ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/2490/23

Провадження № 33/4820/239/23

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А. розглянула апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , офіцера секції планування оперативно-планового відділення в/ч НОМЕР_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Постановою судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 березня 2023 року ОСОБА_1 визнаний винний у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 (сімнадцять тисяч ) гривень; стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 536 грн. 80 коп.

Відповідно до зазначеної постанови судді, офіцер секції планування оперативно - планового відділення штабу в/ч НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби, а саме був відсутній на службі з 08.00 год. 22 грудня 2022 року по 02.12 год. 23 грудня 2022 року, з 08.00 год. 17 січня 2023 року по 11.00 год. 23 січня 2023 року без поважних причин, документи, що можуть зняти провину не надав, і таким чином вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити пропущений строк апеляційного оскарження та змінити постанову в частині призначеного адміністративного стягнення й визначити суму штрафу в розмірі 145 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

У скарзі зазначає, що станом на час вчинення ним адміністративних правопорушень до 27 січня 2023 року діяла попередня редакція частини 4 статті 172-11 КУпАП, отже суд мав призначити адміністративне стягнення в межах санкції цієї статті, а саме, якщо суд призначає штраф, то в розмірі від 145 до 285 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає від 2465 грн до 4845 грн.

ОСОБА_1 просить змінити постанову судді у частині призначеного йому адміністративного стягнення та при цьому врахувати, що він є учасником бойових дій, нагороджений відзнакою Козацьким хрестом 2 ступеня, має малолітню дитину на утриманні, з першого дня повномасштабного вторгнення військ РФ на територію України знаходився в зоні бойових дій і наразі продовжує службу у лавах ЗСУ.

Також просить поновити строк на апеляційне оскарження, визнати причини пропуску строку поважними, оскільки він отримав постанову лише 24 березня 2023 року. До того йому було відомо, що справа поверталася на доопрацювання, після чого знову повернулася до суду, але йому не повідомили день та час судового засідання. Окрім того, після судового розгляду ухвалена постанову на його адресу не направлялася.

Позиції учасників судового провадження

У судове засідання особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги. Надіслав заяву, в якій просить розглядати подану скаргу за його відсутності у зв`язку з тим, що проходить службу у лавах ЗСУ в іншому місті.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, доходжу висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до вимог частини 2 статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Згідно з вимогами статті 289 КУпАП в разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Строк на апеляційне оскарження постанови судді в справі про адміністративне правопорушення може бути поновлений тільки у тому разі, коли він пропущений з поважних причин. Поважними причинами пропуску строку на апеляційне оскарження є обставини, що об`єктивно перешкоджали особі, яка має право на оскарження постанови, вчасно подати апеляційну скаргу.

Рішення суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності було ухвалено 02 березня 2023 року за його відсутності. Інформація про те, що він був належним чином повідомлений про дату, часу та місце розгляду адміністративного провадження у матеріалах справи відсутня. З пояснень ОСОБА_1 та з наданих матеріалів справи вбачається, що адміністративна справа ухвалою судді від 02 лютого 2023 року поверталася командиру військової частини для доопрацювання, після чого повернулася назад до суду, але про нову дату судового засідання ОСОБА_1 не повідомляли.

Враховуючи викладені вище обставини, вважаю причини пропуску строку ОСОБА_1 на звернення з апеляційною скаргою поважними, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

Відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Суддею суду першої інстанції встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби, а саме був відсутній на службі з 08.00 год. 22 грудня 2022 року по 02.12 год. 23 грудня 2022 року, а також з 08.00 год. 17 січня 2023 року по 11.00 год. 23 січня 2023 року без поважних причин, що є адміністративним правопорушенням, передбаченим частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

В обґрунтування свого висновку суд послався на протокол про адміністративне правопорушення серія А1788 № 6 від 16.01.2023, протокол про адміністративне правопорушення серія А1788 № 7 від 23.01.2023, рапорти т.в.о. начальника ОПВ-ЗНШ капітана Охоцького Р. від 17.01.2023 та 23.01.2023, рапорт начальника секції підготовки підрозділів відділення підготовки в/ч НОМЕР_1 капітана ОСОБА_2 , письмові пояснення ОСОБА_1 .

Втім, із таким висновком судді суду першої інстанції погодитися неможливо.

Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не погоджується з накладеним на нього адміністративним стягненням, оскаржує постанову лише в цій частині, не оскаржуючи фактичні обставини правопорушення чи доведеність його вини. ОСОБА_1 зазначає, що суд застосував закон у новій редакції, відповідно до якого санкція частини 4 статті 172-11 КУпАП передбачає накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб. Втім, вчинені ним правопорушення відбулися до набрання цим законом чинності, які на той момент передбачали стягнення у виді штрафу від 145 до 285 неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб. Тож, дотримуючись принципу незворотності дії закону в часі, суд мав керуватися нормою, яка була чинна на момент скоєння такого адміністративного правопорушення.

Вважаю зазначені доводи скарги слушними.

Відповідно до частини 1 статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно з частиною 2 статті 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

13 грудня 2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці» № 2839-IX. Цим законом внесено зміни до статті 172-11 КУпАП в частині розміру адміністративного стягнення, а саме у напрямку посилення адміністративної відповідальності за самовільне залишення військової частини.

Закон набрав чинності 27 січня 2023 року, і тому, враховуючи принцип незворотності дії закону в часі, поширює свою дію на адміністративні правопорушення, які були вчинені після 27 січня 2023 року.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, а саме самовільне залишення військової частини, двічі: з 08 год. 00 хв. 22 грудня 2023 року по 02 год. 12 хв. 23 грудня 2023 року та з 08 год. 00 хв. 17 січня 2023 року по 11 год. 00 хв. 23 січня 2023 року, тобто адміністративне правопорушення було вчинено до набрання чинності Законом України № 2839-IX, а тому останній не може застосовуватися до ОСОБА_1 .

Беручи до уваги, що зазначені дії ОСОБА_1 були вчинені до набрання чинності нової редакції статті 172-11 КУпАП (тобто, до 27 січня 2023 року), вважаю, що у цьому випадку необхідно застосовувати норми КУпАП у редакції, яка діяла на момент вчинення адміністративних правопорушень.

Крім того, відповідно до вимог статті 294 КУпАП, апеляційний суд може вийти за межі апеляційних вимог, якщопід час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно зі статтею 245 КУпАП України, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 251, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Проте зазначені вище вимоги закону суддею суду першої інстанції дотримані не були, висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, за обставин, наведених у постанові та протоколах не відповідає складу правопорушення.

Суд першої інстанції не з`ясував фактичні обставини цього адміністративного правопорушення, для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, як цього вимагає стаття 245 КУпАП та стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і, як наслідок, здійснив розгляд справи про адміністративне правопорушення та прийняв незаконне і не обґрунтоване рішення по ній.

Так, згідно з диспозицією частини 4 статті 172-11 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Частиною 1 статті 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно з диспозицією частини 3 статті 172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Так, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 4 статті 172-11 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у самовільному залишенні військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох або до десяти діб, в умовах особливого періоду, з`ясуванню підлягають як факт самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, так і факт вчинення цих дій в умовах особливого періоду.

Тож, суддя суду першої інстанції припустився порушення вимог адміністративного закону, розглянув протоколи про адміністративне правопорушення, не з`ясувавши повно, всебічно й об`єктивно всі обставини справи, передчасно дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

Таким чином, судом першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення не встановлено, що ОСОБА_1 самовільно залишив місце служби саме в умовах особливого періоду, що виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП та є підставою для скасування постанови судді.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі статті 62 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Відповідно до пункту 39 постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі "Тейксейра де Кастор проти Португалії" від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі "Шабельника проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Діючи таким чином суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція) (рішенні у справі "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", заява N 926/08, рішення від 20.09.2016 р.).

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

З огляду на наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що наявні в матеріалах справи докази, в тому числі і протокол про адміністративне правопорушення не доводять вини ОСОБА_1 у самовільному залишенні місця служби військовослужбовцем в умовах особливого періоду, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, враховуючи відсутність у матеріалах справи належних та об`єктивних доказів вини ОСОБА_1 саме за ч.4 ст.172-11 КУпАП, доходжу висновку про скасування постанови судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 березня 2023 року та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, за відсутності у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 285, 289, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИЛА:

Поновити особі, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 строк оскарження постанови судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 березня 2023 року.

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 02 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 172-11 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 (сімнадцять тисяч) грн, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 4 статті 172-11 КУпАПна підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя