Справа № 522/4695/23
Провадження № 3/522/4060/23
ПОСТАНОВА

20 квітня 2023 року Суддя Приморського районного суду м. Одеси Дерус А.В., за участі захисника Кудрявцевої Т.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління ДПС в Одеській області у відношенні ОСОБА_2 , директора ТОВ «Українська національна стивідорна компанія», місце знаходження за адресою: м. Одеса, пл. Митна, № 1, про притягнення до адміністративної відповідальності по ст. 163-1 ч. 1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Приморського районного суду м. Одеси надійшли адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

З протоколу № 1/15-32-23-02 від 08.03.2023 року, вбачається, що за результатами перевірки ТОВ «Українська національна стивідорна компанія», директор ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, а саме порушила п. 103.2, 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України, в частині не утримання та не перерахування до бюджету податку за ставкою 15% від суми сплаченого доходу нерезиденту (з урахуванням сплаченого податку за ставкою 2% та 5%), в результаті чого занижено податок з доходу нерезидента у сумі 104078,62 грн., в т.ч. І кв. 2019 - 32997,06 грн., півріччя 2019 - 42364,70 грн., 2019 рік - 77506,73 грн., І кв. 2020 - 26571,89 грн., згідно акту документальної позапланової невиїзної перевірки № 4013/15-32-23-02/31846804 від 08.03.2023 року.

ОСОБА_2 та її захисник в судове засідання з`явились, вину не визнали, просили провадження по справі закрити, у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За результатом документальної позапланової невиїзної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «Українська Національна Стивідорна Компанія» ГУ ДПС в Одеській області було складено Акт від 08.03.2023 р за № 4013/15-32-23-02/31846804 (надалі - Акт), у Висновку якого (стор.20), на думку податківців, встановлено порушення п. 103.2 та 103.3 ст. 103, пп. 141.4.2 п. 141.4 ст. 141 Податкового кодексу України від 02 грудня 2010 року №2755-VI (із змінами та доповненнями), а саме при виплаті процентних доходів нерезиденту «SECLEAR INVESTMENTS LIMITED» платником неправомірно застосовано пільги по оподаткуванню, що передбачені частиною 2 статті 11 Конвенції про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, внаслідок чого не утримано податок з доходів нерезидентів в загальній сумі 104 078,62 грн., в т.ч. І кв.2019 - 32997,06 грн., півріччя 2019- 42364,70 грн., 2019 рік - 77 506,73 грн., І кв.2020 - 26571,89 грн.

Вказаний Акт перевірки став підставою для оформлення протоколу № 1/15-32-23-02 від 08.03.2023 року про адміністративне правопорушення.

В графі протоколу «дата, час і місце вчинення правопорушення» зазначено, що період вчинення порушення 2019-2020 роки за адресою м. Одеса, площа Митна, 1, що зафіксовно в Акті перевірки.

В графі протоколу «відповідальність передбачена» вказана ч. 1 ст. 163-1 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення».

Положеннями ч. 1 ст. 163-1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосується забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Аналогічні вимоги до складення протоколу містить Інструкція з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02.07.2016.

Проте, при складані протоколу посадова особа органу ДПС обмежилась перерахуванням положень Податкового кодексу України без розкриття сутності цих порушень; відсутні мотив і форма вини; відсутні конкретні дії та спосіб вчинення правопорушення, яке ставиться ОСОБА_2 у провину.

Особа, яка склала протокол, не відобразила у ньому об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Крім того, з суб`єктивної сторони правопорушення, передбачене ст. 163-1 КУпАП характеризується наявністю вини, як у формі умислу, так і у формі необережності. Даних про наявність суб`єктивної сторони правопорушення також не наведено.

Складений протокол про адміністративне правопорушення не містить конкретних даних, в чому саме полягає порушення порядку ведення податкового обліку та яка форма вини щодо таких дій ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практики Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" (рішення від 30 травня 2013 року) та "Карелін проти Росії" (рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення та доданих матеріалів вбачається, що він складався за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у ньому в порушення вимог ст. 256 КУпАП, відсутні підписи ОСОБА_2 про ознайомлення зі змістом протоколу, та про те, що їй роз`яснені права та обов`язки, й надано можливість надавати пояснення.

Відсутні відомості належного повідомлення ОСОБА_2 про необхідність прибути до органу ДПС для складання протоколу про адміністративне правопорушення. В матеріалах справи наявний лише Акт № 1/15-32-23-02 від 08.03.2023 р. «Про неявку до контролюючого органу особи, що притягується до адміністративної відповідальності», однак доказів належного направлення листа від 06.03.2023 р. (як то з відміткою про вручення, поштового відправлення з описом-вкладення тощо) податковим органом не надано.

Згідно з ч. 2 ст. 256 КУпАП, у разі, якщо особу, яка притягується до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення встановлено, особою, яка склала протокол, мають бути вжиті належні, можливі та достатні заходи для забезпечення присутності особи, яка притягується до відповідальності при складанні протоколу.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів того, що ОСОБА_2 викликалась для складання та підписання протоколу.

У розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», оскільки адміністративні правопорушення мають ознаки притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції. Таку позицію висловив Європейський суд з прав людини в рішенні по справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року.

