Справа № 226/908/23
Провадження № 3/226/272/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 серпня 2023 року м.Мирноград

Суддя Димитровського міського суду Донецької області Редько Жанна Євгенівна, розглянувши матеріал, що надійшов від Відділення поліції № 2 Покровського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Новоекономічне Красноармійського району Донецької області, громадянина України, який є фізичною особою підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі за текстом КУпАП),

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 938735, відповідно до якого 29 травня 2023 року о 12.10 год у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_3 , ОСОБА_2 придбав тютюново вмісткий пристрій ELF BAR, який йому продала продавець ОСОБА_3 за ціною 380 грн, чим здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без відповідної ліцензії, чим ОСОБА_1 , який є ФОП, порушив ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» і скоїв правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні проти факту правопорушення заперечував, пояснив суду, що він з 1999 року зареєстрований як фізична особа підприємець (далі ФОП). Серед багатьох видів його діяльності наявна роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11). Свою багатогранну підприємницьку діяльність він також здійснює у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , а не по АДРЕСА_3 . Крім того з 10.03.2021 частина цього магазину (30 кв.м) за вказаною адресою була передана ним в оренду ФОП ОСОБА_4 , яка також займається роздрібною торгівлею в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11) та яка має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами терміном дії з 01.04.2022 до 01.04.2022 за адресою торгівлі: АДРЕСА_4 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 03.02.2022 між ним та ОСОБА_4 було укладено договір позички вищевказаного нежилого приміщення, де вона й продовжила здійснення підприємницької діяльності з відкритою ліцензією щодо продажу тютюнових виробів, які реалізовувалися продавцями, які обліковувалися ФОП ОСОБА_4 . Ним така ліцензія на цю торгову точку не отримувалася, тому він не здійснює торгівлю тютюновими виробами. 29.05.2023 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » проходила стажування на посаду продавчині ОСОБА_3 , яка, як йому згодом стало відомо, одноразово здійснила продаж товару, який належить ФОП ОСОБА_4 - 1 виробу Elf Ваr. В той же день, 29.05.2023, прибувши до приміщення магазину, ним були надані пояснення працівникам поліції, що тютюнові вироби, які знаходилися в приміщенні його магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » зберігаються та належать ФОП ОСОБА_4 . ОСОБА_3 здійснила одноразову продаж товару в зв`язку зі своєю необізнаністю, так як проходила стажування, та рішення про її працевлаштування за жодним ФОП станом на час здійснення нею реалізації товару, ще не було вирішено. Особисто ОСОБА_4 перебуває за межами Донецької області, але вона продовжувала здійснювати свою діяльність та всі дозвільні документи є в наявності.

Присутня в судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Павлова О.О. просила закрити провадження у цій справі через відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, зазначивши, що у протоколі не вказано, яку саме частину із 57 частин ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництв і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» порушив ОСОБА_1 , в чому полягає невідповідність його дій закону. Нерозкриття змісту об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення є порушенням права на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Крім того відсутні докази систематичності дій її підзахисного, як ознаки господарської діяльності, одноразове ж здійснення торгівлі не містить складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Крім того наявні дозвільні документи на реалізацію товару, який належить ФОП ОСОБА_4 і який перебував на її торговій точці. Реалізація товару була здійснена за 380 грн, в той же час була вилучена купюра в 500 грн, що не є твердженням про наявність даних про гроші, отримані від реалізації.

Заслухавши учасників справи, допитавши свідка, дослідивши матеріали справи, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з такого.

