ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/5920/22 Головуючий І інстанції Орос О.В.
Провадження № 33/818/274/23 Суддя доповідач Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2023 року м. Харків

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.

секретаря судового засідання Соболєвої Є.Є.

за участю особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Гребінки А.М.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харків апеляційну скаргу захисника Гребінки А.М. на постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 січня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, щодо ОСОБА_1 -

в с т а н о в и в :

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Згідно постанови судді, 18 жовтня 2022 року о 15 год. 00 хв. в магазині «Модерн Хук» по вул. Квітки Основ`яненко, 14 в м. Харкові ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюновими виробами без дозвільних документів, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постановою судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 січня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17000 гривень та стягнуто судовий збір в розмірі 536 грн 80 коп.

Вилучені тютюнові вироби, згідно протоколу серії ВАВ № 344265 від 18 жовтня 2022 року, які перебували на реалізації у ОСОБА_1 , конфіскувано в дохід держави.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі захисник Гребінка А.М. просить поновити строк на оскарження судового рішення та постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи, винести нову постанову, якою провадження у справі закрити з підстав передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем, діяльність якого пов`язана з роздрібною торгівлею непродовольчими товарами. Для здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 винаймає частину нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , де знаходиться магазин під назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 ». В даному магазині діє низка суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію товарів, в тому числі і підакцизної групи товарів. Поруч від ФОП ОСОБА_1 здійснює продаж тютюнових виробів ФОП ОСОБА_2 .

18.10.2022 року ОСОБА_1 зателефонував реалізатор ФОП ОСОБА_2 та повідомила, що в магазин прийшли працівники поліції, які здійснюють перевірку продажу товарів в магазині та просили приїхати також ОСОБА_1 .

В подальшому ОСОБА_1 через 30 хвилин приїхав в магазин, де на нього було складено протокол про адміністративне правопорушення, однак сам ОСОБА_1 не здійснював продаж тютюнових виробів, оскільки взагалі не перебував в магазині.

Крім того, ОСОБА_1 пояснював працівникам поліції, що він не займається реалізацією тютюнових виробів, однак працівниками поліції це не було враховано.

Вказує, що пояснення ОСОБА_1 , які були долучені працівниками поліції до матеріалів справи, останній підписав не знайомлячись з ними, оскільки є волонтером та тривалий час перебував за кермом автомобіля та повертаючись з Луганської області, куди відвозив гуманітарну допомогу військовим в той день, то відчував запалення очей та не міг читати текст.

Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що судом першої інстанції було прийнято оскаржувану постанову за відсутності ОСОБА_1 та його захисника, про постанову стало відомо лише після ознайомлення з матеріалами справи 02.02.2023 року, відтак вважає такий пропущений строк з поважних причин.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити та пояснив, що він, як ФОП займається реалізацією кальянів та аксесуарів для них, та зазначена продукція може бути реалізована без отримання ліцензії, так як не підакцизною. Поруч з місцем де він здійснював свою діяльність, розташована ФОП ОСОБА_2 , яка займається реалізацією тютюнових виробів, однак у неї була ліцензія, яка в період дії воєнного стану автоматично продовжується. Працівники поліції не розібрались кому саме належали тютюнові вироби та те, що товар, який він продавав раніше, не потребував отримання ліцензії, а також його фактичну відсутність, та склали протокол про адміністративне правопорушення.

Захисник Гребінка А.М. в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити та задовольнити клопотання про поновлення строків на апеляційне оскарження.

Мотиви суду

Враховуючи, що доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання підлягає задоволенню.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши доводи, ОСОБА_1 та його захисника на підтримання вимог апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу.

А відтак, у справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа, та потерпілий додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Поширення стандартів кримінального провадження на справи про адміністративні правопорушення, безсумнівно, зумовлює необхідність дотримання особливих вимог до процедури збирання, подання та оцінки доказів, а також до вмотивованості судових рішень, які у разі визнання особи винною повинні містити відповідні достатні мотиви, які дали змогу спростувати презумпцію невинуватості та призначити пропорційне вчиненому покарання.

У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Виходячи зі змісту ст.7,245,279,280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі, після його складання особа вважається притягнутою до адміністративної відповідальності. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Так положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Водночас диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, згідно постанови суду першої інстанції, 18 жовтня 2022 року о 15 год. 00 хв. в магазині «Модерн Хук» по вул. Квітки Основ`яненко, 14 в м. Харкові ОСОБА_1 здійснював торгівлю табаком без дозвільних документів, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому судом зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП підтверджується відомостями протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 344265 від 18 жовтня 2022 року, який складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 1ст. 164 КУпАП; письмовими поясненнями ОСОБА_1 , в яких він підтверджує обставини вчинення адміністративного правопорушення, зазначені у протоколі; випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, з якої вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем.

Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.251,252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративного матеріалу, поліцейський не виконав вимоги ч.2 ст.255 КУпАП, оскільки положення п.1 ч.1 ст.255, ст. 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

В протоколі від 18.10.2022 року зазначено, що ОСОБА_1 здійснював продаж табаку без відповідних дозвільних документів, разом з цим у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 зареєстрований, як ФОП то в такому випадку при складанні протоколу систематичність продажу не є обов`язковою ознакою адміністративного правопорушення, оскільки діяльність фізичної особи підприємця сама по собі передбачає систематичне здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої.

Разом з цим, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, в матеріалах справи взагалі відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки, не засвідчено взагалі факт торгівлі та здійснення її саме останнім.

У протоколі також не зазначено норми яких саме законів було порушено ОСОБА_1 всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю, що є необхідним в разі притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, або інші будь-які докази, які б могли підтвердити факт провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Також матеріали про адміністративне правопорушення не містять відомостей, які б підтверджували отримання ОСОБА_1 виручки від здійснення господарської діяльності.

Так, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі відомості і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Водночас апеляційний суд зауважує, що визнання факту торгівлі самою особою, яка притягається до адміністративної відповідальності з огляду на принцип презумпції невинуватості, не позбавляє особу, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, обов`язку доводити наявність всіх ознак складу правопорушення та винуватості особи в його вчиненні відповідно до положень ст.ст. 251, 252 КупАП.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, як і визнання вини ОСОБА_1 , не можуть бути однозначними та достатніми доказами наявності в його діях складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

За таких обставин, під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Проте судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах.

Враховуючи, що у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі не наведено обов`язкових ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення та не надано достатніх доказів вчинення адміністративного правопорушення, зазначені порушення слід визнати істотними, які унеможливлюють встановлення у його діях складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції було вилучено 21 пачку табаку «Diamond», однак до матеріалів справи не було долучено протокол вилучення та не було зазначено кому саме належить вилучена продукція.

Відповідно до вимог ч.1 ст.296 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги вилучене майно повинно бути повернуто власнику, однак, як пояснив в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 він не є власником вилучених 21 пачки табаку «Diamond» та йому не відомо хто є власником зазначеного майна.

За таких обставин, з урахуванням того, що працівниками поліції не було долучено протокол вилучення майна з зазначенням власника майна, ОСОБА_1 зазначив, що вилучене майно не є його власністю то на час апеляційного розгляду не можливо беззаперечно встановити власника майна то вирішення питання про повернення 21 пачки табаку «Diamond» можливо лише після звернення власника майна з клопотанням про повернення йому майна з наданням відповідних документів на підтвердження права власності на зазначене майно.

Враховуючи зазначене, постанова судді щодо ОСОБА_1 не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст. 294, 295, 296 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Гребінки А.М. про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 січня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника Гребінки А.М. задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду м.Харкова від 10 січня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Гєрцик