Справа № 594/871/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2023 року м.Борщів

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Губіш О.А., за участі захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Когут О.В., розглянувши матеріали, що надійшли від заступника начальника відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, фізичної особи - підприємця,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

в с т а н о в и в :

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 065892 від 28 червня 2023 року, вбачається, що 28.06.2023 біля 18 год. 00 хв., ОСОБА_1 в приміщенні свого магазину «Обрій» по вул.Село с.Пилипче Чортківського району, здійснював роздрібну торгівлю пивом та слабоалкогольними напоями, а саме здійснював реалізацію алкогольного пива «Львівське світле» в пластиковій тарі об`ємом 2, 35 л, у кількості 2 шт., «Оболонь-світле» в пластиковій тарі об`ємом 2, 2 л, в кількості 6 шт., «Зіберт» в пластиковій тарі 1, 75 л, в кількості 8 шт., «Рогань світле» в скляній тарі 0, 45 л, в кількості 11 шт, «Львівське розливне» в скляній тарі 0, 6 л в кількості 4 шт, та слабоалкогольний напій «HARD» в металевій тарі об`ємом 0, 5 л в кількості 24 шт., без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимоги п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.15 розділ 4 ЗУ «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На розгляд справи ОСОБА_1 не з`явився.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Когут О.В. в судовому засіданні зазначив, що що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 065892 від 28.06.2023 складений з грубим порушеннями вимог закону, а тому не може бути належним та допустимим доказом у справі.

Так, оригінал протоколу, який надано суду, суттєво відрізняється від копії цього протоколу, який було вручено ОСОБА_2 одразу ж є після його складання, тобто 28.06.2023. В такий посадовою собою вчинено ряд дописувань, які відсутні в копії протоколу, врученому ОСОБА_2 , що є порушенням п. 7 Наказу МВС України № 1376 від 6.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», відповідно до якого не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію пива та слабоалкогольних напоїв. Проте, з такого не вбачається, кому саме було вчинено реалізацію зазначеного пива та слабоалкогольних напоїв, за яку суму, тобто жодного факту реалізації таких виробів працівниками поліції не було встановлено.

В протоколі не зазначено і до нього не долучено документів про факт здійснення торгівлі - процесу обміну товаром і грошима, тобто не встановлено покупців, які б придбали у ОСОБА_1 пиво чи слабоалкогольні напої, не встановлено очевидців правопорушення, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено жодного документа, який би містив доказ того, що він реалізував дані вироби. Хоча пиво і слабоалкогольні напої і були вилучені, проте в матеріалах справи відсутній їх огляд та документ про визнання речовими доказами. У протоколі не вказано, яким чином вилучені предмети були упаковані та опечатані і чи було таке проведено взагалі.

Відповідно до п. 15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

В той же час вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, крім протоколу, не підтверджується жодним належними та допустимими доказами, що унеможливлює встановити факт скоєння ним цього правопорушення. У матеріалах справи відсутні свідки та їх показання, відсутні дані про факт здійснення торгівлі, про передачу та отримання коштів за реалізацію пива чи слабоалкогольних напоїв і т.п. Відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснював продаж алкогольних напоїв без отримання ліцензії, а тому справа про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення захисника адвоката Когута О.В., дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, згідно якої передбачено адміністративну відповідальність, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом даного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність - це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (частини 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України).

Згідно із частиною 1 ст.42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковими ознаками господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року) та отримання прибутку. А відтак істотними ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є, по-перше, факт надання послуг за винагороду та, по-друге, систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Дані протоколу про адміністративне правопорушення, додані до такого рапорт помічника чергового відділення поліції №1 (м. Борщів), не містять доказів здійснення ОСОБА_1 дій, щодо торгівлі алкогольними напоями. Зокрема, це стосується і відсутності у протоколі та доданих матеріалах засвідчення факту оплати за такий та інші необхідні відомості для підтвердження викладених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин.

Доказів, які б стверджували зворотне суду надано не було, не здобуто таких і в ході судового розгляду.

В протоколі зазначено, що у ОСОБА_1 вилучено пиво алкогольне «Львівське світле» 2, 35 л, - 2 шт., «Оболонь-світле» 2, 2 л, - 6 шт., «Зіберт» 1, 75 л, 8 шт., «Рогань» 0, 45 л, - 11 шт, «Київське світле» 0, 6 л - 4 шт, слабоалкогольний напій «HARD» 0, 5 л в кількості 24 шт.

Згідно квитанції, на зберігання здано пиво «Львівське» 2, 35 л, - 2 шт., «Оболонь» 2, 2 л, - 6 шт., «Зіберт» 1, 75 л - 8 шт., «Рогань» 0, 45 л, - 11 шт, «Київське світле» 0, 6 л - 4 шт, слабоалкогольний напій «HARD» 0, 5 л в кількості 24 шт., які поміщено у поліпропіленові мішки, горловини зв`язані та опечатані, при цьому в протоколі про опечатування нічого не вказано.

Окрім того, із наданої захисником копії протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 065892 від 28.06.2023 яка була вручена ОСОБА_1 28.06.2023, та оригіналу протоколу, що надійшов на розгляд до суду, вбачається, що в такий внесено ряд дописувань, які відсутні в копії протоколу, що є порушенням п. 7 Наказу МВС України № 1376 від 6.11.2015 року «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції», відповідно до якого не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

А тому, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 працівником поліції розпочато без належних для того підстав, за відсутності доказів, які б доводили наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а також інші докази у відповідності до ст.251 КУпАП.

Враховуючи наведене, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності, суд приходить до переконання, що адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП складені працівником поліції передчасно, без доказів, які б беззастережно стверджували його вину у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши зібрані докази в їх сукупності, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому адміністративну справу відносно нього слід закрити, а вилучене пиво «Львівське світле» 2, 35 л, - 2 шт., «Оболонь-світле» 2, 2 л, - 6 шт., «Зіберт» 1, 75 л, 8 шт., «Рогань» 0, 45 л, - 11 шт, «Київське світле» 0, 6 л - 4 шт, слабоалкогольний напій «HARD» 0, 5 л в кількості 24 шт., слід повернути останньому.

На підставі ст.ст. 9, 10, ч.1 ст.164 КУпАП, керуючись ст.ст.247 п.1, 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене пиво «Львівське світле» 2, 35 л, - 2 шт., «Оболонь-світле» 2, 2 л, - 6 шт., «Зіберт» 1, 75 л, 8 шт., «Рогань» 0, 45 л, - 11 шт, «Київське світле» 0, 6 л - 4 шт, слабоалкогольний напій «HARD» 0, 5 л в кількості 24 шт., повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд.

Суддя: