ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/582/23 Справа № 237/3537/22 Суддя у 1-й інстанції - Приходько В.А. Суддя у 2-й інстанції - Акуленко В. В.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Акуленко В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 21 грудня 2022 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1
притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста). Стягнуто з нього судовий збір в розмірі 496,20 грн.,
В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови судді, 30.11.2022 року о 14:02 годині в тимчасовому місці дислокації підрозділу 1 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати наказ командира роти лейтенанта ОСОБА_2 на вибуття у район виконання завдань на ВОП «К..нь» на підставі того, що у нього низький морально-психологічний стан в особливий період, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.
На вказане рішення ОСОБА_1 подана апеляційна скарга, в якій він просить постанову судді скасувати та закрити провадження за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що постанова суду є незаконною та підлягає скасування, оскільки як видно з відеозапису він не відмовлявся від виконання наказу для облаштування позицій, але на той час потребував медичної допомоги. Вказує, що він звернувся до допомогою до фахівця з приводу свого морально-психологічного стану, але допомога була надана частково. Згідно наданих до скарги документів, він має вкрай високий рівень нервово-психічної нестійкості, працездатність знижена, відзначена наявність суїцидальної схильності. Також за висновком психолога він потребує стаціонарного лікування у лікаря психіатра, про що має відповідне направлення. Також, в протоколі не зазначено що правопорушення було вчинено в особливий період, що є грубим порушенням при складанні протоколу, але суд вказав це чим вийшов за межі фактичних обставин, що були вказані у протоколі.
Перевіривши матеріали справи, слід зазначити наступне.

Згідно з вимогами ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

З протоколу про військове адміністративне правопорушення від 30 листопада 2022 року вбачається, що в цей же день о 14:02 годині в районі зосередження 1 стрілецьої роти військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 військовослужбовець призваний під час мобілізації солдат ОСОБА_1 відмовився виконувати законні вимоги командира й стрілецької роти лейтенанта ОСОБА_2 убути на позицію ВОП «Курінь» для облаштування позиції, на що військовослужбовець відмовився виконувати наказ на підставі того що у нього низький морально-психологічний стан.Таким чином, своїми умисними діями, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Відповідальність за частиною 2 ст.172-10 КУпАП передбачена за діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, що має бути чітко вказано в протоколі, оскільки це є обов`язковою умовою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-10 КУпАП.

Проте, в складеному протоколі за ч. 2 ст.172-10 КУпАП не зазначено обов`язкової кваліфікуючої ознаки для об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-10 КУпАП - вчинення правопорушення в умовах особливого періоду.

Таким чином в протоколі зафіксовано адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, але зі змісту протоколу фактично вбачається диспозиція ч. 1 ст. 172-10 КУПАП.

При розгляді зазначеної справи суддя в постанові визнав ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, також зазначив кваліфікуючу ознаку в особливий період, фактично припустивши істотних протиріч вийшовши за межі об`єктивної сторони правопорушення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Враховуючи вказані факти в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-10 КУпАП постановлено з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає безумовному скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП України в зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 21 грудня 2022 рокувідносно ОСОБА_1 скасувати та закрити провадження у справі за п. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-20 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя