Справа №295/2509/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2023 року м. Житомир

Суддя Богунського районного суду м. Житомира Панченко Г. В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Житомирській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВЛ №0063 від 20.02.2023, ОСОБА_1 , 20.01.2023 перебуваючи на посаді виконувача обов`язків начальника Головного управління ДПС у Житомирській області вчинив правопорушення, передбачене ч.5 ст.212-3 КУпАП, а саме: неправомірно відмовив в наданні інформації на адвокатський запит адвоката Сохацького А.В. №01/01-23 від 16.01.2023.

В судове засідання, повідомлений належним чином про дату, час та місце судового засідання ОСОБА_1 не з`явився.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Також в рішенні Європейського суду з прав людини від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» наголошено, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Враховуючи, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду справ є обов`язком не тільки держави, а й осіб, які беруть участь у справі, ОСОБА_1 повідомлений належним чином про дату і час розгляду справи про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, будь-яких клопотань суду не подавав, суд відповідно до ч. 2 ст. 268 КУпАП, розглядає справу у його відсутність.

Потерпілий - адвокат Сохацький А.В. в судовому засіданні просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП, оскільки необхідну відповідь їм надано.

Дослідивши матеріали справи суд приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

.На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому дій органом уповноваженим на складання протоколу надані наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення серії ВЛ №0063 від 20.02.2023; заява Адвокатського Бюро «Андрія Сохацького» про притягнення до адміністративної відповідальності ч.5 ст.212-3 КУпАП; копію адвокатського запиту №01/01-23 від 16.01.2022; копію відповіді ГУ ДПС у Житомирській області №1090/6/06-30-04-04-20 від 20.01.2023; копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Сохацького А.В. та ордеру на надання ним правничої правової допомоги Товариству з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ»; повідомлення про виклик ОСОБА_2 для складання протоколу №116/23 від 08.02.2023; Відповідь ГУ ДПС у Житомирській області №2902/6/06-30-05-01 від 17.02.2023 на виклик для складання протоколу.

Адвокат Сохацький А.В. 16.01.2022 звернувся до ГУ ДПС у Житомирській області і запитом про надання: належним чином завірених копій: звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації з усіма додатками поданого первинною профспілковою організацією «Вільних людей» () до Головного управління ДПС у Житомирській області за результатами 2020 року; звіту про використання доходів (прибутків) неприбуткової організації з усіма додатками поданого первинною профспілковою організацією «Вільних людей» () до Головного управління ДПС у Житомирській області за результатами 2021 року; а також про надання інформації: чи здійснювало Головне управління ДПС у Житомирській області контроль за вчасністю і повнотою подання передбаченої чинним законодавством обов`язкової звітності Первинною профспілковою організацією «Вільних людей» (, юридична адреса: вул. Садова 4, с. Оліївка, Житомирський район, Житомирська область, Україна, 12402) за 2020 та 2021 календарні роки?; Чи приймало Головне управління ДПС у Житомирській області передбачену чинним законодавством обов`язкову звітність від Первинної профспілкової організації «Вільних людей» (, юридична адреса: вул. Садова 4, с. Оліївка, Житомирський район, Житомирська область, Україна, 12402) за 2020 та 2021 календарні роки?

В обґрунтування запиту адвокатом зазначено, що він здійснює представництво інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю «Кромберг енд Шуберт Україна ЖУ» на підставі Договору про надання правової допомоги від 31.03.2021 року.

Листом від 20.01.2023 ГУ ДПС у Житомирській області в особі в.о. начальника Олександра М`ясковського, відмовлено адвокату у наданні запитуваної інформації та документів, які містять таку інформацію без згоди на це особи, інформація щодо якої запитується. При цьому роз`яснено, що згідно з підпунктом 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 Кодексу платник податків має право на нерозголошення контролюючим органом (посадовими особами) відомостей про такого платника без його письмової згоди та відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, державну, комерційну чи банківську таємницю та стали відомі під час виконання посадовими особами службових обов`язків, крім випадків, коли це прямо передбачено законами. Підпунктом 21.1.6 пункту 21.1 статті 21 Кодексу передбачено, що посадові особи контролюючих органів зобов`язані не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи.

Адвокатське Бюро «Андрія Сохацького» звернулось до Голови Ради адвокатів Волинської області із заявою, в якій просило скласти та направити до Богунського районного суду м. Житомира протокол за ч.5 ст. 212-3 КУпАП на в.о. начальника ГУ ДПС у Житомирській області М`ясковського Олександра. У даній заяві зазначено, зокрема, про те що особою, відносно якої воно просить скласти протокол у своїй відмові у наданні інформації не додано жодного документу, який би відносив таку інформацію до інформації з обмеженим доступом. Також зазначено, що профільний Закон України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» не містить будь-яких обмежень щодо отримання інформації від профспілок, та будь-якиї застережень про те, що інформація про діяльність профспілок є інформацією з обмеженим доступом.

За положеннями ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

За змістом положень частин 1 та 2 статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Орган державної влади, орган місцевого самоврядування,їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Частиною п`ятою ст.212-3 КУпАП передбачена відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 13 січня 2011року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» визначає порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про доступ до публічної інформації» публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом.

За цим визначенням можна виокремити такі ознаки публічної інформації: 1) готовий продукт інформації, який отриманий або створений лише в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством; 2) заздалегідь відображена або задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація; 3) така інформація знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень або інших розпорядників публічної інформації; 4) інформація не може бути публічною, якщо створена суб`єктом владних повноважень не під час виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків; 5) інформація не може бути публічною, якщо створена не суб`єктом владних повноважень. У разі відсутності перелічених ознак в інформації, така інформація не належить до публічної.

