 3 штуки; рідину, що використовується в електронних сигаретах, марки "Chaser" у кількості 3 штуки, які передані на зберігання до Відділенні поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В. В. Єрмічова