ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2023 Справа №607/11051/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Татарчук Л.І., розглянувши в режимі відеоконференції матеріали адміністративної справи, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку м. Устилуг Волинської області, продавця-консультанта Vandal vape shop, зареєстрованої в АДРЕСА_1 та жительки АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №066175 від 13.06.2023 року, громадянка ОСОБА_1 13 червня 2023 року о 16.00 год. перебуваючи на своєму робочому місці за адресою м. Тернопіль вул. С.Будного, 32 Г, у магазині Vandal vape shop здійснила роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет марки «Chaser» за ціною 299 грн. за один набір без марок акцизного збору, чим порушила ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, однак подала заяву про розгляд справи у її відсутності, однак за участі захисника. У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе справу розглядати у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Татарчук Л.І. зазначила про наявність підстав для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В обґрунтування вимог захисник просить врахувати, те що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет. Гліцерин та нікотин як окремі компоненти є у вільному продажі в торгових точках різних спеціалізацій та марками акцизного податку не обкладаються, більше того продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком. Відтак на думку захисника норма ч. 1 ст. 156 КУпАП виключає відповідальність за роздрібну торгівлю компонентами для утворення рідини, що використовується в електронних сигаретах. Крім того вказує про те, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особа виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності, тобто у даному випадку ОСОБА_1 виступає як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, що виключає притягнення її до адміністративної відповідальності. З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, за наведеного, адвокат просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Татарчук Л.І., суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яка в свою чергу передбачає - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Так, у протоколі викладені обставини, щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет марки «Chaser» за ціною 299 грн. за один набір, без марок акцизного збору.

Суд зазначає, що вказана норма Закону не передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет, а тому вважає що посилання на зазначену статтю суб`єктом владних повноважень є невірним.

Частина перша статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Так, алкогольні напої та тютюнові виробами є підакцизними товарами, контроль за виробництвом і обігом яких здійснює держава, а тому оптова чи роздрібна торгівля відповідним товаром підлягає ліцензуванню. Також продаж рідин для електронних сигарет потребує отримання відповідної ліцензії. Тобто для того щоб займатися оптовою чи роздрібною торгівлею певного товару, необхідно отримати ліцензію на вид господарської діяльності, на провадження якого суб`єкт господарювання має намір її одержати.

При матеріалах справи наявна копія ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідними, що використовуються в електронних сигаретах у магазині Vandal vape shop видана ФОП ОСОБА_2 , яка дійсна до 01.06.2024 року.

В протоколі вказано про те, що здійснювалася роздрібна торгівля рідинами для електронних сигарет марки «Chaser», на доказ чого суб`єктом владних повноважень до матеріалів справи долучено фото, на якому зображено набір інгредієнтів для виготовлення рідини для електронної сигарети. Тобто ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин, а двох окремих компонентів, нікотину та ароматизатора змішаного з гліцерином, які лише при змішуванні можуть утворювати готову рідину для електронних сигарет.

В свою чергу слід зазначити, що рідина до електронних сигарет - це в`язка рідина, яка заправляється в електронні пристрої для паріння.

Відповідно до п. 14.1.564 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Перелік підакцизних товарів із зазначенням видів товарів згідно з УКТ ЗЕД і ставок акцизного податку визначено ст. 215 ПКУ. Відповідно до п. 215.3.2 п.215.3 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну за кодами 2401, 2402 10 00 00, 2402 20 90 10, 2402 20 90 20, 2403 згідно з УКТ ЗЕД.

Відтак оглядом статті 215 ПКУ, нікотин або гліцерин, а тим більше ароматизатор не входить в перелік підакцизних товарів.

Таким чином, продаж окремих компонентів чинним законодавством не визначається, як підакцизний товар згідно з ПКУ та їх реалізація не оподатковується акцизним податком.

Крім цього суб`єктами правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Із змісту ст.15 цього Закону вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Так, згідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 прийнята на роботу на посаду продавця-консультанта у магазин Vandal vape shop згідно Наказу №230606-01 від 06.069.2023 року, ФОП ОСОБА_2 . Відтак, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не є суб`єктом підприємницької діяльності.

При цьому на підтвердження факту правопорушення до суду надано, зокрема: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №066175 від 13.06.2023 року, який містить вичерпний перелік відомостей без конкретизації, тобто в ньому не зазначено відомостей, кому саме було продано рідини до електронних сигарет, яка кількість була продана, а також не зазначено, яка виручка була отримана від торгівлі вказаними рідинами.

Крім цього до матеріалів долучено рапорт ДОП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, до якого суд ставиться критично, оскільки за своєю формою та змістом він є доповіддю та дублює відомості, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення ВАД №066175 від 13.06.2023 р. Більше того, рапорт є внутрішнім документом та не може слугувати доказом по справі, оскільки механізм складання рапорту не врегульований законодавцем, складається у вільній формі, тому не відображає всіх необхідних відомостей для судового провадження, та в ньому відсутні джерела отримання інформації, у зв`язку із чим, не може бути доказом у розумінніст.251 КУпАП.

Окрім цього, суд не бере до уваги як докази письмові пояснення свідків, що долучені до матеріалів справи, адже такі не містять викладу подій, які б могли підтвердити обставини викладені у протоколі.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Підсумовуючі вищевикладене слід також звернути увагу на те, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Отже, оцінюючи зібрані по справі докази у їх повній сукупності, приходжу до висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП слід закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення рідини до електронних сигарет марки «Chaser» а кілкості 10 штук, слід повернути ФОП ОСОБА_2 , який здійснює роздрібну торгівлю у магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою АДРЕСА_3 , після набрання постановою законної сили.

Керуючись ст.ст.7, 9, 156, 247, 283, 284, 287, 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені в магазині Vandal vape shop рідини до електронних сигарет марки «Chaser» в кількості 10 штук, після набрання постановою законної сили - повернути ФОП ОСОБА_2 .

Постанова у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяС. В. Кунцьо