ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/357/23 Справа № 712/2403/23 Категорія: ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП Головуючий у І інстанції Гоменюк О. Ю. Доповідач в апеляційній інстанції Люклянчук В. Ф.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2023 року м. Черкаси

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Черкаського апеляційного суду Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу захисника Дубінського В.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 травня 2023 року, якою провадження щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого заступником директора з адміністративно-господарських питань державного підприємства «Черкаський державний науково-дослідний інститут техніко-економічної інформації в хімічній промисловості», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

по справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрито у зв`язку із закінченням на день розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 , будучи заступником директора з адміністративно-господарських питань ДП «Черкаський державний науково-дослідний інститут техніко-економічної інформації в хімічній промисловості» (далі - ДП «Черкаський НДІТЕХІМ»), відповідно до п.п.«а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) - суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону, не повідомив належним чином про наявність у нього реального конфлікту інтересів, зумовленого підписанням службової записки за липень 2021 року з проханням виплатити премію собі особисто, за листопад 2021 року, яка долучена до наказу №107-к від 25 листопада 2021 року «Про преміювання працівників» з проханням виплатити премію собі особисто, за грудень 2021 року, яка долучена до наказу №110-к від 10 грудня 2021 року «Про преміювання працівників» з проханням виплатити премію собі особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , перебуваючи на вказаній посаді, в порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, зумовленого підписанням службової записки за липень 2021 року з проханням виплатити премію собі особисто, за листопад 2021 року, яка долучена до наказу №107-к від 25.11.2021 «Про преміювання працівників» з проханням виплатити премію собі особисто за грудень 2021 року, яка долучена до наказу №110-к від 10 грудня 2021 року «Про преміювання працівників» з проханням виплатити премію собі особисто, за грудень 2021 року, яка долучена до наказу №110-к від 10 грудня 2021 року «Про преміювання працівників» з проханням виплатити премію собі особисто, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказану постанову та прийняти нову постанову, якою відмовити в притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

У клопотанні про поновлення строку апеляційного оскарження посилається на те, що копія постанови ОСОБА_1 судом не надсилалась. Тому, 12 травня 2023 року захисником до суду першої інстанції була подана заява про видачу йому повного тексту оскаржуваної постанови. Але отримав він її лише 22 травня 2023 року. В цей же день ця постанова була оприлюднена на сайті «Судова влада».

Вважає, що суд не звернув увагу, що склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, відсутній.

Підтверджує, що предметом правопорушення є службова записка про нарахування премій.

Зазначає, що подання ОСОБА_1 службової записки керівнику свого підприємства, відносно нарахування премій як собі, так й іншим працівникам структурного підрозділу не є юридичним фактом. Премія була їм нарахована після підписання керівником підприємства наказу про її нарахування. Тільки після видання наказу, дана премія була отримана. Відповідно, юридичним фактом є наказ керівника підприємства про нарахування його працівникам премії. Керівник підприємства сама вирішувала чи достойні ОСОБА_1 та його працівники цієї премії, яка була сплачена за виконану ними роботу. В противному випадку, керівник підприємства мала право даний наказ не підписувати.

Вказує, що при нарахуванні премії ОСОБА_1 не порушено законодавство.

Зазначає, що відповідно до п.5.1. Колективного договору ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» його адміністрація зобов`язується встановлювати рід доплат, у тому числі, встановлювати премії та інші виплати на підприємстві відповідно до Кодексу законів про працю України.

Окрім того, в обґрунтування апеляційних вимог посилається на Положення про оплату праці працівників ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» щодо порядку встановлення премій працівникам підприємства, на підставі якого були подані службові записки.

Також приводить доводи щодо виконання ОСОБА_1 ст. 28 Закону, оскільки той подав службові записки.

Разом з тим, на думку апелянта, у даному випадку відсутній реальний конфлікт інтересів. З цього приводу приводить зміст листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» з приводу відмінності поняття реального конфлікту інтересів від потенційного.

В аспекті відсутності реального конфлікту інтересів зазначає, що у службовій записці ОСОБА_1 мова йде про нарахування премії не тільки йому, а ї його працівникам за виконання певної роботи. Тобто, він дану премію, як і його працівники заслужили. Внаслідок чого, захиснику не зрозуміло, через що ОСОБА_1 міг би не отримати премію.

На думку апелянта, ніяких суперечності між її приватним і службовими інтересом, у цьому випадку, не існує, оскільки ОСОБА_1 мав право на премію, заслужив її. Тобто, у цій справі його інтереси співпадали з службовими. ОСОБА_1 і його працівники, матеріально були зацікавлені в отриманні премії за виконану ними роботу. Нарахування їм та йому премії відповідало вищевказаним підзаконним актам підприємства.

Зауважує на відсутність у ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення про виплату премії, котра була нарахована після підписання наказу керівником підприємства.

Вбачає відсутність реального впливу на об`єктивність або неупередженість рішення, адже їх інтереси співпадали. Без матеріального заохочення працівників підприємства, воно працювати не може.

Також з огляду на те, що в діях ОСОБА_1 умисної вини немає, то відсутній також суб`єктивний склад правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджується зі змістом листа Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - Національне агентство) від 22 березня 2021 року №30-15/16022/21/21 та на роз`яснення Національного агентства від 13.06.2022 №11, оскільки вони суперечать Закону, роз`ясненню Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, колективному договору та Положенню про оплату праці на цьому підприємстві.

Апеляційна скарга на постанову судді подана після закінчення 10-ти денного строку на апеляційне оскарження, встановленого ч. 2 ст. 294 КУпАП. Однак клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження містить посилання на обставини, які є поважними, у зв`язку з чим вважаю за необхідне поновити строк апеляційного оскарження постанови судді.

При апеляційному розгляді були заслухані:

- ОСОБА_1 та його захисник Дубінський В.М., які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в ній викладені;

- прокурор Черкаської окружної прокуратури Гречаник Р.І., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість постанови судді.

Заслухавши пояснення сторін, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи і вирішення її у точній відповідності із законом.

Дані вимоги закону суддею виконані в повному обсязі.

Суддя суду першої інстанції, оцінивши та дослідивши приведені докази в їх сукупності, прийшов до правильного висновку, що дії ОСОБА_1 слідкваліфікувати за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, як неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 1 Закону, під реальним конфліктом інтересів розуміється суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Обов`язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Крім того, корупційні правопорушення характеризуються умисною формою вини.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, полягає в бездіяльності особи, яка знала про наявність особистих інтересів чи обставин, які впливають на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, тому зобов`язана була повідомити про це своєму керівникові, однак не зробила цього. Окрім того, адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, вчиняється у форм діяння (вчинення дій чи прийняття рішень) в умовах реального конфлікту інтересів.

По даній справі було встановлено, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника директора з адміністративно-господарських питань ДП «Черкаський НДІТЕХІМ», не повідомив належним чином про наявність у нього реального конфлікту інтересів, зумовленого підписанням службової записки за липень, листопад та грудень 2021 року з проханням виплатити премію собі особисто, і прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, подавши відповідні службові записки.

Ці обставини підтверджуються дослідженими суддею суду першої інстанції такими доказами.

Протоколами про адміністративне правопорушення №114/2023 №115/2023 №116/2023 №117/2023 №118/2023 №119/2023 від 07 березня 2023 року, в яких вказані обставини вчинених корупційних правопорушень.

Дані протоколи відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, серед іншого в них зазначено суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

У відповідності до національного законодавства протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти російської федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.

Зазначені обставини в цьому протоколі підтверджуються іншими доказами, на які послався суд першої інстанції.

З копії наказу ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» від 08 жовтня 2019№47-к випливає, ОСОБА_1 прийнято на посаду в.о. заступника директора з адміністративно-господарських питань цього підприємства.

У відповідності до копій службових записок заступника директора з АГП ОСОБА_1 про преміювання за липень, листопад та грудень 2021 рік він просив преміювати себе на відповідні суми.

Згідно з копіями наказів у ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» про виплату премії за липень 2021 року №61-квід 22 липня 2021 року; про виплату премії ОСОБА_1 за листопад 2021року №107-к від 25 листопада 2021 року та про виплату премії ОСОБА_1 за грудень 2021 року №110-к від 10 грудня 2021 року останньому були виплачені премії на суми, що вказані в його службових записках.

Окрім того, в обґрунтування наявності в діях ОСОБА_1 ознак корупційних правопорушень, суддя районного суду послався на зміст копії Статуту ДП «Черкаський НДІТЕХІМ», затвердженого наказом Міністерства економіки України від 29 липня 2021 року №333; копією Колективного договору ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» на 2017-2020 р.р., з додатками; копією Положення про оплату праці працівників ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» на 2017-2020 р.р., затвердженого директором ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» 07 червня 2017 року (Додаток №2 до розділу V Колективного договору на 2017-2020 р.р.) з додатками; копію посадової інструкції заступника директора з адміністративно господарських питань (АГП) (код КП 1239), затвердженої директором ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» 11 жовтня 2019 року.

Всупереч доводам сторони захисту, суд першої інстанції мотивовано в постанові, що оскаржується, вказав, що приватний інтерес ОСОБА_1 має майновий характер та полягає у підписанні та підготовці службової записки відносно себе особисто з метою отримання грошової винагороди у вигляді премії. Маючи в даному питанні приватний інтерес, який зумовлений майновим інтересом у вигляді його особистої зацікавленості та бажанні додаткового матеріального збагачення за рахунок отримання премії до заробітної плати з коштів державного підприємства особисто для себе.

При цьому, не заперечується, що ОСОБА_1 мав права на цю премію, більш того мав повноваження подати відповідні службові записки про своє преміювання.

Разом з тим, суд першої інстанції слушно вказав, що між приватним інтересом заступника директора з адміністративно-господарських питань та його службовими повноваженнями, пов`язаними із підписанням службової записки про виплату премії, виникла суперечність, що мала вплив на об`єктивність та неупередженість прийняття ним відповідного рішення.

Обґрунтовано, судом визначено, що суперечність полягала в тому, що, з однієї сторони, в особи наявний вказаний вище приватний інтерес, а з іншої заступник директора з адміністративно-господарських питань ОСОБА_1 має здійснювати свої службові повноваження, у тому числі щодо видання розпоряджень, виключаючи вплив приватного інтересу на реалізацію своїх повноважень.

Враховуючи викладене, така суперечність, що мала вплив на об`єктивність та неупередженість вчинення дій та прийняття рішень, у розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів.

З цього приводу є правильним посилання судом першої інстанції на лист Національного агентства від 22 березня 2021 року №30-15/16022/21/21, яким роз`яснено, що відповідно до п.2 ч.1, ч.3 ст.28 Закону особа, у діяльності якої виник конфлікт інтересів, та яка не є членом колегіального органу, зобов`язана повідомити безпосереднього керівника, а у разі його відсутності керівника органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади. Тобто останній повинен був повідомити про наявність конфлікту інтересів, який виник у нього при підписанні службової записки.

Відповідно до роз`яснень Національного агентства від 13 червня 2022 року №11 «Щодо наявності відсутності конфлікту інтересів», конфлікт інтересів також виникає у випадку, коли особа подає пропозицію (у формі письмового подання чи іншим чином) щодо розміру стимулюючих виплат, а безпосередньо рішення про встановлення стимулюючих виплат приймає керівник вищого рівня. У цьому випадку особа не приймає рішення про встановлення стимулюючих виплат та їх розмір, а ініціює таке питання перед особою, яка уповноважена на прийняття відповідного рішення. Необхідність внесення зазначеної пропозиції зумовлена тим, що керівник органу, підприємства, установи, організації, приймаючи рішення про встановлення стимулюючих виплат, з об`єктивних причин не може самостійно оцінити роботу кожного з підлеглих працівників, у зв`язку з чим здійснення такої оцінки покладається на безпосереднього керівника та керівника самостійного структурного підрозділу. Відповідно, пропозиції безпосереднього керівника та керівника самостійного структурного підрозділу є основою для прийняття керівником органу, підприємства, установи, організації рішення про преміювання чи встановлення надбавок. Таким чином, приватний інтерес при реалізації цього повноваження стосовно себе пов`язаний з можливістю впливу на зміст рішення керівника органу, підприємства, установи, організації про встановлення стимулюючих виплат. Оскільки особа не може об`єктивно оцінити власну роботу, при внесенні пропозицій щодо розміру премії чи надбавки для себе між її приватним інтересом, що полягає у бажанні отримати стимулюючу виплату у вищому розмірі, та службовим повноваженням виникає суперечність, яка впливає на її об`єктивність при вчиненні зазначених дій, що є реальним конфліктом інтересів. Якщо окремі керівники, керуючись зазначеними положеннями, готуватимуть пропозиції щодо встановлення розміру власної премії, вони діятимуть в умовах реального конфлікту інтересів. Для уникнення реального конфлікту інтересів у цій ситуації необхідно: утриматись від здійснення оцінки своєї роботи та, відповідно, внесення пропозицій щодо визначення собі конкретного розміру премії чи надбавки; за наявності потреби надавати керівнику вищого рівня необхідну інформацію, на підставі якої він зможе самостійно визначити конкретний розмір премії чи надбавки.

Повертаючись до обставин цієї справи, апеляційний суд зауважує, що з метою уникнення реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 мав би утриматися від зазначення конкретного розміру премії, адже саме в цьому полягає суперечність між приватним інтересом заступника директора з адміністративно-господарських питань та його службовими повноваженнями, пов`язаними із підписанням службової записки про виплату премії, що мала вплив на об`єктивність та неупередженість прийняття ним відповідного рішення.

Щодо посилання апелянта, що подання ОСОБА_1 службової записки керівнику свого підприємства, відносно нарахування собі премій, не є юридичним фактом, премія була йому нарахована після підписання керівником підприємства наказу про її нарахування, то судом першої інстанції з цього приводу ґрунтовно вказане, що склади правопорушень за ч.ч.1, 2 ст.172-7 КУпАП є формальними і не передбачають настання будь-яких негативних наслідків, обов`язковими елементами його об`єктивної сторони є умисна дія, тобто неповідомлення особою про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах його наявності.

Апеляційний суд погоджується, що умисел ОСОБА_2 полягав у тому, що він, будучи ознайомленим із вимогами Закону про обов`язки, заборони та обмеження, навмисно і протиправно їх порушив. Усвідомлюючи свої обов`язки про необхідність повідомлять про наявність у нього реального конфлікту інтересів, свідомо їх не дотримався. Невиконання і порушення вимог Закону є об`єктивним наслідком та результатом його діяння.

Попри позицію сторони захисту, суддею районного суду, відповідно до ст.252 КУпАП оцінені наявні докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Посилання захисника на постанову судді Черкаського апеляційного суду від 07 червня 2023 року, якою провадження у справі щодо завідуючої відділу техніко-економічних та маркетингових досліджень ДП «Черкаський НДІТЕХІМ» за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП було закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, як на привід для скасування постанови суду першої інстанції є необґрунтованим, адже вказана постанова апеляційного суду не має преюдиціального значення у справі щодо ОСОБА_1 .

Окрім того, висновки щодо застосування норм права, викладені у наведеній постанові суду апеляційної інстанції, не повинні враховуватися іншими судами при застосуванні таких норм права.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування постанови судді та закриття провадження по справі відповідно до вимог п. 1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Поновити захиснику Дубінського В.М. в інтересах ОСОБА_1 строк апеляційного оскарження постанови судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 травня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника Дубінського В.М. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси від 02 травня 2023 року- без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.Ф. Люклянчук