ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 липня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 685/216/23

Провадження № 33/4820/386/23

Суддя Хмельницького апеляційного суду Матущак М.С., за участю секретаря судового засідання Бачук К.О., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Хомяка О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 17 травня 2023 року,

в с т а н о в и в :

Цією постановою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, ФОП « ОСОБА_1 »,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП, та провадження у справі закрито у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

За постановою суду, 07 лютого 2023 року близько 13 год 50 хв у селі Гальчинці на вулиці Центральній, 27 А власник магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_1 реалізував ОСОБА_2 за ціною 70 грн пластикову пляшку ємністю 0,5 л, заповнену фальсифікованим алкогольним напоєм без акцизних марок встановленого зразка, який згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ від 17 лютого 2023 року №СЕ-19/123-23/1898-ФХД містить етиловий спирт і є водно-спиртовою сумішшю, яка за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4256-2021 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Міцність рідини становить 33,1% об, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Також 07 лютого 2023 року близько 13 год 55 хв у селі Гальчинці на вулиці Центральній, 27 А власник магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_1 реалізував ОСОБА_3 за ціною 70 грн пластикову пляшку ємністю 0,5 л, заповнену фальсифікованим алкогольним напоєм без акцизних марок встановленого зразка, який згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ від 17 лютого 2023 року №СЕ-19/123-23/1897-ФХД містить етиловий спирт і є водно-спиртовою сумішшю яка за органолептичними, фізико-хімічними показниками не відповідає вимогам ДСТУ 4256-2021 «Горілки і горілки особливі. Технічні умови». Міцність рідини становить 33,1% об, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

07 лютого 2023 року близько 14 год 30 хв в селі Гальчинці на вулиці Центральній, 27 А ОСОБА_1 в приміщенні власного магазину-кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснював зберігання з метою реалізації фальсифікованого алкогольного напою без марок акцизного збору встановленого зразка, який згідно висновку експерта Хмельницького НДЕКЦ від 17 лютого 2023 року №СЕ-19/123-23/1897-ФХД не відповідає вимогам діючого державного стандарту України, чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Згідно ст.36 КУпАП провадження № 3/685/149/23, №3/685/150/23 об`єднані з провадженням № 3/685/148/23.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просив поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Теофіпольського районного суду від 17 травня 2023 року, вказану постанову скасувати та прийняти нову постанову, якою визнати відсутність у його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень, закрити провадження у справі щодо нього на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Посилався на те, що зазначену постанову суду 17 травня 2023 року не було виготовлено та йому не вручено, поштою не надіслано.

Після чергового звернення до суду про надання копії постанови у справі, повний її текст він одержав 09 червня 2023 року, та оскаржив 19 червня 2023 року.

Зазначені вище обставини зумовили пропуск строку апеляційного оскарження у зв`язку із чим клопотав про його поновлення апеляційним судом.

Уважав, що постанова судді першої інстанції є незаконною в частині визнання його винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП, та закриття провадження з підстав, передбачених п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строку, передбаченого ст.38 КУпАП.

Зазначав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах, які здобуті всупереч порядку, визначеному законом.

Окрім того, вказаних осіб, які нібито щось у нього купували, не було в магазині, а доказів про їхню присутність у магазині або придбання будь-яких товарів, матеріали справи не містять (не значаться ці особи і у протоколах як свідки).

Посилався на те, що у всіх трьох протоколах його автором не зазначено, які конкретно норми законодавства України у сфері обігу підакцизних товарів були порушені ним.

Звертав увагу суду на те, що протокол складено не в день, який автор протоколу вважав днем вчинення, виявлення порушення, а в іншу дату.

Також зі змісту протоколу (за ст.164-5 КУпАП) вбачається, що дій, передбачених цією статтею йому не інкримінувалося, а протокол не містить відомостей про те, що мало місце зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів підробленими чи фальсифікованими ним марками акцизного податку.

Серед іншого, відповідно до двох протоколів про адміністративні правопорушення інкримінується реалізація алкогольних виробів без «марки акцизного збору», тоді як згідно ст.156 КУпАП порушенням є торгівля алкогольними виробами без «марки акцизного податку» (ч.1 ст.156 КУпАП), що вкотре вказує на відсутність події і складу правопорушення.

Так, постановою Теофіпольського районного суду від 06 березня 2023 року у справі №685/168/23 суд встановив незаконність дій поліцейського Горобця, що вчинялись ним 07 лютого 2023 року відносно нього та недопустимість здобутих ним доказів.

Зокрема, 07 лютого 2023 року вказаний поліцейський також звинувачував його в незаконному продажі тютюнових виробів для цих самих осіб, що зазначені ним у протоколах, що були подані до суду з приводу незаконного продажу алкоголю.

Окрім того, будь-який відеозапис не зазначався як додаток до протоколів у вказаних справах, а тому теж є доказом недопустимим.

09 червня 2023 року зі змісту оскаржуваної постанови суду йому стало відомо про ще один висновок експерта №СЕ-19/123-23/1897-ФХД щодо алкоголю, який нібито зберігався та був придбаний ОСОБА_4 .

Отже, на думку апелянта, є очевидною фальсифікація доказів інспектором поліції, оскільки, якщо одна і та сама пляшка алкоголю (згідно висновку експерта №СЕ-19/123-23/1897-ФХД) була 07 лютого 2023 року о 13 год 55 хв продана ОСОБА_4 , то о 14 год 30 хв ця сама пляшка не могла зберігатися у приміщенні магазину.

Фіксації перебування ОСОБА_4 у магазині, купівлі ним будь-яких товарів, зберігання в магазині алкоголю фальсифікованого або із підробленими марками, його вилучення у тих чи інших осіб не зафіксовано допустимими доказами.

За таких обставин, відсутність у протоколах відомостей про свідків і понятих та їх підписів, також вказує на недоведеність інкримінованих йому правопорушень.

На його думку, щодо всіх протоколів суд не навів диспозиції статтей, що йому інкриміновано та не мотивував у постанові, з яких міркувань вбачає у його діях склад правопорушень.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши думку адвоката Хомяка О.М. на підтримання доводів апеляційної скарги, приходжу до висновку про таке.

Оскаржувана постанова не була своєчасно отримана ОСОБА_1 , відтак, строк на її оскарження був пропущений з поважних причин, зазначених у апеляційній скарзі, та підлягає поновленню апеляційним судом.

Відповідно до ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 7 КУАП передбачено, що провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставі і в порядку встановленим законом.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездітність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог ст.ст.251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Указаних вимог закону суд першої інстанції при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення не дотримався.

Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що вина останнього у вчинені інкримінованих йому адміністративних правопорушень доведена повністю та підтверджена сукупністю доказів, наявних у матеріалах справи (протоколами про адміністративне правопорушення, поясненнями свідків, висновками експертів).

Проте, з даним висновком не можна повною мірою погодитись з огляду на наступне.

Згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Окрім того, склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Окрім того, матеріали справи не містять більше інших доказів на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколів про адміністративне правопорушення, висновку експерта та письмових пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , які у суді першої інстанції не допитувалися.

Водночас відсутні будь-які інші дані на підтвердження отримання ОСОБА_1 грошей від продажу алкогольного напою, тобто виручки.

У відповідності зі ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Частиною 1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Санкція вказаної статті передбачає стягнення у вигляді накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Частиною 1 ст.164-5 КУпАП передбачена відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Санкція вказаної статті передбачає стягнення у вигляді накладення штрафу від ста до двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.

Статті 156, 164-5 КУпАП є бланкетними нормами і при кваліфікації дій правопорушника за цими статтями необхідно керуватися спеціальними Законами, на порушення норм яких повинні бути посилання у протоколі про адміністративне правопорушення.

У протоколах про адміністративне правопорушення відсутні будь-які дані щодо вилучення предметів торгівлі, які відповідно до санкції ч.1 ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП повинні бути конфісковані у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Натомість вказано, що огляд не проводився, речі не вилучалися, поняті відсутні підписи понятих протоколи не містять, потерпілі відсутні підписи потерпілих протоколи не містять.

Також як докази до протоколів про адміністративне правопорушення додані пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , однак у протоколах про адміністративне правопорушення зазначено, що жодних свідків при реалізації алкогольних напоїв ОСОБА_1 не було, оскільки відповідні графи протоколів не заповнені.

Не були також вказані свідки допитані у суді першої інстанції.

Указане дає підстави апеляційному суду визнати письмові пояснення ОСОБА_5 та ОСОБА_2 неналежним та недопустимим доказом.

Отже, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних, всебічно досліджених доказах.

При цьому, суд не має права самостійно змінювати фабулу протоколу про адміністративне правопорушення та відшуковувати докази винуватості особи, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Ураховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих правопорушень належними та допустимими доказами не доведена, а обставини зазначені у протоколах «поза розумним сумнівом» не знайшли свого підтвердження.

За змістом ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на наведене вбачаються підстави для задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування оскаржуваної постанови суду із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 17 травня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП, а провадження у справі закрито за закінченням строків накладення адміністративного стягнення, скасувати.

Прийняти нову постанову.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Матущак М.С.