ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 609/483/23

3/609/254/2023

22 червня 2023 року

Суддя Шумського районного суду Тернопільської області Харлан М.В., розглянувши матеріали, які надійшли із ВП №1 (м. Шумськ) Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого ФОП, проживаючого: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , РНОКПП НОМЕР_2 ,

- за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від серії ВАВ № 547376 від 30 травня 2023 року, 30.05.2023 р., близько 13.00 год. громадянин ОСОБА_1 , який являється фізичною особою підприємцем здійснив продаж однієї пляшки об`ємом 0,5 літра горілки, на розлив, громадянину ОСОБА_2 за ціною п`ятдесят гривень, без одержання ліцензії на здійснення даного виду господарської діяльності.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від серії ВАД № 065423 від 30 травня 2023 року, 30.05.2023 р., близько 13.00 год. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці у с. Малі Садки, у магазині «Продукти» здійснив продаж однієї пляшки горілки, об`ємом 0,5 літра, без марок акцизного податку громадянину ОСОБА_2 .

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від серії ВАД № 065421 від 30 травня 2023 року, 19.05.2023 р., близько 10.40 год. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи у магазині «Продукти» за адресою Малі Садки Кременецького району, тобто перебуваючи на робочому місці здійснив продаж однієї пляшки горілки, на розлив, об`ємом 0,5 літра без марок акцизного податку.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від серії ВАД № 065422 від 30 травня 2023 року, 24.05.2023 р., близько 11.30 год. громадянин ОСОБА_1 , перебуваючи на робочому місці у магазині «Продукти», що знаходиться у с. Малі Садки Кременецького району, здійснив продаж однієї пляшки горілки, об`ємом 0,5 літра без марок акцизного податку.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1ст.156 КУпАП роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно постанови суду від 22.06.2023 р. вказані матеріали об`єднано в одне провадження.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення не визнав, суду пояснив, що він торгівлю алкогольними напоями не здійснював, жодних коштів від інкримінованої торгівлі не отримував. Вилучена, згідно протоколів про адміністративні правопорушення, алкогольна продукція йому не належить. Наявні при матеріалах справи пояснення написав, оскільки про це його попросив працівник поліції. На запитання суду відповів, що жодних погроз чи фізичного насильства, під час складання протоколів про адміністративне правопорушення, до нього застосовано не було.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, оглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164, ч.1 ст.156 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п. 226.5 п. 226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць.

Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що виготовлення, зберігання і продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, відповідно до пункту 226 статті 226 Податкового кодексу України, затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, в даному випадку до Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Як вбачається із змісту протоколів серії ВАД № 065423 серії ВАД № 065422, серії ВАД № 065421 від 30 травня 2023 року, у протоколах не зазначено конкретну норму закону, яку порушила особа, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАД № 065423 серії ВАД № 065422 від 30 травня 2023 року, містять одноосібні висновки дільничного офіцера поліції, без конкретизації кому саме здійснив роздрібну торгівлю ОСОБА_3 , згідно вказаних протоколів свідки події були відсутні.

Окремо суд звертає увагу, що торгівля, в тому числі алкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак в матеріалах справи, які надійшли до суду, інших належних доказів, які б вказували саме на роздрібну торгівлю алкогольними напоями товарами не міститься. Даних щодо вилучення виручки від продажу предметів торгівлі матеріали справи не містять.

Крім того, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів відсутності акцизних марок на скляних пляшках горілки об`ємом 0.5 літра, зазначених у протоколах про адміністративні правопорушення.

Таким чином, вважаю, що під час судового розгляду в діях ОСОБА_1 встановлено відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

Щодо інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП суд зазначає, що об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (частини 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

Згідно із частиною 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковими ознаками господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) та отримання прибутку. А відтак істотними ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164КУпАП є, по-перше, факт надання послуг за винагороду та, по-друге, систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ознаками ч.1 ст.164 КУпАП окрім протоколу про адміністративне правопорушення будь-яких інших належних доказів, які б підтверджували здійснення ОСОБА_1 вказаної господарської діяльності, до матеріалів справи не додано.

Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі прізвищ свідків, яким останній систематично надавав послуги із продажу алкогольних напоїв, показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

Також суд звертає увагу на те, що зайняття господарською діяльністю повинно носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Таким чином на переконання суду, в матеріалах справи відсутні докази провадження ОСОБА_1 господарської діяльності, а отже з наведених підстав факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не знайшов свого підтвердження. При цьому суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Окрім того в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 08 липня 2020 року у справі №177/525/17 міститься правова позиція, зокрема в пункті 47 Постанови, з якої вбачається, що суд відхиляє доводи скаржника про правомірність оскаржуваної постанови, у зв`язку з тим, що вчинення адміністративного правопорушення позивачем не заперечується, оскільки уважає, що сам факт визнання особою вини у порушенні ПДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення.

З урахуванням викладеного, суд не може взяти до уваги визнання вини ОСОБА_1 під час складення відносно нього протоколів про адміністративне правопорушення, адже жодних інших доказів, які б могли бути визнані судом належними та допустимими на підтвердження вчинення адміністративних правопорушень, суду не надано.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. Європейський Суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Згідно п.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколів про адміністративні правопорушення алкогольних напоїв в поліетиленовій та скляній тарі, слід зазначити наступне.

Як вказано у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вказав, що до вилученої алкогольної продукції, згідно протоколів про адміністративні правопорушення, відношення не має, вони йому не належать.

Оскільки алкогольні напої в поліетиленовій та скляній тарі, які були вилучені, нікому не належать, можуть відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 156, 164, 245, 247, 251, 252, 265 280, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучену під час складання протоколів про адміністративні правопорушення: серії ВАД № 065423, серії ВАД № 065422, серії ВАД № 065421 від 30 травня 2023 року, алкогольну продукцію у пластиковій та скляній тарі, яка знаходяться на зберіганні у ВП №1 (м. Шумськ) Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області знищити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Шумський районний суд Тернопільської області.

Суддя: М. В. Харлан