Справа №: 272/345/23
Провадження № 3/272/257/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2023 року

Суддя Андрушівського районного суду Житомирської області Карповець В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліцейської діяльності № 1 Бердичівського РВП ГУНП у Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідаль ності

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

фізичну особу-підприємця, магазин " ІНФОРМАЦІЯ_2 ",

проживаючу за адресою:

АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1

за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

встановив:

17 березня 2023 року близько 11 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , гр. ОСОБА_1 , будучи ФОП, здійснювала провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме: продаж слабоалкогольних напоїв в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " без наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, чим порушила п. 19 ст. 53 ЗУ "Про регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв".

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала. Пояснила, що не здійснювала продаж слабоалкогольних напоїв, а зберігала їх у холодильнику для власних потреб, не пов`язаних з реалізацією. Ураховуючи викладене просила закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Захисник ОСОБА_1 , адвокат Яремчук О.В., в судовому засіданні заявив клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. В обґрунтування вказаного клопотання зазначив, що відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). З огляду на вказані норми закону вбачається, що об`єктива сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. Також, вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності. Таким чином у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формування об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

У протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП, вказані вимоги закону не дотримані та міститься посилання на неіснуючий закон.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Частиною 1 ст. 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

У відповідності до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Тобто, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст.164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб`єкт господарської діяльності.

У матеріалах справи не містяться відомості про те, що ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт господарювання.

Протокол про адміністративне правопорушення не містить доказів та підтверджень наявності кваліфікуючих ознак ст.164 КУпАП, зокрема здійснення господарської діяльності, що розуміється як діяльність пов`язана з отриманням прибутку.

Протокол не містить інформації та доказів того, що порушення, визначені ч.1 сг.164 КУПАП, є систематичною діяльністю Мігдаль Ю.Ю..

Таким чином, в матеріалах справи відсутня така кваліфікуюча ознака господарської діяльності як систематична діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та відсутні докази отримання прибутку особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

До матеріалів справи долучено письмові пояснення ОСОБА_2 , з яких вбачається, що останній 01.03.2023 о 15.00 год. придбав у ОСОБА_1 0,5 л. горілки за ціною 50 грн. та письмові пояснення ОСОБА_3 , з яких вбачається, що він 01.03.2023 о 15.00 год. придбав цигарки, однак у протоколі про адміністративне правопорушення вказані свідки не зазначені, крім того з вказаного протоколу вбачається, що правопорушення вчинено 17.03.2023 о 11.00 год. а не 01.03.2023 о 15.00 год.. Отже такі пояснення є неналежними доказами. Крім того у протоколі не вказано назву слабоалкогольних напоїв, продаж яких, на думку працівників поліції, здійснювала ОСОБА_1 , а щодо цигарок інформації взагалі не міститься.

Згідно ч.1 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Таким чином працівники поліції, належних доказів на підтвердження викладених в протоколі обставин щодо здійснення діяльності ОСОБА_1 з роздрібної торгівлі слабоалкогольними напоями, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення не надали.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Ураховуючи викладене захисник просив закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю в її діях складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи суд прийшов до висновку, що провадження у вказаній справі підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Частина перша ст. 164 КУпАП передбачає провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку встановлених законом, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог ч. ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Ці обставини долученими до матеріалів справи доказами не підтверджуються.

У матеріалах справи також відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 17.03.2023 о 11.30 год. здійснювала провадження господарської діяльності без отримання відповідної ліцензії, а саме відсутні докази на підтвердження того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності дійсно здійснювала продаж слабоалкогольних напоїв 17.03.2023 та вказана діяльність є систематичною з отриманням прибутку. Крім того до матеріалів справи не долучено докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності та не має відповідної ліцензії.

Ураховуючи вищевикладене суд закриває провадження у справі № 272/345/23 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 33, 164 ч.1, 247,283, 284, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Зарити провадження у справі № 272/345/23 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з відсутність у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 17.03.2023 року слабоалкогольні напої: 3 пл. Водка-лайм, 1 пл. Джин-грейпфрут, 2 пл. Ром-Кола, 2 пл. Джин-тонік, 9 пл. Гараж, 5 пл. Бермікс - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Андрушівський районний суд на протязі десяти днів після її винесення, шляхом подачі апеляції.

Суддя:В. В. Карповець