ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/728/23 Справа № 227/253/23 Суддя у 1-й інстанції - Левченко А. М. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 травня 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника Макєєва О.В. на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, яка зареєстрована та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , 04.02.2023 року о 18 год 00 хв здійснювала роздрібну торгівлю коньячних та алкогольних виробів з рук за адресою м. Добропілля, вул. Залізнична 5, комплекс «Люкс», чим порушила вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів», за що передбачена відповідальність ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Постановою судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 гривень з конфіскацією предметів торгівлі, стягнуто судові витрати.

З таким судовим рішенням не погодився захисник Макєєв О.В. та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити. На обґрунтування своїх вимог вказує, що закону України на який послався поліцейський в протоколі, не існує в такій редакції. ОСОБА_1 інкриміновано здійснення роздрібної торгівлі алкогольних напоїв з рук, проте закон на який посилається поліцейський містить заборону на продаж у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет. Суд у своїй постанові взагалі не послався на відповідний закон. Крім того у матеріалах справи відсутні докази, що ОСОБА_1 отримала гроші від продажу алкогольних напоїв, тобто виручки. Наголошує, що ОСОБА_1 алкогольні напої не продавала.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Вищезазначених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Як на доказ вини ОСОБА_1 суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 111700; письмови пояснення ОСОБА_1 , яка пояснила, що займалась реалізацією алкогольних напоїв з рук; протоколом огляду місця події від 05 лютого 2022 року, відповідно до якого проведено особистий огляд та огляд речей, передбачений ст.264 КУпАП що були у громадянки ОСОБА_1 та згідно ст.265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання, відомостей про вилучення працівниками поліції виручки від продажу матеріали справи не містять.

Отже судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю коньячних та алкогольних виробів з рук.

Проаналізувавши обставини скоєного правопорушення та докази, що містяться в матеріалах справи суд апеляційної інстанції не може погодитися з висновками викладеними в оскаржуваній постанові зважаючи на наступне.

Норма ст. 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 вказано на порушення нею п. 10 ч. 1 ст. 15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

Відповідно до ч. 1 ст. 15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння:

1) особами, які не досягли 18 років;

2) особам, які не досягли 18 років;

3) у приміщеннях та на території закладів освіти, закладів охорони здоров`я (крім ресторанів, розташованих на території санаторіїв);

4) у приміщеннях спеціалізованих торговельних організацій, що здійснюють торгівлю товарами дитячого асортименту або спортивними товарами, а також у відповідних відділах (секціях) універсальних торговельних організацій;

5) у закритих спортивних спорудах (крім пива у пластиковій тарі);

6) у місцях проведення спортивних змагань за участю дітей;

7) з торгових автоматів;

8) на полицях самообслуговування (крім тютюнових виробів у блоках та алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, пива);

9) поштучно (для тютюнових виробів, крім сигар);

10) у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет;

11) з рук;

12) у невизначених для цього місцях торгівлі.

Разом з цим, ОСОБА_1 інкриміновано саме здійснення роздрібної торгівлі коньячних та алкогольних виробів з рук, що у вказаній нормі закону не міститься.

На думку апеляційного суду, вказівка на конкретну норму закону, яку порушила особа, є важливою складовою, задля можливості встановлення складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Однак, суд першої інстанції взагалі не навів норми закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом, що унеможливлює встановлення наявності або відсутності складу про адміністративне правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Водночас в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо здійснення ОСОБА_1 торгівлі алкоголем, отримання виручки, також не вилучено грошей, одержаних внаслідок вчинення інкримінованого адміністративного правопорушення, які відповідно до санкції ч.3 ст.156 КУпАП підлягають обов`язковій конфіскації у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Крім того, відсутні будь-які відомості, щоб поза розумним сумнівом стверджувати, що саме ОСОБА_1 здійснювала торгівлю коньячними та алкогольними виробами.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії»), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Наведені обставини суд першої інстанції залишив без належного їх з`ясування та оцінки, а тому висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП за наведеного є передчасними, що є підставою для скасування такого судового рішення.

Беручи до уваги у сукупності із встановленими під час судового розгляду справи обставинами, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що працівником поліції, як суб`єктом владних повноважень на якого покладено обов`язок щодо правомірності складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності, зазначено норму закону, яку порушено ОСОБА_1 , однак вказана норма не відповідає формулюванню обставин наведених в протоколі.

Враховуючи те, що в процесуальних документах даної справи містяться невідповідність дій, які інкриміновані ОСОБА_1 з законом на який посилається поліцейський, а тому відсутні підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно приписів ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Виходячи з вищезазначеного, висновки судді першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП , не підтверджено належними, допустимими та достовірними доказами.

Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку з вищевикладеними обставинами, здійснюючи перегляд постанови судді місцевого суду щодо ОСОБА_1 прийняте рішення у справі не можна визнати законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим воно підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Макєєва О.В. задовольнити.

Постанову судді Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 22 лютого 2023 рокуу справі про адміністративне правопорушення передбачене ч.3 ст.156 КУпАП, щодо ОСОБА_1 , скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя