Номер провадження: 33/813/696/23
Номер справи місцевого суду: 523/2931/23
Головуючий у першій інстанції Ружицький В. В.
Доповідач Воронцова Л. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.04.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Воронцова Л.П.,

за участю секретаря судового засідання Кузьміч Г.Р.,

захисника Ільїна А.Н.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Федорончука Ігоря Володимировича, який діє від імені ОСОБА_1 , на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 29 березня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ

Згідно протоколу серії ААД №427351 за ч.2 ст. 130 КпАП України 16.01.2023 року о 03 год.11 хв. ОСОБА_1 в м. Одесі по вул.Миколаївська дорога,299 керував автомобілем ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, встановленого поліцейським в результаті огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Драгер», яким виявлено наявність алкоголю у видихаємому повітрі з легень водія ОСОБА_1 у розмірі 0,63 проміле, що було зафіксовано на боді-камери поліцейських.

Згідно протоколу № 8, складеного командиром військової частини НОМЕР_2 , 16.01.2023 року о 03 годині 15 хвилин в м. Одеса Миколаївська дорога 299, працівниками національної поліції було зупинено транспортний засіб «ВА3-2104», д/н НОМЕР_3 , під керуванням військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 , який повертався на позиції свого підрозділу с.ІВАНОВЕ (територія колишніх майстерень) Одеської області, Одеського району виконуючи в особливий період свої обов`язки військовослужбовця, перебуваючи при цьому в нетверезому стані, який було встановлено під час проходження медичного огляду на стан сп?яніння за допомогою спеціального приладу «DRAGER ALKOTEST.» За результатами алкотесту у солдата ОСОБА_1 встановлено ступінь алкогольного сп?яніння - 0,63 проміле.

Постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 28 березня 2023 року матеріали справи 523/2931/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 130 КУпАП та справи № 523/2938/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-20 КУпАП об`єднано в одне провадження. Об`єднаній справі присвоєно єдиний унікальний номер 523/2931/23 провадження №3/523/2050/23.

Оскаржуваною постановою за вчинення адміністративних правопорушень передбачених ч.3 ст.172-20, ч.1 ст.130 КУпАП, на підставі ст.36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн., та позбавлено права керування транспортними засобами строком на один рік, стягнуто судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Не погоджуючись із вказаною постановою, адвокат Федорончук І.В., який діє від імені ОСОБА_1 , подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів скарги зазначає, що:

- здійснивши перекваліфікацію адміністративного правопорушення з ч.2 на ч.1 ст. 130 КУпАП суд вийшов за межі власної компетенції;

- суд першої інстанції не вирішив подані захисником клопотання;

- технічний прилад, за допомогою якого було проведено огляд, був технічно несправним, з огляду на розбіжності у температурі, відображеній у чеці газоаналізатора та фактичній температурі навколишнього середовища;

- перед проведення огляду працівниками поліції не було здійснено контрольної перевірки приладу;

- з відеозапису вбачається, що поліцейські сумнівались у перебуванні ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння;

- ОСОБА_1 не мав можливості пересвідчитись у дотриманні поліцейськими вимог щодо зберігання приладу Драгер;

- у матеріалах справи відсутні докази керування ОСОБА_1 зупиненим транспортним засобом;

- у чеці газоаналізатора та акті огляду зазначено прізвище оператора, який фактично огляд не проводив;

- матеріали справи не містять доказів існування виявлених працівниками поліції ознак алкогольного сп`яніння;

- об`єднання справ про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-20 КУпАП та ст. 130 КУпАП було незаконним, з огляду на відсутність про це клопотання захисника та суттєві відмінності об`єднаних справ;

- з відеозапису не вбачається згоди ОСОБА_1 із результатами огляду, однак за відсутності його згоди із результатами огляду на місці зупинки працівниками поліції не було запропоновано йому пройти огляд у медичному закладі;

- ставлення працівників поліції під час складання протоколу було очевидно упередженим;

- при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.172-20 КУпАП судом було залишено поза увагою відсутність доказів у цій справі;

- ОСОБА_1 фактично було двічі притягнено до відповідальності за вчинення одного адміністративного правопорушення;

- протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 172-20 КУпАП було складено із порушенням визначених ч.2 ст. 254 КУпАП строків;

- залучені до матеріалів справи покази свідків не доводять факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Адвокат Ільїн А.Н. у судовому засіданні апеляційної інстанції, як захисник Бєлобородова В.В., апеляційну скаргу підтримав на підставах, наведених у ній, просив оскаржувану постанову суду скасувати, провадження у справі закрити.

