МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 469/551/22 Головуючий у місцевому судді Гапоненко Н.О.
Провадження № 33/812/132/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Біляєвої В.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Вороненко Тамари Миколаївни на постанову судді Березанського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 ,

ІПН НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,-

в с т а н о в и в:

Згідно постанови судді Березанського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2023 року, 09 вересня 2022 року о 05.40 год. в с. Рибаківка Миколаївського (Березанського) району Миколаївської області, провулок Безіменний ОСОБА_1 керував транспортним засобом «FORD ESCORT», номерний знак НОМЕР_2 , у стані алкогольного сп`яніння, встановленому за допомогою приладу «ДРАГЕР 6810», результат 0,36 проміле, чим порушив вимоги п.2.9А Правил дорожнього руху України.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі - 536,80 грн.

Не погоджуючись з постановою судді, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову Березанського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі зазначає, що ОСОБА_1 з постановою не згодний, так як він 09 вересня 2022 року не керував транспортним засобом, автомобілем керував ОСОБА_2 , вони доїхали до дому напарника і ОСОБА_2 пішов за снастями, а ОСОБА_1 сидів на передньому пасажирському сидінні коли приїхали поліцейські. Оскільки автомобіль належить йому, поліцейські попросили його пройти огляд на стан сп`яніння. Працівники поліції його не зупиняли. Пояснення у протоколі про адміністративне правопорушення про визнання вини підписав під диктовку поліцейського.

Також зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення від 09.09.2022 не містить доказів ні керування автомобілем «FORD ESCORT», номерний знак НОМЕР_2 ОСОБА_1 , ні його зупинки працівниками поліції. Тобто, в матеріалах адміністративної справи відсутні належні та допустимі докази керування транспортним засобом, що само по собі унеможливлює притягнення ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП.

Крім того, матеріали адміністративної справи містять рапорт поліцейського (прізвище нерозбірливе), проте рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

В силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи ( постанова КАС ВС від 08.07.2020 по справі №463/1352/16).

Враховуючи цей принцип, апелянт вважає, що наданими до суду матеріалами не доведено факт порушення правил дорожнього руху водієм ОСОБА_1 , а саме керування транспортним засобом з ознаками алкогольного сп`яніння. Єдиним доказом керування ОСОБА_1 транспортним засобом «FORD ESCORT» є протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ № 089545 від 09.09.2022 року.

Також посилається на те, що при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

У матеріалах справи відсутні будь-які докази, що перед складанням адміністративного протоколу за ч. 1 ст.130 КУпАП, ОСОБА_1 були роз`яснені права передбачені ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, у тому числі, право на адвокатську допомогу, що є порушенням його конституційних прав та права на захист.

Протокол про адміністративне правопорушення є тим єдиним доказом, який мав би підтвердити повністю і беззаперечно винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі визнання його належним і допустимим доказом.

Згідно постанови Верховного Суду від 13.02.2020 року у справі № 504/3041/22 у протоколі про порушення ПДР обов`язково має бути вказано технічний засіб за допомогою якого здійснено фото чи відеозапис порушення, але у матеріалах справи не зазначено відомостей про технічний засіб, яким було здійснено відео фіксацію, а саме її номер, марку, тобто, у матеріалах даної справи відсутні вищевказані дані.

«Не повідомлення про проведення зйомки на бодікамеру» може бути однією з підстав (у сукупності) для скасування постанови про притягнення до адміністративної відповідальності (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17 липня 2019 року у справі № 524/832/17, адміністративне провадження № К/9901/23762/18). Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 8 лютого 2018 року у справі № 760/3696/16-а.

З відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 не рухався на автомобілі і працівники поліції його взагалі не зупиняли, а події які відбувалися в подальшому, а саме складання протоколу про адміністративне правопорушення на відеозаписі не зафіксовані, а тому не можуть використовуватись як докази.

Згідно п.6 ч.2 Інструкції, за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

На диску, долученому до адміністративних матеріалів, міститься два відеозаписи, з яких вбачається, що перед оглядом, працівниками поліції не озвучується мета (ціль) проведення даного огляду, марка, модифікація, назва приладу за допомогою якого проводиться огляд. Не надаються сертифікат та акт повірки (калібрування) приладу. Ніяких свідків для проведення даного огляду залучено не було, на відеозапису вони відсутні.

Поліцейським було запропоновано ОСОБА_1 пройти тестування за допомогою Драгера, поліцейський не достав мундштук та надав його для продувки ОСОБА_1 , крім того на відеозаписі не вбачається чи були «обнульовані» попередні покази Драгера, перед застосуванням його ОСОБА_1 .

На думку захисника, дана процедура огляду ОСОБА_1 проводилася з явними грубими порушеннями Інструкції, тому надані докази у вигляді відеозйомки, з якої не вбачається покази Драгера, та роздруківка чеку є неналежними та недопустимими доказами по даній справі.

Отже, у даному випадку свідки не залучалися, а відеозапис проводився з істотним порушенням вимог ст. 266 КУпАП та п. 5 розділу II Інструкції, оскільки неможливо встановити всіх обставин та складу адміністративного правопорушення, а також оцінити дії поліцейських за весь час виявлення правопорушення, його фіксування та складання адміністративних матеріалів.

Вважає, що відеозапис із бодікамери, який додано до матеріалів справи взагалі не можна вважати належним доказом, оскільки відповідно до п. 3.5 розділу III Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них, затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НП України від 03.02.2016 р. N 100, після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно, проте відеозапис доданий до матеріалів справи в одному фрагментному записі, тому по ньому неможливо встановити хронологію подій, що робить його неналежним доказом. Аналогічний висновок було зроблено Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суд 17.07.2019 року по справі N 216/5226/16-а (2- а/216/33/17).

Оскільки огляд на стан алкогольного сп`яніння проведено з порушенням вимог законодавства без відображення результатів огляду на стан сп`яніння у матеріалах відеозапису, у зв`язку з чим, результати такого огляду відповідно до положень ч. 5 ст. 266 КУпАП є недійсними, то факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за викладених у протоколі обставин є недоведеним.

Наголошує, що жодним з доказів не підтверджено факт керування ОСОБА_1 автомобілем, тобто на нього не поширювались встановлені Правилами дорожнього руху України обмеження для водіїв та обов`язок проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння як водія транспортного засобу.

Таким чином, вважає, що працівником поліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 була допущена неповнота і однобічність при з`ясуванні всіх обставин справи, та відповідно, не дана належна оцінка, а дані, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення не можуть бути покладені в основу судового рішення.

ОСОБА_1 та його захисник, будучи повідомленими про час і місце розгляду справи, до судового засідання не з`явилися, клопотань про відкладення розгляду справи не надіслали.

Перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно із пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст.130КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В постанові про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 02 березня 2023 року зазначено, що 09 вересня 2022 року о 05.40 год. в с. Рибаківка Миколаївського (Березанського) району Миколаївської області, провулок Безіменний ОСОБА_1 керував транспортним засобом «FORD ESCORT», номерний знак НОМЕР_2 , у стані алкогольного сп`яніння, встановленому за допомогою приладу «ДРАГЕР 6810», результат 0,36 проміле, чим порушив вимоги п.2.9А Правил дорожнього руху України.

Даною постановою ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

При цьому, за результатами розгляду справи суд першої інстанції вважав доведеним, як факт керування ним транспортним засобом, так і факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння.

До такого висновку суд, як зазначено в постанові, дійшов на підставі досліджених ним під час розгляду справи доказів, а саме: протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 089545 від 09 вересня 2022 року, квитанції приладу «Драгер» з показником 0,36 проміле, акта огляду на стан алкогольного сп`яніння та відеозапису з камери поліцейського.

Однак, поза увагою місцевого суду залишилось те, що визначальними для кваліфікації діяння за ст.130 КУпАП, є не тільки факт перебування особи в стані алкогольного сп`яніння, а й встановлення спеціального суб`єкта такого адміністративного правопорушення, оскільки суб`єктом зазначеного адміністративного правопорушення може бути лише особа, яка керує транспортним засобом, тобто здійснює усвідомлену і цілеспрямовану діяльність з використання відповідних його функцій.

Отже, обов`язковому з`ясуванню підлягає факт керування особою транспортним засобом, адже відповідно до диспозиції ч.1 ст. 130 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому основною ознакою суб`єкта зазначеного правопорушення є саме елемент керування особою транспортним засобом, отже зазначена обставина обов`язково належить до предмету доказування під час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Згідно з пунктом 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КпАП України не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим із того моменту, коли він почав рухатись.

Проте в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом.

Як під час розгляду справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 , так і в апеляційній скарзі його захисник заперечували факт керування транспортним засобом, зазначаючи, що він не керував транспортним засобом, що автомобілем керував ОСОБА_2 , а коли вони доїхали до дому напарника і ОСОБА_2 пішов за снастями, а ОСОБА_1 сидів на передньому пасажирському сидінні, приїхали поліцейські. Оскільки автомобіль належить йому, поліцейські попросили його пройти огляд на стан сп`яніння, що він і зробив.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, судом був досліджений відеозапис з місця правопорушення. На відеозаписі відсутній факт зупинки транспортного засобу та навіть початок спілкування працівників поліції з водієм. Відеозапис починається з моменту встановлення особи ОСОБА_1 , який стоїть біля автомобіля, після чого працівником поліції було одразу запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку, а саме : «продути алкотестер». Результат тесту зі слів поліцейського склав 0,36 проміле, на що ОСОБА_1 стверджував, що « сьогодні не пив, нічого не пив», на чому запис закінчується.

Отже, на відеозаписі не зафіксовано факту керування транспортним засобом ОСОБА_1 , а також його зупинки працівниками поліції.

Інші докази, які підтверджують факт керування транспортним засобом в матеріалах справи відсутні.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 також не підтверджують факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом. До того ж присутність свідків не зафіксована на відеозаписі.

Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи.

Однак, приймаючи рішення у справі на підставі наявних в матеріалах доказів, апеляційний суд враховує, що згідно пояснень свідка ОСОБА_2 , який був допитаний у судовому засіданні в суді першої інстанції, саме він на прохання ОСОБА_1 керував транспортним засобом. Коли вони доїхали до будинку знайомого і він пішов за речами, ОСОБА_1 залишився в автомобілі, а коли він повернувся, ОСОБА_1 повідомив про складання відносно нього протоколу, при цьому поліцейських вже не було. Також свідок заперечував передачу йому права керування автомобілем та підписання тексту про це в протоколі про адміністративне правопорушення.

Зазначені пояснення свідка, надані під присягою в суді, а також пояснення ОСОБА_1 не спростовані належними та допустимими доказами у справі.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 керував транспортним засобом та був зупинений працівниками поліції. Враховує апеляційний суд також те, що протокол про адміністративне правопорушення є специфічним доказом у справі, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення. Тобто його складанню мали передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, встановлення факту керування особою транспортним засобом та огляд водія з метою встановлення стану сп`яніння (відмова від огляду), проведений у встановленому законом порядку, тоді як належні та допустимі докази керування транспортним засобом ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 09 вересня 2022 року о 05-40 год. в с. Рибаківка Миколаївського (Березанського) району Миколаївської області, провулок Безіменний ОСОБА_1 керував транспортним засобом «FORD ESCORT», номерний знак НОМЕР_2 .

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 р. по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Тому, з огляду на те, що диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП, передбачає відповідальність за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а у справі відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 керував автомобілем, коли працівники поліції запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння, та, виходячи із ст. 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, слід дійти висновку про не встановлення в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Крім того, апеляційний суд враховує, що підстави та порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння, передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція №1452), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі - Порядок).

Так, відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.

Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п.7,8 Порядку).

Інструкція «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р. також передбачає проведення огляду на стан сп`яніння - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).

Системний аналіз зазначених норм права свідчить про те, що у разі наявності у поліцейського підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані алкогольного сп`яніння, огляд водія проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки транспортного засобу, а у разі незгоди водія на проведення такого огляду або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 09 вересня 2022 року серії ААБ № 089545, він підписаний ОСОБА_1 та в графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, зазначено: «08.09.22 випив пляшку алкогольного пива, 09.09.22 керував автомобілем «FORD ESCORT», НОМЕР_3 з результатом 0,36 % згоден». Однак в суді першої інстанції ОСОБА_1 та в апеляційній скарзі його захисник стверджують, що ці пояснення записані під диктовку поліцейського.

З відеозапису з нагрудної камери поліцейського вбачається, що після озвучення працівником поліції результату тестування 0,36 проміле, працівники поліції не прийняли до уваги заперечення ОСОБА_1 , який заперечував факт перебування в стані алкогольного сп`яніння, а одразу почали складати протокол про адміністративне правопорушення.

Те що ОСОБА_1 підписав протокол про адміністративне правопорушення та вказав, що він згоден з результатом 0,36% не може слугувати беззаперечним доказом і не звільняє правоохоронні органи та суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.

Слід зазначити, що ЄСПЛ неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності (п. 53 рішення від 06.11.2008 у справі «Єлоєв проти України» (Yeloyev v. Ukraine), заява № 17283/02); п. 19 рішення від 18.12.2008 у справі «Новік проти України» (Novik v. Ukraine), заява № 48068/06), а Конституційний Суд України у п. 3.4 і 3.6 свого рішення від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011), аналізуючи положення міжнародних актів, наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення», а відмінність адміністративного правопорушення від злочину полягає, насамперед, у тому, що воно є менш суспільно небезпечним». У цьому рішенні КСУ поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Виходячи із системного аналізу вказаного законодавства України, усталеної правової позиції ЄСПЛ, який за певних умов поширює стандарти Конвенції для кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення (рішення від 30.01.2015 у справі «Швидка проти України» (Shvydka v. Ukraine), заява № 17888/12; рішення від 09.06.2011 у справі «Лучанінова проти України» (Luchaninova v. Ukraine), заява № 16347/02); рішення від 15.05.2008 у справі «Надточій проти України» (Nadtochiy v. Ukraine), заява № 7460/03), враховуючи принцип правової визначеності, який є невід`ємною, органічною складовою принципу верховенства права (ст. 3 Основного Закону) та який знайшов своє закріплення у судовій практиці КСУ, ВСУ, ВС і прецедентних рішеннях ЄСПЛ, апеляційний суд приходить до переконання, що зазначена справа, належить до справ із обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення. Відтак, на цю категорію справ поширюється гарантії ст. 6 Конвенції, що у свою чергу надає можливість застосувати аналогію закону, тобто застосувати у межах своєї компетенції до КУпАП, зокрема, положення КПК України, які регламентують подібні відносини, заповнивши тим самим прогалину у законодавстві України про адміністративні правопорушення, що є невід`ємним правом осіб, які притягаються до адміністративної відповідальності та їх захисників (правом на справедливий суд, гарантованого ст. 6 Конвенції), а для суддів усіх інстанцій - важливим елементом законного і справедливого правосуддя, оскільки мова не йде про норми, які встановлюють виключення або спеціальне правове регулювання.

З урахуванням викладеного, особа, яка обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення (за аналогією з КПК України), має право на власний розсуд формувати лінію свого захисту. Показання правопорушника (обвинуваченого) є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду.

Водночас регламентований ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо правопорушник (обвинувачений) посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання правопорушника (обвинуваченого) підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах адміністративного чи кримінального провадження.

У даній справі під час зібрання матеріалів адміністративного провадження, правоохоронним органом не було зібрано беззаперечних доказів як факту керування транспортним засобом так і проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку. Як в суді першої інстанції ОСОБА_1 , так і в апеляційній скарзі його захисник заперечували і факт керування і погодження із результатом огляду. Отже даний факт підлягав доказуванню іншими належними доказами.

Слід зазначити, що відповідальність ч.1 ст. 130 КУПАП настає лише у випадку дотримання встановленого законом порядку та процедури проведення огляду.

Тобто, вказана норма являється бланкетною, яка відсилає до інших нормативних актів. В даному випадку відсилає до нормативних актів, якими встановлюються порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Проте, при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суд не звернув увагу на недотримання працівниками поліції зазначених вимог закону та Інструкції щодо порядку огляду водія з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Між тим, як вбачається із відеозапису з нагрудної камери поліцейського, в порушення вказаних вимог закону, працівники поліції не відреагували на твердження ОСОБА_1 що він не пив, не уточнили чи згоден він із результатом, та не запропонували йому проїхати до медичного закладу для проходження огляду.

Отже, в порушення ч.3 ст. 266 КУпАП та Розділу ІІ Інструкції від 09.11.2015 року № 1452/735, за відсутності в матеріалах справи беззаперечних доказів про згоду ОСОБА_1 з результатами огляду, проведеного поліцейським на місці зупинки, працівники поліції не запропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я та не доставили його у такий медичний заклад.

Проаналізувавши зазначені обставини та наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що працівники поліції порушили процедуру огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, оскільки відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 було запропоновано проїхати до медичного закладу для проходження огляду або що він відмовився пройти такий огляд.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Також апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що мало місце порушення порядку проходження огляду апелянта на стан сп`яніння за допомогою приладу Драгер.

Пунктом 5 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р., далі - Інструкція № 1452/735) встановлено: перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Матеріалами справи підтверджується, що працівники поліції зобов`язали апелянта пройти тест на Драгер «ALKOTEST 6810». Однак, в порушення зазначених вимог працівник поліції про порядок застосування спеціального технічного засобу Драгер «ALKOTEST 6810» ОСОБА_1 не проінформував.

З відеозапису нагрудної боді-камери поліцейського вбачається, що з наданням ОСОБА_1 приладу, поліцейський лише наказує дути у наданий прилад, проте порядок застосування такого приладу не роз`яснює. Також з відеозапису не вбачається, що перед тестуванням поліцейським було проведено контрольний замір повітря, який би показав відсутність алкоголю в приладі, що інспектор поліції продемонстрував ОСОБА_1 перед застосуванням цілісність упаковки мундштука.

Крім того, безпосередньо перед тим як працівники поліції зобов`язали ОСОБА_1 дути в газааналізатор, останній тільки закінчив курити цигарку, тоді як, обов`язковою умовою проходження тесту на Драгер «ALKOTEST 6810», який було застосовано у даному випадку, є те, що при його виконанні слід дотримуватися ряду правил серед яких, зокрема, досліджувана проба повітря не повинна містити частинок тютюнового диму, тому перед проведенням тесту повинно пройти не менше 2 хвилин після куріння (абзац «а» пп. 2.3.1.1 п. 2.3 Інструкції по експлуатації до «Аналізатора парів етанолу в повітрі, що видихається, «ALKOTEST 6810»).

Не інформування працівниками поліції ОСОБА_1 про порядок застосування аналізатора Драгер «ALKOTEST 6810», свідчить про те, що він про порядок його застосування для цілей тестування обізнаний не був та, як наслідок, був позбавлений можливості обґрунтовано заперечити результати тестування, отриманні з порушенням порядку застосування самого приладу, що впливає на достовірність його показників.

З огляду на наведене, а також положення статті 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, є неправильними, оскільки в суді не доведено належними та допустимим доказами наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку із викладеним постанова судді Березанського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Твердження в апеляційній скарзі, що рапорт поліцейського не може слугувати однозначним доказом винуватості особи не заслуговує на увагу, оскільки матеріали адміністративної справи відносно ОСОБА_1 взагалі не містять такого рапорту.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПО С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Вороненко Тамари Миколаївни задовольнити.

Постанову судді Березанського районного суду Миколаївської області від 02 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова