ПОСТАНОВА

Іменем України

18.04.2023 Справа №607/6094/23 Провадження № 3/607/2702/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В., за участю: секретаря судового засідання Макогін А.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника Облетова А.І., прокурора Дедюх Т.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за матеріалами, які надійшли від Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , працюючого Тернопільським міським головою,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

04.04.2023 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Національного агентства з питань запобігання корупції (далі за текстом НАЗК) надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

У протоколі про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023 (далі за текстом Протокол) зазначено, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Тернопільського міського голови, всупереч вимогам п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі за текстом Закон) 09.06.2021, 25.06.2021, 27.07.2021, 27.08.2021, 29.09.2021, 25.10.2021, 24.11.2021, 23.12.2021, 26.01.2022, 23.02.2022, 25.03.2022, 24.04.2022, 26.05.2022, 24.06.2022, 25.07.2022, 25.08.2022, 26.09.2022, 25.10.2022, 26.11.2022, 23.12.2022 не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, прийняв рішення, закріплені розпорядженнями Тернопільського міського голови, у частині визначення собі розміру премії та надання допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань у максимально гранично допустимих розмірах.

У Протоколі також зазначено, що постановою Тернопільської міської територіальної виборчої комісії від 31.10.2020 № 86 ОСОБА_1 визнано обраним Тернопільським міським головою. 18.11.2020 ОСОБА_1 склав присягу посадової особи місцевого самоврядування відповідно до Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування». Рішенням Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 Тернопільському міському голові ОСОБА_1 визначено третій ранг посадової особи місцевого самоврядування, посаду якого віднесено до другої категорії посад в органах місцевого самоврядування.

У п.п. 2, 3 п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України № 268 від 09.06.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі за текстом Постанова № 268) встановлено, що керівникам органів, зазначених у п. 1 цієї постанови, у межах затвердженого фонду оплати праці надано право: здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 01.01.2007 - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці; надавати працівникам матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу для оздоровлення при наданні щорічної відпустки у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати працівника.

Відповідно до абз. 2 п. 6 Постанови № 268 преміювання, зокрема, міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Тернопільська міська рада рішенням від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради» (п. 9) встановила оплату праці міського голови згідно з додатком 3, відповідно до якого преміювання міського голови здійснюється в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі та економії коштів на оплату праці, а виплата матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення в розмірі, що не перевищує середньої заробітної плати.

При цьому відповідно до п. 1.2, 1.3 Положення про преміювання, введеного в дію розпорядженням Тернопільського міського голови від 10.01.2011 № 7 (зі змінами), щомісячне преміювання працівників Тернопільської міської ради здійснюється згідно з п. 6 Постанови № 268 за розпорядженням міського голови та проводиться щомісячно відповідно до їх особистого внеску в загальні результати роботи.

Таким чином, ураховуючи вимоги зазначеного Положення про преміювання, рішення Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради», Тернопільського міського голову ОСОБА_1 наділено відповідними дискреційними повноваженнями щодо визначення конкретного розміру премії собі як міському голові в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі та економії коштів на оплату праці, максимальний розмір якої вказаними нормативними актами не обмежується.

Тернопільський міський голова ОСОБА_1 , керуючись ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» та п. 9 рішення Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради», у період з квітня 2021 року до грудня 2022 року видавав розпорядження «Про преміювання», якими преміював працівників Тернопільської міської ради, а також, зокрема, міського голову, тобто самого себе, за фактично відпрацьований час, у межах фонду оплати праці, визначеного в процентному співвідношенні до посадового окладу, згідно з додатками.

У додатках до розпоряджень від 25.06.2021 № 252-к, від 27.07.2021 № 292-к, від 27.08.2021 № 333-к, від 29.09.2021 № 372-к, від 25.10.2021 № 406-к, від 24.11.2021 № 438-к, від 23.12.2021 № 485-к, від 26.01.2022 № 29-к, від 23.02.2022 № 68-к, від 25.03.2022 № 101-к, від 24.04.2022 № 136-к, від 26.05.2022 № 173-к, від 24.06.2022 № 209-к, від 25.07.2022 № 256-к, від 25.08.2022 № 283-к, від 26.09.2022 № 323-к, від 25.10.2022 № 356-к, від 26.11.2022 № 413-к, від 23.12.2022 № 449-к «Про преміювання» Тернопільським міським головою визначено відсотки премій ОСОБА_1 в розмірі від 90 % до 250 % за окремі місяці.

Також шляхом підписання розпоряджень від 09.06.2022 № 238-к «Про надання допомоги на оздоровлення» та від 24.11.2021 № 437-к «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань» ОСОБА_1 надав собі таку допомогу у максимальних гранично допустимих розмірах, а саме у розмірі середньомісячної заробітної плати.

У Протоколі зазначено, що саме зацікавленість в отриманні премії, яка є складовою заробітної плати, та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги для оздоровлення (у максимальних гранично допустимих розмірах) і була приватним інтересом ОСОБА_1 під час підписання зазначених вище розпоряджень Тернопільського міського голови.

Також у Протоколі вказано, що під час реалізації ОСОБА_1 службових повноважень у частині, що стосується його як міського голови, його публічним інтересом як міського голови є оцінка своєї роботи, у тому числі виконання в повному обсязі функціональних обов`язків, дотримання правил внутрішнього трудового розпорядку, трудової дисципліни, систематичної роботи над підвищенням свого професійного рівня.

Під час реалізації ОСОБА_1 цього службового повноваження в частині, що стосується його як Тернопільського міського голови, наведений вище приватний інтерес превалював над публічним інтересом, у зв`язку з чим між приватним інтересом та його службовими повноваженнями виникла суперечність.

ОСОБА_1 використав свої службові повноваження не в інтересах територіальної громади, а виключно у власних інтересах, не повідомив НАЗК як особа, що перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у нього безпосереднього керівника, про конфлікт інтересів, що виник у нього під час видання розпоряджень щодо здійснення преміювання працівників міської ради, зокрема самого себе, та виплати матеріальної допомоги для оздоровлення у максимальних гранично допустимих розмірах.

У протоколі зазначено, що мотивом неповідомлення про конфлікт інтересів та видання вказаних розпоряджень є приховування конфлікту інтересів та, як наслідок, задоволення приватного інтересу ОСОБА_1 , а саме бажання отримати грошові кошти у максимально можливому розмірі в межах наявного фонду оплати праці.

Тобто приватний інтерес ОСОБА_1 домінував над інтересом територіальної громади, на захист якої мають бути спрямовані службові повноваження міського голови, у зв`язку з чим між його приватним інтересом та службовими повноваженнями в частині, що стосуються його матеріального заохочення, виникла суперечність, яка вплинула на об`єктивність та неупередженість його дій, пов`язаних з прийняттям розпоряджень Тернопільського міського голови від 25.06.2021 № 252-к, від 27.07.2021 № 292-к, від 27.08.2021 № 333-к, від 29.09.2021 № 372-к, від 25.10.2021 № 406-к, від 24.11.2021 № 438-к, від 23.12.2021 № 485-к, від 26.01.2022 № 29-к, від 23.02.2022 № 68-к, від 25.03.2022 № 101-к, від 24.04.2022 № 136-к, від 26.05.2022 № 173-к, від 24.06.2022 № 209-к, від 25.07.2022 № 256-к, від 25.08.2022 № 283-к, від 26.09.2022 № 323-к, від 25.10.2022 № 356-к, від 26.11.2022 № 413-к, від 23.12.2022 № 449-к, від 09.06.2021 № 238-к та від 24.11.2021 № 437-к.

Отже, ОСОБА_1 відповідно до своїх повноважень, визначених Положенням про преміювання (п. 1.2), а також відповідно до п. 9 рішення Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради» (преміювання міського голови в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі та економії коштів на оплату праці), які є дискреційними, має можливість самостійно приймати рішення щодо виплати собі премії та визначати самостійно розмір такої премії (понижений, на рівні з іншими працівниками тощо).

Слід зазначити, що особа, розглядаючи питання щодо визначення розміру премії (собі особисто), за наявності приватного інтересу не може об`єктивно оцінити свій особистий внесок в загальні результати роботи (п. 1.3 Положення про преміювання).

Водночас Постанова № 268 та прийняте Тернопільською міською радою рішення від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради» не передбачають для прийняття рішення щодо преміювання міського голови створення будь-якого дорадчого органу, зокрема комісії з визначення розміру преміювання міського голови, до складу якої входять виключно підлеглі особи Тернопільського міського голови.

Отже, прийняття Тернопільським міським головою розпоряджень про преміювання, яким передував розгляд питання щодо його преміювання комісією з визначення розміру преміювання міського голови (пропозиції якої навіть не згадані у відповідних розпорядженнях), не позбавляли ОСОБА_1 дискреційних повноважень стосовно прийняття остаточного рішення про преміювання та відповідно не виключають його відповідальності за прийняття ним рішень щодо себе в умовах реального конфлікту інтересів.

З огляду на положення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону ОСОБА_1 як особа, що перебуває на посаді, яка не передбачає наявності у нього безпосереднього керівника, зобов`язаний повідомляти про конфлікт інтересів, що виник не під час участі у засіданні ради, НАЗК.

Однак у період з 01.01.2021 до 01.01.2023 до НАЗК від Тернопільського міського голови ОСОБА_1 не надходили повідомлення про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Дії ОСОБА_1 уповноваженою посадовою особою Національного агентства з питань запобігання корупції кваліфіковані за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023, до Протоколу долучено:

- документи, які підтверджують звернення ОСОБА_2 на урядову гарячу лінію щодо вчинення посадовими особами Тернопільської міської ради правопорушень, пов`язаних з корупцією, та відповідь за наслідками розгляду такого звернення, а саме: лист Тернопільської міської ради № 7180/0/06-23 від 29.03.2023; супровідний лист Управління стратегічних розслідувань в Тернопільській області № 2505/55/118/01-2022 від 24.11.2022; відповідь Управління по роботі з громадськістю НАЗК № 11-192/19666 від 17.10.2022; реєстраційну картку звернення;

- документи, які підтверджують призначення ОСОБА_1 на посаду Тернопільського міського голови, а саме: протокол засідання Тернопільської міської виборчої комісії Тернопільської області № 26 від 23.11.2010; постанову Тернопільської міської виборчої комісії Тернопільської області № 26.1 від 23.11.2010; попередження про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходженням служби; рішення Тернопільської міської ради № 6/11 від 30.11.2010, № 7/1/1 від 11.11.2015, № 8/1/2 від 18.11.2020 «Про визнання повноважень міського голови м. Тернополя»; присягу посадової особи місцевого самоврядування; постанови Тернопільської міської виборчої комісії Тернопільської області № 75 від 29.10.2015 «Про визнання міського голови міста Тернополя обраним», № 80 від 03.11.2015 «Про реєстрацію міського голови міста Тернополя», № 86 від 31.10.2020 «Про визнання обраним на посаду Тернопільського міського голови ОСОБА_1 на місцевих виборах 25.10.2020», № 96 від 07.11.2020 «Про реєстрацію ОСОБА_1 міським головою»; присягу Тернопільського міського голови ОСОБА_1 від 18.11.2020; рішення першої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради № 8/1/2 від 18.11.2020;

- матеріали особової справи ОСОБА_1 ; декларації ОСОБА_1 про доходи, зобов`язання фінансового характеру та майновий стан державного службовця та особи, яка претендує на зайняття посади державного службовця щодо себе та членів своєї сім`ї від 01.12.2010 та від 14.04.2011; декларації ОСОБА_1 про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2011 рік, за 2012 рік, за 2013 рік, за 2014 рік, за 2015 рік;

- документи, які затверджують структуру Тернопільської міської ради та визначають складові оплати праці міського голови та розмір цих складових, а саме: рішення першої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010 та додатки № 1, 3 до вказаного рішення; протокол першої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради від 04.12.2010;

- розпорядження Тернопільського міського голови № 7 від 10.01.2011 «Про введення в дію положення про преміювання» та Положення про преміювання працівників Тернопільської міської ради;

- розпорядження Тернопільського міського голови «Про преміювання» № 38-к від 26.01.2021, № 77-к від 24.02.2021, № 136-к від 25.03.2021, № 179-к від 27.04.2021, № 213-к від 27.05.2021, № 252-к від 25.06.2021, № 292-к від 27.07.2021, № 333-к від 27.08.2021, № 372-к від 29.09.2021, № 406-к від 25.10.2021, № 438-к від 24.11.2021, № 485-к від 23.12.2021, № 29-к від 26.01.2022, № 68-к від 23.02.2022, № 101-к від 25.03.2022, № 136-к від 25.04.2022, № 173-к від 26.05.2022, № 209-к від 24.06.2022, № 256-к від 25.07.2022, № 283-к від 25.08.2022, № 323-к від 26.09.2022, № 356-к від 25.10.2022, № 413-к від 26.11.2022, № 449-к від 23.12.2022 та витяги з додатків до цих розпоряджень (списки працівників Тернопільської міської ради для преміювання за результатами роботи у відповідних місяцях);

- протоколи засідання комісії з визначення розміру преміювання міського голови № 1 від 22.01.2021, № 2 від 22.02.2021, № 3 від 22.03.2021, № 4 від 22.04.2021, № 5 від 21.05.2021, № 6 від 22.06.2021, № 7 від 23.07.2021, № 8 від 20.08.2021, № 9 від 22.09.2021, № 10 від 22.10.2021, № 11 від 22.11.2021, № 12 від 20.12.2021, № 1 від 21.01.2022, № 2 від 21.02.2022, № 3 від 22.03.2022, № 4 від 22.04.2022; № 5 від 23.05.2022, № 6 від 22.06.2022, № 7 від 21.07.2022, № 8 від 22.08.2022, № 9 від 22.09.2022, № 10 від 21.10.2022, № 11 від 23.11.2022, № 12 від 20.12.2022;

- розпорядження Тернопільського міського голови «Про надання допомоги на оздоровлення» № 127-к від 23.03.2021, № 238-к від 09.06.2021, № 244-к від 17.06.2021, № 269-к від 05.07.2021, № 347-к від 06.09.2021, № 10-к від 17.01.2022, № 278-к від 19.08.2022, № 438-к від 20.12.2022;

- розпорядження Тернопільського міського голови «Про надання матеріальної допомоги» № 123-к від 22.03.2021, № 237-к від 09.06.2021, № 205-к від 22.06.2022, № 282-к від 23.08.2022, № 304-к від 13.09.2022 та додатки до цих розпоряджень (списки працівників Тернопільської міської ради для виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань);

- розпорядження Тернопільського міського голови «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань» № 437-к від 24.11.2021, № 439-к від 24.11.2021, № 213-к від 27.06.2022;

- рішення третьої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/3/11 від 23.12.2010 «Про оплату праці секретаря ради, заступників міського голови» та додаток до вказаного рішення;

- витяг з доручення виконавчого комітету Тернопільської міської ради (протокол № 10) від 29.12.2020, згідно з яким з метою визначення розміру преміювання міського голови створена комісія у складі шести членів комісії;

- документи, на підставі яких ОСОБА_1 у 2021-2022 роках надавалися відпустки, а саме: розпорядження Тернопільського міського голови «Про відпустку міського голови без збереження заробітної плати» № 26-БО від 01.04.2021, № 57-БО від 09.08.2021, № 89-БО від 13.10.2021, № 110-БО від 17.12.2021, № 114-БО від 24.08.2022, № 138-БО від 03.10.2022, № 146-БО від 20.10.2022; розпорядження Тернопільського міського голови «Про відпустку міського голови» № 262-В від 03.09.2021, № 10-В від 15.01.2021, № 11-В від 15.01.2021, № 22-В від 02.02.2021, № 128-В від 07.06.2021, № 369-В від 24.12.2021, № 350 від 29.12.2020; розпорядження Тернопільського міського голови «Про вихід з відпустки міського голови» № 111-БО від 21.12.2021, № 14-В від 19.01.2021;

- службову записку № 90-09/1814-23 від 20.03.2023 про відсутність в ІТС «СУС» НАЗК інформації щодо надходження повідомлень, звернень від Тернопільського міського голови ОСОБА_1 про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів у період з 01.01.2021 до 01.01.2023;

- супровідний лист № 33-02/5740-23 від 17.03.2023 про надіслання ОСОБА_1 за місцем роботи та за місцем проживання проєкту протоколу про адміністративні правопорушення та пам`ятки про права і обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

15.04.2023 через канцелярію Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , від імені якого діяла захисник Відловська І.Я., подав письмові пояснення на протокол про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023.

У поясненнях зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023 складено з порушенням строку, встановленого ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки моментом виявлення особи, яка вчинила правопорушення, є момент отримання відповідей Тернопільської міської ради від 30.01.2023 № 1930-Ю/2023 та від 21.02.2023 № 4008-Ю/2023 на запити НАЗК від 12.01.2023 № 33-02/616-23 та 08.02.2023 № 33-02/2553-23. Про отримання інших доказів після отримання НАЗК відповіді на запит від 08.02.2023 № 33-02/2553-23 (дата отримання згідно з відстеженням поштового відправлення 471 - 22.02.2023) у протоколі НАЗК не зазначило. Отже, з наступного дня після отримання цих доказів, тобто з 23.02.2022 почав спливати строк для складення протоколу про адміністративне правопорушення, а твердження НАЗК про те, що «днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення слід вважати дату складення цього протоколу» є хибним та таким, що суперечить нормам чинного КУпАП.

Також у порушення норм закону НАЗК не вручило ОСОБА_1 примірник складеного протоколу про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023.

Крім цього, в порушення вимог ст. 256 КУпАП ОСОБА_1 не було надано можливості подати свої пояснення, які повинні бути відображені у протоколі, не надано можливості підписати чи відмовитись від підпису протоколу та вказати мотиви такої відмови, а також не було роз`яснено прав та обов`язків, які передбачені ст. 268 КУпАП. Попереднє надіслання НАЗК документу під назвою «проєкт протоколу» не звільняє особу, уповноважену на складання протоколу, від дотримання вимог, передбачених ст. 256 КУпАП, які мали бути дотримані під час складання саме протоколу про адміністративне правопорушення, а не проєкту, оскільки такий вид документа не передбачений КУпАП.

Також у письмових поясненнях зазначено, що законодавець, описуючи у ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів службових осіб, не вбачав можливості виникнення приватного інтересу та реального конфлікту інтересів при здійсненні повноважень міського голови як розпорядника бюджетних коштів під час підписання розпоряджень про преміювання працівників міської ради, розпоряджень про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення при наданні щорічної відпустки, оскільки розміри та порядок цих виплат визначено Постановою № 268, а право на отримання цих виплат закріплено у ст. 43 Конституції України.

