Справа № 594/853/23
Провадження № 3/594/395/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2023 року м.Борщів

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Губіш О.А., розглянувши матеріали, що надійшли від заступника начальника відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, непрацюючої,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 981704 від 14 червня 2023 року, вбачається, що 14.06.2023 біля 16 год. 17 хв., ОСОБА_1 не будучи зареєстрованою як фізична особа підприємець, в належному їй продуктовому кіоску, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 , здійснювала роздрібну торгівлю, а саме торгівлю пивом на розлив, а саме здійснила реалізацію 0, 5 л алкогольного пива «Опілля корифей» міцністю 4, 2 % ОСОБА_2 , без одержання ліцензії та здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.15 розділу 4 ЗУ «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На розгляд справи ОСОБА_1 не з`явилася, хоча про час та місце розгляду справи була сповіщена у визначеному законом порядку. Клопотання про відкладення розгляду справи, будь-яких інших заяв до суду не подав, що в свою чергу дає суду право, у відповідності до вимог ст. 268 КУпАП, провести розгляд справи у її відсутності.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Когут О.В. подав до суду письмові пояснення, в яких просив справу щодо ОСОБА_1 закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Зокрема зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 981704 від 14.06.2023, складений з грубим порушеннями вимог закону, а тому не може бути належним та допустимим доказом у даній справі.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Із доданого до протоколу відеозапису не вбачається, кому саме ОСОБА_1 здійснила реалізацію пива «Опілля корифей». Натомість вбачається, що ОСОБА_1 відпустила молодому чоловікові хот-дог, однак факту відпуску пива на відео не зафіксовано. Надалі з відео вбачається, що поліцейський звертається до молодого хлопця та запитує його, чи відомо йому, що не можна розпивати пиво в громадському місці. При цьому факт розпивання цим хлопцем пива не зафіксовано взагалі і у нього не вияснювалось, чи придбав він пиво, де саме і в кого, чи саме в ОСОБА_1 , оскільки поруч знаходяться інші магазини, які здійснюють реалізацію пива.

В протоколі не зазначено і до нього не долучено документів про факт здійснення торгівлі - процесу обміну товаром і грошима, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено жодного документа, який би містив доказ того, що ОСОБА_1 реалізувала пиво.

Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, з які б вказували на те, що ОСОБА_1 систематично реалізовувала алкогольні напої.

Із протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію пива в належному їй продуктовому кіоску, в той же час жодних правовстановлюючих документів на вказане приміщення немає і воно їй не належить, таких доказів поліцією не надано.

Після складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 одразу ж було вручено її копію, ознайомившись із оригіналом протоколу, який надано суду та його копією, яку вручено ОСОБА_1 , вбачається, що в оригінал протоколу після його складання було внесено виправлення та дописування, яких немає у копії протоколу.

В оригінал протоколу у графі «склав цей протокол про те, що громадянин (ка) прізвище порушниці записано з апострофом, а саме « ОСОБА_3 », хоча надалі по тексту протоколу її прізвище записано без апострофа. В той же час, у копії протоколу прізвище у вказаній графі записано без апострофа, « ОСОБА_3 », що свідчить про внесення виправлення в оригінал.

Окрім того в оригіналі протоколу в графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» вчинено наступний запис: «вину визнаю більше такого не повториться прошу мене строго не карати». Натомість в копії протоколу такий запис взагалі відсутній, що свідчить про внесення дописування в оригінал протоколу.

Також внесено виправлення у даті складання протоколу вгорі, а саме виправлено рік на «З».

Отже, поліцейський здійснив дописування та виправлення в оригінал протоколу після його складання і підписання особою, що є груби порушенням вимог закону, а тому вказаний протокол не може бути належним та допустимим доказом.

До матеріалів справи долучено диск із відеозаписом, однак в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «До протоколу додається» не вказано, що до нього додано диск з відеозаписом, а також не зазначено яким саме технічним записом було проведено цей запис.

Відтак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані, що відеозапис, доданий до матеріалів справи, проведено спеціальним технічним засобом, який входить до переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах поліції для виявлення та фіксування порушень ПДР.

Вимога про обов`язковість зазначення відомостей про технічний засіб, яким був здійснений відеозапис, вбачається також із постанови Верховного Суду у складі колегії судців Касаційного адміністративного суду від 30.05.2018 року по справі № 337/3389/16-а, адміністративне провадження №К/9901/29775/18

А тому здобуті докази, які містяться на наданому диску, не можуть бути належними та допустимими доказами, так як у протоколі про адміністративне правопорушення навіть відсутнє посилання про проведення відеозапису.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, згідно якої передбачено адміністративну відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (частини 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

Згідно із частиною 1 ст.42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковими ознаками господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) та отримання прибутку. А відтак істотними ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є, по-перше, факт надання послуг за винагороду та, по-друге, систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Дані протоколу про адміністративне правопорушення, додані до такого рапорт помічника чергового відділення поліції №1 (м. Борщів), не містять доказів здійснення ОСОБА_1 дій, щодо торгівлі алкогольними напоями. Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі та доданих матеріалах засвідчення факту оплати за такий та інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

Крім того, до протоколу додано диск із відеозаписом, однак в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «До протоколу додається» не вказано, що до нього додано диск з відеозаписом, а також не зазначено, що відеозапис проведено спеціальним технічним засобом, який входить до переліку технічних засобів, що використовуються в підрозділах поліції для виявлення та фіксування порушень ПДР.

Також встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення, після вручення його копії ОСОБА_1 , та після його підписання останньою, внесено виправлення та дописування, зокрема виправлення зроблено в даті його складання, в прізвищі ОСОБА_3 , а також дописані пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення.

В той же час, відповідно до п.7 наказу МВС України №1376 від 06.11.2015 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

В протоколі зазначено, що вилучено у ОСОБА_1 6 металевих бочок ємністю 50 літрів кожна, в яких знаходиться 290 літрів алкогольного пива «Опілля корифей» міцністю 4, 2 %.

А тому, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 працівником поліції розпочато без належних для того підстав, за відсутності доказів, які б доводили наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а також інші докази у відповідності до ст.251 КУпАП.

Доказів того, що остання є зареєстрованою в Єдиному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як суб`єкт господарювання, суду надано не було.

Також відсутні дані про те, що кіоск, який зазначено в протколі, належить саме ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП складені працівником поліції передчасно, без доказів, які б беззастережно стверджували її вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому адміністративну справу відносно неї слід закрити, а вилучені у неї 6 металевих бочок ємністю 50 літрів кожна, в яких знаходиться 290 літрів алкогольного пива «Опілля корифей» міцністю 4, 2 %, повернути останній.

На підставі ст.ст. 9, 10, ч.1 ст.164 КУпАП, керуючись ст.ст.247 п.1, 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 6 металевих бочок ємністю 50 літрів кожна, в яких знаходиться 290 літрів алкогольного пива «Опілля корифей» міцністю 4, 2 %,повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Суддя: