ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.04.2023 Справа №607/910/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Дуда О.О., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548641 від 12.01.2023, 12.01.2023 близько 14 год. 20 хв. гр. ОСОБА_1 по адресі: АДРЕСА_2 , здійснив продаж електронної сигарети марки "Ельфбар" за ціною 300 гривень за одну штуку без марки акцизного збору, чим порушив ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", відповідальність за що передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення не визнав. Вважає, що ОСОБА_2 (особа, яка придбала в нього електронну сигарету) була у змові з працівниками поліції. На його думку, у даному випадку мала місце провокація зі сторони працівників поліції, оскільки відразу після того як ОСОБА_2 залишила його магазин, до нього зайшли поліцейські. Просив не притягати його до адміністративної відповідальності, посилаючись на те, що не вчиняв правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч.1 ст.156 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, розглянувши матеріали адміністративної справи, оцінивши наявні докази по них, суддя приходить до переконання про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суддею встановлено, що до матеріалів справи про адміністративне правопорушення долучено письмові пояснення ОСОБА_2 від 12.01.2023, однак у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548641 від 12.01.2023 у графі «Свідки» не міститься даних про даного свідка, хоча із долучених до справи матеріалів та пояснень особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, наданих нею у судовому засіданні, слідує, що саме ОСОБА_2 здійснила покупку електронної сигарети торгівельної марки "Elf Bar" у магазині "Гичка", що безумовно суперечить вимогам ст.256 КУпАП.

У справах "Малофєєва проти Росії" ("Malofeyeva v.Russia", рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та "Карелін проти Росії" ("Karelin v.Russia", заява №926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Так, суд зобов`язаний виконувати завдання Кодексу України про адміністративне правопорушення, передбачені ст.1 КУпАП, у якій зазначено, що завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Відповідно до п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

В силу положень п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п. 33 рішення у справі "Гурепка проти України").

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" зазначив, що підбурювання з боку міліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним переслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений, для того, щоб можна було встановити факт злочину, тобто отримати докази і розпочати кримінальне переслідування.

При цьому, основні вимоги справедливості, зазначені в ст.6 Конвенції відносяться до всіх видів злочинів, від самих незначних до особливо тяжких. Суспільний інтерес не може виправдовувати використання доказів, отриманих за допомогою провокації.

Згідно ст.1 КУпАП завданням цього Кодексу є серед інших й запобігання правопорушенням, а не провокація громадян на їх вчинення.

Крім того, відповідно до п.1 ч.1 ст.23 Закону України "Про національну поліцію" поліція відповідно до покладених на неї завдань здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень.

Так, у рапорті ДОП СДОП ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області капітана поліції Нагрибецького І. від 12.01.2023 зазначено, що ним під час обстеження АДРЕСА_2 , магазину "Гичка", було виявлено гр. ОСОБА_1 , 2002 року народження, жителя АДРЕСА_1 , який здійснював роздрібну торгівлю електронними сигаретами " ОСОБА_3 " за ціною 300 гривень за одну одиницю, чим порушив ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", відповідальність за що передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

Як вбачається з рапорту інспектора-чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Гутмана Є., останній зазначає, що 12.01.2023 року отримано заяву та зареєстровано ЄО за №1165 від 12.01.2023 року про те, що 12.01.2023 о 18:19 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 12.01.2023 о 18:15 за адресою: АДРЕСА_2 , виявлено гр. ОСОБА_1 , 2002 року народження, який здійснив продаж електронних сигарет, а саме ОСОБА_3 , без марки акцизного збору. Складено протокол серії ВАВ №548641. Виявлено спільно з інспектором ДОП ГУНП майором Дусановським Ярославом. Заявник: Нагрибецький.

Таким чином, суддя встановив, що ДОП СДОП ВППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Нагребецьким І. 12.01.2023 було зафіксовано вчинення правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, у зв`язку з чим ним було складено протокол серії ВАВ №548641, при цьому покупку товару у магазині здійснювала ОСОБА_2 , про яку не вказано у протоколі про адміністративне правопорушення. За наведеного, доходжу висновку про те, що працівником поліції було спровоковано ОСОБА_1 на продаж електронної сигарети.

З матеріалів справи, зокрема письмових пояснень ОСОБА_2 від 12.01.2023, стає очевидно, що весь алгоритм дій працівника поліції, який фактично спонукав до продажу електронної сигарети без акцизного податку, повністю спланований та виконаний працівником поліції задля складання протоколу за ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Матеріалами справи підтверджено, що продаж електронної сигарети без акцизного податку, фактично було спровоковано самим поліцейським, який у подальшому склав протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Таким чином, мала місце провокація вчинення правопорушення працівником поліції у розумінні ЄСПЛ, тобто схиляння суб`єкта до певних протиправних дій з метою подальшого їх виявлення та порушення питання адміністративного переслідування.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи.

З цих підстав приходжу до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до положень ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Так, згідно квитанції №82 від 13.01.2023 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, на зберігання Тернопільському РУП ГУНП в Тернопільській області передано: електронні сигарети "Eльф Бар" 2 шт.; рідини для електронних сигарет "Чайдер" 10 шт.

Таким чином, враховуючи, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, вважаю, що ОСОБА_1 слід повернути вилучені у нього згідно квитанції №82 від 13.01.2023 року електронні сигарети "Eльф Бар" у кількості 2 шт. та рідини для електронних сигарет "Чайдер" у кількості 10 шт.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 156, 247, 253, 283-285, 287 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені у нього, згідно квитанції за №82 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення від 13 січня 2023 року, речі, а саме: електронні сигарети "Ельф Бар" 2 шт.; рідини для електронних сигарет "Чайдер" 10 шт.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього Кодексу, а також постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяО. О. Дуда