Також вказано, що у тексті протоколу про адміністративне правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023 НАЗК стверджує, що у міського голови виник приватний інтерес щодо отримання однієї із складових заробітної плати (щомісячної премії, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення при наданні щорічної відпустки). Відтак, виходячи з логіки НАЗК, при застосуванні положень ч. 2 ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції» з метою самостійного вжиття заходів для врегулювання потенційного чи реального конфлікту інтересів шляхом позбавлення приватного інтересу, міський голова повинен позбавити себе права на виплати, право на отримання яких закріплено у ст. 43 Конституції України.

Також у письмових поясненнях зазначено, що Тернопільською міською радою на виконання вимог абз. 3 п. 6 Постанови № 268 прийнято рішення від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради», яким встановлено оплату праці міського голови згідно з додатком № 3 «Оплата праці міського голови».

При цьому у п.п 3 п. 2 Постанови № 268 чітко визначений розмір матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги для оздоровлення при наданні щорічної відпустки і відсутня можливість для визначення цього розміру на власний розсуд, оскільки не встановлено нижньої та верхньої межі цих виплат. При цьому розмір таких виплат Тернопільському міському голові завжди був рівнозначним з розміром цих виплат іншим посадовим особам міської ради.

Також розмір премії Тернопільського міського голови визначався в межах коштів фонду оплати праці комісією Тернопільської міської ради з визначення розміру преміювання міського голови, яка створена на виконання протокольного доручення виконавчого комітету № 10 від 29.12.2020. При визначенні розміру премії комісія керувалась п.п. 2 п. 2 Постанови № 268, де вказано тільки нижню межу преміювання, яке з 01.01.2007 здійснюється у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці, а також рішенням Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради» та рішенням Тернопільської міської ради «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади» на відповідний період, яким затверджуються видатки на фонд оплати праці.

Отже, оплата праці Тернопільського міського голови здійснювалась у розмірах, визначених Постановою № 268 та у межах затверджених видатків на оплату праці відповідно до рішення сесії Тернопільської міської ради, яким у кожному бюджетному періоді визначено розмір цих видатків.

Рішенням Тернопільської міської ради від 18.12.2020 № 8/2/17 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами) та рішенням від 17.12.2021 № 8/11/23 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами), зокрема у Додатку № 3 до цих рішень, визначено видатки місцевого бюджету. Видатки по загальному фонду включають в себе видатки на оплату праці. При цьому суми на ці видатки визначаються на підставі показників прогнозу місцевого бюджету. При цьому слід звернути увагу, що показники прогнозу місцевого бюджету Тернопільської міської територіальної громади в частині фонду оплати праці щодо виплати матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення при наданні щорічної відпустки завжди формувалися шляхом визначення двох розмірів середньомісячного заробітку на кожну посадову особу місцевого самоврядування, оскільки саме такий розмір, як уже зазначалося, встановлений у п.п. 3 п. 2 Постанови № 268, а для міського голови - ще й у рішенні Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради» (Додаток № 3).

Розмір преміювання міському голові відділ кадрового забезпечення Тернопільської міської ради, який готує проект розпорядження, зазначає відповідно до рішення комісії з визначення розміру преміювання міського голови, рішення міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Оплата праці міського голови», Постанови № 268, а розмір матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги для оздоровлення при наданні відпустки - відповідно до рішення міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Оплата праці міського голови», Постанови № 268.

Розпорядження «Про преміювання» після підписання його міським головою є підставою, щоб відділ обліку та фінансового забезпечення Тернопільської міської ради здійснив нарахування виплат, що відповідає п. 3 Положення про відділ обліку та фінансового забезпечення. Право підпису таких документів має тільки міський голова, оскільки відповідно до п. 13 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою, і в тому числі щодо коштів, які стосуються здійснення виплат йому як міському голові. Нормами чинного законодавства іншої процедури підписання таких документів не передбачено.

Підписуючи розпорядження «Про преміювання», «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань» чи «Про надання допомоги для оздоровлення при наданні відпустки», міський голова здійснює технічну функцію та виконує свій обов`язок щодо підписання документів для розпорядження коштами, призначення яких на момент підписання вже визначено радою у рішенні Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17 «Про виконавчі органи та структуру міської ради»(Додаток № 3), у відповідному рішенні Тернопільської міської ради «Про затвердження бюджету Тернопільської міської територіальної громади», рішенні комісії з визначення розміру преміювання міського голови у відповідному періоді. Отже, фактично міський голова здійснює розпорядження коштами, призначення яких вже двічі вирішено міською радою, а розмір та порядок виплати встановлено Постановою № 268 та визначено у конкретному періоді рішенням комісії з визначення розміру преміювання міського голови, що вказує на повну відсутність дискреційних можливостей у міського голови при вчиненні повноваження, яке полягає у розпорядженні бюджетними коштами при підписанні документів про оплату праці, оскільки норми законодавства не надають міському голові можливості вибору серед щонайменше двох варіантів діяти на власний розсуд.

При цьому у поясненнях також зазначено, що розмір преміювання міського голови завжди був меншим, ніж розмір преміювання заступників міського голови та керівників структурних підрозділів Тернопільської міської ради, а у 2022 році міський голова не звертався із заявами про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення, право на отримання яких у 2022 році він мав згідно з нормами чинного законодавства. Також у 2022 році міський голова подав заяву від 09.11.2022 про утримання з його заробітної плати за листопад 2022 року 20 відсотків від посадового окладу і перерахування цих коштів як благодійного внеску для потреб Збройних Сил України.

Відтак відсутність у діях Тернопільського міського голови ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів у зв`язку із відсутністю приватного інтересу, відсутністю дискреційних службових повноважень, відсутністю суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом, яка би реально вплинула на об`єктивність або неупередженість рішення, вказує на відсутність обов`язку у Тернопільського міського голови Надала С.В. щодо повідомлення про конфлікт інтересів, який визначений у п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону, що в свою чергу вказує на відсутність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відсутність реального конфлікту інтересів виключає протиправність дій, які були вчинені за його відсутності. Оскільки у діях Тернопільського міського голови ОСОБА_1 при підписанні розпоряджень «Про преміювання», «Про надання допомоги на оздоровлення» та «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань» був відсутній реальний конфлікт інтересів, то наявні обґрунтовані підстави стверджувати про відсутність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. При цьому відсутність одного із елементів складу правопорушення дає правові підстави стверджувати про відсутність складу правопорушення в цілому.

З урахуванням викладених обставин ОСОБА_1 просив закрити відносно нього провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу цих адміністративних правопорушень.

На підтвердження обставин, викладених у письмових поясненнях від 13.04.2023, окрім доказів, що були долучені до Протоколу, додатково долучено:

- документи, які підтверджують вимогу НАЗК щодо надання агентству копій витребуваних документів, які пов`язані з діяльністю ОСОБА_1 як Тернопільського міського голови, та надання витребуваних документів, а саме: запити НАЗК № 33-02/616-23 від 12.01.2023 та № 33-02/2553-23 від 08.02.2023; відповіді виконавчого комітету Тернопільської міської ради № 1930-Ю від 30.01.2023 та № 4008-Ю від 21.02.2023;

- документи, які підтверджують затвердження бюджету Тернопільської міської ради на відповідний період та розподіл видатків такого бюджету, а саме: рішення другої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради № 8/2/17 від 18.12.2020 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами) та додаток № 3 до вказаного рішення про розподіл видатків бюджету Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік; рішення одинадцятої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради № 8/11/23 від 17.12.2021 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2022 рік» (зі змінами) та додаток № 3 до вказаного рішення про розподіл видатків місцевого бюджету на 2022 рік; розрахунок до бюджету на 2021 рік; бюджетний запит на 2021-2023 роки (форма 2021-2); розрахунок до бюджету на 2022 рік; бюджетний запит на 2022-2024 роки (форма 2022-2); інструкція з підготовки бюджетних запитів за програмно-цільовим методом головними розпорядниками бюджетних коштів до проекту бюджету Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік та прогнозу бюджету на 2022-2023 роки, яка затверджена наказом фінансового управління Тернопільської міської ради № 9 від 15.09.2020; інструкція з підготовки бюджетних запитів за програмно-цільовим методом головними розпорядниками бюджетних коштів до проекту бюджету Тернопільської міської територіальної громади на 2022 рік, яка затверджена наказом фінансового управління Тернопільської міської ради № 13 від 17.09.2021;

- документи щодо затвердження структури Тернопільської міської ради, а саме: рішення першої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради від № 8/1/1 від 18.11.2020 «Про затвердження персонального складу виконавчого комітету міської ради та заступників міського голови»; рішення першої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради № 8/1/8 від 18.11.2020 «Про обрання секретаря ради»; рішення четвертої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/4/51 від 05.01.2011 «Про затвердження положень про виконавчі органи ради» та додаток № 26 до вказаного рішення «Положення про відділ кадрового забезпечення»; рішення четвертої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/4/51 від 05.01.2011 «Про затвердження положень про виконавчі органи ради» та додаток № 27 до вказаного рішення «Положення про відділ обліку та фінансового забезпечення»; довідку відділу кадрового забезпечення Тернопільської міської ради № 192/6 від 10.04.2023; довідку відділу обліку та фінансового забезпечення Тернопільської міської ради № 1087/5 від 11.04.2023;

- картки розпорядчих документів з системи електронного документообігу «АСКОД» № 29-к від 26.01.2022, № 68-к від 23.02.2022, № 101-к від 25.03.2022, № 136-к від 25.04.2022, № 173-к від 26.05.2022, № 209-к від 24.06.2022, № 252-к від 25.06.2021, № 256-к від 25.07.2022, № 283-к від 25.08.2022, № 292-к від 27.07.2021, № 323-к від 26.09.2022, № 333-к від 27.08.2021, № 356-к від 25.10.2022, № 372-к від 29.09.2021, № 406-к від 25.10.2021, № 413-к від 26.11.2022, № 438-к від 24.11.2021, № 449-к від 23.12.2022, № 485-к від 23.12.2021.

13.04.2022 через систему «Електронний суд» захисник ОСОБА_1 адвокат Веретільник Л.С. подала до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області клопотання про закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень. У вказаному клопотанні викладені аналогічні мотиви та обставини, що зазначені у письмових поясненнях ОСОБА_1 від 13.04.2023, а також до клопотання долучені аналогічні докази.

У судовому засіданні 17.04.2023 ОСОБА_1 пояснив, що повністю розуміє зміст роз`яснених йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП. Винуватим себе в інкримінованих йому адміністративних правопорушеннях не визнав з підстав, викладених у письмових поясненнях та у клопотанні про закриття провадження у справі.

У судовому засіданні 17.04.2023 захисник Облетов А.І. підтримав позицію свого підзахисного щодо невизнання винуватості та просив закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю складу цих адміністративних правопорушень.

У судовому засіданні 17.04.2023 прокурор Тернопільської обласної прокуратури Дедюх Т.Я. вважала, що при складенні протоколу про адміністративні правопорушення № 38-02/12 від 29.03.2023 конституційні права ОСОБА_1 порушені не були, останній вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а тому з урахуванням положень ст. 36 КУпАП на ОСОБА_1 слід накласти адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави у розмірі чотирьохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 250 КУпАП прокурор надала суду письмовий висновок, у якому обґрунтовала винуватість ОСОБА_1 у вчиненні зазначених вище адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Крім обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, прокурор у своєму висновку додатково зазначила, що ч. 5 ст. 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що посадовим особам місцевого самоврядування надається щорічна відпустка тривалістю 30 календарних днів, якщо законами України не передбачено тривалішої відпустки, з виплатою допомоги на оздоровлення у розмірі посадового окладу (відповідно до схеми посадових окладів 15900 грн).