Заслухавши пояснення адвоката Ільїна А.Н., перевіривши доводи апеляційної скарги матеріалами справи,апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану постанову без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд неодноразово наголошував на тому, що користування джерелом підвищеної небезпеки покладає на водія транспортного засобу певні додаткові обов`язки, які пов`язані із необхідністю забезпечення безпечного використання транспортних засобів і таке обмеження прав конкретної особи повністю відповідає інтересам суспільства щодо забезпечення безпеки дорожнього руху.

Відповідно до ст. 53 Закону України «Про дорожній рух» юридичні та фізичні особи, винні в порушенні законодавства про дорожній рух, відповідних правил, нормативів і стандартів, несуть відповідальність згідно з законодавством України.

Відповідно до ч.1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У рішенні, ухваленому 29.06.2007 року у справі «О`Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства», Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати, постановив, що будь яка особа яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є такими, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодилися нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Відповідно до пп. а п. 2.9 ПДР України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідальність за що передбачена ч.1 ст. 130 КУпАП.

Апеляційний суд не погоджується із доводами апелянта щодо недоведеності провини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушеннь, передбачених ч.1 ст. 130 172-20 КУпАП України, за кваліфікуючими ознаками: керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння та ч. 3 ст. 172-20 КУпАП за кваліфікуючими ознаками: виконання військовослужбовцями обов`язків військової служби в нетверезому стані, оскільки така вина повністю доведена та підтверджується наступними доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 427351 від 16.01.2023 року, відповідно до якого о 03 год.11 хв. ОСОБА_1 в м. Одесі по вул.Миколаївська дорога,299 керував автомобілем ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, який було встановлено поліцейським в результаті огляду правопорушника на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Драгер» та виявлення наявності алкоголю у видихаємому повітрі з легень водія ОСОБА_1 у розмірі 0,63 проміле (а.с.2);

- протоколом про адміністративне правопорушення № 8, складеним командиром військової частини НОМЕР_2 , відповідно до якого 16.01.2023 року о 03 годині 15 хвилин в м. Одеса Миколаївська дорога 299, працівниками національної поліції було зупинено транспортний засіб «ВА3-2104», д/н НОМЕР_3 , під керуванням військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 , який повертався на позиції свого підрозділу с.ІВАНОВЕ (територія колишніх майстерень) Одеської області, Одеського району виконуючи в особливий період свої обов`язки військовослужбовця, перебуваючи в нетверезому стані, який було встановлено під час проходження медичного огляду на стан сп?яніння за допомогою спеціального приладу «DRAGER ALKOTEST.» За результатами алкотесту у солдата ОСОБА_1 встановлено ступінь алкогольного сп?яніння - 0,63 проміле;

- чеком газоаналізатора «Драгер», у якому зафіксовано наявність алкоголю у видихаємому повітрі водія ОСОБА_1 0,63 проміле;

- актом огляду, відповідно до якого ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння, на якому стоїть підпис останнього про згоду з результатами огляду (а.с.4);

- відеодиском, де зафіксовано проходження огляду, із результатами якого ОСОБА_1 погодився, та розмова працівника поліції з ОСОБА_1 , при якій останній неодноразово визнавав факт керування транспортним засобом (а.с. 5);

- копією військового квитка ОСОБА_1 , в якому зазначено що станом на 16.01.2023 він проходить військову службу (а.с.44-46);

- копією водійського посвідчення ОСОБА_1 ;

- поясненнями свідка ОСОБА_2 який пояснив, що 16.01.2023 він був в якості пасажира в автомобілі, яким керував ОСОБА_1 . Приблизно о 3:15 годині їх зупинили працівники поліції, на місці ОСОБА_1 пройшов огляд на стан сп`яніння за допомогою приладу Драгер та працівники поліції склали протокол (а.с.50).

Апеляційний суд відхиляє зауваження захисника про вихід суду першої інстанції за межі наданої йому компетенції при перекваліфікації адміністративного правопорушення з ч.2 на ч.1 ст. 130 КУпАП, виходячи з наступного.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою з огляду на каральну мету, зокрема, стягнення у виді штрафу, передбаченого санкцією ст. 130 КУпАП, провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року, рішення у справі «Лучанінова проти України» від 09 червня 2011 року).

В законодавстві України діє поняття Аналогія закону (крім кримінального права, заборона встановлена ч.4 ст. 3 КК України).

Аналогія закону - це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає в застосуванні до нього іншої норми закону, яка регламентує подібні відносини, тобто суду надається право вирішувати справи за допомогою аналогії закону.

Апеляційний суд зазначає, що відповідно до загальних принципів судочинства, суд розглядає як кримінальну, так і справу про адміністративну відповідальність лише в межах висунутого особі обвинувачення.

В той же час, відповідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як вбачається з п. 7 ч. 9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України від 06 листопада 2015 року №1376 При складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення, при цьому вона повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол.

З протоколу серії ААД № 427351 від 16.01.2023 року вбачається, що 16.01.2023 року о 03 год.11 хв. ОСОБА_1 в м. Одесі по вул. Миколаївська дорога,299 керував автомобілем ВАЗ 2104, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння, який було встановлено поліцейським в результаті огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Драгер» та виявленням наявності алкоголю у видихаємому повітрі з легень водія ОСОБА_1 у розмірі 0,63 проміле, за що відповідальність передбачена ч.2 ст. 130 КУпАП;

Так, частиною 2 ст. 130 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті, а саме: керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є повторність вчинення будь-якого з порушень, передбачених ч.1 ст. 130 КУпАП. Інші ознаки є аналогічними ч.1 ст. 130 КУпАП. Відсутність вищезазначеної кваліфікуючої ознаки - повторності, виключає відповідальність за ч.2 ст. 130 КУпАП.

Як було встановлено судом першої інстанції, постановою Одеського апеляційного суду від 16.02.2023 року скасовано постанову Суворовського районного суду від 19.09.2022 справа №523/11200/22 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 КУпАП

Таким чином, порушення ОСОБА_1 вимоги п. 2.9а ПДР, за якими водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачає відповідальність за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що протокол про адміністративне правопорушення серії ААД № 427351 від 16.01.2023 року суперечить суті викладеного у фабулі правопорушення.

Суд першої інстанції не вийшов за межі висунутого обвинувачення та не погіршив становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З огляду на це, апеляційний суд констатує, що постанова суду про зміну кваліфікації з частини 2 на частину 1 статті 130 КУпАП є законною, оскільки не погіршує становища правопорушника..

Щодо зауважень апелянта про незаконність об`єднання справ про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-20 КУпАП та ст. 130 КУпАП, апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до абз. 2 ст. 36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Як вже було зазначено вище, з метою заповнення прогалин у законодавстві, у справах про адміністративне правопорушення застосовуються норми кримінального процесуального законодавства, з огляду на каральну мету стягнення, передбачених санкціями ст. 130, 172-20 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 217 КПК України, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами)..

Відповідно до ст. 334 КПК України матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

Враховуючи викладене вище, оскільки вчинення адміністративних правопорушень, за фактом яких складено протоколи серії ААД № 427351 від 16.01.2023 року та №8 від 02.02.2023 року, інкриміновані одній особі, їх розгляд підвідомчий одному і тому ж органу - Суворовському районному суду м. Одеси, на переконання апеляційного суду, що відповідно до ст. 36 КУпАП, ст. 217, 334 КПК України, законним та обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про доцільність об`єднання матеріалів справи в одне провадження.

