Справа №449/40/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.03.2023 м. Перемишляни

Перемишлянський районний суд Львівської області у складі:

головуючого-судді: Гуняк О.Я.,

за участі секретаря судових засідань: Тивонюк С.Р.,

особи, яка притягується до адміністративної

відповідальності: ОСОБА_1 ,

захисника: Книш О.Я.,

розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Відділення поліції №2 Львівського районного управління поліції №2 ГУНП у Львівській області НП України про притягнення до адміністративної відповідальності, -

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого ФОП, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

за ч.1 ст.164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , 05.01.2023 року, близько 14 год. 15 хв., в с.Кореличі Перемишлянської ТГ, будучи суб`єктом господарювання без отримання ліцензії та провадження виду господарської діяльності, а саме ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, здійснив продаж сигарет марки «Compliment», чим порушив ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Положення ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Так, відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з положеннями ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , свою вину у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП заперечив. Повідомив, що він працює кочегаром. В ніч з 04 на 05 січня до 08 год 00 хв., він працював в с. Муроване. Зазначив, що до них в село йде маршрутка до 09 години і з с. Мурованого він не встигає добиратися на першу маршрутку. В цей день він з напарником пішли на базар де купив мамі продукти на свята. Маршрутка приїхала близько 14 год 40 хв. Стверджує, що магазину як такого немає, оскільки сплатив останній раз податок за 3 період, розпродавши товар і він зачинений. На даний час він є ФОП на спрощеній системі оподаткування. Згодом він перепрофілювався на бетонні вироби. Продукти харчування у нього закриті. На даний час підприємницькою діяльністю не займається.

Захисник ОСОБА_1 Книш О.Я., в судовому засіданні, просив провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення. Звернув увагу, що згідно долученої ним довідки, виданої Товариством з обмеженою відповідальністю «Екобізнес-Львів» №01/03/23-01 від 01.03.2023 року, ОСОБА_1 працює на посаді машиніста (кочегара) котельні в Товаристві з обмеженою відповідальністю «Екобізнес-Львів» з 23.12.2022 року по даний час та в ніч з 04 січня на 05 січня 2023 року перебував на роботі на зміні за адресою АДРЕСА_2 . Тому 05 січня в 14 год. 15 хв. він не міг бути фізично бути в с.Кореличі, оскільки маршрутка в село прибула в 14 год. 40 хв. і після цього він прийшов додому, що може підтвердити його мама. Зазначив, що ОСОБА_1 , не здійснює підприємницьку діяльність, оскільки на сьогоднішній день, враховуючи те, що він прибутку не отримує і податків не сплачує на час військового стану. Вважається таким, що він підприємницьку діяльність не здійснює, а також влаштувався на роботу на інше підприємство. Звернув увагу, що окрім показів свідків чи перевірки податкової, перевірити факт зайняття особою підприємницькою діяльністю, неможливо.

Поліцейський ОСОБА_2 , в судовому засіданні пояснив, що будучи в с.Кореличі, ним спільно із лейтенантом поліції Брошко Лілією, здійснювалось відпрацювання території. Зазначив, що цього дня, було виявлено громадянина ОСОБА_3 , який ніс в руках пачку сигарет марки «Compliment», без марки акцизного збору. На запитання де він купив дані сигарети, ОСОБА_3 відповів, що купив такі у магазині у ОСОБА_1 , якого знає особисто. Після цього він запросив ОСОБА_3 до машини, в якій останній вказав на магазин де він купляв сигарети. Під`їхавши до території на якій знаходиться магазин, вони побачили, що хтось зачинився у магазині з середини та відмовився виходити. Він повідомив даній особі, що складає протокол. ОСОБА_3 добровільно видав куплені сигарети працівникам поліції.

Свідок ОСОБА_3 , в судовому засіданні пояснив, що він прибув в с. Кореличі в особистих справах. Йшов вулицею і запитав перехожого, де можна купити сигарети. Йому повідомили, що в ОСОБА_4 і показали напрямок руху. Він зайшов на подвір`я ОСОБА_1 , де стояв його автомобіль. Постукав, йому відчинив ОСОБА_1 і продав пачку сигарет "Compliment", вартістю 45 грн., оскільки мав 50 гривень і дав йому здачу 5 грн. Після цього, він пішов на зупинку, де підїхали працівники поліції. Він у руках мав сигарети. Вони запитали, де він купив сигарети. Він їм повідомив, де купив і показав локацію. Працівники поліції стукали у двері, але їм ніхто не відчиняв.

Відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративним правопорушенням є провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона даного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:

-без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

-без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

-без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

-у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;

-без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція даної норми закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, які передбачають вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно ч.ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч.2 ст.50 ЦК України, фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.1 ст.58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Отже, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання полягає у діяльності з виготовлення, реалізації продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, особою, яка не зареєстрована у встановленому законом порядку суб`єктом господарювання.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, важливими і обов`язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Отже систематичність є ознакою підприємницької діяльності, а не умовою притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 164 КпАП України.

ОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.01.2023 р., оскільки з такої вбачається що до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань запис про фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 , а відомості про припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця або підприємницьку діяльність фізичної особи-підприємця відсутні. Відтак, ОСОБА_1 повинний здійснювати свою господарську діяльність відповідно до закону, в тому числі з урахуванням вимог Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Згідно довідки Перемишлянської ДПІ ГУ ДПС у Львівській області від 16.03.2023 р. №2833/АП/13-01-62, ОСОБА_1 (податкова адреса 81254, с.Кореличі Львівської області), перебуває на спрощеній системі оподаткування та згідно поданої податкової декларації платника єдиного податку за 4 квартал 2022 року доходу не отримував.

У судовому засіданні не встановлено, а з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 подавав заяву до органу Державної податкової служби України про перепрофілювання чи про припинення підприємницької діяльності.

Окрім цього, стосовно тверджень захисника Лозинського Івана Михайловича про те, що останній не здійснює підприємницьку діяльність, оскільки він прибутку не отримує і податків не сплачує, а тому вважається таким, що підприємницьку діяльність не здійснює, слід зазначити наступне.

Згідно п. 923 Розділу VIII, перехідні та прикінцеві положення Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 р. № 2464-VI установлений мораторій на проведення документальних перевірок правильності нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску на період дії правового режиму воєнного, надзвичайного стану та протягом трьох місяців після припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану.

Окрім цього, згідно пунктів 9, 9.1 підрозділу 8 розділу XX Податкового кодексу України, тимчасово, з 1 квітня 2022 року до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану на території України, положення розділу XIV Податкового кодексу України застосовуються з урахуванням таких особливостей: фізичні особи - підприємці - платники єдиного податку першої та другої групи мають право не сплачувати єдиний податок.

Відповідно до частини 20 статті 15 Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відносно твердження ОСОБА_1 щодо його фізичної відсутності в с. Кореличі Львівського району Львівської області 05.01.2023року, оскільки такий перебув на роботі, а саме за адресою: АДРЕСА_2 . Слід зазначити, що згідно довідки "01/03/23-01 від 01.03.2023року ОСОБА_1 працює на посаді машиніста (кочегара) котельні Товариства з обмеженою відповідальністю "Екобізнес-Львів" з 23.12.2022р. по даний час і в ніч з 04 січня на 05 січня 2023року перебував на роботі на зміні.

Оцінивши досліджені докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 , правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП, провину ОСОБА_1 , суд вважає доведеною.

Провина ОСОБА_1 повністю підтверджується матеріалами адміністративної справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №134250 від 05.01.2023 р., копією виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; показами свідка та іншими матеріалами справи в їх сукупності.

З врахуванням вищенаведеного, місця, способу вчинення правопорушення, відношення правопорушника до вчиненого ним правопорушення, так як адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником так і іншими особами, а тому приходжу до переконання, що до гр. ОСОБА_1 слід застосувати адміністративне стягнення в межах санкції статті за якою він притягається до відповідальності, у вигляді штрафу.

Крім того, відповідно до вимог ст. 40-1 КУпАП, судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

На підставі ч.1 ст.164 КУпАП та керуючись ст.ст. 23, 24, 33, 40-1, 284, 287-289 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накласти на нього стягнення у виді адміністративного штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір, що становить 0,2 розміру прожиткового мінімуму на одну працездатну особу 536 (п`ятсот тридцять шість) грн. 80 коп..

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Перемишлянський районний суд Львівської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: Гуняк Олександра Ярославівна