У листі Міністерства юстиції України від 30.01.2009 № н-35267-18 зазначено, що у разі суперечності норм підзаконного нормативно-правового акту нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу. Таким чином прокурор вважала, що допомога на оздоровлення має виплачуватись у розмірі посадового окладу, а не у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Прокурор звернула увагу, що із протоколів засідань комісії вбачається, що оцінювання роботи за певний місяць з урахуванням особистого внеску в загальні результати роботи міського голови не здійснювалось. Членами комісії визначався відсоток преміювання, який може бути в межах коштів, передбачених на оплату праці за певний бюджетний період. Таким чином, на думку прокурора, Тернопільський міський голова ОСОБА_1 мав дискреційні повноваження щодо визначення розміру виплати собі щомісячних премій, допомог на оздоровлення та соціально-побутові потреби.

Крім цього, у висновку прокурор зазначила, що ОСОБА_1 не може інкримінуватись вчинення передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП правопорушень в частині видачі та підписання розпоряджень від 25.06.2021 № 252-к, від 27.07.2021 № 292-к та від 25.08.2022 № 283-к, так як вказані розпорядження були видані та підписані секретарем міської ради ОСОБА_3 в період виконання ним обов`язків міського голови.

Також усно прокурор зазначила, що визначеним законом способом урегулювання реального конфлікту інтересів, який виник у ОСОБА_4 , було б звернення останнього до НАЗК з повідомленням про наявність такого конфлікту інтересів. На думку прокурора, такі дії необхідно було вчинити лише один раз, оскільки у подальшому НАЗК, напевно, б надало ОСОБА_1 відповідні роз`яснення, яким саме чином міський голова може отримувати премії та матеріальні допомоги без порушення вимог закону.

Дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення, документи, додані до протоколу та надані учасниками справи, заслухавши ОСОБА_1 , захисника та прокурора, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008) адміністративне правопорушення має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє посадова особа НАЗК, яка склала протокол про адміністративне порушення, та прокурор, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, полягає у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до ст. 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Так, посадовою особою НАЗК ОСОБА_1 інкримінується те, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Тернопільського міського голови, всупереч вимогам п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 09.06.2021, 25.06.2021, 27.07.2021, 27.08.2021, 29.09.2021, 25.10.2021, 24.11.2021, 23.12.2021, 26.01.2022, 23.02.2022, 25.03.2022, 24.04.2022, 26.05.2022, 24.06.2022, 25.07.2022, 25.08.2022, 26.09.2022, 25.10.2022, 26.11.2022, 23.12.2022 не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, прийняв рішення, закріплені розпорядженнями Тернопільського міського голови, у частині визначення собі розміру премії та надання допомоги на оздоровлення, матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань у максимально гранично допустимих розмірах.

Визначаючи, чи є ОСОБА_1 суб`єктом вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, суд виходить з такого.

Згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

За змістом ч. 2 ст. 2, ч. 1 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальними громадами міст як безпосередньо, так і через міські ради та їх виконавчі органи. Міський голова є головною посадовою особою територіальної громади міста.

Постановами Тернопільської міської територіальної виборчої комісії Тернопільського району Тернопільської області № 86 від 31.10.2020 та № 96 від 07.11.2020 ОСОБА_1 визнаний обраним на посаду Тернопільського міського голови та зареєстрований Тернопільським міським головою Тернопільського району Тернопільської області.

Рішенням першої сесії восьмого скликання Тернопільської міської ради № 8/1/2 від 18.11.2020 «Про визнання повноважень Тернопільського міського голови» вирішено вважати обраним та зареєстрованим на посаду Тернопільського міського голови ОСОБА_1 .

18.11.2020 ОСОБА_1 склав присягу Тернопільського міського голови.

Рішенням Тернопільської міської ради від 04.12.2020 № 6/1/17 Тернопільському міському голові ОСОБА_1 визначено третій ранг посадової особи місцевого самоврядування, посаду якого віднесено до другої категорії посад в органах місцевого самоврядування.

Відтак ОСОБА_1 відповідно до вимог закону обіймає посаду Тернопільського міського голови, а тому відповідно до примітки до ст. 172-7 КУпАП та згідно з п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону є суб`єктом адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Щодо об`єктивної сторони адміністративних правопорушень суд зазначає таке.

Відповідно до ст. 1 Закону реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до роз`яснень, що викладені у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

Так, виходячи з положень ст. 43 Конституції України, кожен має право на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Частинами 1, 3, 4 ст. 21 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» передбачено, що посадові особи одержують заробітну плату, розмір якої має забезпечувати достатній життєвий рівень. Умови оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування визначаються Кабінетом Міністрів України. Джерелом формування фонду оплати праці посадових осіб місцевого самоврядування є місцевий бюджет.

Порядок оплати праці міського голови регулюється Постановою Кабінету Міністрів України № 268 від 09.06.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів».

Пунктом 2 Постанови № 268 визначено надати право керівникам органів, зазначених у пункті 1 цієї постанови, у межах затвердженого фонду оплати праці:

1) здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 01.01.2007 - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу;

2) надавати працівникам матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань та допомогу для оздоровлення при наданні щорічної відпустки у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати працівника (місячного грошового забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького складу).

Згідно з абз. 2 п. 6 Постанови № 268 преміювання голів обласних, районних і районних у містах рад, їх заступників, сільських, селищних і міських голів, установлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірах, визначених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Так, рішенням першої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010 «Про виконавчі органи та структуру» встановлено з 06.12.2010 оплату праці міського голови згідно з додатком 3.

Відповідно до даного додатку 3 оплата праці міського голови складається з:

1) надбавки за високі досягнення у праці або за виконання особливо важливої роботи у розмірі ста відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та вислугу років;

2) преміювання в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі та економії коштів на оплату праці;

3) матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань та допомоги на оздоровлення у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати.

Рішенням четвертої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради № 6/4/51 від 05.01.2011 «Про затвердження положень про виконавчі органи міської ради» затверджені Положення про відділ кадрового забезпечення та Положення про відділ обліку та фінансового забезпечення Тернопільської міської ради.

Пунктами 3.11, 3.12 Положення про відділ кадрового забезпечення визначено, що відділ кадрового забезпечення готує проекти розпоряджень міського голови про встановлення набавок за вислугу років та надання відпусток відповідної тривалості; розглядає матеріали та готує документи для заохочення і нагородження працівників.

Пункт 3 Положення про відділ обліку та фінансового забезпечення Тернопільської міської ради передбачає, що основними функціями відділу обліку та фінансового забезпечення Тернопільської міської ради є нарахування і виплата в установлені строки заробітної плати працівникам, здійснення постійного контролю за додержанням режиму економії та збереження грошових коштів.