Отже, визначальним для публічної інформації є те, щоб вона була заздалегідь готовим, зафіксованим продуктом, отриманим або створеним лише суб`єктом владних повноважень у процесі виконання своїх обов`язків.

Статтею 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» врегульоване питання щодо доступу до публічної інформації з обмеженим доступом, відповідно до частини 1 якої, інформацією з обмеженим доступом є: конфіденційна інформація, таємна інформація і службова інформація.

Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону, зокрема, обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог: виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя; розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам; шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Частиною п`ятою статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації» передбачено, що не може бути обмежено доступ до інформації про розпорядження бюджетними коштами, володіння, користування чи розпорядження державним, комунальним майном, у тому числі до копій відповідних документів, умови отримання цих коштів чи майна, прізвища, імена, по батькові фізичних осіб та найменування юридичних осіб, які отримали ці кошти або майно. При дотриманні вимог, передбачених частиною другою цієї статті, зазначене положення не поширюється на випадки, коли оприлюднення або надання такої інформації може завдати шкоди інтересам національної безпеки, оборони, розслідуванню чи запобіганню злочину.

Підпунктом 17.1.9 пункту 17.1 статті 17 ПК України передбачено, що платник податків має право на нерозголошення контролюючим органом (посадовими особами) відомостей про такого платника без його письмової згоди та відомостей, що становлять конфіденційну інформацію, державну, комерційну чи банківську таємницю та стали відомі під час виконання посадовими особами службових обов`язків, крім випадків, коли це прямо передбачено законами.

За змістом підпункту 21.1.16 пункту 21.1 статті 21 ПК України посадові особи контролюючого органу зобов`язані не допускати розголошення інформації з обмеженим доступом, що одержується, використовується, зберігається під час реалізації функцій, покладених на контролюючі органи.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 22 Закону України «Про доступ до публічної інформації» відмова у задоволенні запиту на інформацію повинна бути мотивованою, тобто у відмові розпорядник інформації зобов`язаний обґрунтувати наявність підстав обмеження у доступі.

Статтями 1, 12 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» визначено, що первинна організація профспілки - це добровільне об`єднання членів профспілки, які, як правило, працюють на одному підприємстві, в установі, організації незалежно від форми власності і виду господарювання або у фізичної особи, яка використовує найману працю, або забезпечують себе роботою самостійно, або навчаються в одному закладі освіти . Професійні спілки, їх об`єднання у своїй діяльності незалежні від державних органів та органів місцевого самоврядування, роботодавців, інших громадських організацій, політичних партій, їм не підзвітні і не підконтрольні. Профспілки самостійно організовують свою діяльність, проводять збори, конференції, з`їзди, засідання утворених ними органів, інші заходи, які не суперечать законодавству. Забороняється втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб, роботодавців, їх об`єднань у статутну діяльність профспілок, їх організацій та об`єднань.

Згідно зі ст. 142 Госпдарського кодексу України, прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Статтею 162 Господарського кодексу України визначено, що суб`єкт господарювання, що є володільцем технічної, організаційної або іншої комерційної інформації, має право на захист від незаконного використання цієї інформації третіми особами, за умов, що ця інформація має комерційну цінність у зв`язку з тим, що вона невідома третім особам і до неї немає вільного доступу інших осіб на законних підставах, а володілець інформації.

Комерційна таємниця належить до різновидів конфіденційної інформації. У частині першій статті 36 Господарського Кодексу України поняття «комерційна таємниця» визначається як відомості, що не є державною таємницею, пов`язані з виробництвом, технологією, управлінням, фінансовою та іншою діяльністю підприємства, розголошення яких може завдати шкоди інтересам цього підприємства. Склад і обсяг відомостей, що становлять комерційну таємницю, спосіб їх захисту визначаються суб`єктом господарювання відповідно до закону.

З таких обставин, запитувана адвокатом інформація стосувалась звітності, у тому числі щодо використання доходів (прибутків) ППО «Вільних людей» (), що може бути комерційною таємницею, як відомості пов`язані з фінансовою діяльністю згідно ст. 36 ГК України та не є публічною інформацією в розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації». Така інформація та документи в яких міститься така інформація не стосується діяльності ГУ ДПС у Житомирській області як суб`єкта публічного права, а могла бути отримана контролюючим органом у зв`язку з обліком платників податків. При цьому у суб`єктів подання такої інформації відсутні зобов`язання щодо надання контролюючому органу відомостей чи є та чи інша інформація комерційною.

Надання запитуваної адвокатом інформації та документів які містять інформацію, щодо третіх осіб, яка стала відома ГУ ДПС у Житомирській області у зв`язку з обліком платників податків може вплинути на права власника такої інформації - ППО «Вільних людей» (), а тому відмова особи, яка притягається до відповідальності у наданні її без згоди Первинної профспілкової організації є правомірною.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини у справі «Karelin проти Росії», рішення №926/08від 20.09.2016, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки потерпілий не підтримав покази на підставі яких був складений протокол та просив закрити провадження у справі, в.о. ГУ ДПС у Житомирській області надав відповідь на запит адвоката у строк передбачений статтею 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у якій правомірно відмовив у наданні запитуваної інформації та документів, які містять таку інформацію, інших належних і допустимих доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП суду не надано та судовому засіданні не здобуто, то провадження по справі необхідно закрити.

Керуючись ст.ст. 247, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

постановив:

Закрити провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Богунський районний суд м. Житомира протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Г. В. Панченко