Справа № 149/1411/23
Провадження № 33/801/496/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції Гончарук-Аліфанова О. Ю.
Доповідач: Оніщук В. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Оніщук В. В., за участю секретаря судового засідання Литвина С. С., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його захисником адвокатом Костюком Сергієм Миколайовичем, на постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн.

Стягнуто в дохід держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

У постанові суду зазначено, що 28 квітня 2023 року о 14:30 год. в м. Хмільник по просп. Свободи, 4, в магазині "Parbados" ОСОБА_1 здійснював реалізацію рідин тютюнових без марок акцизного податку та ліцензії, порушивши вимоги ст. 266 Податкового кодексу, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

При ухваленні оскаржуваної постанови суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, доведена належними та допустимими доказами.

Не погодившись із такою постановою суду, ОСОБА_1 через свого захисника адвоката Костюка С. М. подав апеляційну скаргу, у якій просить суд постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що матеріали справи не містять доказів провадження ОСОБА_1 господарської діяльності із реалізації рідин тютюнових, оскільки не встановлено особи покупців таких товарів, не доведено систематичність здійснення такої діяльності, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності.

Також складений відносно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки ст. 164 КУпАП є бланкетною та має відсилочний характер на ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а у протоколі не міститься посилання на конкретну норму вказаного закону, яку було порушено.

Оригінал протоколу містить доповнення, які були внесені працівниками поліції після вручення його копії ОСОБА_1 , що також свідчить про недопустимість його як доказу по справі.

Також на думку ОСОБА_1 , його дії відповідно до протоколу неправильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП, адже диспозицією вказаної статті не передбачена відповідальність за реалізацію рідин тютюнових без марок акцизного податку та ліцензії у порушення ст. 266 ПК України. Відповідальність за таке діяння передбачена положеннями ст. 156 КУпАП.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 та його захисник адвокат Костюк С. М. апеляційну скаргу підтримали та просили її задовольнити.

Заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, доводи його захисника, проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Положеннями частини сьомої статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. (ст. 252 КУпАП).

В результаті дослідження матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено такі обставини.

Відповідно до протоколу про адміністартивне правопорушення від 28 квітня 2023 року серії ВАВ № 625556 ОСОБА_1 28 квітня 2023 року о 14 год. 30 хв. у м. Хмільник по проспекту Свободи, 4 в магазині «Parbados» здійснював реалізацію рідин тютюнових без марок акцизного податку та ліцензії, порушивши вимоги ст. 226 Податкового кодексу, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП (а. с. 2).

Апеляційний суду не погоджується із висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП з огляду на таке.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що у матеріалах справи відсутні докази здійснення ним господарської діяльності із реалізації рідин тютюнових.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, важливими і обов`язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Проте в матеріалах справи відсутні докази реалізації ОСОБА_1 тютюнових рідин для електронних сигарет, а саме не зазначено жодних осіб, які б придбавали у нього зазначені товари.

Так само не підтверджується матеріалами справи систематичність здійснення продажу таких товарів, що є обов`язковою ознакою здійснення господарської діяльності відповідно до зазначених вище норм закону.

Отже, доводи апеляційної скарги у цій частині заслуговують на увагу суду.

Також скаржник посилається на недопустимість складеного протоколу як належного доказу через наявність у ньому доповнень.

Так, у порівнянні із копією протоколу, що був вручений ОСОБА_1 та знаходиться на а. с. 21, суд вбачає такі доповнення:

-у фабулі протоколу дописано номер частини ст. 164;

-у графі «речі вилучено для тимчасового зберігання» дописано «акт вилучення з продукцією додається».

У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

В той же час, протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд. Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1376 (далі - Інструкція № 1376).

Відповідно до приписів ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається протоколі.

Відповідно до п.7 розділу ІІ Інструкції №1376 не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Відтак доводи апеляційної скарги у цій частині є підставними, а протокол складено із порушеннями процедури.

Окрім того апеляційний суд зауважує на наступному.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому у фабулі протоколу вказано, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію рідин тютюнових без марок акцизного податку та ліцензії, чим порушив вимоги ст. 226 ПК України.

Зі змісту ст. 226 ПК України вбачається, що відповідальність за порушення вимог цієї статті наступає, зокрема, за відсутність марок акцизного податку на рідинах, що використовуються в електронних сигаретах.

Отже, у вказаній статті не йде мова про провадження господарської діяльності із реалізації вказаних товарів без акцизних марок та ліцензії, що інкримінується ОСОБА_1 згідно вказаного протоколу та за що його притягнуто до відповідальності постановою Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року.

Відповідні дії особи мали бути кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП, якою передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, суд не має права самостійно змінювати фабулу протоколу про адміністративне правопорушення та відшуковувати докази винуватості особи, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, але національні суди, розглянувши справу відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення.

ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа " Коробов проти України " № 39598 / 03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v.the UnitedKingdom ), п. 161, Series A заява № 25).

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення належними та допустимими доказами не доведена, а обставини зазначені у протоколі поза розумним сумнівом не знайшли свого підтвердження, крім того сам протокол складений із порушенням порядку його складання.

Суд першої інстанції порушив принципи всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, не звернув уваги на допущені порушення при складенні протоколу та невірну кваліфікацію дій ОСОБА_1 , що призвело до хибного висновку про його винуватість у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст.7, 247, 280, 283, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану його захисником адвокатом Костюком Сергієм Миколайовичем задовольнити.

Постанову Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 08 травня 2023 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за частиною першою статті 164 КУпАП закрити, на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького

апеляційного суду В. В. Оніщук