ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/6855/22 Головуючий І інстанції - Рибальченко Л.М.
Провадження № 33/818/303/23 Суддя доповідач - Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.4 ст.172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.

секретаря судового засідання Соболєвої Є.Є.

за участю захисника Кубая Ю.М.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу захисника Кубая Ю.М. на постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова 16 січня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 ,-

УСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Судом першої інстанції встановлено, що старший сержант ОСОБА_1 з 08 березня 2022 року проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Під час проходження військової служби, зокрема при виконанні обов`язків військової служби, у відповідності до ст. ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старший сержант ОСОБА_1 зобов`язаний був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок. При цьому, старший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період самовільно залишив розташування військової частини з 31 жовтня 2022 року о 10 год. 00 хв., а прибув до військової частини НОМЕР_1 22 листопада 2022 року о 8 год. 30 хв. Встановлено, що військовослужбовець старший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини 31 жовтня 2022 року. 31 жовтня 2022 року самовільно звернувся на прийом до терапевта. 01 листопада 2022 року о 8 год. 27 хв. зробив кардіограму. З 02 листопада 2022 року по 21 листопада 2022 року знаходився на лікуванні. Таким чином старший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини 31 жовтня 2022 року та був відсутній без поважних причин у розташування військової частини до 02 листопада 2022 року, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Постановою судді Дзержинського районного суду м.Харкова 16 січня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 2 465 грн. та стягнуто судовий збр у розмірі 536 грн 80 коп.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник Кубай Ю.М. просить постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи та ухвалити нову постанову, якою закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення

Крім того, просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки під час розгляду справи ні він, ні ОСОБА_1 не були присутніми. ОСОБА_1 не брав участі у судовому засіданні, оскільки не був належним чином сповіщений про дату, місце та час його проведення. Судом на адресу ОСОБА_1 надсилалася повістка про виклик, яка повернулася до суду у зв`язку із закінченням терміну зберігання у поштовому відділенні. ОСОБА_1 не отримав вказану повістку, оскільки на той час був мобілізованим за власним бажанням військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 , знаходився у пункті постійної дислокації свого підрозділу, вдома не проживав. На адресу ВЧ НОМЕР_1 повістка про виклик ОСОБА_1 судом не надсилалася. Повторних чи інших викликів до суду, у т.ч. у вигляді СМС-повідомлень, на адресу ОСОБА_1 судом не надсилалося.

Таким чином, ОСОБА_1 не знав та не міг знати про призначене на 16.01.2023 року Дзержинським районним судом м.Харкова судове засідання та лише після отримання копії постанови у встановлений законом строк захисник звернувся до суду з апеляційною скаргою.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 11.11.2022 №345 «Про результати службового розслідування у військовій частині НОМЕР_1 », завершено службове розслідування відносно ОСОБА_1 , та визнано останнього таким, що самовільно залишив військову частину або місце служби без поважних причин тривалістю до трьох діб, в період з 31жовтня 2022 року по 02 листопада 2022 року. Таким чином, граничний строк складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 сплив 12.11.2022 року, але протокол був складений 22.11.2022 року, тобто в порушення строків, визначених ст.254 КУпАП.

Зазначає, що ОСОБА_1 не відмовлявся від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки він неодноразово намагався потрапити на особистий прийом до командира ВЧ НОМЕР_1 , просив ознайомити із матеріалами службового розслідування, якщо таке проводилося, але щоразу отримував відмову. Із заявами на неправомірні дії командування ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 звертався до ТУ ДБР, розташованого у м.Полтаві, а також до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Вказує, що ОСОБА_1 є учасником бойових дій, раніше отримав бойову травму, внаслідок чого у 2020 році був комісований із армії за станом здоров`я, отримавши статус інваліда війни II групи. Попри незадовільний стан здоров`я та встановлену непридатність до військової служби за станом здоров`я, із початком російського вторгнення ОСОБА_1 добровільно з`явився до 228-го батальйону тероборони м.Харкова та був зарахований до списків особового складу підрозділу військової частини НОМЕР_1 . Попри визначену посаду старшого стрільця 2-го стрілецького відділення 1-го стрілецького взводу 2-ї стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 , ОСОБА_1 фактично займався зберіганням, видачею та обліком зброї і боєприпасів на складі озброєння ВЧ НОМЕР_1 , дислокованого на той час за адресою: АДРЕСА_1 .

Через специфіку своєї діяльності, ОСОБА_1 фактично ніколи не залишав розташування зазначеного складу озброєння та боєприпасів, за виключенням перебування у службовому відрядженні чи на передових позиціях. Доступ на цей склад мала суворо обмежена кількість осіб, до переліку яких не входить навіть командир 2-ї стрілецької роти ВЧ НОМЕР_1 капітан ОСОБА_2 - безпосередній командир ОСОБА_1 .

Наприкінці жовтня 2022 року у ОСОБА_1 значно погіршився стан здоров`я через раніше отриману бойову травму та наявність захворювання на інсулінозалежний цукровий діабет, внаслідок чого він періодично звертався за допомогою до медичної частини підрозділу.

31.10.2022 року близько 08 години ранку, ОСОБА_1 в черговий раз зателефонував начальнику медичної служби ВЧ НОМЕР_1 та повідомив про погане самопочуття, на що отримав від останнього вказівку самостійно прослідувати до військового госпіталю, розташованого у м.Харкові, за медичною допомогою.

Після цього ОСОБА_1 намагався доповісти про це у телефонному режимі безпосередньому командиру капітану ОСОБА_2 . Однак, це йому не вдалося, оскільки ОСОБА_2 на той час, вірогідно, знаходився на передових позиціях, де був відсутній мобільний зв`язок.

За таких обставин ОСОБА_1 самостійно звернувся за медичною допомогою до військового госпіталю, де отримав направлення на наступний день на здачу аналізів, проходження кардіограми з метою вирішення питання про його госпіталізацію до стаціонарного відділення.

ОСОБА_1 повернувся у розташування ВЧ НОМЕР_1 того ж дня, а саме 31.10.2022 року близько 14 год. 00 хв. Це здатен підтвердити колишній головний сержант взводу ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 , який на той час проходив військову службу разом із ОСОБА_1 на складі боєприпасів та озброєння.

В подальшому, до ранку 01 листопада 2022 року ОСОБА_4 разом із ОСОБА_3 постійно знаходилися на вказаному складі, не залишаючи його розташування, займаючись виконанням своїх безпосередніх обов`язків.

01.11.2022 року ранком ОСОБА_1 знову поїхав до військового госпіталю, де після здачі аналізів отримав направлення на госпіталізацію в умовах стаціонару, починаючи із 02.11.2022 року.

У розташування ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 повернувся 01.11.2022 року близько 12 год. 00 хв., де продовжив виконувати свої службові обов`язки на складі озброєння та боєприпасів.

Ранком 02.11.2022 року ОСОБА_1 був госпіталізований в ендокринологічне відділення Харківської обласної лікарні, що також підтверджується наявною в матеріалах справи медичною характеристикою, наданою начальником медичної служби батальйону капітаном ОСОБА_5 .

Таким чином, на переконання апелянта, суд першої інстанції дійшов хибного висновку про самовільне залишення військової частини та місця служби ОСОБА_1 в період із 31.10.2022 року по 01.11.2022 року.

Крім того, вказує, що пояснення свідків не можуть бути доказами у справі, оскільки ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 не служать у одному підрозділі із ОСОБА_1 , не є його командирами чи підлеглими, ніколи до цього не підтримували з ним дружніх стосунків, а тому не можуть достовірно свідчити про самовільне залишення ОСОБА_1 військової частини, так як знаходились в іншому місці фактичної служби.

Заслухавши доводи ОСОБА_9 та його захисникаКубая Л.М. на підтримання вимог апеляційної скарги, які просили задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі, скасувати судове рішення, пояснення свідка ОСОБА_3 , перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви суду

Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі захисник Кубай Ю.М. просить поновити строк на апеляційне оскарження, поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що а ні він, ані ОСОБА_1 не були присутніми під час розгляду справи судом першої інстанції та після отримання копії оскаржуваної постанови в установлений законом строк було подано апеляційну скаргу.

Враховуючи, що доводи клопотання про пропуск строку на апеляційне оскарження з поважних причин не спростовуються матеріалами справи, клопотання захисника про поновлення строку підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , в матеріалах справи міститься конверт з судовою повісткою, яка повернулась не врученою з відміткою поштового відділення адресат відсутній за вказаною адресою.

Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 повторно не з`явився в судове засідання, про дату час та місце повідомлявся,правом щодо надання пояснень з приводу складеного протоколу про адміністративне правопорушення не скориставсяє передчасними, оскільки як вбачається з матеріалів справи, судом призначалось одне судове засідання та судова повістка направлялась ОСОБА_1 на адресу його реєстрації, лише на судове засідання 16.01.2023 року та зазначена судова повістка повернулась до суду не врученою з відміткою поштового відділення «адресат відсутній за вказаною адресою». Суд першої інстанції, призначаючи судове засідання, не переконався, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем перебуває за місцем свого проживання та не направив судову повістку до ВЧ НОМЕР_1 , де останній проходить службу.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ст.268 КУпАП щодо сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про місце та час розгляду справи.

На думку суду апеляційної інстанції, вищенаведене є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03),«Гурепка проти України» від 08 липня2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначені обставини, як такі, що об`єктивно перешкоджали ОСОБА_1 та його захиснику своєчасно оскаржити дане судове рішення, визнані апеляційним судом поважними, а доводи апелянта про це цілком слушними.

Вказане порушення є істотним, таким, що перешкоджало суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, є беззаперечною підставою для скасування постанови судді.

Крім того, відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Зважаючи на приписи ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настав з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбуваний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом є функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування , Збройних Сил України , інших військових формувань, сил цивільного захисту підприємств, установ і організацій,а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період розпочався з моменту набрання чинності Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 та продовжується до оголошення (набрання чинності) окремого рішення Президента України про демобілізацію.

Скасування особливого періоду буде здійснено окремим указом Президента України "Про демобілізацію".

Частиною 1 ст. 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно диспозиції ч.3 ст.172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Санкцією ч.4 ст. 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Самовільне залишення військової частини або місця служби кваліфікуються за статтею 172-11 КУпАП, якщо воно вчиняється: військовослужбовцем строкової служби і триває до трьох діб; військовослужбовцем - контрактником, мобілізованим, а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення їх вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Об`єктивна сторона може мати наступні прояви: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби тривалістю до трьох діб; нез`явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб; самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин у разі призначення або переведення тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Суб`єктивна сторона завжди характеризується прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.

Самовільним залишенням частини або місця служби вважається таке, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений такий дозвіл надати. Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу - це його нез`явлення на службу в строк, указаний у відповідному документі. Поважними причинами затримки військовослужбовця може бути визнана, наприклад, хвороба, що перешкоджає пересуванню, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, стихійне лихо чи інші надзвичайні обставини, які підтверджені відповідними документами.

Так, згідно постанови суду першої інстанції, старший сержант ОСОБА_1 з 08 березня 2022 року проходить військову службу за мобілізацією у військовій частині НОМЕР_1 на посаді старший стрілець 2 стрілецького відділення 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 . Під час проходження військової служби, зокрема при виконанні обов`язків військової служби, у відповідності до ст. ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України старший сержант ОСОБА_1 зобов`язаний був свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок. При цьому, старший сержант ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією на особливий період самовільно залишив розташування військової частини з 31 жовтня 2022 року о 10 год. 00 хв., а прибув до військової частини НОМЕР_1 22 листопада 2022 року о 8 год. 30 хв. Встановлено, що військовослужбовець старший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини 31 жовтня 2022 року. 31 жовтня 2022 року самовільно звернувся на прийом до терапевта. 01 листопада 2022 року о 8 год. 27 хв. зробив кардіограму. З 02 листопада 2022 року по 21 листопада 2022 року знаходився на лікуванні. Таким чином старший сержант ОСОБА_1 самовільно залишив розташування військової частини 31 жовтня 2022 року та був відсутній без поважних причин у розташування військової частини до 02 листопада 2022 року, чим вчинив військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

При цьому судом зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення від 22 листопада 2022 року; наказом командира військової частини НОМЕР_1 (з основної діяльності) №345 від 11 листопада 2022 року про результати службового розслідування у військовій частині НОМЕР_1 ; довідкою №67/сзч про самовільне залишення військової частини (без зброї) військовослужбовцем ЗСУ обліковане у період з 00.00 08.11.22 до 00.00 09.11.22; поясненнями свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_11 ; Рапортом ст. ППД «Бадян» молодшого сержанта ОСОБА_6 ,відповідно до яких ОСОБА_1 з 31 жовтня 2022 року не знаходився за місцем тимчасового несення служби ППД «Бадян»; медичною характеристикою начальника медичної служби, відповідно до якої з 02 листопада 2022 року у зв`язку із погіршенням стану ОСОБА_1 він був госпіталізований в ендокринологічне відділення Харківської обласної лікарні; випискою із медичної карти стаціонарного хворого №4.2431, відповідно до якої ОСОБА_1 був госпіталізований 02.11.2022 та виписаний 14.11.2022.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення, старший сержант ОСОБА_1 31 жовтня 2022 року самовільно звернувся на прийом до терапевта. 01 листопада 2022 року о 8 год. 27 хв. зробив кардіограму. З 02 листопада 2022 року по 21 листопада 2022 року знаходився на лікуванні.