Як передбачено п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього. При цьому, особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, яке полягає у наданні їй можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Надання детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та забезпечення її права на захист є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, не роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, в момент складання протоколу про адміністративне правопорушення її процесуальних прав або ж відсутність відповідної відмітки про неможливість реалізації роз`яснення таких, є завадою для забезпечення справедливого судового розгляду та захисту прав особи.

До протоколу на підтвердження вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП та її вини, було надано Акт документальної позапланової невиїзної перевірки ТОВ «УНСК».

Верховним Судом України у постанові від 19.04.2018 у справі N 815/1071/16 вказано, що висновки, викладені в акті перевірки щодо встановлення порушень платником податків, не є безумовно достовірними, оскільки є лише відображенням фактичних дій податкових інспекторів-ревізорів та їх особистої думки.

Отже, в силу норм Податкового кодексу України, Акт лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню, у зв`язку з чим, він не є доказом, який підтверджує винуватість особи.

За змістом п. 86.7 ст. 86 ПК України, у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та додаткові документи і пояснення, зокрема, але не виключно, документи, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки).

Такі заперечення є невід`ємною частиною акта перевірки.

У відповідності до вимог п. 86.7 ст. 86 Податкового Кодексу України, на вказаний Акт перевірки ТОВ «УНСК» 31.03.2023 р. було подано заперечення, яке містить детальне обґрунтування відсутності порушень з боку Товариства, а отже і відсутності порушень в діях директора ОСОБА_2

ТОВ «УНСК» п равомірно застосувало при виплаті доходу нерезиденту пільгову ставку податку, передбачену відповідною міжнародною угодою Конвенцією про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи, що підтверджується відповідними наявними документами - сертифікатами про резиденство та довідками про бенефіціарність за перевіряємий період.

Відповідно до отриманого листа-повідомлення ГУ ДПС в Одеській області, розгляд заперечень ТОВ «УНСК» , наданих до акту документальні невиїзної позапланової перевірки від 08.03.2023 № 4013/15-32-23-02/31846804, відбудеться 12 квітня 2023 року .

Відповідно до п. 54.5. ст. 54 Податкового кодексу України, якщо згідно з нормами цієї статті сума грошового зобов`язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність і повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов`язання і має право оскаржити зазначену суму в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно п. 86.8. ст. 86 ПК України, податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акту перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу. За наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки та додаткових документів і пояснень, зокрема документів, що підтверджують відсутність вини, наявність пом`якшуючих обставин або обставин, що звільняють від фінансової відповідальності відповідно до цього Кодексу, поданих у порядку, встановленому цією статтею, податкове повідомлення-рішення приймається в порядку та строки, визначені пунктом 86.7 цієї статті.

При цьому, п. 56.1 ст. 56 ПК України встановлено, що рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.

З наведених норм права вбачається, що єдиною правомірною підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 163-1 КУпАП є наявність на момент складання протоколу узгодженого податкового повідомлення-рішення, а не акту перевірки.

Вказане підтверджується судовою практикою з розгляду справ про адміністративні правопорушення передбачені ст. 163-1 КУпАП, зокрема, Постановою Вугледарського міського суду Донецької області від 30.07.2021 р. по справі № 223/670/21; Постановою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 20.09.2022 по справі № 335/5220/22; Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 02.03.2022 по справі № 522/94/22 тощо.

В матеріалах оскаржуваного адміністративного провадження не міститься податкового повідомлення-рішення, станом на день розгляду справи його не прийнято, навпаки, з поданих заперечень вбачається процедура адміністративного оскарження неправомірних висновків податкового органу.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Слід звернути увагу, що акт перевірки та протокол про адміністративне правопорушення складені в один день, 08.03.2023 р., тобто, навіть без очікувань спливу строку, регламентованого п. 86.7 ст. 86 ПК України, на подачу відповідних заперечень і пояснень на Акт.

Зазначене свідчить, що податковий орган не діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України, не діяв обґрунтовано, розсудливо та неупереджено.

Положеннями п.п. 21.1.4. п. 21.1. ст. 21 ПКУ передбачено, що контролюючі органи зобов`язані не допускати порушень прав та охоронюваних законом інтересів громадян, підприємств, установ, організацій.

Однак, вищевикладені факти у своїй сукупності свідчать про недотримання наведених законодавчих норм з боку податкового органу.

З огляду на викладене, податковим органом не доведено як складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, так і вини директора ТОВ «УНСК» ОСОБА_2 .

Статтею 62 Конституції України закріплена презумпція невинуватості, відповідно до якої тягар доказування вини особи покладено на орган, який склав відповідний матеріал. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, коли відсутні подія та склад адміністративного правопорушення.

Суд вважає, що представлених доказів не досить для визначення винуватцем ОСОБА_2 у даному правопорушенні.

Керуючись ст.ст. 283-284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_2 , директора ТОВ «Українська національна стивідорна компанія» до адміністративної відповідальності по ст. 163-1 ч. 1 КУпАП закрити.

Постанова підлягає оскарженню до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: А.В. Дерус