На підтвердження наявності факту вказаного правопорушення поліцією надано протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 938735 від 29.05.2023, складений за участю свідка ОСОБА_2 , з доданою до нього фототаблицею; протокол огляду та вилучення від 29.05.2023, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 . ОСОБА_7 добровільно видав нікотино вмісткий пристрій для курінняELF BAR; протокол огляду та вилучення від 29.05.2023, згідно з яким у присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у магазині «Квартал», що по вул.Гірнична, 1, в м.Мирнограді, вилучено наступні вироби: ЕЛЬФ БАР 1500 - 16 шт, ЕЛЬФ БАР 3000 - 16 шт, сигарети Вінстон ментол - 8 пачок, сигарети ЛД - 19 пачок, сигарети Вінстон 3 16 пачок, сигарети Вінстон 5 - 5 пачок, сигарети Кент нано - 17 пачок, сигарети Мустанг сільвер -10 пачок, сигарети Мустанг чорні - 10 пачок, сигарети Денді - 19 пачок, сигарети ПЛАСІР нано - 33 пачки, сигарети Мустанг голд - 19 пачок, сигарети ЛМ - 34 пачки, сигарети Прилуки сині - 31 пачка, сигарети Мустанг червоні - 17 пачок, сигарети Мустанг сині - 12 пачок, сигарети Вінстон - 3 пачки,сигарети Денді компакт - 9 пачок та грошову купюру номіналом 500 грн (ГТ 0522443); квитанція № 105 про отримання на зберігання відповідальною особою Відділення поліції № 2 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області вилучених 29.05.2023 сигарет у кількості 294 пачок та купюри 500 грн; письмові пояснення ОСОБА_10 , ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_11 , ОСОБА_3 ; витяг № 214 з реєстру платників єдиного податків про перелік видів господарської діяльності, що здійснює ФОП ОСОБА_1 , серед яких роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11); свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 серії ВОО № 9520253 від 15.02.1999.

ОСОБА_1 та його захисником Павловою О.О. на обґрунтування своєї позиції надані такі документи: відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, згідно із якими 09.03.2021 проведена державна реєстрація ФОП ОСОБА_4 , яка здійснює підприємницьку діяльність з роздрібної торгівлі хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах (основний) (47.24) та роздрібну торгівлю в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (47.11); копія ліцензії на право роздрібної торгівлі № 2100939 від 01.04.2021, видана ФОП ОСОБА_4 терміном дії з 01.04.2021 до 01.04.2022 на місце торгівлі, розташоване по АДРЕСА_4 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » 30 кв.м, з додатком до цієї ліцензії відомостей щодо електронно-касового апарату; інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 15.08.2023, згідно із якою ОСОБА_1 на праві власності належить магазин загальною площею 82,5 кв.м, розташований за адресою: АДРЕСА_4 ; договір позички нежилого приміщення від 03.02.2022, згідно із яким ФОП ОСОБА_4 отримала від ОСОБА_1 в користування приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » площею 30 кв.м, що розташовано за адресою: АДРЕСА_4 .

Допитана у якості свідка ОСОБА_3 пояснила суду, що з 12.05.2023 вона без оформлення будь-яких документів за домовленістю з ОСОБА_1 стажувалася на продавця в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , де наявні чотири відділи: молочний, м`ясний, бакалія та тютюновий. Про те, що ці відділи могли належати різним ФОП, вона на той час не знала. До неї придивлялися, на якому відділі вона буде працювати. 29.05.2023 вона перебувала в приміщенні магазину одна, коли зайшов покупець і придбав в неї за 300 грн ELF BAR, при цьому вона провела операцію через касовий апарат. Чоловік розрахувався з нею готівкою, передавши їй 500 грн, чек не взяв і пішов. Приблизно через п`ять хвилин у магазин зайшли працівники поліції і склали протокол, вилучивши в неї купюру номіналом 500 грн. Чи є ця купюра тою, що їй надав чоловік, вона не може ідентифікувати. Також з тютюнового відділу були вилучені всі цигарки. Про наявність ліцензії їй нічого невідомо.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч.1 ст.9 КУпАП.

Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення: нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягується до відповідальності.

Обов`язок щодо збирання доказів, відповідно до ч. 2 ст.251 КУпАП, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП серед інших складів включає в себе провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини в сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).

Відповідно до ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України (далі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». Важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Отже істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Згідно із ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

За приписами ст.15 вказаного Закону роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Проаналізувавши вказані письмові докази, приходжу до висновку, що вони не доводять здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської діяльності без ліцензії на право торгівлі тютюновими напоями.

Так до протоколу не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання прибутку та будь-які докази, які б підтверджували факти неодноразового продажу ОСОБА_1 товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню.

Письмові пояснення бухгалтера ОСОБА_10 , яка не обізнана з приводу дозвільних документів на торгівлю тютюном, та ОСОБА_11 , яка начебто придбала 28.05.2023 тютюновий виріб у магазині «Квартал», суд не приймає як належні і допустимі доказі, оскільки, як пояснив ОСОБА_1 , його бухгалтер ОСОБА_10 займається іншим напрямком його діяльності і не має стосунку до цієї торгівлі, а факт продажу тютюнового виробу 28.05.2023 не зафіксований і не закидається ОСОБА_1 . Крім того ці особи не зазначені в протоколі в якості свідків.

Одиничний факт реалізації, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення, який підтверджується свідками ОСОБА_3 і ОСОБА_7 та не спростовується особою, що притягується до адміністративної відповідальності, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та не доводить винуватості ОСОБА_1 у його вчиненні, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер.

Крім того звертає увагу на себе й той факт, що в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_4 , здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_4 , яка має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами в цій торговій точці, і тютюновий виріб, який був реалізовані в день складання протоколу, ймовірно належав цій особі. Між тим, не зважаючи на пояснення ОСОБА_1 , поліцією не було з`ясовано і перевірено цей факт, як і не було з`ясовано фактичну адресу розташування магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Протокол і всі додані до нього письмові доказі містять відомості про те, що правопорушення начебто було вчинено в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_3 , що не відповідає дійсності.

Відповідно до пп 5 п 1 постанови Кабінету Міністрів України від 18.03.2022 № 314 «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» строки дії діючих строкових ліцензій та документів дозвільного характеру автоматично продовжуються на період воєнного стану та три місяці з дня його припинення чи скасування, а періодичні, чергові платежі за ними відстрочуються на строк, зазначений у цьому підпункті.

Оскільки термін дії ліцензії на право роздрібної торгівлі № 2100939 від 01.04.2021, яка видана ФОП ОСОБА_4 , закінчився 01.04.2022, тобто в період воєнного стану, ця ліцензія є діючою до теперішнього часу, так як воєнний став в Україні триває.

Сторона захисту звертає також увагу й на те, що у протоколі не конкретизовано норму закону, яку було порушено особою (не зазначена частина вказаної статті закону), що є суттєвим, оскільки вказівка на конкретну норму закону, яку порушила особа, є складовою суті адміністративного правопорушення. При цьому суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення.

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно із ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Зважаючи на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016, заява № 926/08), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Таким чином, суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Оскільки сукупність встановлених під час судового розгляду обставин та досліджених доказів не надає суду підстав для визнання поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, провадження у справі стосовно нього підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно із протоколом огляду та вилучення від 29.05.2023 тютюнові вироби та грошову купюру відповідно до ст.265 КУпАП підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.164 ч.1, 221, 247, 251, 252, 283-285 КУпАП, судя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені згідно із протоколом огляду та вилучення від 29.05.2023 тютюнові вироби: ЕЛЬФ БАР 1500 у кількості 16 шт, ЕЛЬФ БАР 3000 - 16 шт, сигарети Вінстон ментол - 8 пачок, сигарети ЛД - 19 пачок, сигарети Вінстон 3 16 пачок, сигарети Вінстон 5 - 5 пачок, сигарети Кент нано - 17 пачок, сигарети Мустанг сільвер -10 пачок, сигарети Мустанг чорні - 10 пачок, сигарети Денді - 19 пачок, сигарети ПЛАСІР нано - 33 пачки, сигарети Мустанг голд - 19 пачок, сигарети ЛМ - 34 пачки, сигарети Прилуки сині - 31 пачка, сигарети Мустанг червоні - 17 пачок, сигарети Мустанг сині - 12 пачок, сигарети Вінстон - 3 пачки,сигарети Денді компакт - 9 пачок, та грошову купюру номіналом 500 грн (ГТ 0522443).

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана протягом десяти днів з дня винесення постанови до Дніпровського апеляційного суду через Димитровський міський суд Донецької області.

Суддя Ж.Є.Редько