ПОСТАНОВА

Іменем України

№ 610/71/23 № 3/610/32/2023
м. Балаклія18 серпня 2023 року

Суддя Балаклійського районного суду Харківської області Стригуненко Володимир Миколайович, розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки: сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

в с т а н о в и в:

Згідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 09.06.2023 серії ВАВ № 872091 ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що: « 09.06.2023 за адресою: АДРЕСА_2 в кіоскі ФО-П ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марки акцизного податку, а саме 09.06.2023 о 09.45 годині здійснила продаж сигарет «Прима класична» ОСОБА_2 за 25 гривень.

Дії ОСОБА_1 за вказаним фактом кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП «Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку».

В суді ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення не визнала, заперечила продаж сигарет без марок акцизного збору ОСОБА_2 09.06.2023.

Захисник вважав, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням закону, обвинувачення є неконкретним, докази відсутні.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.

У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Виходячи зі змісту ст. 7, 245, 279, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст. 258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст. 256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Порядок оформлення в органах Національної поліції України, у тому числі в їх структурних (відокремлених) підрозділах, матеріалів про адміністративні правопорушення встановлений Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 р. за № 1496/27941. Відповідно до п. 9 розділу II Інструкції «при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема: у графі «посада, найменування органу поліції, звання, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол» - прізвище, ім`я, по батькові посадової особи, яка склала протокол (повністю, без скорочень)».

Аналогічна вимога до змісту протоколу про адміністративне правопорушення передбачена ч. 1 ст. 256 КУпАП «у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім'я, по батькові особи, яка склала протокол».

Однак, в порушення закону, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено ім'я, по батькові особи, яка склала протокол.

Згідно до вимог п. 6 розділу II Інструкції «усі реквізити протоколу про адміністративне правопорушення заповнюються чорнилом чорного або синього кольору, розбірливим почерком, державною мовою».

Але протокол про адміністративне правопорушення заповнений нерозбірливим почерком, що ускладнює ознайомлення з ним та розгляд справи.

Це що стосується форми протоколу.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Однак, формулювання пред'явленого ОСОБА_1 обвинувачення є неконкретним, не зазначеноякою нормою якого нормативно-правових актів встановлено обов`язок позначати сигарети марками акцизного податку. Відсутність належного викладення формулювання конкретного обвинувачення в протоколі може істотно вплинути на права учасників провадження щодо забезпечення права на справедливий суд та порушення права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Це позбавляє суд можливості належним чином роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, суть обвинувачення та розглянути справу в межах обвинувачення. Неконкретність обвинувачення порушує права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на захист вже з моменту складання протоколу про адміністративне правопорушення, т.я. захищатися від неконкретного обвинувачення неможливо.

Суд здійснює розгляд справи саме в межах висунутого обвинувачення відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення.

Поняття акцизного податку визначено в Податковому кодексі України та Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).

Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком особи, яка склала протокол відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. 283, 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно зазначити опис обставин, установлених під час розгляду справи, навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є:

1) торгівля тютюновими виробами;

2) наявність факту такої торгівлі;

3) відсутність марок акцизного податку на тютюнових виробах чи наявність підроблених марок цього податку;

4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Отже, однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля тютюновими виробами, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Гроші від продажу тютюнових виробів, тобто виручка, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі накладення адміністративного стягнення.

Однак така виручка вилучена не була.

Також в матеріалах справи відсутній протокол огляду та вилучення на підтвердження того, що вилучені пачки тютюнових виробів не мають марок акцизного податку.

Єдиний свідок ОСОБА_2 в суді пояснив, що щодо нього встановлений адміністративний нагляд. 09.06.2023 він прийшов на чергову реєстрацію до поліції, де під погрозою йому сказали про необхідність зробити закупку сигарет. Поліцейським автомобілем (з поліцейським маркуванням та проблесковими маячками) його відвели з смт Савинці. Там показали кіоск, де йому необхідно здійснити закупку сигарет та видали на це 100 гривень. В кіоску він придбав пачку сигарет «Прима класична» за 25 гривень. Сигарети і решту грошей віддав поліцейським. На пачці сигарет не було марки акцизного податку. Його сфотографували з тією пачкою сигарет. Продаж йому здійснила жінка віком під 60 років. Присутню ОСОБА_1 не впізнає. Таким же чином його повернули додому.

Очевидно, що купівля сигарет у кіоску ОСОБА_2 та весь алгоритм дій щодо цієї купівлі повністю спланований поліцією та виконаний за її безпосередньої участі.

ОСОБА_2 не був випадковим покупцем, а діяв як агент поліції.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу "справедливого судочинства". (Рішення ЄСПЛ у справах "Тейксейра де Кастро проти Португалії" від 9 червня 1998 року, "Худобін проти Російської Федерації" від 26 жовтня 2006 року, "Ваньян проти Російської Федерації" від 15 грудня 2005 року, "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви").

ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі "Тейксейра де Кастро проти Португалії").

Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, мала місце провокація поліцією вчинення правопорушення.

Більш того, свідок ОСОБА_2 в суді визнав, що продаж сигарет йому здійснила не ОСОБА_1 , а інша жінка.

Однак не встановлено, хто це зробив, яке відношення до цієї людини має ОСОБА_1 .

Таким чином, обвинувачення про продаж ОСОБА_1 сигарет ОСОБА_2 не підтверджено.

В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 зазначена як фізична особа-підприємець, однак документів на підтвердження цієї обставини матеріали справи не містять, рівно як і підтвердження її відношення до вказаного у обвинуваченні кіоску.

Сам по собі факт визнання особою вини у правопорушенні не може бути достатнім доказом вчинення правопорушення за відсутності інших належних доказів і не звільняє від його доказування.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов'язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

Відтак відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з цього, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 33-35, 252, 247, 280, 284-285 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

1.Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

2.Повернути ОСОБА_1 вилучене в неї майно, яке зберігається у Балаклійському районному суді Харківської області відповідно до акту прийому-передачі речових доказів від 13.06.2023.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Балаклійський районний суд Харківської області шляхом подачі в 10-денний строк з дня її винесення апеляційної скарги.

Суддя В.М. Стригуненко