ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/523/23 Справа № 171/1904/22 Суддя у 1-й інстанції - Суботіна С. А. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року м.Кривий Ріг

31.05.2023р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області Залізняк Р.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Уманець Б.Б. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р., якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає в АДРЕСА_1

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

за участю захисника Гурського В.С.

особи, яку притягнуто

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

прокурора Бойка А.О.

в с т а н о в и л а :

Оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн.

Постанову суду першої інстанції оскаржено захисником Уманець Б.Б. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка в апеляційній скарзі;

- вважає, оскаржувану постанову незаконною і необґрунтованою, такою, що винесена із грубим порушенням норм процесуального права та ЗУ «Про запобігання корупції»;

- вважає, що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 7, 245 КУпАП, повно, всебічно та об`єктивно не з`ясовано обставини справи, її вирішення у точній відповідності із законом, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи;

- вважає, що суд не з`ясував факту наявності чи відсутності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 під час прийняття рішення Апостолівською міською радою Дніпропетровської області за № 1070 від 23.12.2021р.;

- наголошує, що висновки суду першої інстанції, що Апостолівською міською радою прийнято рішення № 20 від 23.12.2021р. не відповідають дійсності, оскільки Радою розглядалося питання під № 20, у рішенні № 1070 від 23.12.2021р. «Про внесення доповнень до рішення міської ради за № 136-6/VІІІ від 04.02.2021р. «Про оплату міського голови»;

- наголошує, що рішенням за № 1070 від 23.12.2021р. міський голова ОСОБА_2 не був наділений для себе жодним благом, та це рішення не наділяло його безумовним правом на отримання премії, оскільки виплата такої премії у відсотках здійснювалася за результатами роботи за місяць, на підставі окремого рішення органу місцевого самоврядування, проте у рішенні № 1070 від 23.12.2021р. таке питання не вирішувалося;

- зазначає, що волевиявлення депутата, місцевої ради щодо прийняття рішення у складі колегіального органу міської ради не може бути підставою для встановлення наявності в його діях конфлікту інтересів, для встановлення конфлікту інтересів та відмежування реального конфлікту від потенційного слід врахувати наявність у порушника: 1) приватного інтересу; 2) суперечності між приватним інтересом та службовими повноваженнями, та у чому саме ця суперечність знаходить свій прояв, 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність реального факту впливу на об`єктивність прийняття рішення або неупередженість;

- наголошує, що доказом «дружніх стосунків» між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 є матеріали НСРД, проведені у кримінальному провадженні № 000569 від 01.10.2021р., та встановлено 58 абонентських з`єднань між ними, проте ОСОБА_1 не є фігурантом у даному кримінальному провадженні, відомостей про проведення НСРД щодо ОСОБА_1 матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, докази, що розмови відбувалися саме між ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , суду не надані;

- зазначає, що чинний КУпАП не містить в собі положень щодо порядку проведення НСРД, порядку використання їх результатів, тому суд повинен був керуватись за аналогією вимогами КПК України, та відповідно до ч. 2 ст. 255 КПК України забороняється використання матеріалів НСРД для цілей, не пов`язаних з кримінальним провадженням, та матеріали НСРД можуть бути використані у іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді;

- звертає увагу, що матеріали НСРД можуть бути використані на підставі ухвали слідчого судді тільки в іншому кримінальному провадженні, те не передбачено їх використання у справах про адміністративне правопорушення, та мають бути визнані недопустимим доказом;

- наголошує, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять документів, якими надавався дозвіл на проведення НСРД, що позбавляє суд надати оцінку допустимості інформації, отриманої під час проведення НСРД, та визначення їх результатів належними доказами, що узгоджується із правовою позицією ВС викладеною у справах №№ 750/883/15-к, 725/4866/16-к, № 138/3717/16-к, 640/6847/15-к;

- вказує, що посадовою особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення допущено вільне трактування поняття «дружні та позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки, що не було враховано судом першої інстанції, оскільки дане поняття є оціночним та суб`єктивним, ці висновки не відповідають фактичним обставинам справи, та є порушенням вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України;

- звертає увагу що на підтвердження «дружніх стосунків» між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 наведено матеріали НСРД, а саме 58 абонентських з`єднань, при цьому в протоколі про адміністративне правопорушення вказано зміст лише трьох розмов, тобто інші 55 розмов не доводять наявності «дружніх стосунків» між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , а самі по собі з`єднання є виправданими, оскільки ОСОБА_2 є міським головою Апостолівської міської ради , а ОСОБА_1 є депутатом цієї ради, тобто між ними існують робочі відносини;

- зазначає, що відсутність чіткого визначення в законі, що слід розуміти «дружніми стосунками», не дає підстав суду та правоохоронним органам трактувати дані поняття вільно та підводити до нього будь-яке спілкування між особами, оскільки наведене порушує необхідність чіткості і точності закону, тим самим порушує «якість закону», та вимагає, щоб національні органи застосовували найбільш сприятливий для особи підхід, що узгоджується із практикою ЄСПЛ, викладеної у рішенні «Щокін проти України»;

- наголошує, що оскаржувана постанова в частині визнання винуватості ОСОБА_1 за протоколом № 769 винесена судом поза строками притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки рішення Апостолівської міської ради VІІІ скликання № 1070 від 23.12.2021р. «Про внесення доповнень до рішення міської ради за № 136-6/ VІІІ від 04.02.2021р. «Про оплату праці міського голови на 2021р.» датоване 23.12.2021р., опубліковане на сайті Ради - 28.12.2021р., тобто набуло статусу загальнодоступних, крім того на Інтернет-ресурсі «Ю-туб» містяться відеозаписи пленарних засідань, останнім днем проведення НСРД було 22.12.2021р., тобто прокурор вже 23-24.12.2021р. мав в розпорядженні вказані результати, та мав би встановити дружні стосунки між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , проте протокол було складено 28.11.2022р. майже через рік після того, як співробітники поліції мали змогу виявити порушення та направити справу до суду;

- зазначає, що строк накладення адміністративного стягнення мав закінчитись 28.06.2022р., що відповідно є підставою для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, та відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП, та винуватість особи не мала б встановлюватися судом;

- вважає, що судом першої інстанції не було належним чином дотримано вимог ст.ст. 245, 252, 280, 284 КУпАП, ст. 8, 62 Конституції України;

- прохає оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити.

Заслухавши доповідь судді доповідача, доводи захисника Гурського В.С. та особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , які підтримали подану апеляційну скаргу та прохали її задовольнити, позицію прокурора Бойка А.О., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прохав постанову суду першої інстанції залишити без змін, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що оскаржуваною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він будучи депутатом Апостолівської міської ради VIIІ скликання, як суб`єкт, визначений у п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», на якого поширюється дія цього Закону, на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради, яке відбулося 23.12.2021р. у її приміщенні в м. Апостолове, вул. Центральна, буд. 65 Криворізького району, Дніпропетровської області, маючи приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими особистими стосунками з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , відповідно, маючи реальний конфлікт інтересів, під час розгляду питання «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 136-6/VIIІ від 04.02.2021р «Про оплату праці міського голови на 2021 рік», взяв участь у голосуванні при розгляді даного питання, проголосувавши «ЗА» прийняття, за результатами голосування було прийняте рішення, тим самим вчинивши дії в умовах реального конфлікту інтересів.

