ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД
Миколаївської області
Справа №477/165/23
Провадження №3/477/288/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2023 року місто Миколаїв

Суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області Глубоченко С.М.,

за участі секретаря судового засідання Резуник Т.В.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Михайленка О.В.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт серії НОМЕР_1 , виданий Жовтневим РВ УМВС України в Миколаївській області 09 вересня 2003 року, уродженки Львівської області, громадянки України, фізичної особи - підприємця «ФОП ОСОБА_3 », проживаючої в АДРЕСА_1

за частиною першою статті 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року серії ВАВ №167857, ОСОБА_1 10 січня 2023 року близько 12.00 години в магазині ФОП ОСОБА_3 , що розташований по АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів цигарок, марки «CREDO» без марок акцизного податку по ціні 43 гривні за пачку, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною першою статті 156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

У судовому засіданні 23 березня 2023 року ОСОБА_1 винуватість у інкримінованому правопорушенні не визнала та просила закрити провадження у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення в її діях, так як дій, що зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення вона не вчиняла.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , позицію захисника Михайленка О.В., дослідивши та проаналізувавши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності приходжу до наступного.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються:

протоколом про адміністративне правопорушення;

поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків тощо.

Згідно статті 252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року серії ВАВ №167857, ОСОБА_1 10 січня 2023 року близько 12.00 години в магазині ФОП ОСОБА_3 , що розташований по АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів цигарок, марки «CREDO» без марок акцизного податку по ціні 43 гривні за пачку та вчинила правопорушення, передбачене частиною першою статті 156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку (а.с.1).

Зі змісту письмових пояснень ОСОБА_4 від 10 січня 2023 року, доданих до протоколу, убачається, що у січні 2023 року вона проходила стажування у магазині ФОП « ОСОБА_1 » та здійснювала продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв. При цьому зазначає, що власник магазину ОСОБА_1 ліцензії на право роздрібної торгівлі зазначеними товарами не отримувала (а.с.3).

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 від 10 січня 2023 року, що долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, остання під час складання протоколу працівниками поліції пояснила, що не встигла оформити ліцензію на продаж тютюнових виробів, так як протягом тривалого часу перебувала за межами Миколаївської області та не здійснювала підприємницьку діяльність. Після повернення до с. Шевченко у грудні 2022 року відновила свою діяльність, однак отримати ліцензію не встигла. Також зазначила, що здійснювала продаж алкоголю та тютюну без марок акцизного податку (а.с.4).

З пояснень ОСОБА_1 , що зазначені у відповідній графі протоколу про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року, вона обставини, зазначені у протоколі визнала (а.с.1).

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у статті 258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування повинен відповідати вимогам статті 256 КУпАП.

Частина перша статті 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Згідно з статті 15 цього Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до частини другої статті 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

В протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що вона є фізичною особою підприємцем. Разом з тим, до матеріалів справи доказів, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт господарювання не додано, що унеможливлює визначення її статусу у даному випадку.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 , що надані нею в судовому засіданні, після початку військових дій на території Миколаївської області, вона припинила здійснення підприємницької діяльності, оскільки була змушена виїхати за межі Миколаївської області. За її відсутності в ході військових дій, приміщення магазину, де вона здійснює підприємницьку діяльність, було пошкоджено. Після повернення до місця свого проживання та відновлення діяльності, вона для власного вжитку придбала в місті Миколаєві цигарки без марок акцизного податку, які зберігалися у її службовому приміщенні, доступ до якого відсутній у сторонніх осіб. Зазначені у протоколі цигарки, які вилучено працівниками поліції не призначалися для реалізації в магазині.

У свою чергу до матеріалів справи не долучено і до нього не додано жодних доказів, які б підтверджували що в зазначений день, час та місце ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, враховуючи при цьому, що роздрібна торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

В даному випадку, з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 , та/або інша особа, що працює у магазині, де ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність продала комусь тютюнові вироби та отримала за це грошові кошти. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані, що узгоджується з поясненнями ОСОБА_1 , що надані нею в судовому засіданні.

При цьому, на думку суду, сам по собі факт виявлення в службовому приміщенні магазину цигарок без марок акцизного податку та їх подальше вилучення працівниками поліції не свідчить про здійснення роздрібної торгівлі.

Крім протоколу про адміністративне правопорушення, будь-яких інших доказів, які б підтверджували факт торгівлі ОСОБА_1 тютюновими виробами суду не надано.

Таким чином, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення.

Протокол огляду місця події, під час якого могли бути зафіксовані обставини вчинення відповідного правопорушення із застосуванням фототехнічних засобів, до справи не долучено, в протоколі про адміністративне правопорушення відомості про його складання та застосування технічних засобів фіксації також відсутні.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Пункт 2 статті 6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (стаття 62 Конституції України).

У зв`язку із застосуванням даного принципу саме дільничний інспектор поліції, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Враховуючи зазначене, виходячи з вимог статті 252, 280 КУпАП, оцінивши обставини справи та надані докази, суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, належність її до суб`єкту цього правопорушення, належними та допустимими доказами не доведений.

Визнання ОСОБА_1 своєї винуватості у зазначеному правопорушенні суд також не бере до уваги, оскільки факт визнання особою винуватості у вчиненні правопорушення не звільняє особу, яка виявила факт правопорушення, від доведення правомірності притягнення особи до відповідальності і відповідно не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, внаслідок чого, на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, провадження в справі підлягає закриттю.

Згідно статті 283 та 284 КУпАП постанова по справі, в тому числі постанова про закриття справи, повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Згідно рапорту ДОП СП відділення поліції №4 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області та квитанції №52 про отримання речових доказів вбачається, що вилучені 10 січня 2023 року цигарки, марки «CREDO» без марок акцизного податку, передані на зберігання до камери речових доказів ВП №4 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області (а.с.5, 6).

В судовому засіданні 23 березня 2023 року постановою суду, постановленою без виходу до нарадчої кімнати, задоволено клопотання захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності - адвоката Михайленка Олександра Васильовича та витребувано з відділення поліції №4 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області речові докази у справі тютюнові вироби - цигарки, марки «Кредо» у кількості 32 пачки для огляду їх в судовому засіданні.

За приписами частини першої статті 265 КУпАП вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

Згідно з частиною четвертою статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до підпункту 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно статті 226.11 Податкового кодексу України та пункту 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються. У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України. Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до статей. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки тютюнові вироби без марок акцизного податку не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови» і відносяться до вилученої з обігу продукції, вони підлягають знищенню.

Ураховуючи, що вилучені речі відносяться до вилученої з обігу продукції, то вони підлягають знищенню.

Керуючись статтями 280, 283, 284, 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частино першою статті 156 КУпАП, закрити через відсутність події і складу цього адміністративного правопорушення.

Вилучені 10 січня 2023 року цигарки, марки «CREDO» без марок акцизного податку у кількості 32 пачки повернути до відділення поліції №4 Миколаївського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та знищити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Миколаївського апеляційного суду через Жовтневий районний суд Миколаївської області протягом десяти днів з дня її винесення

СУДДЯ С.М.ГЛУБОЧЕНКО