П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" квітня 2023 р. Справа № 596/490/23

Провадження № 3/596/420/2023

Суддя Гусятинського районного суду Тернопільської області Лисюк І.О. ознайомившись із матеріалами, які надійшли від від відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , пенсіонера, Чортківського району, Тернопільської області, за ч.1 ст. 164 КУпАП України,-

ВСТАНОВИВ:

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №278234 від 24.02.2023 року вбачається, що 24 лютого 2023 року близько 10 години ОСОБА_1 у м. Гусятин по вул. Тернопільській здійснив продаж тютюну в поліетиленову пакеті, приблизною вагою 200 грам за ціною 200 гривень, не маючи відповідної ліцензії на даний вид діяльності, чим порушив правила провадження господарською діяльністю, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП..

В судове засідання особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, хоча повідомлявся про час і місце розгляду справи належним чином, подав заяву про неучасть в справі.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є - суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Статтею 251 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Між тим ні в матеріалах справи, ні зі складеного протоколу не вбачається факт продажу тютюну та в якій кількості та отримання доходу.

Згідно матеріалів справи перевіркою також не було виявлено факту систематичного здійснення продажу тютюну. З відібраних пояснень в особи, що притягується до адміністративної відповідальності слідує, що 24.02.2023 року він здійснював продаж тютюну, який він особисто виростив на земельній ділянці.

Особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення не долучено до протоколу будь-яких доказів провадження особою господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії

Тобто, обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт.

Важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Однак, в оскаржуваному протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавав тютюн, в якій кількості та що такий продаж мав систематичний характер та чи був факт отримання ним доходу.

Отже, в матеріалах справи відсутня інформація кому саме ОСОБА_1 продавав тютюн та чи отримував він за це прибуток.

Крім того, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер, зокрема, на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено.

У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, яким фіксується факт адміністративного правопорушення і який є підставою для подальшого провадження у справі. Відповідний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №524/5741/16-а.

Інші докази винуватості ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні.

Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996р. за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Підсумовуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.283-285, ч.1ст.164, п.1 ст.247 КУпАП України,

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вилучений тютюн, вагою 200 грам, який відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №23 знаходиться на зберіганні у відділенні поліції №3 (м.Гусятин) ЧРВП ГУНП в Тернопільській області - повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга до Тернопільського апеляційного суду через Гусятинський районний суд Тернопільської області суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Повний текст постанови складено 4 квітня 2023 року.

Суддя Гусятинського районного суду Ірина ЛИСЮК