В обґрунтуванні своїх висновків суд першої інстанції керувався ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 49, ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» № 280/97-ВР від 21.05. 1997р., ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про статус депутата місцевих Рад», № 93-IV від 11.07.2002р., п. 9 ч. 1 ст. 1 п.п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 3, ст. 28, ч. 2 ст.ю 35-1 ЗУ № «Про запобігання корупції», ст. 68 Конституції України та на їх підтвердження поклав такі докази:

- протокол про адміністративне правопорушення № 769 від 28.11.2022р. у якому розкрито час, місце та обставини вчинення інкримінованого правопорушення, який не містить пояснень та зауважень ОСОБА_1 ;

(а.с.10)

- виписку з протоколу 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання від 23.12.2021р., якою підтверджується, що 23.12.2021р., що при розгляді питання № 20 «Про внесення змін до рішення Апостолівської міської ради № 136-6/ VIIІ від 04.02.2021 «Про оплату праці міського голови на 2021р.», про конфлікт інтересів при вирішенні даних питань заявив лише міський голова ОСОБА_2 , який не брав участь у голосуванні з цих питань. Решта депутатів, у тому числі ОСОБА_1 , про конфлікт інтересів не заявляли та проголосували «ЗА», що підтверджено копіями рішення № 1070 від 23.12.2021 з результатами поіменних голосувань;

- результати НСРД, проведених у рамках кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021р, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які підтверджують, що депутат Апостолівської міської ради ОСОБА_1 на час прийняття рішення № 20 від 23.12.2021, мав певні позаслужбові стосунки з Апостолівським міським головою ОСОБА_2 , що в свою чергу підтверджується протоколом огляду оптичного диску DVD-R від 07.11.2022р, з файлами розмов, що отримані в ході проведення. Під час огляду диску на ньому виявлено 58 абонентських з`єднань з між абонентом ОСОБА_1 та абонентом ОСОБА_2 . При цьому, зміст розмов між зазначеними абонентами свідчить про наявність особистого позаслужбового характеру. Зокрема, ОСОБА_2 з`ясовував у ОСОБА_1 позаслужбові питання з приводу обслуговування особистого автотранспорту, надавав особисті доручення щодо передачі посилки саме ОСОБА_1 . ОСОБА_1 звертався до міського голови по імені, був обізнаний з його вподобаннями та смаками, у зв`язку з чим ОСОБА_2 доручав ОСОБА_1 придбати для нього спиртні напої. Отже, зміст цих розмов свідчить про наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 товариських, позаслужбових особистих стосунків, що зумовлюють існування у ОСОБА_1 приватного інтересу немайнового характеру та свідчить про те, що під час голосування щодо оплати праці Апостолівського міського голови ОСОБА_2 , він діяв в умовах реального конфлікту інтересу, що полягав у суперечності між його повноваженнями як депутата міської ради, який має відстоювати найкращі інтереси громади, та його приватним інтересом немайнового характеру, зумовленим товариськими, позаслужбовими стосунками з ОСОБА_2 .

На думку суду першої інстанції, така суперечність, безумовно, впливала на об`єктивність та неупередженість при прийнятті рішень ОСОБА_1 ;

- копії повних витягів з Єдиного реєстру довіреностей, відповідно до яких 10.10.2019р., 14.11.2019р. та 23.11.2020р., ОСОБА_2 , вже будучи головою Апостолівської міської ради, видав довіреності на розпорядження транспортними засобами ОСОБА_1

(т.1 а.с.87-92)

Суд першої інстанції не взяв до уваги посилання захисника Уманець Б.Б. на неналежність та недопустимість доказів у справі, а саме матеріалів НСРД та витягів з Єдиного реєстру довіреностей, пославшись на ст. 251 КУпАП, відповідно до якої доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, а ОСОБА_1 та його захисником не спростовано обставин, що становлять зміст указаних доказів, який узгоджується із матеріалами справи.

Крім того, суд першої інстанції також вважав, що матеріали НСРД, які отримані в кримінальному провадженні № 0000569, будуть предметом оцінки суду, у провадженні якого вони будуть перебувати, у разі їх скерування до суду з обвинувальним актом.

Також суд першої інстанції вважав, що не заслуговують на увагу доводи захисника в частині неналежності та недопустимості матеріалів НСРД у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є учасником кримінального провадження № 0000569, а отже втручання в його приватне життя було протиправним.

При цьому суд погодився з тим, що таємниця телефонних розмов є складовою права, гарантованого ст. 8 ЄКПЛ, відповідно до якої, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Водночас органи державної влади можуть втручатись у здійснення цього права у випадках, коли втручання здійснюється згідно із законом та проведено з дотриманням балансу приватного інтересу ОСОБА_1 та суспільного інтересу, зумовленого подоланням корупції, яка є одним з основних чинників, що створюють реальну загрозу безпеці, демократичному розвитку держави та суспільства, конституційному ладу.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з вказаними вище висновками суду першої інстанції за таких підстав.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, що стосується й адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією, які містяться в главі 13-А КУпАП, здійснюється на засадах суворого додержання законності, що закріплені в Конституції України та ст. 2 КУпАП. Уповноважені особи зобов`язані діяти лише на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та Законами України.

Обставини кожної справи повинні бути з`ясовані своєчасно, всебічно, повно та об`єктивно. Своєчасність вимагає з`ясування усіх обставин у якнайкоротші строки. Всебічність, повнота та об`єктивність мають на меті виключення проявів суб`єктивізму, упередженості, однобічності при провадженні. Ці принципи покликані забезпечити встановлення та оцінку реальних фактів, які мають значення для прийняття обґрунтованого рішення у контексті адміністративної справи (ст. 245 КУпАП). До того ж КУпАП встановлює перелік обставин, які мають обов`язково з`ясуватись, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП.

Провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється у певному порядку, який визначається КУпАП і іншими законами, та є низкою послідовних дій уповноважених органів (посадових осіб), інших суб`єктів, які згідно з КУпАП здійснюють заходи, спрямовані на притягнення правопорушника до відповідальності, а саме порушують справу, встановлюють фактичні обставини справи, процесуально оформлюють результати розслідування, направляють матеріали для розгляду за підвідомчістю. Після цього уповноважений орган (посадова особа) зобов`язаний розглянути справу, а саме здійснити аналіз зібраних матеріалів, оцінку доказів та встановити фактичні обставини справи, які підтверджуються цими доказами, та прийняти постанову (ст. 246 КУпАП);

Ст.ст. 251, 252 КУпАП надають поняття доказів та їх оцінку, оскільки докази мають велике значення для правильного вирішення справи, адже саме на основі доказів ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Для використання доказу при розгляді справи необхідно, щоб він був відносним і допустимим.

Відносний доказ - це доказ, зміст якого приблизно чи вірогідно відтворює фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи. До того ж фактичні дані - це дані, які мають зв`язок із фактами предмета доведення, здатні підтвердити існування чи відсутність доказуваних фактів.

Допустимим вважається той доказ, який був отриманий у встановленому порядку і передбаченим способом, а також, коли законодавець допускає його використання.

Встановлені правила відносності і допустимості доказів є гарантом їх достовірності та істинності.

Стаття 251 КУпАП надає вичерпний перелік джерел доказів у справах про адміністративне правопорушення

Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП, як кожен доказ окремо, так і вся їх сукупність підлягають оцінці, оскільки правильна оцінка доказів є найважливішою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення у справі.

При оцінці доказів у провадження у справах про адміністративне правопорушення уповноважені особи зобов`язані з`ясувати, чи припустиме використання отриманих доказів як доказів у цій справі, чи стосуються фактичні дані до конкретної справи, чи є достатньою вся сукупність отриманих фактичних даних для того, щоб прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення у справі.

Оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням посадової особи шляхом формування під час повного, всебічного й об`єктивного дослідження всіх обставин справи своєї певної думки щодо конкретної справи, яка ґрунтується на некритичному ставленні до окремих доказів, відсутності будь яких переваг одних доказів над іншими, додержання законності. При цьому посадова особа керується своєю правосвідомістю, оскільки це є дуже важливим чинником у вирішенні питання про оцінку доказів, адже правосвідомість - це ставлення особи до права, його ролі у суспільстві.

Стаття 280 КУпАП зазначає обов`язок органу (посадової особи) при розгляді справи з`ясовувати всі обставини для прийняття правильного рішення з переліком цих обставин.

До таких обставин відпостіться: по-перше, чи було вчинено адміністративне правопорушення у визначенні ст. 9 КУпАП, яке повинно містити всі ознаки складу правопорушення, та бути передбачено КУпАП;

- по-друге, чи винна дана особа в його вчиненні після уважного, повного, всебічного дослідження доказів по справі, ознайомлення з матеріалами справи;

- по-третє, чи підлягає вона відповідальності,

- по-четверте, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність;

- по-п`яте, чи заподіяно майнову шкоду;

- по-шосте, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу;

- всьоме, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статті 283, 284 КУпАП врегульовують зміст та форму постанови по справі про адміністративне правопорушення, види таких постанов.

Відповідно до вимог діючого національного антикорупційного законодавства у постанові суду у справі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, формулювання суті зазначеного правопорушення повинно викладатись чітко і конкретно із зазначенням місця, часу, способу вчинення, кваліфікуючих ознак, його мотивів і форми вини. Висновки суду щодо оцінки доказів мають вказуватись у виді точних та нетеоретичних суджень, які б викликали сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи та двозначність тлумачення складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в порушення вказаних вище вимог суд першої інстанції не здійснив всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 , не зробив аналізу та оцінки всіх доказів, що містяться у справі та прийняв незаконне, необґрунтоване та несправедливе судове рішення.

Так на підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП суд першої інстанції поклав протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією, від 28.11.2022р.(а.с. 2-11).

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол про адміністративне правопорушення є найважливішим джерелом доказів, а саме офіційним документом. У відповідний час відповідним способом оформлений уповноваженою особою про вчинене діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП, в якому, в свою чергу детально регламентуються питання, що пов`язані із складанням протоколу.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 10.11.2022р. прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Диким біла надіслана начальнику Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НПУ А.Даниляку постанова про направлення матеріалів, зібраних в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 000569 від 01.10.2021р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, що стосується вчинення депутатом Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП для вжиття заходів щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією.

(а.с. 12-14)

Разом з постановою були надіслані додатки на 74 аркушах: витяги з ЄРДР на 7 арк. (а.с. 15-22), протокол допиту в якості свідка ОСОБА_1 від 24.10.2022р. у кримінальному провадженні № 000569 від 01.10.2021р. за ч.ч. 1, 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, особисті документи ОСОБА_1 (а.с. 27-34), запит прокурора Дикого Д. та надані на вказаний запит рішення Апостолівської міської Ради від 10.11.2020р. № 1, 2, протокол та рішення № 1070 сесії Апостолівської міської ради від 23.12.2021р. (а.с. 35-47), протокол допиту свідка ОСОБА_5 - секретаря Апостолівської міської Ради від 25.10.2022р. (а.с. 45-51), протокол огляду оптичного диску ДВД-Р інв. № 6035 від 07.11.2022р., а саме 58 абонентських з`єднань, в тому числі з ОСОБА_1 м.т. НОМЕР_1 (а.с. 52-59), доручення прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Дикого оперативним працівникам Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР НП України від 14.10.2022р. про здійснення певних слідчих (розшукових) дій за вказаним вище кримінальним провадженням (а.с. 60), витяг з положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної Поліції України від 23.10.2019р. (а.с. 61).

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний перевірити, чи уповноваженою на це особою був складений протокол. Ст. 255 КУпАП надає повний перелік осіб, яким законодавцем надано право складати протокол про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Однак у деяких випадках не зазначається конкретна посадова особа, що має складати протокол, а лише робиться посилання на те, що ця особа є уповноваженою. У такому випадку необхідно звернутись до відповідних відомчих актів.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурором Дніпропетровської обласної прокуратури здійснювалось процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 0000569 від 01.10.2021р. по якому були проведені численні слідчі розшукові дії, у тому числі НСРД. 14.10.2022р. прокурором Диким Д. було надано доручення начальнику Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області ДСР ГУНП А. Даниляку про проведення слідчих (розшукових) дій в порядку ст. 36 КПК України по вказаному вище кримінальному провадженню, що підтверджується відповідним процесуальним документом (а.с. 13, 60). Після цього оперуповноважені Управління стратегічних розслідувань у період с 24.10 по 07.11.2022р. здійснили три слідчі дії: здійснили допит в якості свідків ОСОБА_1 24.10.2022р. (а.с. 23-27), ОСОБА_6 25.10.2022р. (а.с. 48-51), а також 07.11.2022р. здійснили огляд оптичного диску з абонентськими з`єднаннями з абонентом ОСОБА_1 (НСРД) (а.с. 52-59).

Прокурором Диким Д. 19.10.2022р. був зроблений запит в порядку ст. 93 КПК України до в.о. Апостолівського міського голові Л.Міхно про надання співробітникам УСР в Дніпропетровській області ДСР НПУ копій документів, що стосуються діяльності депутатів Апостолівської міської ради VIII скликання (а.с. 35)

Таким чином прокурором Диким Д. 09.11.2022р. під час досудового розслідування за кримінальним провадженням № 0000569 від 01.10.2021р. було прийнято рішення про направлення копій матеріалів, зібраних в ході досудового розслідування в зазначеному провадженні, у тому числі і НСРД до УСР в Дніпропетровській області ДСР НПУ для вжиття заходів щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією за ст. 172-7 КУпАП щодо депутата Апостолівської міської ради VIII скликання ОСОБА_1 (а.с. 13).

Відповідно до ЗУ «Про запобігання корупції» спеціально уповноваженими суб`єктами у сфері протидії корупції є органи прокуратури, Національної поліції, НАБУ, НАЗК.

Відповідно до ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення за ст. 172-7 КУпАП протоколи про правопорушення мають право складати: 1) уповноважені на те посадові особи Національної поліції, 2) уповноважені на те посадові особи НАЗК (в частині правопорушень,вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище), 3) прокурор. Проте з дня початку діяльності НАЗК органи прокуратури втратили повноваження складати такі протоколи.

Відповідно до положень гл. 21 діючого КУпАП прокурор не є особою, яка бере участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення. Прокурор може бути вказаний стороною у провадженні у справі про адміністративне правопорушення за умови складання ним протоколу про адміністративне правопорушення, при провадженні у справі про адміністративне правопорушення за ст. 172-7 КУпАП його участь у розгляді справи судом є обов`язковою. Проте відповідно до вимог ст. 294 КУпАП постанова у справі про адміністративне правопорушення за ст. 172-7 КУпАП прокурором не може бути оскаржена.

Відповідно до ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення пов`язаного з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що прокурором Диким Д. при здійсненні процесуального керівництва за досудовим розслідуванням щодо інших осіб у кримінальному провадженні № 0000569 за за ч.ч. 1, 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України, яке було розпочато 01.10.2021р., в ході якого були проведені НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) в період з 08.11.2021р. по 22.12.2021р. 14.10.2022р. було надано доручення в порядку ст.ст. 36, 41, 93 КПК України оперативним працівникам УСР в Дніпропетровській області ДСР НПУ на проведення конкретних слідчих (розшукових) дій в даному кримінальному провадженні. Після допиту у якості свідка депутата Апостолівської міської ради ОСОБА_1 та секретаря Апостолівської міської ради Міхно Л.М., огляду оптичного диску ДВД з файлами з 58 абонентськими з`єднаннями з ОСОБА_1 , які були отримані в ході проведення НСРД з 0.11.2021р. по 22.12.2021р. оперативним працівником УСР в Дніпропетровській області ДСР НПУ за вказівкою прокурора з наданням копій матеріалів вказаного кримінального провадження щодо інших осіб 28.11.2022р. був складений протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією щодо депутата Апостолівської міської ради ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції вважає необхідним наголосити, що прокурор не маючи повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, також не наділений повноваженнями відповідно до ст. 36 КПК України надсилати до НПУ копії матеріалів кримінального провадження, що стосуються інших осіб для складання протоколу про адміністративне правопорушення, щодо ОСОБА_1 за ст. 172-7 КУпАП.

При цьому оперативні оперативним працівником УСР був порушений строк складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачений ст. 245 КУпАП, оскільки остання слідча (розшукова) дія, яку провели за дорученням прокурора оперативні працівники поліції датована 07.11.2021р. (а.с. 52-59), 09.11.2021р. постанова прокурора разом із копіями матеріалів кримінального провадження надіслана до УСР в Дніпропетровській області ДСР НПУ та отримана 10.11.2021р. (а.с. 12), протокол щодо ОСОБА_1 складений 28.01.2022р., тобто на 18 день після отримання постанови і додатку до неї, при цьому в ці дні до матеріалів справи про адміністративне правопорушення лише був доданий витяг про Департамент стратегічних розслідувань (а.с. 61), який містить тільки загальні положення, завдання, права ДСР, та не містить переліку повноважень працівників ДСР.

Зазначеному вище суд першої інстанції не надав ніякої оцінки, та з постанови суду взагалі не вбачається, чи судом вивчались матеріали, додані до протоколу про адміністративне правопорушення.

Що стосується висновку суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, то суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, як принципу обов`язкової вимоги неухильного дотримання виконання і застосування законів, та заснованих на них інших правових актів, усіма учасниками суспільних відносин у всіх сферах суспільного життя, а також усіма суб`єктами права.

Як вже наголошувалося вище, у справах про відповідні адміністративні правопорушення суди повинні забезпечувати всебічне, повне і об`єктивне дослідження всіх обставин, передбачених ст.ст. 247, 280 КУпАП. При цьому особливу увагу необхідно звертати на з`ясування у кожній справі таких питань:

- чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до адміністративної відповідальності;

- чи містять діяння склад адміністративного правопорушення, передбаченого ЗУ «Про запобігання корупції» від 10.10.2014р.;

- чи є особа винною у його вчиненні;

- чи належить вона до суб`єктів цього правопорушення;

- чи не містить правопорушення ознак злочину;

- чи не закінчились на момент розгляду справи строки передбачені ст. 38 КУпАП;

- чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі;

Суди мають також з`ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, повноваження особи, яка його вчинила, наявність причинного зв`язку між діяннями і виконанням службових (посадових) повноважень, а у відповідних випадках - мети правопорушення.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП формулювання суті адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, повинно бути викладено чітко, конкретно із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, а висновки суду щодо оцінки доказів мають бути наведені у виді точних, категоричних суджень, які виключали сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи та двозначність тлумачення складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, у вчиненні якого звинувачений ОСОБА_1 .

Вчиненням дій в умовах реального конфлікту інтересів, що має тягнути відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, є один з випадків, коли особа, зазначена у підп. «б», п.1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», всупереч вимогам ст. 41 Закону, діє упереджено, не зважаючи на наявність у неї приватного інтересу.

Відповідно до підп. «б», п. 1 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» суб`єктами є народні депутати України, Депутати Верховної Ради АР Крим, депутати місцевих рад, сільських, селищних, міські голови.

Відповідно до ст. 41 Закону особи, зазначені в підп. «б», п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону діють неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисті ставлення до будь яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання.

Приватний інтерес за визначенням ст. 1 Закону, це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством, або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Термін «приватний інтерес» вжитий в ст. 41 Закону в контексті вирішення конфліктів інтересів і дотриманні етичних правил.

Пункт 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП містить визначення реального конфлікту інтересів, як суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічне визначення міститься і в ст. 13 Закону.

Суд з метою правильного застосування положень ЗУ «Про запобігання корупції», що стосується конфлікту інтересів та положень ст. 172-7 КУпАП, ретельного з`ясування їх суті, зобов`язаний визначити точний зміст поняття «конфлікт інтересів» в кожному конкретному випадку.

Відповідно до ст. 1 Закону зміст цього поняття визначають обов`язкові ознаки:

1)Суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями;

2)Наявність такої суперечності спливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час викоання зазначених повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Згідно словнику іноземних слів слово « конфлікт » латинського походження

(confliktus - зіткнення ) означає зіткнення протилежних інтересів, поглядів, спір, що погрожує ускладненням.

Відповідно рішенню Конституційного Суду України від 01.12.2004р. №18-рп/2004р. конфлікт інтересів притаманний не тільки правовим і не правовим інтересам, а й конгломерату власне законних, охоронюваних законом і правом інтересів. Йдеться виключно про легітимні, але конкуруючі інтереси покупця й продавця, боржника та кредитора, наймача й наймодавця, споживача і товаровиробника, прокурора і адвоката, слідчого та підозрюваного тощо, які характеризуються певною конфліктністю.

В 2015р. при проведенні антикорупційних реформ в України в порядку моніторингу в рамках Стамбульського плану дій по боротьбі з корупцією було зазначено, що конфлікт інтересів може бути також уявним, коли виникла думка про те, привітні інтереси особи здатні неправильно вплинути на вчинення певних дій чи утримання від них. Уявний конфлікт інтересів не вимагає від суб`єкта вчинення певних дій чи утримання від них і не тягне за собою відповідальності.

Таким чином, не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки приватний інтерес особи та її службові чи представницькі повноваження можуть не суперечити один одному.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 належить до суб`єктів цього правопорушення, оскільки є депутатом місцевої ради, уповноважений представляти місцеве самоврядування, та на якого у зв`язку з цим покладено обов`язок щодо запобігання конфлікту інтересів, що підтверджується копією рішення Апостолівської міської ради № 2 від 10.11.2020р. про факт початку повноважень депутата Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області VIII скликання ОСОБА_1

(а.с. 37-38)

Рішенням Апостолівської міської ради № 2 від 10.11.2020р. підтверджується початок повноважень міського голови Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області ОСОБА_2

(а.с. 39)

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002р. депутат місцевої ради зобов`язаний: 1) додержуватися Конституції та законів України, актів Президента України, Кабінету Міністрів України, регламенту ради та інших нормативно-правових актів, що визначають порядок діяльності ради та її органів;

2) брати участь у роботі ради, постійних комісій та інших її органів, до складу яких він входить, всебічно сприяти виконанню їх рішень;

3) виконувати доручення ради, її органів, сільського, селищного, міського голови чи голови ради; інформувати їх про виконання доручень.

Відповідно до ст. 19 ЗУ «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002р. 1. депутат місцевої ради користується правом ухвального голосу з усіх питань, що розглядаються на засіданнях ради та її органів, до складу яких він входить. Депутат місцевої ради набуває права ухвального голосу з моменту визнання його повноважень.

Кожний депутат місцевої ради у раді та її органах, до складу яких він входить, має один голос. Депутат місцевої ради, який не входить до складу відповідного органу ради, може брати участь у його роботі з правом дорадчого голосу.

Депутат місцевої ради має право:

1) обирати і бути обраним до органів відповідної ради;

2) офіційно представляти виборців у відповідній раді та її органах;

3) пропонувати питання для розгляду їх радою та її органами;

4) вносити пропозиції і зауваження до порядку денного засідань ради та її органів, порядку розгляду обговорюваних питань та їх суті;

5) вносити на розгляд ради та її органів пропозиції з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю;

6) вносити на розгляд ради та її органів проекти рішень з питань, що належать до їх відання, поправки до них;

7) висловлюватися щодо персонального складу утворюваних радою органів і кандидатур посадових осіб, які обираються, призначаються або затверджуються радою;

8) порушувати питання про недовіру сільському, селищному, міському голові, розпуск органів, утворених радою, та звільнення посадових осіб місцевого самоврядування;

9) брати участь у дебатах, звертатися із запитами, ставити запитання доповідачам, співдоповідачам, головуючому на засіданні;

10) вносити пропозиції про заслуховування на пленарному засіданні ради звіту чи інформації будь-якого органу або посадової особи, підзвітних чи підконтрольних раді, а також з питань, що віднесені до компетенції ради, інших органів і посадових осіб, які діють на її території;

11) порушувати в раді та її органах питання про необхідність перевірки роботи підзвітних та підконтрольних раді органів, підприємств, установ, організацій;

12) виступати з обґрунтуванням своїх пропозицій та з мотивів голосування, давати довідки;

13) ознайомлюватися з текстами виступів у стенограмах чи протоколах засідань ради та її органів до їх опублікування;

14) оголошувати на засіданнях ради та її органів тексти звернень, заяв, пропозицій громадян або їх об`єднань, якщо вони мають суспільне значення;

15) об`єднуватися з іншими депутатами місцевої ради в депутатські групи, фракції, які діють відповідно до регламенту ради.

Депутат місцевої ради може передати головуючому тексти свого невиголошеного виступу, пропозицій і зауважень з обговорюваного питання для включення до протоколу засідання ради або її органу, в якому він бере участь.

Порядок реалізації зазначених прав депутатів місцевих рад визначається цим Законом, іншими законами України, які регулюють діяльність місцевих рад та їх органів, а також регламентом відповідної ради.

Відповідно до ст. 20 цього Закону депутат зобов`язаний бути присутнім на пленарних засіданнях ради, засіданнях постійної комісії та інших органів ради, до складу яких він входить.

Як вбачається з копії витягу протоколу пленарного засідання 28-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області від 23.12.2021р., було присутньо 21 депутат, відповідно до черги денної було розглянуто 37 питань, з них 4 питання (№№ 20, 21, 22, 23) що стосувалися оплати праці голови ради ОСОБА_2 .

Так по питанню № 20 Апостолівська міська рада прийняла рішення «Про внесення доповнень до рішення міської ради від 04.02.2021р. № 136-6/VIII «Про оплату праці міського голови на 2021р.» Результати голосування: «За» - 20 депутатів, проти - немає, міський голова не голосував.

По питанню № 21 прийнято рішення «Про преміювання міського голови ОСОБА_2 в грудні 2021р. в розмірі 150% до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок та доплат». Результати голосування: «За» - 20 депутатів, проти - немає, міський голова ОСОБА_2 та депутат ОСОБА_10 не голосували.

По питанню № 22 прийнято рішення «Про внесення змін до рішення міської Ради від 09.09.2021р. № 642-22/1VII» «Про затвердження положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради» Результати голосування: «За» - 20 депутатів, проти - немає, міський голова ОСОБА_2 не голосував.

По питанню № 23 було прийнято рішення «Про оплату праці міського голови на 2022р.» Результати голосування: «За» - 20 депутатів, проти - немає, міський голова не голосував.

(а.с. 40-45)

Відповідно до рішення № 1070 від 23.12.2021р. «Про внесення доповнень до рішення міської ради від 04.02.2022р. № 136-6/VIII» «Про оплату праці міського голови» враховуючи ч. 1 ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», ч. 1 ст. 10, ст.ст. 11, 14, 15 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування», постанови КМУ від 09.03.2006р. «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», рішення міської ради від 09.09.2021р. № 642-22/VIII «Про затвердження Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», Рекомендації постійної комісії міської ради з питань фінансів, бюджету та соціально економічного розвитку, 1.1 доповнити п. 1 абзацем наступного змісту: «Здійснювати преміювання у відсотках до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат (ранг посадової особи місцевого самоврядування, надбавки за високі досягнення в праці), що затверджується на пленарному засіданні міської ради в межах в межах фонду оплати праці»

Контроль за виконанням цього рішення покладено на постійну комісію ради з питань фінансів, бюджету та соціально економічного розвитку ( ОСОБА_10 ), який не приймав участь у голосуванні у питаннях 21, 22, 23, заявив про конфлікт інтересів.

(а.с. 46)

Відповідно до ст. 59 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997р. № 280/97-ВР Рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень на пленарному засіданні відкритим поіменним голосуванням, результати якого є невід`ємною частиною протоколу сесії ради.

Відповідно до ч. 10, 14, 15 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001р. № 2493-ІІІ прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посаду міського голови здійснюється в порядку, визначеному цим Законом, із встановленням категорій посади та присвоєнням рангів.

Рішенням Апостолівської міської ради Криворізького району Дніпропетровської області № 136 від 04.02.2022р. враховуючи вказані вище Закони та Постанову КМУ, а також рекомендації постійної комісії місцевої ради з питань фінансів, бюджету та соціально-економічного розвитку, міському голові ОСОБА_2 в 2021р. встановлено наступний порядок оплати праці: - посадовий оклад згідно зі штатним розписом; надбавка за 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування, надбавка за високі досягнення в парці в розмірі 50% посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування.

Рішенням Апостолівської міської ради від 09.09.2021р. № 642 «Про затвердження Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», керуючись Законом «Про оплату праці», «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. 101 КЗпП, постановою КМУ від 09.03.2006р. № 268, наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 23.03.201р. № 609 «Про умови оплати праці робітників, зайнятих обслуговуванням органів виконавчої влади, місцевого самоврядування та їх виконавчих органів», з метою заохочення працівників виконавчого комітету міської ради, службовців, технічних працівників за ініціативність, високопродуктивну працю, добросовісне виконання посадових обов`язків і завдань, враховуючи висновки та рекомендації постійної комісії міської ради з питань фінансів, бюджету та соціально економічного розвитку та постійної комісії міської ради з питань підприємництва, інвестиційної та регуляторної політики, промисловості, торгівлі, сфери послуг, законності, прав людини, депутатської діяльності, регламенту, зв`язків з громадськістю за засобами масової інформації, затверджено нове Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради, з визначенням втратившим чинність рішення Ради від 24.03.2016р. № 274-12/VII «Про затвердження положення про преміювання працівників апарату та виконавчого комітету Апостолівської міської ради».

Зазначеним положенням встановлено, що воно розповсюджується на посадових осіб, службовців, робітників, зайнятих обслуговуванням, відповідно до затвердженої структури (далі - працівники).

Преміювання міського голови здійснювалося щомісячно на підставі рішення Апостолівської міської ради за пропозицією голови постійної комісії міської ради з питань фінансів, бюджету та соціально-економічного розвитку.

Показниками преміювання є: своєчасне та якісне виконання завдань, передбачених планами роботи міської ради, її виконавчого комітету, структурних підрозділів та особистий вклад у загальні результати роботи;

відсутність порушень чинного законодавства;

бездоганне і вчасне виконання розпорядчих документів, протокольних доручень та завдань керівництва;

дотримання трудової та виконавської дисципліни;

постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації;

своєчасний та якісний розгляд обґрунтованих звернень депутатів міської ради та громадян;

виконання доручень та функціональних обов`язків понад обсяги, передбачені посадовими інструкціями.

П. 3.5 за ініціативою керівництва, за результатами роботи за відповідний місяць, у межах фонду преміювання та економії фонду оплати праці працівникам може бути встановлено більш високий розмір премії, ніж визначений щомісячно у випадках:

1) виконання особливо важливої роботи, завдань, доручень з досягненням певних результатів, проявлену при цьому ініціативу та оперативність;

2) виконання роботи у складних умовах та у зв`язку з невідкладними обставинами;

3) розробки та впровадження рекомендацій, направлених на підвищення якості функціонування виконавчого органу міської ради;

4) особливі досягнення чи успіхи в роботі, які сприяли підвищенню ефективності роботи, іміджу Апостолівської міської ради та її виконавчого комітету тощо.

Конкретний розмір премії за виконання окремого доручення та особливо важливого завдання граничними розмірами не обмежується і затверджується у кожному окремому випадку розпорядженням міського голови (міському голові - рішенням міської ради) або посадової особи, яка тимчасово виконує його обов`язки

3.6. Премія, розмір якої визначено у відсотках до посадового окладу з урахуванням надбавок і доплат, нараховується на такі надбавки і доплати: надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування, за вислугу років, за високі досягнення у праці, за складність, напруженість у роботі, за класність, доплати за ненормований робочий день, за виконання обов`язків тимчасово відсутніх працівників.

Нарахування премії проводиться у відсотках до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок та доплат за фактично відпрацьований час.

Як видно з копії протоколу допиту свідка від 24.10.2022р., яка була надіслана прокурором оперуповноваженим разом з іншими копіями матеріалів справи, о/у ОСОБА_13 за дорученням прокурора в рамках досудового розслідування кримінального провадження № 0000569 від 01.10.2021р. щодо інших осіб допитав у якості свідка ОСОБА_1 . При допиті ОСОБА_1 , відповідно до ст. 63 Конституції України відмовився надати показання щодо себе, які стосуються прийняття на сесії Апостолівської міської Ради 23.12.2021р. рішеннь № 1070-1073 щодо оплати праці міського голови ОСОБА_2 (а.с. 23-36).

Відповідно до змісту ЗУ «Про запобігання корупції» спеціально уповноважений суб`єкт у сфері протидії корупції, в даному випадку оперуповажені УСР, зобов`язані безпосередньо здійснити у межах своєї компетенції заходи щодо виявлення та перевірки щодо вказаних вище обставин.

З матеріалів справи вбачається, що оперуповноваженими не проводилась перевірка за фактом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-7КУпАП, та протокол був складений на підставі матеріалів кримінального провадження стосовно інших осіб за дорученням прокурора. Суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що ОСОБА_1 не надав пояснення як особа, яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, що є неприпустимим та суперечить діючому антикорупційному законодавству та Конституції України.

В судах першої та апеляційної інстанції ОСОБА_1 не визнав свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до ст. 63 Конституції України від надання пояснень відмовився.

Суд апеляційної інстанції встановивши фактичні обставини справи, дослідивши та оцінивши сукупність доказів на підтвердження вказаних обставин, дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 22 Конституції України права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними.

Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані.

При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Відповідно до ст. 64 Конституції України Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, проте висновки суду першої інстанції про наявність конфлікту інтересів у ОСОБА_1 при голосуванні за рішення по оплаті праці міського голови ОСОБА_2 ґрунтується тільки на припущеннях.

Так встановлені фактичні обставини, досліджені, проаналізовані та оцінені докази на їх підтвердження свідчать про те, що у ОСОБА_1 , як людини, яка багато разів спілкувалася з міським головою ОСОБА_2 по мобільному телефону з питань особистого обслуговування автомобіля, яка отримувала від ОСОБА_2 особисті доручення різноманітного характеру, з одного боку, та як депутата Апостолівської міської ради, з другого боку, при позитивному голосуванні за прийняття на сесії Апостолівської міської ради рішення про оплату праці міського голови був відсутній реальний конфлікт інтересів.

По-перше, надані прокурором докази на підтвердження наявності у ОСОБА_1 приватного інтересу, а саме копії матеріалів НСРД, трьох довіреностей, є недопустимими доказами, тому висновки суду про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є помилковими за таких підстав.

Як зазначено вище, протокол огляду оптичного диску від 07.11.2022р. на якому знаходяться файли, що отримані в ході НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) та виявлено 58 абонентських з`єднань з ОСОБА_1 , 26, 102, 14 з`єднань з іншими абонентами, був надісланий прокурором до УСР Департаменту СР НПУ в Дніпропетровській області разом з іншими матеріалами справи щодо інших осіб для складання протоколу щодо ОСОБА_1 .

Зазначені НСРД були проведені в рамках кримінального провадження провадженні № 0000569 за ч.ч. 1, 2 ст. 255, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 209 КК України щодо інших осіб, яке було розпочато 01.10.2021р.

Відповідно до ст. 263 КПК України зняття інформації з електронних комунікаційних мереж полягає у проведенні із застосуванням відповідних технічних засобів спостереження, відбору та фіксації змісту інформації, яка передається особою та має значення для досудового розслідування, а також одержанні, перетворенні і фіксації різних видів сигналів, що передаються каналами зв`язку.

Відповідно до ст. 246 КПК України, НСРД передбачені ст. 263 КПК України проводяться виключно у кримінальних провадженнях щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Втручання в таємницю спілкування можливо тільки на підставі судового рішення в кримінальному провадженні, та інформація отримана внаслідок цього, не мож бути використане інакше, як для вирішення завдань кримінального судочинства.

При цьому законодавцем зазначено, що НСРД проводяться у випадках, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. Крім того законодавцем наголошено, що НСРД проводяться виключно щодо тяжких та особливо тяжких злочинів.

Відповідно ч. 1 ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора.

Вказана вище норма кримінального процесуального закону є похідною від норми, передбаченої ч. 2 ст. 246 КПК України, яка наголошує, що НСРД проводиться у кримінальному проваджені щодо тяжких та особливо тяжких злочинів, що в свою чергу дозволяє використання матеріалів НСРД в якості доказів тільки при судовому розгляді злочинів цієї класифікації. З цього слідує, що використання матеріалів НСРД в якості доказів при розгляді в провадженнях іншої класифікації, та тим більше у справах про адміністративні правопорушення суперечать Конституції України, КПК України, КУпАП та іншим законодавчим актам України, що гарантують збереження в таємниці та нерозповсюдження інформації приватного характеру.

Крім того, як встановлено судом апеляційної інстанції, кримінальне провадження № 0000569, в рамках якого було проведено НСРД, результати якого покладені в обґрунтування винуватості ОСОБА_1 прокурором направлено до суду першої інстанції для розгляду по суті. Розгляд та дослідження доказів триває. При цьому судом може бути надана оцінка зазначеним матеріалам НСРД тільки під час ухвалення остаточного рішення.

Враховуючи викладене вище, суд апеляційної інстанції визнає недопустимим доказом матеріали НСРД, проведені в рамках кримінального провадження № 0000569, а саме протокол огляд оптичного диску від 07.11.2022р.

Доводи прокурора, що результати НСРД можуть бути використані як докази у справі про адміністративне правопорушення, що узгоджується із правовою позицією викладеною у рішення Великої палати Верховного Суду від 22.10.2019р. у справі № 9901/918/18р. судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги, оскільки вказане рішення приймалося щодо дисциплінарного провадження.

КУпАП не має свого окремого процесуального законодавства, та у окремих випадках суди припускаються застосування закону за аналогією, та найближчим законом у даному випадку є кримінальний процесуальний закон, нормами якого чітко визначений порядок використання результатів НСРД, про який наголошено вище.

З урахуванням наведеного слід наголосити, що посадова особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , надала оцінку копіям процесуальних документів із матеріалів іншої кримінальної справи до того часу, як така оцінка була здійснена судом у кримінальному провадженні після розгляду кримінального провадження по суті у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

В зв`язку із цим необхідно зазначити, що кожна людина, обвинувачена у вчиненні злочину, має право вважатися невинуватою доти, поки її винність не буде встановлена в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, при якому дотримуються хоча б мінімальні встановлені вимоги справедливості судочинства. Це положення відтворюється в ст. 17 КПК України. Ця норма закріплює одне з найважливіших положень демократичної, правової держави, що знайшло своє відображення у ст. 62 Конституції України, у п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини,п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, ч. 2 ст. 2 Кримінального кодексу України, - презумпцію невинуватості.

Наведені обґрунтування положень кримінального процесуального закону та практики Європейського суду з прав людини, а також судової практики Верховоного Суду ставлять під сумнів законність витребування та отримання копій матеріалів стороннього кримінального провадження щодо інших осіб для їх використання у якості доказу у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

Щодо висновків суду першої інстанції про підтвердження факту наявності позаслужбових стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 повними витягами з реєстру довіреностей, відповідно до яких 10.10.2019р., 14.11.2019р., 2311.2019р. ОСОБА_2 , вже будучи головою Апостолівської міської ради видавав довіреності ОСОБА_1 на розпорядження транспортними засобами, то суду апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи дані докази, а саме повні витяги з реєстру довіреностей з 22 записів особою, яка видала довіреність ОСОБА_2 надійшли до суду в день ухвалення оскаржуваної постанови суду, також були надіслані прокурорам, які приймали участь у розгляді протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, прокурором відділу Дніпропетровської обласної прокуратури Д.Диким разом з постановою від 31.01.2023р., та витребуваними ним в рамках іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_2 та інших осіб 22 записів про видачу ОСОБА_2 довіреностей.

(а.с. 124-138)

Запис 18 підтверджує, що ОСОБА_2 10.10.2019р. видав ОСОБА_1 довіреність на розпорядження транспортним засобом марки «Ситроен Берлінго» 2007р.в. реєстратор приватний нотаріус Богомолов В.І. Дніпропетровська область, строк довіреності 1 рік (а.с. 135)

Запис 19 підтверджує, що ОСОБА_2 14.11.2019р. видав ОСОБА_1 довіреність на розпорядження транспортним засобом марки «Марседес Бенс 509» 1991р.в. реєстратор приватний нотаріус Богомолов В.І. Дніпропетровська область, строк довіреності 1 рік (а.с. 135-136)

Запис 20 підтверджує, що ОСОБА_2 23.11.2020р. видав ОСОБА_1 довіреність на розпорядження транспортним засобом марки «Рено Кенго» 2001р.в. реєстратор приватний нотаріус Богомолов В.І. Дніпропетровська область, строк довіреності 5 років (а.с. 137-138)

Суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції була надана неправильна оцінка вказаним вище доказам, оскільки надання доручень на розпорядження транспортними засобами в переважній більшості є фактично договором купівлі-продажу авто. При цьому суд не врахував також, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем. Крім того суд апеляційної інстанції окремо звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складений 28.11.2022р., взагалі не містить зазначених відомостей про довіреності, та вони не були також додані до протоколу, а витребувані прокурором під час розгляду справи в суді в рамках іншого кримінального провадження, а не в рамках перевірки щодо ОСОБА_1 . Вказане є неприпустимим, оскільки суд міг розглянути тільки ті докази, які містить протокол та додані до нього матеріали, проте він припустився до збирання додаткових доказів, що свідчить про обвинувальний ухил при розгляді справи.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні ЄКПЛ слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» від 09.06.2011р.) Крім того у справі «Малофєєва проти Росії» ЄСПЛ зазначив. Що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Враховуючи викладене вище суд апеляційної інстанції дійшов висновку про визнання витягів з реєстру довіреностей на ім`я ОСОБА_1 як недопустимими доказами.

Що стосується позитивного голосування ОСОБА_1 на пленарному засіданні 28 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання змін до рішення Апостолівської міської ради VIII № 136-6/VIII від 04.02.2021р. «Про оплату праці міського голови на 2021р.» в умовах реального конфлікту інтересів, то суд апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.

Рішенням Апостолівської міської ради VIII скликання № 136-6/VIII від 04.02.2021р. «Про оплату праці міського голови на 2021р.» прийнятої на 6 сесії VIII скликання міському голові Апостолівської міської ради ОСОБА_2 в 2021р. був встановлений наступний порядок оплати праці:

-посадовий оклад згідно з штатним розписом;

-надбавка за 9 ранг посадової особи місцевого самоврядування;

-надбавка за високу досягнення у праці в розмірі 50 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування;

Рішенням Апостолівської міської ради VIII скликання від 09.09.2021р. № 642 «Про затвердження Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради», прийнятої на 22 сесії Апостолівської міської ради VIII скликання було затверджено нове Положення про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради, попереднє про преміювання працівників виконавчого комітету Апостолівської міської ради від 24.03.216р. № 274-12/VIII втратило чинність.

Прийнятим положенням були встановлені новий порядок преміювання, нові показники преміювання та розмір премії, строк виплати премії тощо, в тому числі і преміювання міського голови.

Таким чином внесення змін до попереднього рішення Ради від 04.02.2021р. № 136-6/VIII «Про оплату праці міського голови на 2021р.» було викликано прийняттям нового Положення про преміювання, оскільки премія є грошовою виплатою працівнику, яке передбачено системою оплату праці, і належить до додаткової заробітної плати, спрямованої на стимулювання якісного та бездоганного виконання працівником місцевого самоврядування своїх посадових обов`язків.

Рішенням ради 28 сесії VIII скликання від 23.12.2021р. № 1070 було винесено доповнення на підставі положення про преміювання до рішення «Про оплату праці міського голови на 2021р.», а саме доповнено п. 1 абзацом наступного змісту: « здійснювати преміювання у відсотках до посадового окладу з урахуванням встановлених надбавок і доплат (ранг посадової особи місцевого самоврядування, надбавка за високі досягнення в праці), що затверджується на пленарному засіданні міської ради у межах фонду оплати праці».

Таким чином, вказаним вище рішенням встановлювався інший порядок преміювання міського голови, враховуючи положення про нове Положення про преміювання працівників Ради.

Депутат ОСОБА_1 зобов`язаний був відповідно до вимог ст. 19 ЗУ «Про статус депутатів міських рад» прийняти участь у голосуванні при прийнятті рішення № 1070 від 23.12.2021р., оскільки ніякого реального, очевидного передбачуваного конфлікту інтересів не було, а саме приватний інтерес ОСОБА_1 та його представницькі повноваження не суперечили один одному.

Прокурором також не надано будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про наявність реального конфлікту інтересів, а саме про наявність суперечностей між приватним інтересом ОСОБА_1 та його повноваженнями депутата Апостолівської міської ради при голосуванні за вказане рішення. Зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією, що ОСОБА_1 мав приватний немайновий інтерес, зумовлений позаслужбовими стосунками з міським головою ОСОБА_2 при позитивному голосуванні за прийняття рішення про зміну порядку преміювання міського голови, були витлумачені прокурором та судом всупереч їх точному змісту, а саме внесеня змін до оплати праці міського голови за 2021р., з урахуванням змін до нового Положення про преміювання. При цьому рішення доповнено тільки механізмом виплати премій міському голові, без встановлення будь яких розмірів премій, коефіцієнтів тощо, тобто рішення прийнято відповідно до існуючих нормативно-правових актів щодо оплати праці.

Крім наведеного вище, суд апеляційної інстанції вважає необхідним звернути увагу на правові висновки викладені у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України», де зазначено наступне:

«…Питання, яке Суд має вирішити, полягає у визначенні, чи було справедливим провадження у справі загалом, включаючи спосіб, у який були отримані докази. При цьому має бути оцінена відповідна "незаконність" і, якщо це стосується порушення іншого конвенційного права, має бути оцінений характер виявленого порушення (рішення "Хан проти Сполученого Королівства" і "Аллан проти Сполученого Королівства"

При цьому має бути врахована якість таких доказів і, зокрема те, чи породжують обставини, за яких вони були отримані, будь-який сумнів щодо їхньої достовірності й точності…».

Слід зазначити, що Європейський суд з прав людини у вирішенні питання про справедливий судовий розгляд, застосовує концепцію «плодів отруєного дерева», тобто оцінку допустимості всієї сукупності доказів, що утворюються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно. У даному випадку Європейський суд з прав людини виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиній сукупності доказів, суд повинен в подібному випадку вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Приклад такого рішення викладено у справах «Хан проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України (№2)».

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні, допустимі, достовірні та достатні докази, які б підтверджували наявність у його діях, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові, не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, який покладений в основу постанови, не зазначено будь-яких відомостей, які б поза розумним сумнівом вказували на наявність позаслужбових стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , крім того не зазначено про те, що ОСОБА_1 як депутат міської ради діяв за межами наданих йому повноважень при вирішенні питання з оплати праці, чи іншим чином допустив суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули (впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятого неї рішення.

Враховуючи викладене вище суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги захисника оскаржувану постанову незаконною і необґрунтованою, такою, що винесена із грубим порушенням норм процесуального права та ЗУ «Про запобігання корупції», що судом першої інстанції не дотримано вимог ст.ст. 7, 245 КУпАП, повно, всебічно та об`єктивно не з`ясовано обставини справи, її вирішення у точній відповідності із законом, висновки суду суперечать фактичним обставинам справи, та що суд не з`ясував факту наявності чи відсутності реального конфлікту інтересів у ОСОБА_1 під час прийняття рішення Апостолівською міською радою Дніпропетровської області за № 1070 від 23.12.2021р. є слушними, підлягають задоволенню, а оскаржувана постанова підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника Уманець Богдани Богданівни в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400грн.- задовольнити.

Постанову Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 16.02.2023р., якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3 400грн. - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя