ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1059/23 Справа № 171/1879/22 Суддя у 1-й інстанції - Вікторович Н. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Стародуб О. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Стародуб О.Г., при секретарі Кулініч Ю.А., за участю прокурора Бондарчука О.С., захисника Шпакової О.С., особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника на постанову судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, та призначене адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 3400 гривень,-

ВСТАНОВИВ:

З постанови судді вбачається, що відповідно до рішення І-ї сесії Апостолівської міської ради VIII скликання №2 від 10 листопада 2020 року було визнано повноваження Апостолівського міського голови Криворізького району Дніпропетровської області ОСОБА_1 .

06 липня 2022 року в приміщенні Апостолівської міської ради за адресою: Дніпропетровська область, Криворізький р-н, м. Апостолове, вул. Центральна, буд.№65 проходило пленарне засідання 40-ї сесії Апостолівської міської ради VIII скликання.

Згідно з порядком денним протоколу пленарного засідання 40-ї сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під №2 порядку денного розглядалося питання «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради».

Перед депутатським корпусом виступив Апостолівський міський голова ОСОБА_3 та запропонував призначити на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 . Після виступу доповідача з цього питання, воно було поставлене на голосування та відповідно до результатів голосування депутатів та протоколу сесії Апостолівський міський голова ОСОБА_3 взяв участь в розгляді питання, голосуванні та проголосував «ЗА».

За результатами голосування було прийняте рішення Апостолівської міської ради VIII скликання №1329-40/VIII від 06 липня 2022 року «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради» та затверджено на цю посаду ОСОБА_4 .

В той же день Апостолівським міським головою ОСОБА_5 було підписано розпорядження №к-275/0/4-22 від 06 липня 2022 року «Про прийняття ОСОБА_4 на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради».

В той же час встановлено, що 10 жовтня 2018 року ОСОБА_3 будучи одноосібним засновником та директором ПП «ОССА» виніс наказ про призначення заступника директора ПП «ОССА» ОСОБА_4 на посаду директора, увільнивши себе з посади директора цього підприємства. В подальшому 24 листопада 2020 року, після обрання Апостолівським міським головою ОСОБА_3 подарував ПП «ОССА» своїй дочці ОСОБА_6 , згідно нотаріально засвідченого договору дарування та передав це підприємство директору ПП «ОССА» ОСОБА_4 згідно акту приймання-передачі та на підставі доручення від ОСОБА_7 виданого ОСОБА_4 .

Таким чином, між Апостолівським міським головою ОСОБА_5 та кандидатом на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 існували позаслужбові особисті стосунки, які свідчать про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу та є складовою частиною реального конфлікту інтересів.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову судді скасувати та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Зазначає, що судом невірно надано оцінку щодо прийняття рішення в умовах конфлікту інтересів на користь ОСОБА_4 . Судом було встановлено, що не заперечується сторонами, що ОСОБА_4 раніше працювала на підприємстві, яке належало ОСОБА_8 та яке він подарував в подальшому своїй донці. Разом з цим, суд невірно оцінив даний факт, як існування між ОСОБА_4 та ОСОБА_5 «позаслужбових особистих стосунків». Факт того, що ОСОБА_4 працювала на посаді директора підприємства, яке 4 роки до моменту нібито вчинення корупційного діяння, належало ОСОБА_8 свідчить про існування виключно трудових відносин, а не особистих позаслужбових. Судом допущене вільне трактування поняття «особисті позаслужбові стосунки», в результаті чого зроблені хибні висновки. Погоджується із позицією суду, відповідно до якої не було прийнято як докази матеріали негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши думку учасників судового засідання, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а зміст постанови суду має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ч.1 ст.251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини 1 статті 3 цього Закону, діють неупереджено незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні погляди, ідеологічні, релігійні та інші особисті погляди чи переконання.

Відповідно до пунктів 1-4 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або у колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини 5 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», у разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Із ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» вбачається, що корупційне правопорушення - діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1 і 2 ч.1 ст.3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до п.11 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Відповідно до ст.28 та ст.29 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено порядок запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а також заходи зовнішнього та самостійного врегулювання конфлікту інтересів.

Аналізуючи зміст наведених вище норм Закону України «Про запобігання корупції», слід виділити наступні категорії, які є ключовими для твердження про вчинення корупційного правопорушення. Це, зокрема, приватний інтерес, мета одержання неправомірної вигоди, суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями.

Вказані категорії є складовими суб`єктивної сторони правопорушення та підлягають як встановленню, так і доведенню для підтвердження у діях особи складу корупційного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.35-1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду У країни, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Згідно з ч.1 ст.59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за не повідомлення колегіальний орган в особі Апостолівської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів на пленарному засіданні 40-ї сесії Апостолівської міської ради VIII скликання під час розгляду 06 липня 2022 року питання «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 », з якою у нього існували позаслужбові особисті стосунки.

