ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/474/23 Справа № 211/239/23 Суддя у 1-й інстанції - Юзефович І. О. Суддя у 2-й інстанції - Залізняк Р. М.
ПОСТАНОВА
28.03.2023р. суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Залізняк Р.М., розглянувши в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 , яка є законним представником особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2023р., якою
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка зареєстрована в АДРЕСА_1 , фактично мешкає в АДРЕСА_2 ,
визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження
за участю особи яку притягнуто
до адміністративної відповідальності ОСОБА_2
законного представника неповнолітньої ОСОБА_1
захисника Кшижевської К.О.
в с т а н о в и л а :
Постановою Довгинцівського районного суду м. Кривого Роду Дніпропетровської області від 14.02.2023р., ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження.
Постанову суду першої інстанції оскаржено особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , яка в апеляційній скарзі:
- вказує, що протокол про адміністративне правопорушення складений із порушеннями, а саме неповно вказано місце народження її народження, невірно вказано місце проживання та місце реєстрації, не вказано у якому саме місці знаходиться заклад під назвою СШ № 94, та не наведено розшифрування абревіатури вказаного закладу;
- наголошує, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано доказів, а саме, що по вул. Промисловій, 1А в Довгинцівському р-ні законом заборонено палити електрону сигарету, а також не додано матеріалів фото та відеофіксації правопорушення;
- вважає, що судом повно, всебічно та об`єктивно не досліджено матеріали про адміністративне правопорушення та всі обставини справи в їх сукупності на підставі закону та правосвідомості;
- зазначає, що судом не було дотримано вимог ст. 6 ЄКПЛ, ст.ст. 245, 247, 251, 255 КУпАП, ст. 62 Конституції України, у зв`язку з чим оскаржувана постанова є незаконною та підлягає скасуванню;
- прохає скасувати оскаржувану постанову, провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , її законного представника ОСОБА_1 та захисника Кшижевської К.О., які підтримали доводи апеляційної скарги та прохали її задовольнити, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги за таких підстав.
Так, оскаржуваною постановою ОСОБА_2 визнано винуватою у тому, що вона 22.12.2022р. о 14-20год. палила електронну сигарету «Elbar» на території СШ № 94 по вулиці Промисловій, 1а, Довгинцівського району, що є забороненим місцем, чим порушила вимоги ЗУ № 4844-VI від 24.05.2012.
В обґрунтування своїх висновків про визнання винуватості ОСОБА_2 суд першої інстанції поклав сукупність досліджених доказів, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 610998 від 22.12.2022р., письмові пояснення ОСОБА_2 , які відібрані в присутності матері, в яких ОСОБА_2 підтвердила факт паління нею електронної цигарки «Elbar» 22.12.2022р. о 14-20год. на території СШ № 94 по вулиці Промисловій, 1а, в м. Кривий Ріг.
Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, не може погодитись із висновками суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП за таких підстав.
Із змісту протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів вбачається, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 є неповнолітньою особою.
Положеннями ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст. 1 КУпАП завданням цього закону є охорона прав і свободи громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, повага до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Відповідно до вимог ст. 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших Законів України.
Статтею 27 КУпАП встановлено, що інтереси неповнолітньої особи, яка притягується до адміністративної відповідальності мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).
Також, ст. 1 ЗУ «Про органи і служби у справах дітей та спеціальні установи для дітей» покладає здійснення соціального захисту і профілактики правопорушень серед дітей, зокрема, на Службу у справах дітей районних державних адміністрацій та кримінальну поліцію у справах дітей відділу поліції, діяльність яких здійснюється на принципах законності, застосування переважно методів виховання і переконання, що передбачають вжиття примусових заходів лише після вичерпання всіх інших заходів впливу на поведінку дітей, неприпустимості приниження честі і гідності дітей, жорстокого поводження з ними, тощо.
Частиною 1 ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що суди застосовують при розгляді справ ЄКПЛ та практику ЄСПЛ як джерело права.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 ЄКПЛ від 04.11.1950р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З огляду на викладене, враховуючи, що вимогами КУпАП не встановлено особливості провадження у справ про адміністративні правопорушення щодо неповнолітніх, з метою розгляду даної справи відповідно до засад ст. 6 ЄКПЛ, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне застосувати в даному випадку аналогію закону щодо порядку кримінального провадження щодо неповнолітніх.
Враховуючи викладене вище, у даному випадку застосуванню, як аналогія закону, підлягають норми кримінального процесуального закону.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 484 КПК України орган, який здійснює провадження щодо неповнолітнього зобов`язаний здійснювати процесуальні дії в порядку, що найменше порушує звичайний уклад життя неповнолітнього та відповідає його віковим та психологічним особливостям, роз`яснювати суть процесуальних дій, рішень та їх значення, вислуховувати його аргументи при прийнятті процесуальних рішень та вживати всіх інших заходів, спрямованих на уникнення негативного впливу на неповнолітнього.
При цьому слід звернути увагу, що відповідно до вимог ст. 485 КПК України під час судового розгляду проваджень вчинених неповнолітніми, підлягають з`ясуванню повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров`я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати при індивідуалізації відповідальності чи обранні заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов`язану з психічною хворобою, повинно бути також з`ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і в якій мірі міг керувати ними; 2) ставлення неповнолітнього до вчиненого ним діяння; 3) умови життя та виховання неповнолітнього; 4) наявність дорослих підбурювачів та інших співучасників кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ст. 52 КПК України участь захисника у справах щодо неповнолітніх є обов`язковою.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права на захист, внаслідок чого доказ визнається недопустимим(рішення ЄСПЛ «Яременко проти України», «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України»);
Наведені вище вимоги судом першої інстанції не було дотримано, що в свою чергу суперечить принципу законності, повноти, всебічності та об`єктивності судового розгляду.
Крім того слід наголосити, що відповідності до вимог ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.
Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Таким чином, за змістом закону підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення, який є джерелом доказів у справах.
Аналізуючи вказане вище, судом апеляційної інстанції встановлено, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення було порушено право на захист ОСОБА_2 , оскільки її фактично було затримано працівниками поліції за відсутності законного представника або захисника, у подальшому доставлено до матері, у присутності якої складено протокол відносно неповнолітньої особи. При цьому при складанні протоколу захисник, або уповноважений представник служб у справах дітей присутніми не були.
Отже, на підтвердження факту вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, надано протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 610998 від 22.12.2022р., який не містить відомостей, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення для захисту інтересів неповнолітньої було повідомлено відповідний орган у справах дітей або залучено захисника чи іншого спеціаліста в галузі права, а тому вбачається, що адміністративний протокол складений з порушенням ст. 256 КУпАП.
Суд апеляційної інстанції також не може погодитись із процесуальним порядком, який застосував суд першої інстанції при розгляді справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 , а саме за її відсутності, а також за відсутності захисника чи уповноваженого у справах дітей.
Допитана судом апеляційної інстанції неповнолітня ОСОБА_3 показала, що написана нею заява від 14.02.2023р. про визнання нею протоколу та розгляд справи за її відсутності була написана на прохання працівника суду, особисто вона не розуміла наслідки такої заяви, вважала, що так потрібно.
На переконання суду апеляційної інстанції наведений факт є неприпустимим з огляду на особливості провадження у справах щодо неповнолітніх осіб, оскільки освітні та розумові здібності неповнолітньої особи не дозволяють їй належним чином та у належний спосіб здійснювати свої права, а розгляд справи про адміністративне правопорушення щодо неповнолітньої особи за її відсутності нівелює принцип законності та верховенства права.
З урахуванням викладеного вище, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про скасування постанови суду першої інстанції, як таку, що постановлена з істотним порушенням вимог процесуального права.
Щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП суд апеляційної інстанції зазначає наступне.
На підтвердження винуватості ОСОБА_2 органом досудового розслідування покладено протокол про адміністративне правопорушення (а.с.1), та пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , яку опитано у присутності матері (а.с. 2).
Відповідно до cт.cт. 254-256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП є джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення.
В межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, має провадитися судовий розгляд.
З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.
У протоколі зокрема зазначаються місце вчинення адміністративного правопорушення.
Судом апеляційної інстанції встановлено, відповідно до змісту протоколу щодо ОСОБА_2 серії ВАВ № 610998 від 22.12.2023р. в ньому, місцем вчинення адміністративного правопорушення вказано: «на території СШ № 94 по вул. Промисловій, 1а Довгинцівського району».
Суд апеляційної інстанції наголошує, що на суд, як на суб`єкт правозастосування, покладено обов`язок дослідження доказів, та надання їм правової оцінки, при цьому суд не має права додумувати чи на власний розсуд визначати ті, чи інші обставини.
Враховуючи наведене суд апеляційної інстанції зазначає:
По-перше, суд самостійно не вправі визначати, який дійсний зміст має абревіатура «СШ № 94», та чи є вірним її тлумачення у розумінні суду, адже припущення не може бути покладено в обґрунтування обвинувачення.
По-друге, в протоколі про адміністративне правопорушення вказано адресу вчиненого правопорушення: «по АДРЕСА_3 », проте суд апеляційної інстанції не має права самостійно визначати, який саме населений пункт мається на увазі, а протокол про адміністративне правопорушення таких відомостей не містить. А отже, на думку суду апеляційної інстанції, місце вчинення адміністративного правопорушення у протоколі не вказане, що також є порушенням вимог ст. 256 КУпАП.
Щодо нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, то в протоколі позначено, що ОСОБА_2 порушено вимоги «ЗУ № 4844-VI від 24.05.2012р. зі змінами». Наведений закон має назву «Про внесення змін до деяких законів України щодо вдосконалення окремих положень про обмеження місць куріння тютюнових виробів», має численну кількість пунктів, якими внесено зміни до двох законів, а саме 1) ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", та 2) ЗУ "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення". Таким чином, точно встановити, що саме порушила ОСОБА_2 об`єктивна можливість відсутня , та як наголошено вище, суд не вправі самостійно визначати обвинувачення, що також є порушенням вимог ст. 256 КУпАП.
Враховуючи наведене вище, слід окремо наголосити, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; а також перекваліфіковувати дії, самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 ЄКПЛ, перебираючи на себе функції обвинувачення та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.
Таким чином, суд апеляційної інстанції встановивши істотні порушення вимог ст. 256 КУпАП при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не може визнати його належним та допустимим доказом.
Крім того, слід звернути увагу, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про свідків правопорушення, відеозапис події не проводився, а отже єдиним доказом правопорушення, який долучено до протоколу є письмове пояснення самої ОСОБА_2 .
Проте суд апеляційної інстанції не може прийняти вказане пояснення до уваги, оскільки письмові пояснення ОСОБА_2 не відповідають фактичним обставинам справи, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме місцем вчинення адміністративного правопорушення у протоколі вказано «СШ № 94 Довгинцівського р-ну», проте в поясненнях вказано, що ОСОБА_2 перебувала не території «КГ № 94 у м. Кривий Ріг» .
Відповідно до вимог ст. 96 КПК України суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, а тому письмові показання ОСОБА_2 прийняті судом першої інстанції на підтвердження її винуватості, суд апеляційної інстанції визнає недопустимим доказом та не приймає до уваги.
Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності є слушними, та підлягають задоволенню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 175-1 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення
Враховуючи викладене вище та керуючись ст. 294 КУпАП,
п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 на постанову Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2022р., якою ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження - задовольнити.
Постанову Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14.02.2022р., якою ОСОБА_2 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді попередження - скасувати.
Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 175-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 175-1 КУпАП.
Постанова суду апеляційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

28 березня 2023 року м.Кривий Ріг