Справа № 724/142/23
Провадження № 3/724/287/23
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 березня 2023 року суддя Хотинського районного суду Чернівецької області Кацаренко І.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, сільського голови Клішковецької сільської ради, РНОКПП НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП),
У С Т А Н О В И В :
21 лютого 2023 року після доопрацювання до Хотинського районного суду Чернівецької області для розгляду надійшли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП.
Як вбачається з протоколу серії ДАСУ №13-15-0001/2023ПР від 10 січня 2023 року, заступником начальника відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Чернівецькій області Костенком С.О. проведено перевірку закупівель у Клішковецькій сільській раді Дністровського району Чернівецької області за номерами UA-2021-01-05-003047-с та UA 2019-10-07-000140-b. Перевіркою виявлено, що у результаті проведеної процедури закупівлі (за номером ID: UA-2021-01-05-003047-с, предмет закупівлі електрична енергія) між ТОВ «ЛАЙФ ЕНЕРДЖІ ГРУП» в особі директора ОСОБА_2 (далі-постачальник) та №5, який підписаний вказаними посадовими особами. В порушення п.п.2) п.13.8 Договору від 08 лютого 2021 року №5 та п. ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №992-VIIІ (надалі Закон №992) сільською радою з ТОВ «ЛАЙФ ЕНЕРДЖІ ГРУП» укладено додаткову угоду №4 від 10 березня 2021 року до Договору від 08 лютого 2015 року №5 на збільшення ціни за одиницю товару (електроенергії) без наявності документів, що підтверджують ціни електроенергії на ринку. Як наслідок, укладення наступних додаткових угод (№№5-13) призвели до збільшення ціни за 1кВт електричної енергії більше ніж на 10% до ціни за 1 кВт електричної енергії, визначеної додатковою угодою №3, чим порушено вимоги п.п.2) п.13.8 Договору від 08 лютого 2021 року №5 та п.2) ч.5 ст.41 Закону №992 в частині збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку.
В наслідок внесення змін до істотних умов договору на закупівлю електроенергії з порушенням законодавства та проведення оплати за цінами, які не відповідали договору (з урахуванням змін внесених додатковими угодами №1-3), в період з 01 лютого 2021 року по 28 лютого 2022 року. Клішковецькою сільською радою недоотримано активів (електричної енергії) у кількості 305341,28 кВт/год внаслідок чого понесені зайві витрати бюджетних коштів на суму 689827,40 грн., чим Клішковецькій сільській раді нанесено шкоди (збитків) на вказану суму. Порушення допущено Клішковецьким сільським головою ОСОБА_1 , яким підписано додаткову угоду №4 на збільшення ціни на підставі документу, який не підтверджує коливання ціни на товар на ринку. Клішковецький сільський голова ОСОБА_1 на запитання щодо підписання додаткової угоди №4 до договору №5 від 08 лютого 2021 року пояснив, що підставою для підписання додаткової угоди було звернення Постачальника, надання ним довідки Торгово-промислової палати та необхідність безперебійного функціонування комунальних установ сільської ради. Однак, довідка Чернівецької торгово-промислової палати від 03 березня 2021 року №264, на підставі якої укладено додаткову угоду №4 взагалі не містить інформації чи відбувалося коливання цін на електричну енергію після 27 лютого 2021 року (дата зазначена в попередній довідці Чернівецької торгово-промислової палати від 03 березня 2021 року №259, на підставі якої було укладено додаткову угоду №3), а лише наведена середня ціна за лютий 2021 року та ціна на конкретну дату 27 лютого 2021 року, відповідно не може слугувати підставою для збільшення ціни за електроенергію. Період вчинення порушення (укладення додаткових угод з порушенням законодавства) 10 березня 2021 року по 22 листопада 2021 року.
Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п.2) ч.5 статті 41 Закону України від 25 грудня 2015 року №992-VIIІ «Про публічні закупівлі», тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.
27 березня 2023 року від адвоката Гладкого А.П., якій діє в інтересах ОСОБА_1 , надійшло клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 було підписано додаткову угоду №4 від 10 березня 2021 року на збільшення ціни за електроенергію на підставі документу, який не підтверджує коливання ціни на товар на ринку, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». На день складення протоколу про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року стаття 41 частина 5 пункт 2) Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25 грудня 2015 року ( із змінами) мала наступний зміст: ч.5 «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: п.2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; Пункт 2 частини п`ятої статті 41 із змінами, внесеними згідно із Законом №1530-IX від 03 червня 2021». Разом з тим, раніше, а саме, 19 вересня 2019 року Законом №114-IX до Закону №922-VIII від 15 грудня 2015 року були внесені зміни і зокрема стаття 41 ( ч.5 п.2) мала наступну редакцію, яка діяла до 03 червня 2021 року: ч.5 «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: п.2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії». Пізніше Законом №1530-IX від 03 червня 2021 року (ст.19) були внесені зміни до статті 41 ЗУ «Про публічні закупівлі», де зазначено, зокрема, що у частині п`ятій: у пункті 2: «у першому реченні слова «підписання договору про закупівлю»; замінити словами «підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Отже, на день укладення Додаткової угоди №4 від 10 березня 2021 року про внесення змін до основного Договору №5 від 08 лютого 2021 року чинною булла редакція пункту 2) частини 5 статті 41 Закону №922-VIII, якою не заборонялося внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю електроенергії у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Пунктом 6 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» (редакція, чинна з 19 квітня 2020 року) зазначено, що: договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної
системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Проте, в підпункті 2) пункту 13.8 Договору №5 від 08 лютого 2021 року зазначено, що «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії». За своїм змістом вказаний пункт Договору №5 дослівно переписаний із п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII, який діяв до внесення змін від 03 червня 2021 року. Отже, Законом №922-VIII та Договором №5 від 08 лютого 2021 року було дозволено вносити зміни в істотні умови договору, в передбачених законом випадках. Зважаючи на вказані обставини та відповідно до цінової довідки №264 від 03 березня 2021 року, виданої експертом Чернівецької торгово-промислової палати В.П.Акульонок, сторонами Договору №5 від 08 лютого 2021 року було укладено Додаткову угоду №4 від 10 березня 2021 року про внесення змін до основного договору щодо збільшення ціни за постачання електроенергії в зв`язку з коливанням середньозваженої ціни, без збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
У протоколі про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 уповноважений на складання протоколу ОСОБА_3 вказує на те, що цінова довідка №264 від 03 березня 2021 року експерта Чернівецької торгово-промислової палати не містить інформації про коливання ціни на електроенергію. Таке твердження ОСОБА_3 є лише його особистою думкою, яка склалася на припущеннях. Адже суду не надано жодного належного доказу на спростування наявності коливання ціни на електроенергію. Зокрема, на підтвердження своєї думки ОСОБА_3 не долучено до матеріалів справи відповідного документа від Чернівецької торгово-промислової палати або ж від ДП «Оператор ринку» про відсутність коливання ціни на електроенергію. Отже, вважає, що коливання ціни на електроенергію в період внесення змін до Договору №5 від 08 лютого 2021 року повністю підтверджуються даними Торгово-промислової палати, отриманими з офіційного сайту ДП «Оператор ринку», які жодним належним доказом не спростовані. Оскільки в період підписання Додаткової угоди №4 від 10 березня 2021 року мало місце збільшення ціни електроенергії на ринку, то відповідно цією додатковою угодою збільшено ціну за одиницю товару без збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Цим самим ОСОБА_1 не було допущено порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Підсумовуючи наведене, слід прийти до висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення в діях Клішковецького сільського голови ОСОБА_1 .
Крім того, зазначає адвокат у клопотанні, з матеріалів справи відомо, що 02 вересня 2022 року службовими особами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (зокрема ОСОБА_3 ) було складено акт перевірки закупівель Клішковецькою сільською радою електроенергії, яка проводилася в період з 01 до 26 серпня 2022 року. На аркуші №8 вказаного акту зазначено, що Додаткову угоду №4 від 10 березня 2021 року про збільшення ціни на електроенергію було підписано Клішковецьким сільським головою ОСОБА_1 . В абзаці 7-му цього ж аркушу вказано, що вносячи зміни до істотних умов договору щодо збільшення ціни на одиницю товару Додатковою угодою №4, замовник порушив вимоги п.п.2) п.13.8 Договору №5 від 08 лютого 2021 року та п.2 ч.5 ст.41 Закону 992. На аркуші №9 вказаного вище акту перевірки зазначено, що порушення допущено Клішковецьким сільським головою ОСОБА_1 , яким підписано Додаткову угоду №4. Таким чином, ОСОБА_3 , як уповноважена особа контролюючого органу, виявивши 02 вересня 2021 року адміністративне правопорушення, яке передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП та особу, яка його вчинила, зобов`язаний був не пізніше двадцяти чотирьох годин скласти протокол про адміністративне правопорушення у відповідності до вимог ст. ст.254, 255, 256 КУпАП.
Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП було складено ОСОБА_3 лише 10 січня 2023 року, що є грубим порушенням строку, передбаченого законом.
Отже, в розумінні вимог ст.251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 слід визнати недопустимим доказом, оскільки він складений з порушенням вимог закону.
Крім цього, відповідно до вимог частина 3 статті 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Як зазначалося вище, адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП та особу, яка його вчинила, було виявлено 02 вересня 2022 року після проведеної перевірки в Клішковецькій сільській раді, а протокол про адмінправопорушення було складено лише 10 січня 2023 року. Отже, станом на 02 березня 2023 року закінчився шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення за вчинення адмінпроступку з моменту його виявлення.
Також слід зауважити, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 та в акті перевірки від 02 вересня 2022 року зазначено, що ОСОБА_1 10 березня 2021 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, підписавши Додаткову угоду №4 про внесення змін до істотних умов Договору №5 від 08 лютого 2021 року. Отже, станом на 10 березня 2023 року теж закінчився дворічний строк накладення адміністративного стягнення за вчинення адмінпроступку з моменту його вчинення.
У зв`язку з вищевикладеним, адвокат Гладкий А.П. просить суд винести постанову про закриття провадження в справі ОСОБА_1 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, на підставі пункту 1) частини 1 статті 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його адвокат Гладкий А.П. вину у вчиненні ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП не визнали та просили закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Гладкого А.П., дослідивши матеріали адміністративної справи, приходжу до наступного висновку.
Згідно з вимогами ст.280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст.245 КУпАП).
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ (в редакції чинній на час вчинення правопорушення) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Відповідно до ч.5 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили, замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся.
Згідно п.4 ч.5ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
Відповідно до ч.1 ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Підставою для складення вказаного вище протоколу був акт перевірки №20-34/6 від 02 вересня 2022 року Управління Західного офісу Державної аудиторської служби в Чернівецькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-05-003047-с.
Таким чином датою виявлення правопорушення є 02 вересня 2022 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 02 вересня 2022 року.
Відповідно до ч.3 ст.38 КпАП України: адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Із наведеного слідує, що строк притягнення до адміністративної відповідальності закінчився 02 березня 2023 року.
Крім того, ОСОБА_1 10 березня 2021 року вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, підписавши Додаткову угоду №4 про внесення змін до істотних умов Договору №5 від 08 лютого 2021 року. Отже, станом на 10 березня 2023 року теж закінчився дворічний строк накладення адміністративного стягнення за вчинення адмінпроступку з моменту його вчинення.
Як вбачається з п.7 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.
За таких обставин, провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 слід закрити, у зв`язку зі спливом строку притягнення до адмінвідповідальності.
Керуючись ст.ст.38, 247, 283-284 КУпАП, суд
П О С Т А Н О В И В :
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строку накладення адміністративного стягнення.
Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої винесено постанову, до Чернівецького апеляційного суду через Хотинський районний суд Чернівецької області протягом десяти днів з дня її постановлення.

Суддя Інна КАЦАРЕНКО