ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2023 року м. Бар Вінницької області

Барський районний суд Вінницької області в складі:

судді Єрмічової В.В.,

за участю секретаря судового засідання Турченяк І. В., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Орлика В. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , громадянина України, за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

УСТАНОВИВ:

До Барського районного суду Вінницької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , де зазначено, що 30 січня 2023 року біля 11 год. 55 хв., в магазині "0-24", що розташований по вул. площа Святого Миколая в м. Бар Вінницької області, здійснював торгівлю електронними сигаретами "Ельфбар NC 1800", "VAAL 1500", "Ельфбар 1500", "Explorer 1500", "Ельфбар ВС 1600", "Ельфбар 3000", "LOSTMARY", без марки акцизного податку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, належним чином повідомлений про місце і час розгляду справи.

У судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Орлик В. О. просив провести розгляд справи у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , пояснив поважність причини неявки ОСОБА_1 в судове засідання, повідомив суду позицію останнього, який не визнає вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення. Адвокат ОСОБА_2 подав клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, обгрунтовуючи тим, що інспектором СРПП Відділення поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Заволовичем О. П. безпідставно притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки суб`єктом вчинення даного адміністративного правопорушення є спеціальний суб`єкт - суб`єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу. ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, він є найманим працівником, тому не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошовими коштами. Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу електронних сигарет, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП має бути конфіскована у разі визнання його винним у вчиненні даного адміністративного правопорушення. Відтак, зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює утворення його складу. Також, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною та має посилання на норми закону, яку порушено в конкретному випадку. Однак, у протоколі не вказано норму статті закону чи іншого нормативно-правового акту, яка була порушена ОСОБА_1 , що призводить до того, що таке звинувачення є неконкретним, а отже - це є порушенням права особи на захист, і за таких обставин особа не може бути притягнута до адміністративної відповідальності. Просить провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП; повернути вилучені предмети, а саме, електронні сигарети: "Ельфбар NC 1800" у кількості 32 штуки; "Vaal 1500" у кількості 18 штук; "Ельфбар 1500" у кількості 61 штука; "Explorer 1500" у кількості 23 штуки; "Ельфбар ВС 1600" у кількості 14 штук; "Ельфбар 3000" у кількості 5 штук; "Lostmary" у кількості 2 штуки.

Заслухавши клопотання захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Орлика В. О., дослідивши письмові докази, які містяться в матеріалах справи, суд дійшов такого висновку.

Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У протоколі про адміністративне правопорушення від 30 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 не викладено суть правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, зокрема, не зазначено, кому було реалізовано електронні сигарети, в якій кількості, суму виручки від продажу електронних сигарет, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП має бути конфіскована у разі визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

У протоколі не зазначено про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, до протоколу не додано відомостей на підтвердження його статусу як підприємця. У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 є барменом у магазині "0-24" (адреса місця розташування об`єкта торгівлі не вказано), тобто останній є найманим працівником, а не суб`єктом господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

До протоколу, як докази, додано: копію трудового договору від 10 липня 2022 року, укладеного між фізичною особою - суб`єктом підприємницької діяльності без створення юридичної особи, з правом найму працівника - ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . У договорі зазначено, що працівник зобов`язується виконувати роботу бармена; та копію ліцензії на право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, видано головним управлінням ДПС у Вінницькій області, реєстраційний номер 2201015, дата реєстрації: 27 вересня 2022 року, суб`єкт господарювання: фізична особа-підприємець ОСОБА_4 , адреса місця торгівлі: Вінницька область, Барський район, м. Бар, майдан Святого Миколая, магазин "0-24".

Як вбачається, ОСОБА_1 уклав договір з ФОП ОСОБА_3 , а ліцензія видана ФОП ОСОБА_4 . До матеріалів справи не додано жодних документів, які б вказували на те, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є однією і тією ж особою. Тому у суду відсутні підстави вважати, що вказані документи пов`язанні між собою та є належними доказами винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Додані до протоколу копії трудового договору та ліцензії на право на роздрібну торгівлю тютюновими виробами як докази наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не доводять його винуватість, а навпаки є доказами безпідставного притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Як вбачається, до протоколу про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП не додано належних та допустимих доказів, які б вказували на наявність події і складу адміністративного правопорушення, за які особу притягнуто до відповідальності.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 284 КУпАП постанова про закриття виноситься за обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

З урахуванням, зазначеного вище, суд дійшов висновку, що провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно з частинами 1, 6 ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова по справі повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Згідно з частинами 1, 6 ст. 283 КУпАП розглянувши справу про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить постанову по справі. Постанова по справі повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження в справі про адміністративні правопорушення № 5, інспектором СРПП Відділення поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області Заволовичем О. П. 30 січня 2023 року вилучено електронні сигарети: "Ельфбар NC 1800" у кількості 32 штуки; "Vaal 1500" у кількості 18 штук; "Ельфбар 1500" у кількості 61 штука; "Explorer 1500" у кількості 23 штуки; "Ельфбар ВС 1600" у кількості 14 штук; "Ельфбар 3000" у кількості 5 штук; "Lostmary" у кількості 2 штуки.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 КУпАП конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Оскільки під час вилучення предметів, зазначених вище, працівниками поліції не було встановлено власника вилученого майна, в матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо зазначеного, тому, з урахуванням вимог, передбачених ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені предмети: електронні сигарети: "Ельфбар NC 1800" у кількості 32 штуки; "Vaal 1500" у кількості 18 штук; "Ельфбар 1500" у кількості 61 штука; "Explorer 1500" у кількості 23 штуки; "Ельфбар ВС 1600" у кількості 14 штук; "Ельфбар 3000" у кількості 5 штук; "Lostmary" у кількості 2 штуки, які передані на зберігання до Відділенні поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, слід повернути ОСОБА_1 .

На підставі ст. 1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", керуючись ч. 1 ст. 9, ч. 1 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. 1 ст. 156, статтями 245, 251, 252, 256, ч. 1 ст. 265, ст. 280, частинами 1, 6 ст. 283, ст. 284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження в адміністративній справі щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вилучені предмети: електронні сигарети: "Ельфбар NC 1800" у кількості 32 штуки; "Vaal 1500" у кількості 18 штук; "Ельфбар 1500" у кількості 61 штука; "Explorer 1500" у кількості 23 штуки; "Ельфбар ВС 1600" у кількості 14 штук; "Ельфбар 3000" у кількості 5 штук; "Lostmary" у кількості 2 штуки, які передані на зберігання до Відділенні поліції № 1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області, - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В. В. Єрмічова