МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 490/5129/22 Головуючий у місцевому судді Подзігун Г.В.
Провадження № 33/812/138/23 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Богуславської О.М.,

захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 адвоката Балабан Оксани Іванівни на постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2023 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, військовослужбовця, який проживає за

адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,-

в с т а н о в и в:

Згідно постанови судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2023 року, 24.10.2022 року о 16 год. 30 хв., м. Миколаїв, вул. Спаська, 47/1, водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом "Mercedes-Benz", н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку, проводився із застосуванням приладу "Drager № 0341" від 24.10.2022 року. Результат - 0,55 проміле. Таким чином водій порушив вимоги п. 2.9 А Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вказаною постановою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 536,80 грн.

Не погоджуючись з постановою судді, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності звернулася до суду з апеляційною скаргою, в якій просить постанову суду скасувати, а провадження у справі стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції було допущено неповноту судового розгляду, поверхово та формально оцінено докази у справі, встановлені судом першої інстанції обставини справи не відповідають реальним обставинам справи. Крім цього судом невірно застосовано норми матеріального та процесуального права, зокрема, вимоги ст. 266 КУпАП, що потягло постановлення помилкового передчасного рішення про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні адміністративного правопорушення.

Вважає, що судом першої інстанції не враховано наступні обставини та не надано їм відповідної оцінки, а саме: після проходження огляду за допомогою приладу Драгер ОСОБА_2 із результатами тесту був не згоден, адже зазначив, що не вживав спиртного та не розуміє з яких підстав тестер видав такий результат, про що свідчить відеозапис. Зазначене свідчить про його незгоду із результатами огляду, а висновок суду про те, що ОСОБА_2 ніби - то не заперечував результати огляд не відповідає дійсності. Після цього ОСОБА_2 чітко вказав поліцейським, щоб вони розбиралися нормально та повезли його до лікарні, а машину відпустили на завдання, на що отримав ствердну відмову, працівники поліції повідомили, що будуть складати протокол та викличуть ВСП (Військову службу правопорядку), та по факту нікого не викликали. Не з`ясувавши, чи погоджується особа, яка притягується до адміністративне правопорушення із результатами огляду або бажає пройти огляд в медичному закладі, поліцейський повідомив своєму напарнику, що необхідно бланк протоколу.

Також вказує, що із відеозапису вбачається, що працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_2 порядок проходження огляду на стан сп`яніння, а отримавши його незгоду із результатами проходження огляду на місці зупинки транспортного засобу, не виконали вимоги ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції затвердженої Наказом МВС та N403 від 09.11.2015 №2 1452/735 (далі по тексту Інструкція), а саме п. 7 Розділу І Інструкції - не провели такий огляд в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення, чим відповідно порушили порядок проходження огляду на стан сп`яніння.

Фактично перед проведенням огляду на стан сп`яніння на місці зупинки поліцейськими не встановлювалися ознаки сп`яніння, передбачені п. 3 розділу І Інструкції, що давало б законні підстави для проведення поліцейськими такого огляду.

Вважає, що зазначені обставини не спростовані ні відеозаписом, ні судом першої інстанції.

Крім того, зазначає, що огляд ОСОБА_2 на стан сп`яніння на місці зупинки на предмет перебування у стані алкогольного сп`яніння було проведено з порушенням Інструкції із експлуатації пристрою Драгер 7510, оскільки алкотестер було надано йому для продування із мундштуком який не був герметично запакований, що свідчить про те, що він вже був у використанні. Вказане підтверджується відеозаписом - мундштуки, що пропонуються поліцейськими вже розпаковані, випадають із рук поліцейського та їх походження невідоме. Працівник поліції не надав ОСОБА_2 для огляду цілісність упаковки мундштука до газоаналізатора, такий мундштук у його присутності не розпаковувався, огляд був проведений з використанням нестерильного (ймовірно бувшого у використанні) мундштука, що, на думку захисту, є грубим порушенням інструкції з експлуатації алкотестера «Драгер ALCOTESTER 7510» та вимог п. 4 Розділу II Інструкції. Використання бувших у використанні мундштуків може призвести до систематичних похибок з отриманням помилкового результату (через різні зазори при нештатному кріпленні мундштука до ніпеля, іншу швидкість потоку та інші умови отримання проби для тесту). За наведених обставин існують обґрунтовані сумнів у беззаперечності факту перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп`яніння. Порушення вимог інструкції з використання алкотестера при наявності похибок у його результатах призвело до неправильного результату огляду ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння, а згідно ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також посилається на помилковість, на думку апелянта, висновку суду першої інстанції про те, що при огляді на стан сп`яніння можна використовувати мундштуки, що були у використанні та знаходяться в не запакованому вигляді, яким суд фактично створив негативний прецедент, що за наявності перевірки його чистоти це не вплине на достовірність результатів. Із таким твердженням суду першої інстанції погодитися категорично не можна, оскільки воно суперечить вимогам чинного законодавства.

Чинним законодавством на працівників поліції покладено обов`язок проводити огляд на стан алкогольного сп`яніння з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції (п. 4 Розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції).

Зазначає, що суду першої інстанції стороною захисту було надано роздруковану інструкцію приладу Драгер за допомогою якого було проведено огляд ОСОБА_2 . Згідно інструкції з експлуатації умовою для проведення замірів концентрації алкоголю у видихуваному повітрі та отримання вірних результатів є використання нового мундштука для кожної особи, яка перевіряється. При встановленні мундштука у прилад не слід знімати упаковку з ділянки, яка контактує з ротом, доки мундштук не буде правильно встановлений у прилад.

Зазначених вимог інструкції із технічної експлуатації приладу Драгер поліцейськими не виконано, а судом першої інстанції такі дії поліції фактично виправдано, визнано належними та законними.

Отже, судом першої інстанції не було враховано зазначені імперативні приписи, які поліцейський зобов`язаний виконувати, в іншому випадку такий огляд є недійсним, а його дії є незаконними, що як наслідок потягнуло ухвалення передчасного помилкового рішення про винуватість ОСОБА_2 .

З відеозапису з нагрудної камери поліцейського достовірно встановлено, що при проведені огляду на стан сп`яніння працівник поліції використовував мундштуки без упаковки, що на переконання захисту ставить під обґрунтований сумнів достовірність отриманого результату та законність проведення такого огляду .

Згідно вимог викладених в п. 22 Розділу III Інструкції висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Тому вважає, що у зв`язку із численними порушеннями поліцейськими вимог ст. 266 КУпАП, Порядку проведення огляду на стан сп`яніння, проведення такого огляду з порушенням вимог по експлуатації спеціального технічного засобу - Драгер 7510, використання нестерильного, бувшого у використанні мундштука результати огляду ОСОБА_2 та сам огляд на стан алкогольного сп`яніння є недійсними.

Також зазначає, що з відеозапису з нагрудної камери поліцейського та пояснень водія ОСОБА_2 , погодився на пропозицію поліцейського пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки з використанням алкотестера. Поліцейський дістав з кейса алкотестер та надав мундштуки без упаковки, один із яких випав із рук поліцейського. Перед використанням алкотестера водію не було надано для огляду цілісність упаковки з мундштуком для продування. Результат огляду 0,55 проміле. ОСОБА_2 виказав незгоду із результатом, проте йому не запропонували пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я. На його прохання відвести його самого до лікарні - відмовили.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні достовірні, належні та допустимі докази, які у своїй сукупності беззаперечно б свідчили про належне дотримання поліцейськими процедури проведення огляду на стан сп`яніння, виконання ними вимог законодавства та того, що ОСОБА_2 під час керування транспортним засобом дійсно перебував у стані сп`яніння.

Відповідно до ч. 3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

За таких обставин, а саме за відсутності достатніх та переконливих доказів вчинення правопорушення, грубого порушення вимог КУпАП, Інструкції та Порядку провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю.

Заслухавши пояснення захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно із пунктом 2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст.130КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Постановою Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2023 року ОСОБА_2 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а саме у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

До такого висновку суд, як зазначено в постанові, дійшов на підставі досліджених ним під час розгляду справи доказів, а саме: протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 298472, а також доданими до нього актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, роздруківкою тесту №174 від 24.10.2022, направленням на огляд водія та відеозаписом.

Підстави та порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак сп`яніння, передбачені статтею 266 КУпАП, Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою наказом МВС України, МОЗ України від 9 листопада 2015 року № 1452/735 (далі Інструкція №1452), та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року за №1103 (далі Порядок).

Так, відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС.

Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.

Огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС. У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду (п.7,8 Порядку).

Інструкція «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджена спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р. також передбачає проведення огляду на стан сп`яніння - поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Системний аналіз зазначених норм права свідчить про те, що у разі наявності у поліцейського підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані алкогольного сп`яніння, огляд водія проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів на місці зупинки транспортного засобу, а у разі незгоди водія на проведення такого огляду або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 24 жовтня 2022 року серії ААБ № 298472, 24 жовтня 2022 року о 16 год. 30 хв. в м. Миколаєві Центральний район вулиця Спаська, 47/1 водій ОСОБА_2 керував транспортним засобом «MERCEDES BENZ», PLGKS N750 в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому порядку проводився із застосуванням приладу Драгер №0341 від 24.10.22, результат 0,55 %.

Однак, в протоколі не зазначено чи погодився ОСОБА_2 з результатами тесту. Крім того, в протоколі зазначена взаємовиключна інформація про те, що ОСОБА_2 не видавався тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом, а потім зазначено серія та номер тимчасового дозволу, а саме ПК №1965121, який, як пояснила захисник, ОСОБА_2 отримав пізніше, під`їхавши в відділ поліції вже після складання матеріалів про адміністративне правопорушення.

Відповідно до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, огляд ОСОБА_2 проведений у зв`язку з виявленими ознаками: запаху алкоголю з порожнини рота, поведінка що не відповідає обстановці, почервоніння шкіри обличчя. Огляд проведено за допомогою приладу «Драгер» № 0341. Результат огляду на стан сп`яніння: 0,55‰. Проте, акт також не містить відмітки, що ОСОБА_2 згоден з результатами тесту.

При цьому, ні протокол про адміністративне правопорушення, ні акт огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 не підписані. Не зважаючи на те, що вони містять відмітку, що останній від підпису відмовився, матеріали справи не містять підтвердження цього факту. Навпаки з відеозапису вбачається, що поліцейські не тільки не пропонували ОСОБА_2 з ними ознайомитися та підписати, а запропонували йому під`їхати хвилин через 15, якщо він бажає отримати копії складених поліцейськими документів.

Згідно з роздруківкою приладу «Drager» Alcotest 7510» ARLM 0341, наявною в матеріалах справи, за результатами проведеного огляду на стан сп`яніння, у ОСОБА_2 виявлено вміст алкоголю в кількості 0,55‰, тест № 174. У роздруківці також відсутній підпис особи, що тестують.

Із дослідженого відеозапису фіксування правопорушення вбачається, що працівники поліції запропонували ОСОБА_2 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою приладу «Drager», на що він погодився. Після отримання результату тестування - 0,55 проміле, працівники поліції не прийняли до уваги заперечення ОСОБА_2 , який зазначив, що не розуміє, що це значить та запропонував розбиратися правильно. Після чого ОСОБА_2 з поліцейським відійшли в сторону та продовжили розмову. Як стверджує захисник Слободянюка С.А. він наполягав, щоб його повезли до лікарні, а машину відпустили на завдання. Дані ствердження захисника не спростовуються матеріалами справи.

Слід зазначити, що відповідальність ч.1 ст. 130 КУПАП настає лише у випадку дотримання встановленого законом порядку та процедури проведення огляду.

Тобто, вказана норма являється бланкетною, яка відсилає до інших нормативних актів. В даному випадку відсилає до нормативних актів, якими встановлюються порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Проте, при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 суд не звернув увагу на недотримання працівниками поліції зазначених вимог закону та Інструкції щодо порядку огляду водія з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Між тим, як вбачається із відеозапису з нагрудної камери поліцейського, в порушення вказаних вимог закону, працівники поліції не відреагували на твердження ОСОБА_2 що він не розуміє результатів тесту, не уточнили чи згоден він із результатом, та не запропонували йому проїхати до медичного закладу для проходження огляду.

Не зважаючи на наявність в матеріалах справи направлення на огляд водія транспортного засобу з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння до НОПЦЗ, відеозаписом з боді-камер поліцейських не підтверджується, що поліцейські пропонували ОСОБА_2 пройти огляд у закладі охорони здоров`я у зв`язку з його незгодою з результатами алкотестеру.

Сам факт проходження ОСОБА_2 огляду на стан алкогольного сп`яніння у сукупності із показником алкотесту «Драгер» в 0,55%, не є безумовною підставою для притягнення до відповідальності, за відсутності відомостей щодо згоди останнього з результатами такого огляду.

За такого, саме по собі наявне в матеріалах справи направлення до закладу охорони здоров`я, за відсутності зазначення в протоколі про адміністративне правопорушення та акті огляду про не згоду водія з результатами тесту, не відображення на відеозапису пропозиції працівників поліції водію пройти огляд в медичному закладі, не є належним та допустимим доказом виконання працівниками поліції вимог щодо направлення водія до медичного закладу.

Отже, в порушення ч.3 ст. 266 КУпАП та Розділу ІІ Інструкції від 09.11.2015 року № 1452/735, за відсутності в матеріалах справи беззаперечних доказів про згоду ОСОБА_2 з результатами огляду, проведеного поліцейським на місці зупинки, працівники поліції не запропонували ОСОБА_2 пройти огляд на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я та не доставили його у такий медичний заклад.

Проаналізувавши зазначені обставини та наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що працівники поліції порушили процедуру огляду водія на стан алкогольного сп`яніння, оскільки відсутні належні докази того, що ОСОБА_2 було запропоновано проїхати до медичного закладу для проходження огляду або що він відмовився пройти такий огляд.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Також апеляційний суд приймає до уваги доводи апеляційної скарги про те, що мало місце порушення порядку проходження огляду апелянта на стан сп`яніння за допомогою приладу Драгер.

Пунктом 5 розділу II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 р., далі - Інструкція № 1452/735) встановлено: перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Матеріалами справи підтверджується, що працівники поліції зобов`язали ОСОБА_2 пройти тест на Драгер «ALKOTEST 7510». Однак, в порушення зазначених вимог працівник поліції про порядок застосування спеціального технічного засобу Драгер «ALKOTEST 7510» належним чином ОСОБА_2 не проінформував.

З відеозапису нагрудної боді-камери поліцейського вбачається, що з наданням ОСОБА_2 приладу, поліцейський лише наказує довго дути у наданий прилад, проте порядок застосування такого приладу не роз`яснює.

Оскільки, працівники поліції про порядок застосування аналізатора Драгер «ALKOTEST 7510» не проінформували ОСОБА_2 , то апелянт про порядок його застосування для цілей тестування обізнаний не був та, як наслідок, був позбавлений можливості обґрунтовано заперечити результати тестування, отримані з порушенням порядку застосування самого приладу, що впливає на достовірність його показників.

Відповідно до Європейського стандарту ЕN 15964:2011, який у свою чергу наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі № 1494 від 30.12.2014 прийнято як національний стандарт за позначенням ДСТУ ЕN 15964:2014 «Пристрої неодноразового використання для контролю видихуваного повітря. Вимоги та методи випробувань» (ЕN 15964:2011, IDT), всі види газоаналізаторів для контролю вмісту алкоголю у і видихуваному повітрі ОСОБА_3 ® (виробництво Drager Safety АG&Со. KGaA, Німеччина) в Україні використовуються з 1 січня 2016 року виключно за правилами вказаного стандарту.

Відповідно до цього ДСТУ ЕN 15964:2014 пристрої для тестування алкоголю у видихуваному повітрі використовують мундштуки для відбору проб дихання. Пунктом 3.11 Стандарту визначено, що мундштук це гігієнічно запакована частина, призначена для одноразового використання, яку приєднують до приладу для виявляння алкоголю у видихуваному повітрі й через яку особа, що її перевіряють, подає пробу видихуваного повітря. Мундштук використовують, щоб запобігти змішуванню проби видихуваного повітря з навколишнім повітрям і розбавленню проби. При цьому слід зазначити, що згідно приписів пункту 5.2 Стандарту прилад повинен унеможливлювати вдихання забрудненого повітря від попередніх користувачів (тобто, використання мундштука, який вже використаний іншим п`яним водієм). Мундштук призначений тільки для одноразового використання. Мундштуки повинні бути в індивідуальній герметичній упаковці, яку можна легко відкрити.

Недотримання вищезазначених вимог може призвести як до епідеміологічних ризиків, так і до ризику некоректної роботи засобів вимірювальної техніки (газоаналізаторів) і фактичних необ`єктивних тестів та, як наслідок, порушуватимуться конституційні права та інтереси людини.

При експлуатації найбільш популярних газоаналізаторів Drager Alcotest®3000, Drager Alcotest®5510, Drager Alcotest®5820, Drager Alcotest®6510, Drager®Alcotest®6810, Drager®Alcotest®6820, Drager®Alcotest®7510 OIML повинні використовуватись виключно оригінальні мундштуки Drager®Alcotest®Mouthpeces Standart, що мають відповідний сертифікат якості та офіційно легально постачаються від виробника через уповноваженого представника.

Використання бувших у використанні мундштуків та, так званих аналогів або замінників оригінальних мундштуків, що не проходили офіційний процес метрологічної та медичної сертифікації разом із приладами Drager Alcotest© як єдиною загальною вимірювальною системою «мундштук-прилад», може призводити до систематичних похибок з отриманням помилкового результату тесту (через різні зазори при нештатному кріпленні мундштука до ніпеля, іншу швидкість потоку та інші умови отримання проби для тесту, тощо).

Інструкцією по експлуатації до «Аналізатора парів етанолу в повітрі, що видихається, «ALKOTEST 7510» передбачено порядок встановлення мундштука. Так, в інструкції вказано про необхідність відкрити упаковку (з гігієнічних міркувань не знімати упаковку з ділянки, що контактує з ротом, поки мундштук не встановлено в прилад); прикласти мундштук діагонально (рифленим маркуванням вгору) і втиснути в тримач, при встановленні мундштука буде чутно виразне клацання, встановлений мундштук може підсвічуватися в увімкненому стані приладу, після чого необхідно повністю зняти упаковку.

При цьому, в розділі Умови проведення вимірювань Інструкції по експлуатації, який передбачає порядок роботи аналізатора «ALKOTEST 7510» прямо передбачено необхідність використання саме нового мундштука для кожної особи.

В порушення наведених вимог інструкції по експлуатації аналізатора Драгер «ALKOTEST 7510» працівниками поліції перед проходженням ОСОБА_2 тесту новий одноразовий мундштук, який був би розпакований та встановлений на прилад у присутності апелянта безпосередньо перед проходженням тестування, на прилад Драгер «ALKOTEST 7510» встановлено не було.

Як вбачається із відеозапису, працівник поліції, з чемоданчику з газоаналізатором Драгер «ALKOTEST 7510» дістав відкритий пакет з декількома мундштуками, та сказав ОСОБА_2 вибирати будь який, останній витягнув один, який упаковки на собі не містив, а з пакету випав ще один. Тобто працівник поліції встановив вже відкритий мундштук, а не дістав його з герметично запакованої упаковки, включив прилад Драгер «ALKOTEST 7520» та надав його ОСОБА_2 для проходження тесту.

Не будучи обізнаним про порядок застосування приладу Драгер «ALKOTEST 7510», ОСОБА_2 пройшов тест на приладі з мундштуком, який перед проходженням тестування не знаходився в герметично запакованому середовищі, а відтак отриманні результати тесту не можна прийняти у якості беззаперечного доказу на підтвердження перебування ОСОБА_2 у стані алкогольного сп`яніння.

Європейський суд з прав людини у рішеннях від 07.11.2002 року по справі "Лавентес проти Латвії" та від 08.02.2011 року по справі "Берктай проти Туреччини" наголосив, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву, що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумцій".

Окрім цього, згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.

Оскільки в даному випадку було порушено порядок проходження огляду апелянта на стан сп`яніння, то наявний у справі чек із приладу Драгер ALKOTEST 7510», який судом першої інстанції помилково прийнято до уваги, також не є неналежним та недопустимим доказом.

Відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Інші докази, які підтверджують факт керування ОСОБА_2 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння в матеріалах справи відсутні.

Суд не має права за своєю ініціативою збирати додаткові докази винуватості особи.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_2 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Враховує апеляційний суд також те, що протокол про адміністративне правопорушення є специфічним доказом у справі, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення. Тобто його складанню мали передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, встановлення як факту керування особою транспортним засобом, так і огляду водія з метою встановлення стану сп`яніння, проведеного у встановленому законом порядку, тоді як належні та допустимі докази проведення огляду ОСОБА_2 на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в матеріалах справи відсутні.

Зазначені обставини в своїй сукупності свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_2 24.10.2022 року о 16 год. 30 хв., в м. Миколаїв, вул. Спаська, 47/1, керував транспортним засобом "Mercedes-Benz", н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 р. по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

З огляду на наведене, а також положення статті 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, висновки суду про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, є неправильними, оскільки в суді не доведено належними та допустимим доказами наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку із викладеним постанова судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2023 року про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_2 складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 адвоката Балабан Оксани Іванівни задовольнити.

Постанову судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 13 березня 2023 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та призначено стягнення у вигляді штрафу в сумі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на один рік - скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова