ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/752/23 Справа № 202/3814/23 Суддя у 1-й інстанції - Кухтін Г. О. Суддя у 2-й інстанції - Руденко В. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2023 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю захисника Берзіня С.Л.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Берзіня Сергія Людвиговича, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2023 року визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного арешту строком на 15 діб. Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір».

У постанові суду зазначено, що 06.10.2022 близько 13 год. 40 хв. у громадянина ОСОБА_1 в приміщенні відділення «Нова Пошта» за адресою: м. Краматорськ, вул. Ювілейна, буд. 70, було виявлено та вилучено поліетиленовий пакетик із вмістом речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 1,27 г., чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування постанови судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2023 року та просить закрити провадження по справі на підставі п.1 ч1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що висновку суду, викладені в оскаржуваній постанові не відповідають дійсності.
В обґрунтування зазначає, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.277-2 КУпАП здійснив розгляд справи без належного повідомлення про слухання справи ОСОБА_1 та його, як захисника. Аргументує тим, що 16.03.2023 року ОСОБА_1 на електронну пошту суду надіслав заяву про відкладення слухання справи у зв`язку з його перебуванням на виконанні бойового завдання на території Донецької області, в якій також зазначив про своє бажання брати участь у судовому розгляді справи особисто та надати відповідні пояснення, однак так можливість судом надана не була. При цьому, вказує, що він як захисник так само бажав прийняти участь у судовому розгляді та направляв до суду клопотання про проведення розгляду справи у режимі відеоконференції, однак судом було безпідставно відмовлено у його задоволенні. В день судового розгляду 16.03.2023 року, у призначений час об 11:40 годині він намагався додзвонитися на робочий і мобільний телефони секретаря та помічника судді щодо участі у режимі відеоконференції, що вдалося зробити лише через декілька годин та секретар повідомила, що в суді зранку відсутнє електропостачання, а тому розгляду справи не буде. Крім того, звертає увагу, що у поданому клопотанні він зазначав своє місцезнаходження в м. Одесі, що знаходиться на значній віддаленості від суду, а враховуючи наявність воєнного стану, ракетні обстріли, відключення світла його явка безпосередньо до суду є неможливою. Водночас, наголошує, що хоча чинним КУпАП прямо і не передбачено проведення судових засідань у режимі відеоконференції, однак суди України, зокрема і Дніпровський апеляційний суд, використовують аналогію закону, а саме положення ст.336 КПК України. Таким чином, судом було порушено право ОСОБА_1 на участь у судовому розгляді справи особисто та за представництва його захисника у режимі відеоконференції, що є окремою і самодостатньою підставою для скасування постанови.
Крім того, вказує, що працівниками поліції було порушено право ОСОБА_1 на захист, оскільки останній заявляв їм про своє бажання скористатися юридичною допомогою адвоката, однак йому така можливість надана не була.
Також зазначає, що фабула викладена у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не відповідає диспозиції ч.1 ст.44 КУпАП, що в свою чергу виключає його відповідальність та цілком узгоджується з правовою позицією Солом`янського районного суду м. Києва від 15.12.2022 року (справа №760/12920/22).
При цьому, наголошує, що наявні в матеріалах справи копії матеріалів кримінального провадження №0000537 від 06.10.2022 є недопустимими доказами, так як в порушення п.5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного врегулювання та споживчої політики №55 від 07.04.2003 ДСТУ 4163-2003 не засвідчені належним чином. Крім того, рапорти та постанови були складені поліцейськими та слідчим, які є зацікавленими особами при розгляді цієї справи, а тому дані обставини ставлять під сумнів дотримання ними вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин.
Водночас вважає, що письмові показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 є недопустимими доказами, оскільки вказані свідки не були допитані у судовому засіданні під присягою з попередженням про кримінальну відповідальність, хоча ним заявлялося суду клопотання про їх виклик та допит, проте в його задоволенні судом було безпідставно відмовлено.
Разом з цим, вважає, що при накладенні на ОСОБА_1 адміністративного стягнення у вигляді адміністративного арешту, яке є максимальним видом і розміром адміністративного стягнення за ч.1 ст.44 КУпАП, суд першої інстанції не врахував, що останній є діючим військовослужбовцем, наразі перебуває на фронті, захищаючи Батьківщину та адміністративний арешт містить загрозу невиконання ним бойових завдань командування Сил оборони України у Донецькій області, а тому прийшов до безпідставного висновку про можливість накладення на нього такого виду адміністративного стягнення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_4 підтримав доводи поданої апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, просив апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.
Одночасно звертав свою увагу на те, що вже спливли визначені ст.38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 щодо порушення місцевим судом права ОСОБА_1 на захист під час судового розгляду справи, суд апеляційної інстанції находить їх слушними виходячи з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України суди, як і інші органи державної влади, зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з положеннями ч.ч.1,2 ст.268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Особливості розгляду справ про адміністративні правопорушення у сферах забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, безпеки на автомобільному транспорті та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-8 цього Кодексу.

При розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені частиною першою статті 44, статтями 51, 146, 160, 172-4 - 172-9, 173, частиною третьою статті 178, статтями 185, 185-1, статтями 185-7, 187 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою. У разі ухилення від явки на виклик органу внутрішніх справ або судді районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду цю особу може бути органом внутрішніх справ (Національною поліцією) піддано приводу.

Між тим вказаних вимог закону місцевим судом не дотримано з огляду на наступне.
В процесі розгляду справи особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право користуватися правами передбаченими статтею 268 КУпАП.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КупАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи і відсутності від неї клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно вимог ч.7 ст.11 Закону України Про судоустрій і статус суддів учасникам судового процесу на підставі судового рішення забезпечується можливість брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у порядку, встановленому законом. Обов`язок забезпечити проведення відеоконференції покладається на суд, який отримав судове рішення про проведення відеоконференції, незалежно від спеціалізації та інстанції суду, який прийняв таке рішення.
Натомість, матеріали справи свідчать про недотримання судом першої інстанції вказаних вимог закону. Зокрема, як вбачається з матеріалів справи, до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська вони надійшли з Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області 28 лютого 2023 року (а.с.31) та у той же день згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями було визначено головуючого суддю Кухтіна Г.О. (а.с.32). Згідно наявної в матеріалах справи судової повістки про виклик до суду в справі про адміністративне правопорушення (а.с.33) розгляд справи було призначено на 09:20 годину 07.03.2023 року.
06.03.2023 року адвокатом Берзінь С.Л. до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська було направлено клопотання про залучення його до справи як захисника Голованя А.О., надання можливості ознайомлення з матеріалами справи в підсистемі Електронний суд та участі у всіх судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення підсистеми Електронний суд (а.с.35-36).
07.03.2023 року від адвоката Берзінь С.Л. надійшла заява про відкладення судового засідання призначеного на 07.03.2023 року о 09:20 год. на іншу дату та надання можливості взяти участь у всіх судових засіданнях у всіх судових засіданнях у справі в режимі відеоконференції за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення підсистеми Електронний суд (а.с.41-42).
Згідно судових повісток про виклик до суду в справі про адміністративне правопорушення (а.с.43,44) розгляд справи було відкладено на 11:40 годину 16.03.2023 року.
16.03.2023 року ОСОБА_1 на електронну адресу суду була надіслана заява з проханням відкласти судове засідання призначене на 16.03.2023 року о 11:40 год. на іншу дату, у зв`язку з неможливістю його прибуття до суду, оскільки він є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України та у період часу з 15 по 24 березня, включно, перебуватиме на виконанні бойового завдання на території Донецької області (а.с.49).

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що вищевказані клопотання захисника ОСОБА_4 та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 були розглянуті судом першої інстанції, однак суд прийшов до переконання у необхідності відмови у їх задоволенні, оскільки проведення розгляду справи про адміністративне правопорушення у режимі відеоконференції не передбаченого чинним КУпАП, а ОСОБА_1 до поданого клопотання про відкладення розгляду справи не було надано належних підтверджень про виконання ним обов`язків військовослужбовця.
Отже наведене вище свідчить про недотримання місцевим судом вимог процесуального закону щодо обов`язкової участі ОСОБА_1 під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП та забезпечення його захисника ОСОБА_4 правом участі у розгляді справи про адміністративне правопорушення у режимі відеоконференції за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення підсистеми Електронний суд, а отже про порушення прав ОСОБА_1 на захист та участь у розгляді справи, передбачених ст.268 КУпАП.
Згідно ч.1 ст.2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.
Стаття 17 Закону України №3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду.
Положеннями пп.c) п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожному гарантовано право на справедливий суд, у тому числі шляхом захисту себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.
У свою чергу стаття 59 Конституції України закріплює, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Підсумовуючи вищенаведене апеляційний суд констатує, що у даній справі судом першої інстанції порушено встановлених конституційних та гарантованих конвенційних прав ОСОБА_1 на захист від адміністративного переслідування державними органами, а отже порушено гарантоване йому право на справедливий суд, у зв`язку з чим постанова місцевого суду підлягає скасуванню.
Водночас, апеляційний суд враховує положення п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, згідно яких провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставини закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.
За приписами ч.7 ст.38 КУпАП у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях порушника ознак адміністративного правопорушення, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження.
Отже, оскільки постанова про закриття кримінального провадження № 0000537 від 06.10.2022, за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України була прийнята старшим дізнавачем сектору дізнання Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області Гончаровою О.П. 19.12.2022 року (а.с.10) і на час апеляційного розгляду справи на 10 квітня 2023 року сплили строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:
1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;
3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;
4) змінити постанову.
Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника Берзіня С.Л., скасування постанови судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2023 року та закриття провадження по справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п.7 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 задовольнити частково.
Постанову судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО
АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В. РУДЕНКО