Тобто під час складання протоколу про адміністративне правопорушення командиру ВЧ НОМЕР_2 було достеменно відомо про стан здоров`я ОСОБА_1 і те, що наслідком його звернень за медичної допомогою 31.10.2022 року та 01.11.2022 року стала його госпіталізація до ендокринологічного відділення Харківської обласної лікарні з 02.11.2022 року по 21.11.2022 року

В ході апеляційного розгляду захисником заначено, що ОСОБА_1 не визнає свою вину, оскільки у нього значно погіршився стан здоров`я через раніше отриману бойову травму та наявність захворювання на інсулінозалежний цукровий діабет, внаслідок чого він періодично звертався за допомогою до медичної частини підрозділу. 31.10.2022 року та 01.11.2022 року ОСОБА_1 намагався повідомити безпосередньому командиру капітану ОСОБА_2 про необхідність звернення за медичною допомогою, однак це йому не вдалося, оскільки ОСОБА_2 на той час, вірогідно, знаходився на передових позиціях, де був відсутній мобільний зв`язок, а тому ОСОБА_1 повідомив начальника медичної служби ВЧ НОМЕР_1 про погане самопочуття, на що отримав від останнього вказівку самостійно прослідувати до військового госпіталю, розташованого у м.Харкові, за медичною допомогою.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 повідомив, що не визнає вини, оскільки він має ряд захворювань, в тому числі цукровий діабет. Він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 , разом з цим до його службових обов`язків входила охорона складу боєприпасів, який розміщався поза межами ВЧ НОМЕР_1 , де він займався обліком та видачею зброї у зв`язку з чим він цілодобово знаходився на зазначеному складі за винятком тих днів, коли відвозив зброю на передову.

31.10.2022 року він намагався повідомити свого командира капітана ОСОБА_2 про необхідність звернення за медичною допомогою, однак не зміг йому додзвонитись, оскільки ОСОБА_2 на той час міг знаходитись на передових позиціях, де був відсутній мобільний зв`язок, а тому він повідомив начальника медичної служби ВЧ НОМЕР_1 про погане самопочуття, на що отримав від останнього вказівку самостійно прослідувати до військового госпіталю, розташованого у м.Харкові, за медичною допомогою. Після цього по обіду 31.10.2022 року він повернувся до складу боєприпасів. 01.11.2022 року йому потрібно було здати аналізи, направлення на які він отримав 31.10.2022 року, він знову намагався повідомити капітана ОСОБА_12 , як безпосередньо свого командира, однак у нього знов був відсутній мобільний зв`язок. Після цього він повідомив начальника медичної частини та отримав дозвіл поїхати та здати аналізи. Після здачі аналізів 01.11.2022 року він повернувся до місця своєї служби

В ході апеляційного розгляду був допитаний свідок ОСОБА_3 , який в судовому засіданні повідомив, що він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 разом з ОСОБА_1 . До їх службових обов`язків входила охорона складу боєприпасів, який розміщався поза межами ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_1 займався обліком та видачою зброї у зв`язку з чим вони цілодобово знаходились на зазначеному складі за винятком тих днів, коли відвозили зброю на передову. Йому було відомо про тяжкий стан здоров`я ОСОБА_13 у зв`язку з цукровим діабетом та наслідками раніше отриманої бойової травми.

Для того, що б вийти зі складу боєприпасів вони повідомляли командира або старшого сержанта в телефонному режимі, оскільки штаб знаходився далеко, та в такому разі якщо він залишався один на складі, то до нього приходив солдат та склад зачинявся та ніхто не міг туди пройти до того часу поки не повернеться ОСОБА_1 30.10.2022 року у ОСОБА_1 закінчився інсулін та 31.10.2022 року він намагався повідомити командира ОСОБА_2 про необхідність звернення за медичною допомогою, однак це йому не вдалося, оскільки ОСОБА_2 на той час, вірогідно, знаходився на передових позиціях, де був відсутній мобільний зв`язок, а тому ОСОБА_1 повідомив начальника медичної служби ВЧ НОМЕР_1 про погане самопочуття, на що отримав від останнього вказівку самостійно прослідувати до військового госпіталю, розташованого у м.Харкові, за медичною допомогою. 01.11.2022 року ОСОБА_1 також не зміг повідомити командира, у зв`язку з тим, що у нього був відсутній мобільний зв`язок та він знов зателефонував начальнику медичної частини та після цього поїхав здавати аналізи, а 02.11.2022 року був госпіталізований.

Разом з тим, під час апеляційного розгляду було встановлено та як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення 31.10.2022 року та 01.11.2022 року ОСОБА_1 звертався до медичного закладу та наслідком чого стала його подальша госпіталізація.

Крім того, пояснення ОСОБА_1 , надані в судовому засіданні підтверджуються матеріалами справи, а саме відповідно до довідки терапевта поліклініки ВЧ 31.10.2022 року ОСОБА_1 був на прийомі у лікаря зі скаргами та 01.11.2022 року ним було зроблено кардіограму серця (а.с. 23)

За таких обставин апеляційний суд вбачає, що в порушення вимог ст. 256 КУпАП, зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення суть адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, щодо ОСОБА_1 - є неконкретною, неповною та не відповідає диспозиції вищевказаної норми цього Кодексу. В протоколі не відображені складові частини адміністративного правопорушення - об`єктивна та суб`єктивна сторона.

Версія подій, яка була зазначена ОСОБА_1 в судовому засіданні та підтверджена поясненнями свідка, матеріалами справи не спростовується, однак судом першої інстанції не перевірялись такі доводи ОСОБА_1 , оскільки останній не був належним чином повідомлений про розгляд справи та судове засідання було проведено за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Щодо об`єктивної сторони: протокол повинен містити відомості, де, коли, при яких обставинах військовослужбовець порушив свої обов`язки, в чому вони полягають та до яких висновків дійшла уповноважена особа, яка проводила службове розслідування (у разі його призначення, як в даному випадку). Обмеження посиланням в протоколі про те, що ОСОБА_1 самовільно залишив розташування ВЧ, без конкретизації місця розташування ВЧ та безпосереднього несення служби ОСОБА_1 з урахуванням пояснень ОСОБА_1 , наданих в суді апеляційної інстанції про те, що місце його служби перебувало поза межами ВЧ НОМЕР_1 , а також без конкретизації якими інструкціями передбачено необхідність інформування керівництва про необхідність звернення до медичної установи у разі погіршення здоров`я за наявності відомостей про те, що ОСОБА_1 має ряд захворювань.

Суб`єктивна сторона такого проступку як «самовільне залишення військової частини» характеризується прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.

Як було встановлено в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 після погіршення стану здоров`я намагався повідомити свого керівника, однак у зв`язку з неможливістю зв`язатись з ним вимушений був звернутись до медичної частини ВЧ, зазначене підтверджено свідком ОСОБА_14 , який ніс службу безпосередньо разом з ОСОБА_1 та якому було безпосередньо відомо про характер захворювання ОСОБА_1 , про намагання його повідомити керівника про необхідність звернення до медичної частини, а також про його переміщення в продовж 31.10.2022 року - 01.11.2022 року, що спростовує висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 діяв з прямим умислом.

Вказане, на думку суду апеляційної інстанції, виключає наявність обов`язкової ознаки у складі адміністративного правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , а саме - суб`єктивної сторони.

За таких обставин зазначене виключає наявність обов`язкових ознак у складі адміністративного правопорушення, що інкримінується ОСОБА_1 , а саме - об`єктивної і суб`єктивної сторони та унеможливлює визнання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 належним, оскільки його зміст не відповідає фактичним обставинам, які мають значення для правильного вирішення справи.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до вимог ст.251,252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Проте судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

Оскаржувана постанова містить лише відтворений зміст протоколу про адміністративне правопорушення та формальний перелік отриманих судом доказів.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

Таким чином, порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах, не взято до уваги стан здоров`я ОСОБА_1 та те, що навіть в протоколі про адміністративне правопорушення було зазначено, що 31.10.2022 року та 01.11.2022 року звертався на прийом до терапевта та робив кардіограму наслідком чого стала його госпіталізація 02.11.2022 року

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи. За таких обставин факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, є недоведеним, а висновок суду про винуватість останнього є безпідставним, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, наявним доказам та зазначеним вимогам закону, про що слушно зазначається в апеляційній скарзі.

Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Керуючись ст. 294, 295, 296 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Кубая Ю.М. про поновлення строку на апеляційне оскарження - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Дзержинського районного суду м.Харкова 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу захисника Кубая Ю.М. задовольнити

Постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова 16 січня 2023 року щодо ОСОБА_1 скасувати та ухвалити нову.

Провадження в справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Гєрцик