Також згідно з п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Відповідно до п. 13 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою.

Так, рішеннями Тернопільської міської ради № 8/2/17 від 18.12.2020 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2021 рік» (зі змінами) та № 8/1 1/23 від 17.12.2021 «Про бюджет Тернопільської міської територіальної громади на 2022 рік» (зі змінами) визначено видатки місцевого бюджету. Видатки по загальному фонду включають в себе видатки на оплату праці, які визначаються на підставі показників прогнозу місцевого бюджету.

Відтак механізм здійснення оплати праці працівників Тернопільської міської ради, у тому числі і Тернопільського міського голови, полягає у підготовці відділом кадрового забезпечення Тернопільської міської ради розпорядження міського голови про відповідні виплати, у подальшому підписанні даного розпорядження і здійсненні на його підставі нарахування цих виплат. Така оплата праці має місце лише у межах затвердженого відповідним рішенням Тернопільської міської ради бюджету на відповідний рік.

При цьому при визначенні розміру преміювання та матеріальної допомоги Тернопільського міського голови розмір таких виплат, крім визначення їх рішенням Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010, додатково встановлювався комісією з визначення розміру преміювання міського голови.

Щодо повноважень даної комісії суд зазначає таке.

Так, сторона обвинувачення у даній справі посилалась на відсутність положень закону та нормативно-правових актів, які б регулювали створення та порядок діяльності зазначеної комісії.

Разом з тим предметом розгляду цієї справи не є правомірність створення та функціонування даної комісії. Суд надає оцінку рішенням комісії лише в тій частині, в якій останні могли запобігти наявності в діях Тернопільського міського голови реального конфлікту інтересів.

Суд враховує, що комісія була створена ще 29.12.2020 на підставі доручення виконавчого комітету з метою визначення розміру преміювання міського голови і на підставі рішення комісії, у тому числі, відділ кадрового забезпечення здійснював відповідне розпорядження про преміювання міського голови.

Відтак, враховуючи відсутність прямої заборони у законі на створення даної комісії, суд вважає, що рішення останньої були додатковим фільтром поряд з рішенням Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010, за допомогою якого здійснювались нарахування відповідних виплат, зокрема премій, Тернопільському міському голові.

При цьому суд відхиляє доводи сторони обвинувачення, що члени даної комісії підпорядковані ОСОБА_1 , оскільки, як встановив суд, секретар ради ОСОБА_3 обраний рішенням Тернопільської міської ради № 8/1/8 від 18.11.2020, а заступники міського голови ОСОБА_5 та ОСОБА_6 затверджені на посаду рішенням Тернопільської міської ради № 8/1/11 від 18.11.2020.

Отже, відповідно до протоколів засідання комісії з визначення розміру преміювання міського голови № 6 від 22.06.2021, № 7 від 23.07.2021, № 8 від 20.08.2021, № 9 від 22.09.2021, № 10 від 22.10.2021, № 11 від 22.11.2021, № 12 від 20.12.2021, № 1 від 21.01.2022, № 2 від 21.02.2022, № 3 від 22.03.2022, № 4 від 22.04.2022; № 5 від 23.05.2022, № 6 від 22.06.2022, № 7 від 21.07.2022, № 8 від 22.08.2022, № 9 від 22.09.2022, № 10 від 21.10.2022, № 11 від 23.11.2022, № 12 від 20.12.2022 даною комісією затверджені розміри преміювання Тернопільського міського голови.

При цьому такі розміри визначені в межах бюджетних асигнувань на оплату праці працівникам Тернопільської міської ради у відповідному році та в межах розмірів оплати праці міського голови, встановлених рішенням Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010.

На підставі рішення Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010 та з урахуванням зазначених вище рішень комісії відділом кадрового забезпечення Тернопільської міської ради були підготовлені такі розпорядження Тернопільського міського голови, а саме: розпорядження Тернопільського міського голови «Про преміювання» № 252-к від 25.06.2021, № 292-к від 27.07.2021, № 333-к від 27.08.2021, № 372-к від 29.09.2021, № 406-к від 25.10.2021, № 438-к від 24.11.2021, № 485-к від 23.12.2021, № 29-к від 26.01.2022, № 68-к від 23.02.2022, № 101-к від 25.03.2022, № 136-к від 25.04.2022, № 173-к від 26.05.2022, № 209-к від 24.06.2022, № 256-к від 25.07.2022, № 283-к від 25.08.2022, № 323-к від 26.09.2022, № 356-к від 25.10.2022, № 413-к від 26.11.2022, № 449-к від 23.12.2022.

Як убачається зі змісту цих розпоряджень розмір премії Тернопільського міського голови у даних періодах становив: у період з червня 2021 року до січня 2022 року 250 % посадового окладу щомісяця; у лютому 2022 року 200 % посадового окладу; у березні 2023 року 90 % посадового окладу; у період з квітня 2022 року до грудня 2022 року 100 % посадового окладу щомісяця.

Дані розпорядження, крім розпоряджень № 252-к від 25.06.2021, № 292-к від 27.07.2021 та № 283-к від 25.08.2022, на виконання п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» підписані Тернопільським міським головою ОСОБА_1 .

Також відповідно до рішення Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010, яким було надано дозвіл на здійснення виплати міському голові матеріальної допомоги на оздоровлення у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати, видане розпорядження міського голови № 238-к від 09.06.2021 «Про надання допомоги на оздоровлення», яким надано ОСОБА_1 допомогу для оздоровлення при наданні щорічної відпустки у розмірі середньомісячної заробітної плати в межах фонду оплати праці, затвердженого кошторисом видатків на 2021 рік.

Також на виконання рішення Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010, яким було надано дозвіл на здійснення виплати міському голові матеріальної допомоги на вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує середньомісячної заробітної плати, видане розпорядження міського голови № 437-к від 24.11.2021 «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань», яким надано ОСОБА_1 матеріальну допомогу на вирішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати в межах фонду оплати праці, затвердженого кошторисом видатків на 2021 рік.

Таким чином зазначені вище розпорядження прийняті та підписані ОСОБА_1 на виконання рішення Тернопільської міської ради № 6/1/17 від 04.12.2010, яке прийняте відповідно до Постанови № 268 та яким визначено розмір преміювання, установлення надбавок та надання матеріальної допомоги Тернопільському міському голові.

Підписуючи ці розпорядження, ОСОБА_1 виконав номінальний обов`язок щодо підписання документів для розпорядження коштами, призначення яких на момент підписання вже було визначено радою у рішенні Тернопільської міської ради від 04.12.2010 № 6/1/17, у відповідному рішенні Тернопільської міської ради «Про затвердження бюджету Тернопільської міської територіальної громади», рішенні комісії з визначення розміру преміювання міського голови у відповідному періоді.

Як свідчать обставини, встановлені судом вище, розмір цих виплат жодним чином не визначався ОСОБА_1 , відтак останній не мав дискреційних повноважень при його визначенні, та, як наслідок, не мав приватного інтересу під час підписання указаних у Протоколі розпоряджень, наявності суперечності між приватним інтересом та своїми представницькими повноваженнями і наявності впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення у формі розпорядження.

Згадані розпорядження прийняті не тільки стосовно міського голови, а й відносно працівників Тернопільської міської ради. При цьому в усіх випадках розмір визначеної міському голові премії та матеріальної допомоги не перевищував максимально можливого рівня, розмір матеріальної допомоги міського голови дорівнював (був однаковим) розмірам доплат працівників ради, а розмір премії навпаки був меншим від розміру премій заступників міського голови та деяких керівників структурних підрозділів.

За таких підстав суд доходить висновку, що видаючи та підписуючи розпорядження Тернопільського міського голови «Про преміювання» № 333-к від 27.08.2021, № 372-к від 29.09.2021, № 406-к від 25.10.2021, № 438-к від 24.11.2021, № 485-к від 23.12.2021, № 29-к від 26.01.2022, № 68-к від 23.02.2022, № 101-к від 25.03.2022, № 136-к від 25.04.2022, № 173-к від 26.05.2022, № 209-к від 24.06.2022, № 256-к від 25.07.2022, № 323-к від 26.09.2022, № 356-к від 25.10.2022, № 413-к від 26.11.2022, № 449-к від 23.12.2022, розпорядження міського голови № 238-к від 09.06.2021 «Про надання допомоги на оздоровлення» та розпорядження міського голови № 437-к від 24.11.2021 «Про надання матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань», ОСОБА_1 не мав реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішень під час виконання зазначених повноважень, оскільки діяв у межах чинного законодавства України і всі умови законності щодо прийняття цих розпоряджень дотримані.

При цьому суд вважає, що саме поняття «приватний інтерес» за ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» є набагато вужчим за його розмовне тлумачення й віднесення до такої категорії заробітної плати й інших прирівняних до неї виплат є дещо спірним і таким, що не повною мірою узгоджується з роз`ясненнями контролюючих органів. Також при складенні Протоколу НАЗК не визначено іншого, встановленого законом порядку, відповідно до якого ОСОБА_1 мав діяти з метою отримання визначених Конституцією України гарантій на оплату праці, у тому числі, і у виді премій та матеріальної допомоги, й не бути при цьому суб`єктом правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Таким чином існуючі положення національного законодавства суперечать визначеним Європейським судом з прав людини вимогам «ясності закону» та правової визначеності, які передбачають, що закон повинен бути достатнім для розуміння, чітким і передбачуваним у своєму застосуванні. У разі, коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Такі положення кореспондуються із рішенням Конституційного Суду України від 29.06.2010, відповідно до якого одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями.

Більше того суд встановив, що розпорядження міського голови «Про преміювання» № 252-к від 25.06.2021, № 292-к від 27.07.2021 та № 283-к від 25.08.2022 взагалі видані та підписані секретарем міської ради Гірчаком І.Я. в період виконання ним обов`язків міського голови. Відтак видача цих розпоряджень не може інкримінуватись ОСОБА_1 як вчинення ним передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП правопорушень.

Так само суд зауважує, що у Протоколі вказано, що ОСОБА_1 24.04.2022 не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, видавши розпорядження № 136-к від 24.04.2022. Разом з тим зазначене розпорядження видане 25.04.2022, а не 24.04.2022, що також свідчить про неповноту встановлення обставин справи особою, яка склала Протокол.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

Указане також спростовує доводи прокурора в тій частині, що розмір матеріальної допомоги, призначеної ОСОБА_1 , мав визначатись у розмірі посадового окладу, а не у розмірі середньомісячної заробітної плати. Такі обставини не були зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення, а тому не можуть бути предметом встановлення і дослідження в межах розгляду цієї справи.

Крім цього, суд звертає увагу, що при складанні даного протоколу уповноваженою особою НАЗК порушено вимоги ст. 256 КУпАП.

Так, протокол складений у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що у свою чергу вплинуло на можливість ОСОБА_1 надати свої пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, ознайомитись зі своїми правами, передбаченими ст. 268 КУпАП.

При цьому посилання у Протоколі на обставини щодо направлення ОСОБА_1 проєкту даного протоколу не узгоджуються з вимогами ст. 256 КУпАП, оскільки такий процесуальний документ як «проєкт протоколу» нормами чинного законодавства не передбачений.

Суд враховує доводи прокурора, що конституційні права ОСОБА_1 були забезпечені під час розгляду даної справи, однак вважає, що такі обставини не спростовують зазначених вище невідповідностей протоколу про адміністративне правопорушення та процедури його складення вимогам закону.

Так само суду не надані докази, що такий протокол взагалі був вручений ОСОБА_1 , оскільки з інформації, наявної у відкритому доступі на сайті Укрпошти, вбачається що поштове відправлення, яким протокол надсилався ОСОБА_1 , адресату не вручений.

Також суд звертає увагу, що судова практика, на яку посилалась прокурор, не є релевантною даному випадку, оскільки у справах, про які зазначено у висновку прокурора, мало місце призначення премії до Дня місцевого самоврядування, що не було визначено відповідним рішенням ради, а в іншому випадку рішення відповідної ради, яким би встановлювались премії сільському голові, взагалі було відсутнє.

Відтак, дослідивши усі наявні в справі докази, надавши їм оцінку, суд приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи встановлено не було. Сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, пов`язаних з порушенням вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме - неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративних правопорушень.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 40-1, ч. 1, 2 ст. 172-7, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її захисником, прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяІ. В. Марциновська