Справа № 509/681/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 року суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Панасенко Євгеній Миколайович, розглядаючи матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Одеській області ДСР Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 161-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808579 від 11.02.2023 року гр. ОСОБА_1 , 11.02.2023 р., близько 10 год 50 хв., знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , на узбіччі дороги здійснював роздрібну торгівлю пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання, відповідальність за що передбачена ч.1 ст 161-1 КУпАП.

В судове засідання особа, яка притягається до відповідальності не прибула.

Представник ОСОБА_1 , адвокат Пацалова Т.В., в судовому засіданні заперечувала проти притягнення його до адміністративної відповідальності з підстав відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, надала до суду письмові заперечення на протокол.

Дослідивши матеріали справи, письмові докази, які долучено до протоколу суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Стаття 248 вказаного вище Кодексу - розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

У ст. 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Суди при прийнятті рішення повинні дотримуватися вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП щодо всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, належної оцінки зібраних по справі доказів, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також дотримання вимог ст. 268 КУпАП щодо додержання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою виховання її у дусі додержання законів, зміцнення законності. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно положень ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

ОСОБА_1 ставиться в провину роздрібна торгівля дизельним паливом без державної реєстрації суб`єктом господарювання.

Ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» встановлено, що роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю пальним, у розумінні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», до суду не надано.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 161-1 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі оптової або роздрібної торгівлі пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання, передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

За змістом ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У відповідності до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808579 від 11.02.2023 року, складеного старшим о/у УСР в Одеській області ДСР НПУ Борисовим В.І., в ньому вказано про разовий факт роздрібної торгівлі дизельним паливом.

Відсутність систематичної торгівлі дизельним пальним виключає в діях ОСОБА_1 ознаки господарської діяльності і, як наслідок, виключає ознаки об`єктивної сторони даного адміністративного правопорушення.

Аналогічні висновки містяться у постановах Біляївського районного суду Одеської області від 27.01.2023 р. по справі № 496/6110/22; Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.12.2022 р. по справі № 509/5403/22; Біляївського районного суду Одеської області від 13.02.2023 р. по справі № 496/6127/22.

А також, у постанові Тернопільського апеляційного суду від 13.01.2023 р. по справі № 607/17165/22: «… За таких обставин, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ФОП ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії. При розгляді справи суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП. Беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював роздрібну торгівлю дизельного палива без відповідної ліцензії, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.161-1 КУпАП, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 28 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.161-1 КУпАП підлягає скасуванню, а справа про адміністративне правопорушення закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення…».

Крім того, відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, серед іншого, вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення . При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808579 від 11.02.2023 року не відповідає вимогам КУпАП, а саме зі змісту протоколу не зрозуміло в чому полягає суть адміністративного правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Норма ч. 1 ст. 161-1 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Однак, у вищевказаному протоколі про адміністративне правопорушення не вказано назву документа та посилання на норми статей спеціального закону, які встановлюють необхідність державної реєстрації для відповідного виду діяльності.

Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808579 від 11.02.2023 року не містить належне викладення обставин події, а саме: кому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, продавала дизельне пальне, яку кількість пального було продано, за якою ціною тощо.

Розгляд справи повинен відбуватися в межах доводів протоколу про адміністративне правопорушення щодо конкретної особи, а суддя не має права у будь-який інший спосіб конкретизувати пред`явлене посадовою особою адміністративне обвинувачення та його змінювати, оскільки це суперечить загальним засадам судочинства, які передбачені ст. 129 Конституції України.

При розгляді справи по суті суд, виконуючи вимогу, передбачену ст. 245 КУпАП, про вирішення справи про адміністративне правопорушення в точній відповідності з законом, не може вийти за межі суті правопорушення, викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення, та самостійно встановити порушення норм чинного законодавства України, які не були вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відтак, з`ясувавши, що в протоколі не зазначено в яких саме діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, наявні ознаки адміністративного правопорушення, суд має закрити провадження у справі за відсутністю в діях цієї особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Повернення протоколу про адмінправопорушення для доопрацювання у даному випадку суперечитиме ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практиці Європейського суду з прав людини («Лучаніновапроти України» (рішення від 09 червня 2011 року), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року), «Карелін проти Росії» (рішення від 20 вересня 2016 року), оскільки свідчитиме про збирання судом доказів винуватості відносно особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. За змістом вказаних рішень ЄСПЛ, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України № 23-рп/2010 від 22.12.2010 р. адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може гуртуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Оцінюючи протокол про адміністративне правопорушення з огляду на вимоги ст. 252 КУпАП, вбачається, що він складений без дотримання вимог закону, а саме у ньому не вказано норми яких саме законів було порушено ОСОБА_1 , в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення, встановленого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, а тому він є недопустимим доказом відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП.

Санкція ч. 1 ст. 161-1 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією пального, транспортних засобів, ємностей та обладнання, що використовувалися для реалізації такого пального, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення та в матеріалах справи відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу дизельного пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Жодних грошових коштів працівниками УСР в Одеській області не оглядалось і не вилучалось.

До протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 808579 від 11.02.2023 року, як один з доказів винуватості ОСОБА_1 , додані копії чорно-білих фотокарток, які взагалі не містять відомостей щодо дати, часу та місця вчинення адміністративного правопорушення, із вказаних фото не можливо встановити марку та реєстраційні номери автомобілів, зафіксованих на них, а також проміжок часу, коли вони були зроблені.

Акт вилучення ТМЦ, складений старшим о/у УСР в Одеській області ДСР НПУ Борисовим В.І. 11.02.2023 року в присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в смт Авангард також не є достовірним доказом торгівлі особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, дизельним паливом та спростовується іншими матеріалами, наявними у справі.

Також суд не приймає до уваги рапорт старшого о/у УСР в Одеській області ДСР НПУ Борисова В.І. від 11.02.2023 року про те, що співробітниками поліції встановлено роздрібну торгівлю пальним ОСОБА_1 на вул. Ангарській, 3а, у смт Авангард Одеського району Одеської області, оскільки він не є беззаперечним доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до сформованої позиції Касаційним адміністративним судом у постанові від 28 травня 2020 року (справа № 524/4668/17), зазначено, що суди обґрунтовано не взяли до уваги рапорт інспектора поліції, зважаючи на те, що він є зацікавленою особою при розгляді цієї справи. А тому вказане ставить під сумнів дотримання вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин.

Інші докази на підтвердження обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, у справі відсутні.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, є достатні сумніви вважати встановленим наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, всі сумніви мають тлумачитися на користь останнього.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.ст. 9, 10, ч. 1 ст. 161-1, 247, 268, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.161-1 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно згідно акту вилучення ТМЦ від 11.02.2023 року повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Овідіопольський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення

Суддя Є. М. Панасенко