ЄУН №389/692/23
Провадження №3/389/544/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2023 року суддя Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області Ябчик Наталія Миколаївна, розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, ФОП ОСОБА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №000636 від 28 лютого 2023 року вбачається, що 22 лютого 2023 року о 11:40 год. під час фактичної перевірки головним державним інспектором ГУ ДПС у Кіровоградській області торгівельного павільйону за адресою: Кіровоградська область, м.Знам`янка, Привокзальна площа (біля будинку №5), що належить ФОП « ОСОБА_1 », ОСОБА_1 порушив режим програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТЗЕД (перелік чеків наведений у додатку до акту фактичної перевірки) на загальну суму 110884 грн. 21 коп., чим порушив п.2 ч.11 ст.3 ЗУ «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року № 265-95 ВР, тобто вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.155-1 КУпАП.

До суду ОСОБА_1 не з`явився, про день, час і місце розгляду справи повідомлений у встановленому порядку. Від його представника адвоката Юхименко Н.В. надійшло клопотання в якому вона просила закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КпАП України у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Клопотання обґрунтоване тим, що 28 лютого 2023 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, а саме за те, що він нібито вчинив порушення режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно УКТЗЕД на загальну суму 110884 грн. 21 коп.. Зазначає, що в даному протоколі суть правопорушення не зазначена зовсім. Лише вказано, що ОСОБА_1 вчинив порушення режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії. Ні дати, ні місця, ні обставин, за яких ОСОБА_1 вчиняв такі дії, не зазначено. Більше того, державний інспектор посилається на невідомий перелік чеків, який нібито наведений в іншому документі. Однак, з протоколу невідомо, яке відношення має ОСОБА_1 до вказаних чеків і яким чином вони свідчать про скоєння ним правопорушення.

Про місце вчинення правопорушення можна лише здогадатися по місцю складання протоколу АДРЕСА_2 . Однак час та місце скоєння правопорушення мають бути обов`язково зазначені серед обставин його скоєння. Крім того, в протоколі не зазначено найменування товару, ціна, кількість, продаж якого нібито реалізовував ОСОБА_1 без належного режиму програмування найменування та коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД та/або без реєстратора розрахункових операцій.

Протокол не містить інформації щодо фіксації факту розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено будь яких доказів, які підтверджують факт торгівлі саме ОСОБА_1 та проведення ним розрахунку без використання реєстратора розрахункових операцій та/або використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, для підакцизних товарів, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Крім того, зазначені в Акті фактичної перевірки від 22.02.2023р. порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за які передбачена відповідальність ч. 1ст. 155-1 КУпАП, не підтверджуються будь якими доказами.

Також, в матеріалах справи немає жодних даних, чи являється ОСОБА_1 взагалі суб`єктом вказаного правопорушення. А також повністю відсутні докази наявності в будь-яких його діях прямого умислу. Більш того, протокол складався за відсутності ОСОБА_1 , про що свідчить відсутність його підпису. При цьому відомостей про те, що ОСОБА_1 відмовився від підписання протоколу, немає. Адже згідно ст. 256 КУпАП, в разі відмови від підписання протоколу, в ньому здійснюється про це запис. Протокол не вручений особі, відносно якої він складений. В протоколі мається запис про те, що ОСОБА_1 висловив бажання щодо направлення протоколу поштою. Однак цей запис не відповідає дійсності, свідчить про фальсифікацію протоколу. Адже незрозуміло, чому ОСОБА_1 , який перебуває поряд з посадовою особою, яка складає протокол, висловив бажання направлення документу поштою, а не отримав його та не підписав, висловивши свої заперечення. Це все підтверджує лише те, що протокол складався не в тому місці, яке в ньому зазначене, а в службовому кабінеті державного інспектора, і відповідно усі внесені до протоколу відомості не відповідають дійсності.

Все це свідчить про те, що інспектор не дав можливості ОСОБА_1 скористатися своїми правами, в тому числі і правом на захист, гарантоване ст. 59 Конституції України.

У відповідності до частини другої статті 271 КУпАП інтереси особи може представляти представник - адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Право на захист особи, що обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, гарантоване пунктом 3 (с) статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що включає право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Відповідно до усталеної практики у справах щодо України, поняття «кримінальне правопорушення» в практиці ЄСПЛ має автономне тлумачення, та кримінально-правова суть визнається не лише стосовно Кримінального кодексу, а й Кодексу про адміністративні правопорушення (Рішення від 6 вересня 2005 року у справі «Гурепка проти України» (Gurepka v. Ukraine), заява № 61406/00, п. 53 та від 21 жовтня 2010 року у справі «Корнєв і Карпенко проти України» (Kornev and Karpenko v. Ukraine).

Однак, посадовцем податкової служби не вжито жодних дій щодо надання ОСОБА_1 можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги.

Такі дії податківця порушують права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, і, в свою чергу, порушено порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення, що також підставою для закриття провадження по справі. Таким чином, підсумовуючи вищенаведене, можна зробити висновок про грубе порушення з боку інспектора ДПС при складанні протоколу відносно ОСОБА_1 .

Враховуючи, що у матеріалах адміністративної справи відсутні належні та допустимі докази, які могли б свідчити про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 155-1 ч. 1 КУпАП, його представник просить задовольнити подане клопотання.

Дослідивши матеріали справи, суддя приходить до наступного висновку.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 155-1 КУпАП не встановлює конкретного порядку щодо проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Стаття 155-1 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 155-1 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

В даному конкретному випадку на вимоги п.п.2, 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», який зазначений в протоколі уповноваженою особою Державної податкової служби України.

Відповідно до положень п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Однак судом встановлено, що дійсно у протоколі про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_1 суть правопорушення не викладено в тому об`ємі, який дає підстави зробити висновок про те, чи мала місце подія правопорушення. В ньому не зазначено найменування товару, ціна, кількість, продаж реалізованого ОСОБА_1 без належного режиму програмування найменування та коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД та/або без реєстратора розрахункових операцій. Протокол не містить інформації щодо фіксації факту розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку. Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено будь яких доказів, які підтверджують факт торгівлі саме ОСОБА_1 та проведення ним розрахунку без використання реєстратора розрахункових операцій та/або використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, для підакцизних товарів, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Суддя не вправі при розгляді протоколу про адміністративне правопорушення самостійно встановлювати час, місце та інші обставини вчиненого, не може сам формулювати обвинувачення, оскільки це буде грубим порушенням прав особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Крім того, відповідно до ст.268 КУпАП України, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі.

Згідно ст. 256 КУпАП, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу.

Судом встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення відсутній підпис ОСОБА_1 .. При цьому відомостей про те, що останній відмовився від підписання протоколу, немає. Адже згідно ст. 256 КУпАП, в разі відмови від підписання протоколу, в ньому здійснюється про це запис. Що може свідчити про те, що протокол про адміністративне правопорушення було складено за відсутності ОСОБА_1 , що є грубим порушенням порядку складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінивши усі наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд приходить до висновку, що під час розгляду даної справи не знайшло підтвердження вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, та в його діях за обставин зазначених в протоколі, відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Враховуючи викладене, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, суд прийшов до висновку, що провадження по справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст.1,9,221, п.1 ч.1 ст.247, ст.ст.283,284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.155-1 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 , закрити за відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до Кропивницького апеляційного суду.

Суддя Знам`янського міськрайонного суду

Кіровоградської області Н.М.Ябчик