Апеляційний суд відхиляє зауваження захисника про відсутність у матеріалах справи доказів керування ОСОБА_1 зупиненим транспортним засобом та про те, що перед проведенням огляду працівниками поліції не було здійснено контрольної перевірки приладу, з огляду на наступне.

Частиною 2 ст.266 КУпАП визначено, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Вищенаведений порядок також узгоджується із вимогами, викладеними у Розід Х п.4 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України від 07.11.2015 № 1395, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2015 р. за № 1408/27853 (далі Інструкція).

Так, на виконання вимог Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року №1026 (Інструкції №1026), інспекторами поліції велася відеозйомка під час виконання службових обов`язків та складання адміністративного протоколу відносно ОСОБА_1 , яка дозволяє встановити обставини справи, що є основною їх функцією.

Зафіксовані відеозаписом обставини надають можливість повно та об`єктивно дослідити їх, конкретизувати поведінку поліцейських та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Таким чином, оглянутий відеозапис дає можливість встановити його узгодженість з іншими даними, що містяться в протоколі.

Досліджений відеозапис фіксує реальні дані, які не можуть бути спотворені та мають істотне значення для розгляду справи та має достатньо високу інформативність, позбавлений упередження і суб`єктивного ставлення, має безсторонній характер, що вимагає від суду ретельного та уважного дослідження вищевказаного доказу у сукупності із іншими доказами по справі.

Так, з відеозапису нагрудних камер поліцейських вбачається, що під час проведення огляду на стан сп`яніння на місці зупинки за допомогою пристрою Драгер ОСОБА_1 було надано одноразовий мундштук для продуття, запакований у одноразове паковання, та прикріплений до приладу при водії та під запис нагрудних камер. ОСОБА_1 не просив надати йому мундштук для самостійного розпакування та не висловлював заперечень щодо порядку проведення огляду. Перед тестуванням поліцейським було проведено контрольний замір повітря, при цьому прилад показав, що алкоголю немає, що було повідомлено ОСОБА_1 .

З наведеного відеозапису також вбачається, що ОСОБА_1 протягом розмови із працівниками поліції неодноразово підтверджував факт власного керування зупиненим автомобілем, повідомляючи, що сів за кермо автомобіля за наказом командира, повідомив, що вже проїхав блокпост.

Окрім того, у подальшому ОСОБА_1 запитав у поліцейських докази керування ним транспортним засобом, у зв`язку із чим інспектор поліції Змієвська А.І. продемонструвала йому запис камери відореєстратора, на якому зафіксовано керування ОСОБА_1 автомобілем та момент його зупинки, у подальшому, протягом спілкування з поліцейськими та оформлення відносно нього протоколу серії ААД № 427351, ОСОБА_1 не заперечував факту власного перебування за кермом.

Наведені обставини також підтверджуються поясненнями свідка ОСОБА_2 , у яких він зазначив, що 16.01.2023 року він був в якості пасажира в автомобілі, яким керував ОСОБА_1 .

Щодо доводів адвоката про недопустимість результатів огляду, як доказу вини водія, апеляційний суд зауважує про те, що дійсно хоча наявний у матеріалах справи відеозапис візуально не відображає факту знаходження приладу Драгер до проведення огляду на стан сп`яніння у спеціальному кейсі, однак апеляційний суд зауважує, що Інструкція "Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція №1452/735), не містить вимог щодо фіксування таких обставин під час проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння та оформлення результатів такого огляду.

Разом з тим, наведеною інструкцією передбачено обов`язок поліцейських надати водію на його вимогу сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, однак ОСОБА_1 такої вимоги не заявлялось.

Посилання ж адвоката на зауваження поліцейських про те, що ОСОБА_1 є не сильно п`яним, жодним чином не свідчать про несправність газоаналізатору.

Твердження захисника, що температура повітря 16.01.2023 року о 02:00становила близько + 3.7 С°, а о 5:00 близько 4,7 С°, згідно з довідкою Гідрометеорологічного центру Чорного та Азовськоо морів, а у чеку роздруківки «Drager» зазначена температура + 16 С, а тому результати обстеження не можна вважати достовірними, апеляційним судом до уваги не беруться.

Відповідно до Інструкції з експлуатації газоаналізатора Драгер Алкотест 7510, яка є у відкритому доступі, відбір проби повітря, що видихає особа, та результат тестування здійснюється даним приладом автоматично, у разі будь-яких порушень під час відбору пристрій зазначає про помилку. Як вбачається із відеозапису подій, будь-яких порушень інструкції допущено не було, газоаналізатор показав результати тестування без будь-яких помилок, які у подальшому були роздруковані поліцейськими.

При цьому апеляційний суд зауважує, що прилад Драгер не є приладом вимірювання температури повітря, поточна робоча температура для приладу, що відображається, зокрема, на роздруківції результатів огляду, може відрізнятись від зовнішніх погодніх умов та фіксує температуру приладу, а не навколишнього середовища. Таким чином, температура навколишнього середовища не буде співпадати з показником температури приладу з наведених причин та жодним чином не впливатиме на результати тестування і це не свідчить про його непридатність.

Згідно з Інструкцією з експлуатації газоаналізатора «Драгер Алкотест 7510», визначено умови навколишнього середовища при експлуатації даного приладу: робоча температура: від -10 до +50С°.

При вимірюванні приладом Drager Alkotest 7510 останній може показувати помилкове значення температури, якщо він зберігався у салоні автомобіля при іншій температурі та безпосередньо перед вимірюванням був перенесеним назовні. В той же час, огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився при температурі близько +4С°, а відповідно до вказаної вище довідки, температура у роздруківці приладу Drager Alkotest 7510 вказана + 16 С°, тобто в межах температури навколишнього середовища при експлуатації даного приладу.

З вище наведеного слідує, що огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проводився придатним газоаналізатором.

Як безпідставні відхиляє апеляційний суд також і посилання адвоката на порушення поліцейськими процедури проведення огляду через відсутність пропозиції ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі.

Так, апелянт зазначив, що заперечуючи факт вживання алкоголю, ОСОБА_1 , фактично, не погоджувався із результатами огляду, що зобов`язувало поліцейських запропонувати йому проїхати для закладу охорони здоров`я для проходження відповідного огляду там. Однак, зазначене спростовується наступним.

Зокрема, пункт 7 Роділу ІІ Інструкції №1452/735 містить вичерпний перелік випадків коли огляд на стан сп`яніння водія проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, зокрема: у випадку незгоди водія з результатами огляду на місці або у разі відмови водія транспортного засобу від такого огляду.

З наявного ж у справі відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 після проходження огляду на місці зупинки із його результатами погодився, що у подальшому засвідчив власним підписом у акті огляду (а.с.4). Апеляційний суд критично відноситься до посилань адвоката про те, що такий підпис було поставлено водієм на автоматі, оскільки, як вбачається з відеозапису камери поліцейського, ОСОБА_1 був обізнаний про встановлену Роділом ІІ Інструкції №1452/735 процедуру огляду на стан сп`яніння, зокрема, і з можливістю пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі у випадку незгоди із результатами огляду на місці зупинки.

Оцінюючи посилання апелянта на відсутність у матеріалах справи доказів наявності у водія ознак алкогольного сп`яніння, апеляційний суд приймає до уваги, що, зокрема, такі ознаки сп`яніння, визначені п.3 розділу І Інструкції № 1452/735, як запах алкоголю з порожнини рота; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя з огляду на специфіку фіксування інформації за допомогою засобів відеозйомки та освітлення місцевості під час такого фіксування, унеможливлює їх подальше адекватне відтворення чи відтворення взагалі, разом.

Разом з цим такі обставини, не можуть ставити під сумнів законність інкримінування особі адміністративних правопорушень, передбачених ст. 130 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП., оскільки не підлягають доказуванню під час розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП. Так, згідно наявних у справі протоколів ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративних правопорушень, за такими кваліфікуючими ознаками, як керування в стані алкогольного сп`яніння / виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані. Перебування ж ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння доведено доказами, які є достатніми та не викликають у апеляційного суду сумнівів у їх достовірності.

Зауваження адвоката на те, що у чеку газоаналізатора та акті огляду зазначено прізвище оператора, який фактично огляд не проводив апеляційний суд, безумовно приймає до уваги, однак, вважає, що наявні у справі докази, які узгоджуються між собою та містять достатньо інформації встановлення факту порушення ОСОБА_1 пп. а п. 2.9 ПДР України і висновків суду не спрстував.

Окрім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 427351 від 16.01.2023 року, чеком газоаналізатора «Драгер» та актом огляду підтверджується, що ОСОБА_1 був ознайомлений з їх змістом, зокрема, і в частині зазначеного прізвища працівника поліції, який їх складав, та зауважень щодо їх змісту не мав.

Заперечення ж апелянта щодо процедурних порушень, тим не менш не спростовують факту наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, а саме керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, та не є такими, які могли б перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Жодних ґрунтовних зауважень щодо порушення Інструкції №1452/735 під час проведення огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння у апеляційній скарзі не наведено.

Апеляційний суд зауважує, що скасування оскаржуваної постанови з цієї підстави є надмірним формалізмом та бюрократичним застосування правових норм у трактуванні процесуального законодавства, не відповідатиме загальним засадам права, оскільки не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань, що узгоджується із правовим висновком, викладеним у рішенні ЄСПЛ у справі «Сутяжник проти Росії».

Так, у рішенні у справі "Сутяжник проти Росії" від 23.07.2009 (№ 8269/02) ЄСПЛ зробив висновок про те, що не може бути скасоване правильне по суті судове рішення та не може бути відступлено від принципу правової визначеності лише задля правового пуризму, судове рішення може бути скасоване лише з метою виправлення істотної судової помилки.

Оціночні ж твердження працівників поліції, висловленні під час складання протоколі про адміністративне правопорушення, не впливають на доведений матеріалами справи факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом у ставні алкогольного сп`яніння.

Слід зазначити також, що ОСОБА_1 не звертався із скаргами на дії працівників поліції у встановленому законом порядку, тому його доводи щодо неправомірності їх дій не заслуговують на увагу при вирішення питання про притягнення його до адміністративної відповідальності. ОСОБА_1 не позбавлений права звернутись зі скаргою на дії працівників поліції.

Твердження ж адвоката про те, що протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 172-20 КУпАП було складено із порушенням визначених ч.2 ст. 254 КУпАП строків апеляційний суд відхиляє, як безпідставні, виходячи з наступного.

Дійсно, абз. 2 ст. 254 КУпАП встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 8, складеного командиром військової частини НОМЕР_2 , вбачається, що лише 02.02.2023 року, коли надійшло письмове повідомлення від Південного Територіального Управління Військової Служби Правопорядку м. Одеса №228/4 від 19.01.2023 року, командуванню військової частини НОМЕР_2 стало відомо про те, що 16.01.2023 року о 03 годині 15 хвилин в АДРЕСА_1 солдат ОСОБА_1 , який повертаючись на позиції свого підрозділу с.ІВАНОВЕ (територія колишніх майстерень) Одеської області, Одеського району, виконуючи в особливий період свої обов`язки військовослужбовця, перебував в нетверезому стані, який було встановлено під час проходження медичного огляду на стан сп?яніння за допомогою спеціального приладу «DRAGER ALKOTEST». Наведені обставини підтверджуються долученим до такого протоколу листом, із штампом вхідної кореспонденції, датованим 02.02.2023 року (а.с.43).

Отже, на переконання апеляційного суду 02.02.2023 року під час складання відносно ОСОБА_1 проколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП було дотримано строки, визначені абз. 2 ст. 254 КУпАП.

Не заслуговують на увагу також і посилання адвоката на відсутність доказів у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.172-20 КУпАП.

Так, як було зазначено вище, постановою Суворовського районного суду м. Одеси від 28 березня 2023 року матеріали справи 523/2931/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 130 КУпАП та справи № 523/2938/23 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст. 172-20 КУпАП об`єднано в одне провадження. Об`єднаній справі присвоєно єдиний унікальний номер 523/2931/23 провадження №3/523/2050/23.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Таким чином, з огляду на наявність у справі №523/2931/23, доказів перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння (чек газоаналізатора «Драгер», акт огляду, відеодиск, пояснення ОСОБА_2 ), проходження ним військової служби (копія військового квитка) та дії на території України особливого періоду воєнного стану, апеляційний суд вважає безпідставними зауваження адвоката про відсутність у справі доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-20 КУпАП.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 130 КупАП.

Зауваження ж адвоката про те, що суд першої інстанції не вирішив подане захисником клопотання про закриття провадження у справі спростовуються змістом оскаржуваної постанови, у якій суд першої інстанції надав оцінку наведеній позиції сторони захисту.

Щодо клопотання ОСОБА_3 про передачу справи для розгляду до Приморського районного суду м. Одеси від 08.03.2023 року, апеляційний суд приймає до уваги, що, дійсно, як вбачається з матеріалів справи суд першої інстанції не надав оцінки наведеному клопотанню ані у оскаржуваній постанові, ані в окремому судовому рішенні, разом з цим зауважує про те, що наведені адвокатом доводи щодо встановлення чинним законодавством альтернативної підсудності є хибними та такими, що спростовуються чинним КУпАП.

Так, ч. 1 ст. 276 КУпАП встановлено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення.

Дійсно, частинами 2-3 наведеної статті встановлено альтернативну підсудність справ про адміністративні правопорушення, передбачених статтями 80, 81, 121 - 126, 127-1 129, 139, 177, 178 КУпАП, однак ст. 130 та ст. 172-20 у такому переліку відсутні.

Позиція ОСОБА_1 та його захисника, висловлена в апеляційній скарзі та у судовому засіданні щодо невідповідності оскаржуваної постанови вимогам законності, обґрунтованості, а викладених у ній висновків матеріалам справи, розцінюється апеляційним судом як спосіб самозахисту та ухилення від відповідальності за вчинене правопорушення.

Як безпідставні відхиляє апеляційний суд і посилання апелянта на притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення одного адміністративного правопорушення двічі, виходячи з наступного.

Дійсно, відповідно до п.8 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Однак, хоча єдиний факт виявлення алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 став підставою для складання відносно нього протоколів про адміністративне правопорушення, передбачених ч.1 ст. 130 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП, разом з цим, диспозиція наведених статей передбачає різний суб`єктний склад та відмінності об`єктивної сторони вказаних правопорушень.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є суспільні відносини у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху. Об`єктивною стороною правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , є керуванням транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Суб`єктом правопорушення є водії транспортних засобів.

Таким чином, підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП став не тільки факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння, а факт керування ним транспортним засобом у такому стані.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, є суспільні відносини у сфері військової дисципліни. Об`єктивна сторона правопорушення інкримінованого ОСОБА_1 , полягає у виконанні обов`язків військової служби в нетверезому стані в умовах особливого періоду. Суб`єкт вказаного правопорушення є спеціальним, а саме військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів.

Відповідно до ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Згідно Закону України «Про оборону України» від 6 грудня 1991 року № 1932-XII та Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудований період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24 лютого 2022 року N 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24 лютого 2022 року N 2102-IX, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який в подальшому продовжено і діє на даний час.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 є спеціальним суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що підтверджується копією військового квитка ОСОБА_1 , в якому зазначено що станом на 16.01.2023 він проходить військову службу (а.с.44-46).

Тож, підставою для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП став не тільки факт його перебування у стані алкогольного сп`яніння, а факт проходження ним військової служби, в умовах особливого періоду у такому стані.

Крім того, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд першої інстанції, на виконання вимог абз. 2 ст.36 КУпАП, при призначенні покарання, за сукупністю правопорушень призначив покарання у вигляді штрафу в межах санкції ст.130 КУпАП, а не наклав адміністративне стягнення за кожне правопорушення окремо.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що підстави для скасування або зміни постанови суду відсутні.

У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу адвоката Федорончука Ігоря Володимировича, який діє від імені ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 29 березня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.П. Воронцова