Номер справи 220/485/23
Номер провадження 3/220/191/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року Суддя Великоновосілківського районного суду Донецької області Якішина О.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , громадянку України, фізична особа підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 078990 від 18.05.2023 року, 18.05.2023 р. о 17-00 год. була встановлена ФОП ОСОБА_1 , яка у магазині за адресою: АДРЕСА_2 здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме продала одну пачки цигарок «Rothmans Royals» ОСОБА_2 без наявності відповідної ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 порушила ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року (зі змінами) та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч.1 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 , якій було повідомлено про день та час розгляду справи, що підтверджується її підписом в протоколі про адміністративне правопорушення, а також шляхом направлення телефонограми та смс-повідомлення на номер телефону, зазначений у протоколі, які нею були отримані, в судове засідання не з`явилась, про причини свого неприбуття не повідомила. Враховуючи те, що ОСОБА_1 без поважних причин не з`явилась до суду, будь-яких заяв від неї не надходило, доказів поважності причини неявки в судове засідання суду не надала, суд вважає причини її неявки не поважними та з урахуванням викладеного, вважає можливим відповідно до ст. 268 КУпАП розглянути справу у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, вважає що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Приписами ст. 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». Важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Отже, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Згідно із ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно зі ст. 20 ч. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України «Про оборону України», суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненій та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується порушення порядку провадження господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №078990 від 18.05.2023 року, складеного відносно ОСОБА_1 та долучених до нього матеріалів, посадові особи ВП №1 Волноваського РВП ГУМВС повинні довести факт реалізації фізичною особою підприємцем тютюнових виробів без відповідної ліцензії.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі не може бути визнаний достатнім доказом вини особи у цій справі в розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, котра притягується до адміністративної відповідальності, і не викликали сумнівів у судді.

На підтвердження наявності факту вказаного правопорушення та винуватості ОСОБА_1 працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 078990 від 18.05.2023 р., до якого долучені пояснення ОСОБА_1 , пояснення свідка ОСОБА_2 , протокол огляду та вилучення від 18.05.2023 р., виписка з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 05.12.2018 р., з якого вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.

Проаналізувавши вказані письмові докази, приходжу до висновку, що вони не доводять здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської діяльності без ліцензії на право торгівлі тютюновими виробами.

Так до протоколу не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання прибутку та будь-які докази, які б підтверджували факти неодноразового продажу ОСОБА_1 товарів, діяльність з продажу яких підлягає ліцензуванню.

Одиничний факт, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та не доводить винуватості ОСОБА_1 у його вчиненні, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер.

При цьому матеріали справи не містять доказів реалізації в магазині тютюнових виробів, а також факт отримання грошей (виручки) за здійснення реалізації тютюнових виробів. Не було зафіксовано факту реалізації вказаних товарів, не отримано чеків з РРО про таку реалізацію. Грошові кошти, отримані ОСОБА_1 за реалізацію тютюнових виробів в матеріалах справи відсутні і під час складання протоколу не вилучалися. Надані до суду фотографії тютюнкових виробів не доводять вини ОСОБА_1 у скоєнні правопорушення.

Крім того, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення матеріали, не містять інформації щодо наявності чи відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на торгівлю тютюновими виродами, передбаченої ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Також суд звертає увагу, що диспозиція ч.1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

В протоколі про адміністративне правопорушення містить посилання на ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яка містить 64 абзаци, кожний з яких містить окрему норму щодо імпорту, експерту, оптової і роздрібної торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберіганням пального.

Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, поліцейський не навів, якою саме нормою права (статтею закону) встановлюється заборона провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення.

Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, не зазначено яку саме норму матеріального права було порушено ОСОБА_1 , що стало підставою для притягнення останньої до адміністративної відповідальності.

Вказане, на думку суду є важливою складовою, оскільки суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.

Отже, під час розгляду справи судом не отримано будь-яких доказів, в розумінні ст. 251 КУпАП, на підтвердженні винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

З урахуванням вищевикладеного, суд вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи те, що суд дійшов висновку про закриття провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, речі, вилучені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, підлягають поверненню власнику.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.245, 280, 256, 247 ч.1 п.1, 265, 284 п.3, 164 ч.1 КпАП України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 на тимчасове зберігання тютюнові вироби, згідно протоколу огляду та вилучення від 18.05.2023 р., а саме 28 пачок цигарок марки «Camel» синій; 20 пачок цигарок марки «Rothmans Royals» синій; 20 пачок цигарок марки «Прима Люкс» синя; 19 пачок цигарок марки «Kent Silver»; 14 пачок цигарок марки «Lucky Strike»; 32 пачок цигарок марки «Rothmans Royals» красні; 22 пачок цигарок марки «Прима Люкс» красна; 10 пачок цигарок марки «Rothmans» с капсулой; 8 пачок цигарок марки «Bond» синій; 2 пачки цигарок марки «Winston» сині; 1 пачки цигарок марки «LD», 6 пачок цигарок марки «Davidoff», які вилучені капітаном поліції ВП № 1 Волноваського РВП ГУНП в Донецькій області Демура Є.М. - повернути ОСОБА_1 .

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга протягом 10 днів з моменту винесення постанови. Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не було скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя О.М. Якішина