Аналіз диспозиції ст.172-7 КУпАП вказує на те, що обов`язковою ознакою складу правопорушення, як передбаченого частиною першою, так і частиною другою цієї норми, є наявність реального конфлікту інтересів, тобто, суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

При цьому, на думку судді, наявність факту того, що між ОСОБА_5 та першим заступником міського голови Апостолівської міської ради ОСОБА_4 існували позаслужбові стосунки, підтверджується наступним:

- протоколом про адміністративне правопорушення №754 від 21 листопада 2022 року;

- рішенням 1-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради №2 від 10 листопада 2020 року «Про початок повноважень Апостолівського міського голови Криворізького району Дніпропетровської області»;

- рішенням 1-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради №8 від 10 листопада 2020 року «Про утворення виконавчого комітету Апостолівської міської ради»;

- рішенням 1-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради №9 від 10 листопада 2020 року «Про затвердження персонального складу виконавчого комітету Апостолівської міської ради»;

- рішенням 40-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради «Про затвердження на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради», відповідно до якого, на посаду першого заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради затверджено ОСОБА_4 ;

- розпорядженням голови Апостолівської міської ради ОСОБА_1 «Про прийняття ОСОБА_4 на посаду першого заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради»;

- протоколом 40-ї сесії VIII скликання Апостолівської міської ради;

- наказом №5 директора приватного підприємства «ОССА» ОСОБА_1 від 10 жовтня 2018 року «Про переведення», відповідно до якого переведено заступника директора ОСОБА_4 на посаду директора приватного підприємства «ОССА» з 10 жовтня 2018 року з оплатою згідно штатного розпису;

- договором дарування підприємства від 24 листопада 2021 року посвідчений приватним нотаріусом Апостолівського районного нотаріального округу Романченко Ю.В., відповідно до якого ОСОБА_3 , який є засновником підприємства у формі приватного підприємства «ОССА» безоплатно передає у власність ОСОБА_7 корпоративні права підприємства в розмірі 100% статутного капіталу підприємства;

- актом передачі-приймання корпоративних прав підприємства у формі Приватного підприємства «ОССА» від 24 листопада 2021 року підписаний ОСОБА_5 та за довіреністю ОСОБА_4 .

В судовому засіданні ОСОБА_3 показав, що дійсно до обрання його головою Апостолівської міської ради він займався підприємницькою діяльністю. Йому належало ПП ОССА, де заступником директора, а з часом і директором працювала ОСОБА_4 , з якою у нього були виключно службові відносини. Під час володіння підприємством він дійсно видавав довіреності на ім`я ОСОБА_4 . Але ці довіреності були пов`язані із діяльністю підприємства та видавалися на ряд робітників і не пов`язані з будь-якими позаслужбовими відносинами. Після обрання на посаду голови Апостолівської міської ради він подарував вказане підприємство своїй доньці. При укладені договору від імені покупця виступала ОСОБА_4 , оскільки на той час вона була директором цього підприємства і зналась на господарських питаннях. З цієї же причини за тією же довіреністю ОСОБА_4 підписала акт передачі активів підприємства.

Як на докази наявності позаслужбових відносин суддя в оскарженій постанові послався на наказ №5 директора приватного підприємства «ОССА» ОСОБА_1 від 10 жовтня 2018 року «Про переведення», договору дарування підприємства від 24 листопада 2021 року та акту передачі-приймання корпоративних прав підприємства у формі Приватного підприємства «ОССА» від 24 листопада 2021 року.

Аналізуючи наведені дані, вважаю, що суду не надано безспірних даних про те, що факт роботи ОСОБА_4 заступником директора та директором ПП «ОССА», її участь в оформлені договору дарування цього підприємства та передачі його активів, свідчать про наявність позаслужбових відносин між ОСОБА_5 та вказаною особою, оскільки, навпаки, вказують саме на службові відносини як між власником підприємства і робітником цього підприємства.

Інших доказів наявності між ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_4 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, суду не надано.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи прокурора, з приводу того, що судом першої інстанції не було прийнято як доказ протоколи огляду мобільних телефонів, виявлених та вилучених у ОСОБА_1 та ОСОБА_4 під час обшуків, проведених у рамках кримінального провадження № 000569 від 01.10.2022 р., яким установлено наявність переписки між вказаними абонентами у мобільних додатках з огляду на наступне.

В копіях долучених до справи протоколів огляду телефонів (т.1, а.с.143-188, 189-241), вилучених у ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , немає даних про те, що доступ до них не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. В той же час в протоколі вказано, що в огляді приймає участь спеціаліст старший судовий експерт Дніпропетровського НДЕКЦ МВС України.

З врахуванням наведеного, вважаю, що в суді не спростовані твердження ОСОБА_1 про наявність у вилучених телефонах систем логічного захисту. Тому відповідно до приписів ст. ст. 246, 258, 264 КПК України огляд інформації, яка містилась в цих телефонах, є різновидом НСРД, пов`язаним із втручанням у приватне спілкування, у виді зняття інформації з електронних інформаційних систем, і таким, що для свого проведення потребує дозволу слідчого судді.

Оскільки у вказаних копіях протоколів відсутні дані про дозвіл слідчого судді на зняття інформації з телефонів, і відповідної ухвали слідчого судді не надано, вважаю, що отримані в наслідок такого огляду дані є недопустимими доказами по даній справі. Крім того, ці копії протоколів, як матеріали НСРД, отримані в межах кримінального провадження, не можуть бути використані в якості доказів в справі про адміністративне правопорушення.

Вважаю, що в ході судового розгляду справи суду не надано допустимих та достовірних доказів існування між ОСОБА_5 з одного боку та ОСОБА_4 з іншого боку позаслужбових, особистих відносин, які би вказували на наявність приватного інтересу, а відтак і наявності реального конфлікту інтересів, як обов`язкової ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Таким чином, вважаю, що в ході апеляційного розгляду справи не було доведено наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанова судді першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника задовольнити.

Постанову судді Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 10 квітня 2023 року, якою ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП -скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя