Провадження № 3/512/226/23
"25" травня 2023 р. смт Саврань
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Суддя Савранського районного суду Одеської області Брюховецький О.Ю. розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності, яка надійшла від Сектору поліцейської діяльності №2 відділу поліції №1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 161-1 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

17.04.2023 до Савранського районного суду Одеської області надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності стосовно ОСОБА_1 , який згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 810193 від 08.04.2023, притягується до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 161-1 КУпАП (порушення порядку торгівлі пальним), далі протокол про адміністративне правопорушення (а.с.2).

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 08.04.2023 біля 10:00 години ОСОБА_1 на узбіччі автошляху "Київ-Одеса" Е95 здійснив відпродаж 20 літрів дизельного пального на суму 740 грн не маючи на це дозвільних документів чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 161-1 КУпАП.

В протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 зазначив, що з протоколом згоден.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, проте 25.05.2023 подав до суду заяву, в якій вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнає та просив розглянути справу без його участі (а.с.22).

Представник ОСОБА_1 адвокат Савченко С.М., будучи належним чином та завчасно повідомлений про дату, час та місце розгляду справи (а.с. 17, 18), про причини своєї неявки суд не повідомив, надав клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення (а.с.19).

Як встановлено частиною 1 статті 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Враховуючи наведене, а також приймаючи до уваги, що відповідно до частини 2 цієї статті зазначене адміністративне правопорушення не відноситься до правопорушення, де обов`язковою є присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суддя розглядає справу без участі ОСОБА_1 .

Дослідивши наявні матеріали в їх сукупності, суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до частини 2 статті 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

Згідно положень статей 245, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення відповідно до статті 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є джерелом права в Україні кожному гарантовано право на справедливий суд.

Суд не може самостійно перебирати на себе функції обвинувачення і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає обережності дій суду при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.

Відповідальність за частиною 1 статті 161-1 КУпАП передбачена за оптову або роздрібну торгівля пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктами правопорушення, передбаченого частинами 1 статті 161-1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до вимог Закону, крім посилання на конкретну норму - зміст протоколу повинен давати чітку змогу встановити, який зовнішній прояв (об`єктивну сторону) мало відповідне адміністративне правопорушення, тобто які конкретно дії вчинені особою для можливості кваліфікування таких дій адміністративним правопорушенням, також у протоколі повинно бути конкретно визначено суб`єкта правопорушення (особу, яка в силу закону несе відповідальність за відповідні дії).

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 161-1 КУпАП, тобто за оптову або роздрібну торгівля пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Разом з тим, у матеріалах справи відсутні письмові докази того, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем або здійснює господарську діяльність, тобто що саме він є суб`єктом правопорушення та дійсно порушив вказані у протоколі про адміністративне правопорушення вимоги закону.

Всупереч цьому, в судовому засіданні встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 в графі «місце роботи (навчання) посада» зазначено «не працює», з чого слід зробити висновок, що ОСОБА_1 в розумінні частини 1 статті 161-1 КУпАП не являється спеціальним суб`єктом, який повинен відповідати за здійснення господарської діяльності без дозвільних документів.

Суб`єктом цього адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Поняття господарської діяльності міститься у статті 3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку. Згідно з пунктом 4 цієї Постанови під здійсненням фізичною особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше, ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, однією з обов`язкових ознак господарської діяльності є систематичність її здійснення.

Однак, у протоколі та доданих до нього матеріалах відсутні відомості про систематичність провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без відповідної державної реєстрації та відсутнє підтвердження отримання ним прибутку від такої діяльності, оскільки докази долучені до матеріалів справи стосуються лише подій 08.04.2023.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальністю, не належить за посадою до осіб керівного складу підприємства, або таких, що наділені організаційно-розпорядчими повноваженнями; не виконує посадових обов`язків, пов`язаними із відпуском, торгівлі пальним, до яких може належати посада оператора підприємства з місцем роботи на паливній колонці, що належала б визначеному суб`єкту господарювання.

Крім того суд встановив, що протокол про адміністративне правопорушення не містить суті адміністративного правопорушення та не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у частині 1 статті 161-1 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст частини 1 статті 161-1 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

Всупереч цьому зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, у протоколі відсутні посилання на конкретну норму правового акту, яка зобов`язує суб`єкта господарювання отримати документ дозвільного характеру за оптову або роздрібну торгівля пальним.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 161-1 КУпАП, до матеріалів справи поліцейськими долучено протокол про адміністративне правопорушення, протокол вилучення дизельного пального від 08.04.2023, акт зняття залишків матеріальних цінностей від 08.04.2023, письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; рапорт ДОП СПД № 2 ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області Артема Чебана, диск з відеозаписом подій 08.04.2023.

Водночас санкція частини 1 статті 161-1 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією пального, транспортних засобів, ємностей та обладнання, що використовувалися для реалізації такого пального, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази отримання ОСОБА_1 прибутку (грошових коштів) від продажу дизельного пального, тобто виручки, яка відповідно до санкції частини 1 статті 161-1 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Жодних грошових коштів працівниками поліції не оглядалось і не вилучалось.

Також суд не приймає до уваги рапорт ДОП СПД № 2 ВП № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області Артема Чебана від 08.04.2023 року про те, що співробітниками поліції виявлено факт продажу ОСОБА_1 паливо-мастильних матеріалів, а саме 20 літрів дизельного пального без ліцензії на право здійснення продажу паливо-мастильних матеріалів, оскільки він не є беззаперечним доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до сформованої позиції Касаційним адміністративним судом у постанові від 28 травня 2020 року (справа № 524/4668/17), зазначено, що суди обґрунтовано не взяли до уваги рапорт інспектора поліції, зважаючи на те, що він є зацікавленою особою при розгляді цієї справи. А тому вказане ставить під сумнів дотримання вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі статті 62 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського Суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення адміністративного правопорушення.

Отже з поданих до протоколу про адміністративне правопорушення матеріалів за відсутності належних та допустимих доказів, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем або здійснює господарську діяльність та отримання ним прибутку (грошових коштів) від продажу дизельного пального, неможливо зробити висновок, що ОСОБА_1 самостійно як підприємець або за відсутності реєстрації підприємницької діяльності, або як посадова особа підприємства, здійснював роздрібну (оптову) торгівлю пальним без одержання документа дозвільного характеру, а також те, що він є посадовою особою підприємства, що здійснює відповідну торгівлю без одержання документа дозвільного характеру.

Інших доказів, які б вказували на обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке ставиться йому в провину, суду не представлено, до яких можуть належати фіскальні чеки або інші первинні документи бухгалтерського обліку, що могли б засвідчити факт продажу пального.

Зміст правопорушення, викладений у протоколі, не в повній мірі відповідає ознакам адміністративного правопорушення, за яке передбачена відповідальність за частиною 1 статті 161-1 КУпАП, в частині вказання суб`єкта господарювання та посилання на конкретну норму правового акту, яка зобов`язує суб`єкта господарювання отримати документ дозвільного характеру за оптову або роздрібну торгівля пальним.

Згідно із трактуванням положень частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд вправі розглянути справу про вчинення адміністративного правопорушення в межах і на підставі протоколу, складеного уповноваженими органами, при цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

При цьому слід наголосити, що відповідно до правових висновків, зроблених Європейським судом з прав людини у рішеннях по справі Малофєєва проти Росії (Malofeyeva v. Russia , рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та справі Карелін проти Росії (Karelin v. Russia, заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не передбачає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Суд, оцінивши докази в їхній сукупності та приймаючи до уваги, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 161-1 КУпАП не підтвердилась у зв`язку з відсутністю об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 161-1 КУпАП, вважає за необхідне закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог статті 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Крім того, відповідно частини 1 статті 265 КУпАП, речі та документи, що є безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами та зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому законом порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, при оплатному вилученні речей реалізують.

Відповідно до пункту 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 16.01.2012 № 17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.

Як вбачається з протоколу вилучення дизельного пального від 08.04.2023 та акту зняття залишків матеріальних цінностей від 08.04.2023 при складанні протоколу про адміністративне правопорушення у ОСОБА_1 вилучено майно, а саме 1 пластикова ємкість об`ємом 10 літрів та дизельне пальне об`ємом 10 літрів.

З огляду на вищевикладене вилучене майно підлягає поверненню особам у яких було вилучено.

Оскільки, суд дійшов висновку про необхідність закриття провадження по справі, судовий збір на підставі статті 40-1 КУпАП стягненню не підлягає.

Враховуючи викладене, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 247, статтями 251-252, 283-284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , офіційно не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Вилучене майно: 1 (одна) пластикова ємкість об`ємом 10 літрів та дизельне пальне об`ємом 10 літрів повернути особі, у якої було вилучено ОСОБА_1 .

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Суддя: О.Ю. Брюховецький