ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/539/23 Справа № 205/353/23 Суддя у 1-й інстанції - Приходченко О. С. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2023 року суддя Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу адвоката Цалина Романа Володимировича, який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, у справі відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, -

за участю:

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

адвоката Цалина Р.В.,

прокурора Мануйленка І.М.

ВСТАНОВИВ:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень в дохід держави.

Провадження по справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 КУпАП про притягнення ОСОБА_1 закрито у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Відповідно до протоколів про адміністративні правопорушення від 06 січня 2023 року ОСОБА_1 , будучи завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією за наступних обставин. Відповідно до наказу № 51-к від 11 березня 2004 року лікаря-анестезіолога дитячого, ОСОБА_1 , було призначено на посаду завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії. Перебуваючи на посаді завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, останній є посадовою особою юридичної особи публічного права і відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на який поширюється дія вказаного Закону та є суб`єктом відповідальності за вчинені правопорушення, пов`язані з корупцією. На підставі наказу КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради № 337-к від 31 липня 2020 року у зв`язку із закінченням навчання в інтернатурі лікаря-інтерна ОСОБА_2 було переведено на посаду лікаря-анестезіолога дитячого відділення анестезії та інтенсивної терапії з 01 серпня 2020 року. Згідно з посадовою інструкцією лікаря-анестезіолога дитячого, він безпосередньо підпорядковується завідувачу відділення. ОСОБА_1 є батьком ОСОБА_2 , що підтверджується актовим записом про народження, тобто, вони є близькими особами.

Приватний конфлікт ОСОБА_1 зумовлений тим, що ОСОБА_2 є його сином, тобто близькою особою, та полягає у використанні його адміністративної посади завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради та дискреційних повноважень з метою збільшення матеріального добробуту за рахунок додаткових виплат, доплат і набавок відносно сина. Реальний конфлікт інтересів ОСОБА_1 полягає у суперечності між його приватним інтересом, зумовленим тим, що ОСОБА_2 є його близькою особою, та його службовими повноваженнями як завідувача відділенням, що впливає на об`єктивність та неупередженість під час прийняття рішення щодо надбавок і виплат. Згідно з роз`ясненнями НАЗК приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, що виникають у зв`язку із членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних, чи інших організаціях; перелік стосунків не є вичерпним. Статтею 28 ЗУ «Про запобігання корупції» встановлено, що особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася, чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство, чи інший визначений законом орган, чи колегіальний орган, під час виконання повноважень в якому, виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Згідно з колективним договором КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, прийнятим на загальних зборах трудового колективу 25 березня 2021 року, заробітна плата є обов`язковою винагородою працівникові за виконану ним роботу відповідно до встановлених норм праці, часу, посадових обов`язків і встановлюється у вигляді посадових окладів (тарифних ставок) за формами і системами оплати праці та встановлених доплат і надбавок до тарифних ставок та посадових окладів, премій та інших винагород. 18 лютого 2021 року, 25 березня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року, 22 червня 2021 року, 26 липня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 22 листопада 2021 року, 22 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року, 24 лютого 2022 року, 24 березня 2022 року, та 19 квітня 2022 року генеральному директору КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 були надані рапорти про надання надбавки за оперативні втручання лікарям-анестезіологам як завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради. В даних рапортах одним із лікарів-анестезіологів зазначено ОСОБА_2 і встановлено йому надбавку у розмірі 20 %. На підставі вказаних рапортів були видані накази, якими дозволено підвищення схеми окладу за оперативні втручання лікарю-анестезіологу дитячому ОСОБА_2 у розмірі 20 %. Завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 перед виданням рапортів про надання надбавки за оперативні втручання у розмірі 20 % відносно близької особи сина, ОСОБА_2 , не повідомив про наявний конфлікт інтересів медичного директора КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, якому він підпорядковується та підзвітний. Згідно з поясненнями медичного директора КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, юрисконсульта відділу з організаційної кадрової та правової роботи особи, відповідальної з питань протидії корупції, вбачається, що повідомлення про наявний конфлікт інтересів від завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії ОСОБА_1 ні в усній, ні в письмовій формі не надходили. Приватний інтерес ОСОБА_1 зумовлений тим, що ОСОБА_2 є його близькою особою, та полягає у використанні його адміністративної посади завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради та дискреційних повноважень з метою збільшення матеріального добробуту за рахунок додаткових виплат, доплат, надбавок відносно близької особи сина. Реальний конфлікт інтересів ОСОБА_1 полягає у суперечності між його приватним інтересом, зумовленим тим, що ОСОБА_2 є його близькою особою, та його службовими повноваженнями, як завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, що впливає на об`єктивність та неупередженість при прийнятті рішення щодо надбавок та доплат. Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради та будучи суб`єктом, на який поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», перебуваючи на посаді, в порушення вимог ст. 28 зазначеного Закону перед виданням рапортів про надання надбавки за оперативні втручання у розмірі 20 % відносно близької особи сина, ОСОБА_2 , не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів у встановленому законом випадку та порядку медичного директора КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, чим вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 1727 КУпАП. Також, завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 , визначивши розмір надбавки та видавши рапорти від 18 лютого 2021 року, 25 березня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року, 22 червня 2021 року, 26 липня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 22 листопада 2021 року, 22 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року, 24 лютого 2022 року, 24 березня 2022 року, та 19 квітня 2022 року про надання надбавки за оперативні втручання у розмірі 20 % відносно близької особи сина, ОСОБА_2 , прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, будучи суб`єктом, на який поширюється дія цього Закону, в порушення вимог ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, визначивши розмір надбавки та видавши рапорти від 18 лютого 2021 року, 25 березня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року, 22 червня 2021 року, 26 липня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 22 листопада 2021 року, 22 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року, 24 лютого 2022 року, 24 березня 2022 року, та 19 квітня 2022 року про надання надбавки за оперативні втручання у розмірі 20 % відносно близької особи сина, ОСОБА_2 , вчинив правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, адвокат Цалин Р.В., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в просив постанову скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю, на її думку, в діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Вважає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому вона підлягає скасуванню в повному обсязі.

Вказує, що суд першої інстанції виніс рішення без належного дослідження обставин справи, за відсутності в матеріалах справи доказів щодо спеціальних повноважень посадової особи національної поліції збирати докази.

Матеріали справи не містять доказів того, що протоколи складені уповноваженою особою посадовою особою і те, що ця посадова особа діяла в межах повноважень, вважає, що протоколи складено неуповноваженою особою.

Вказує, що у жодному протоколі не зазначено чи є начальник ОСОБА_3 . Спеціально уповноваженим суб`єктом у сфері протидії адміністративним правопорушенням, пов`язаним з корупцією та посадовою особою національної поліції, яка має право збирати докази, складати протоколи.

На думку апелянта, сам факт наявності між посадовою особою юридичної особи публічного права родинних стосунків та їх роботу в одній установі, не є порушенням вимог антикорупційного законодавства.

Вказує, що надбавка за оперативні втручання не передбачена умовами оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення та колективним договором КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради. Умовами праці передбачено, що за здійснення оперативних втручань у залежності від обсягу, складності і характеру їх праці при роботі, підвищуються посадові оклади лікарів-хірургів усіх найменувань, лікарів-анестезіологів, лікарів-ендоскопістів, у тому числі керівників структурних підрозділів лікарів цих спеціальностей. Розміри посадових окладів визначаються за тарифними розрядами Єдиної тарифної сітки, які встановлюють професіоналам, фахівцям, залежно від наявної кваліфікаційної категорії і відображаються у тарифікаційному списку. В протоколах не доведено наявність реального конфлікту інтересів у діях та бездіяльності ОСОБА_1 при прийнятті ним рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів. З аналізу ЗУ «Про запобігання корупції» вбачається, що суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно отримує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. При наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також вчинення або не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень. При цьому, конфлікт має бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Чинне антикорупційне законодавство розділяє два види конфлікту інтересів: потенційний та реальний. Адміністративна відповідальність за адміністративне правопорушення можлива лише за вчинення дій або прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, відповідальність за адміністративне правопорушення в умовах потенційного конфлікту інтересів не встановлена. Для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід встановити наявність приватного інтересу, його суперечність службовим, чи представницьким повноваженням, така суперечність реально впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень та вчинення дій. В протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено, яким чином підписання ОСОБА_1 як завідувачем відділення рапортів формує суперечності між його приватним інтересом та службовими повноваженнями з підписання відповідного рапорту. Не містять протоколи і відомостей про реальний вплив такої суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення про встановлення надбавки усім працівникам відділення у розмірі, встановленому умовами оплати праці. Сам по собі факт підпорядкування особі її близьких родичів не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів, оскільки для наявності такого конфлікту слід довести як факт суперечності між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, так і те, що така суперечність реально вплинула на об`єктивність і неупередженість рішення. Днем виявлення факту, нібито, порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» слід вважати 27 грудня 2022 року, проте, протоколи було складено пізніше, ніж 24 години з моменту виявлення порушення, тобто, з порушенням вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП. Протоколи містять недостовірні відомості щодо дати призначення ОСОБА_1 на посаду та назву закладу, до якого його призначено на посаду, містяться безпідставні та недоцільні посилання на положення про преміювання. Рапорти завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 було підготовлено з проханням дозволити надбавку за оперативні втручання лікарям-анестезіологам. При цьому, надбавка за оперативні втручання не передбачена Умовами оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення, а передбачено підвищення посадового окладу. Таким чином, рапорти завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 в силу своєї безпідставності є безрезультатними та могли слугувати підставою для виплати будь-яких надбавок. Умовами оплати праці та колективним договором не передбачено надбавку за оперативні втручання, а також як підставу для підвищення посадового окладу за оперативні втручання, рапорт. Відповідно до посадової інструкції завідувача відсутні повноваження та обов`язки визначати розмір надбавки, посадового окладу, премії, підпорядкованим працівникам. Повідомлення про те, що у його підпорядкуванні працює його син, було усним попередньому генеральному директору. Сама посадова інструкція змістовно не змінювалася. Матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не містять доказів вчинення останнім адміністративних правопорушень та фактичні дані, на підставі яких можливо встановити його вину у вчиненні адміністративних правопорушень. В діях завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а самі по собі протоколи про адміністративні правопорушення не можуть бути беззаперечними доказами вини особи в тому, чи іншому діянні, оскільки не містить імперативного факту доведеності вини.

Прокурор подав письмові заперечення на апеляційну скаргу адвоката, в яких зазначив, що ОСОБА_1 як завідувач відділення здійснював адміністративно-господарську діяльність та вносив пропозиції про заохочення та накладення адміністративних стягнень керівництву закладу у виглядів рапортів щодо надбавки за оперативні втручання, що є його дискреційними повноваженнями. Він був належним чином обізнаний, що в його підпорядкуванні працює син, ОСОБА_2 , та повинен був повідомити про наявність конфлікту інтересів відповідно до ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» та не вчиняти дії в умовах реального конфлікту інтересів. Окрім того, за період з 18 лютого 2021 року по 19 квітня 2022 року видав рапорти про надбавку за оперативне втручання у розмірі 20 % відносно близької особи сина, ОСОБА_2 . За таких обставин, у діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні адвокат Цалин Р.В. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підтримав доводи свого захисника, просив задовольнити апеляційну скаргу.

Прокурор Мануйленко І.М. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охоронна прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

В частині 2 статті 172-7 КУпАП встановлена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зазначена норма закону за своїм змістом є бланкетною та відсилає для повного визначення його ознак до інших норм.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичної особи публічного права є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 81 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Згідно з статями 167 та 169 цього кодексу, держава та територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (державні підприємства, комунальні підприємства тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Так зокрема у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» дано визначення потенційному та реальному конфлікту інтересів.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Відповідно до ст. 22 Закону України Про запобігання корупції особам, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах.

Згідно вимог ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 та ст. 252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Апеляційний суд перевіряючи наявні в матеріалах справи докази та дані, що містяться в протоколах про адміністративні правопорушення:

№ 2 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 9 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 23 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 24 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 19 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 4 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 26 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 10 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 8 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 13 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 15 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 6 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 21 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 3 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 25 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 18 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 22 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 5 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 12 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 7 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 14 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 20 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 1 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 16 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 2 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 17 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року;

№ 11 про адміністративне правопорушення за статтею 172-7 частина 1 КУпАП від 06.01.2023 року.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 відповідно до наказу № 51-к головного лікаря Дитячої міської клінічної лікарні № 6 від 11 березня 2004 року призначений завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії Дитячої міської клінічної лікарні № 6, яку було реорганізовано в КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради.

Відповідно до статуту КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, затвердженого наказом департаменту охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради № 641 від 30 вересня 2021 року є юридичною особою публічного права.

На підставі наказу головного лікаря КЗ «Дніпровська міська дитяча клінічна лікарня» Дніпровської міської ради № 282-к § 1 від 01 серпня 2018 року ОСОБА_2 було прийнято на роботу на посаду лікаря-інтерна зі спеціальності «дитяча анестезіологія».

На підставі наказу генерального директора КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради № 337-к від 31 липня 2020 року ОСОБА_2 з 01 серпня 2020 року було переведено на посаду лікаря-анестезіолога дитячого відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради.

Лікар-анестезіолог дитячий ОСОБА_2 є сином завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру актів цивільного стану громадян з актового запису про народження ОСОБА_2 .

Згідно з посадовою інструкцією завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, затвердженої генеральним директором КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, завідувач відділенням має право вносити пропозиції адміністрації лікарні щодо заохочення та накладення адміністративних стягнень на підпорядкований персонал. До функціональних обов`язків завідувача відділенням віднесено знання чинного законодавства про охорону здоров`я та нормативних документів, що регламентують діяльність органів управління і закладів охорони здоров`я, основи права в медицині, трудове законодавство.

Відповідно до посадової інструкції лікаря анестезіолога дитячого КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради лікар анестезіолог дитячий безпосередньо підпорядковується завідуючому відділенням.

На підставі рапортів завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 від 18 лютого 2021 року, 25 березня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року, 22 червня 2021 року, 26 липня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 22 листопада 2021 року, 22 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року, 24 лютого 2022 року, 24 березня 2022 року, та 19 квітня 2022 року про надбавку за оперативні втручання лікарям-анестезіологам відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, у тому числі ОСОБА_2 , генеральним директором КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради були видані накази про дозвіл підвищення схемного окладу співробітникам відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради у розмірі 20 %.

Відповідно до ч. 3 ст. 65 Господарського кодексу України керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Слід зазначити, що на офіційному веб-сайті НАЗК в розділі «Декларування» розміщено роз`яснення щодо того, хто вважається посадовою особою юридичної особи публічного права відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону №1700-VII.

Під посадовими особами юридичних осіб публічного права, насамперед комунальних та державних установ і підприємств, слід розуміти осіб, які мають повноваження здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно - господарські функції. Визначальним при цьому є обсяг повноважень відповідного працівника.

Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в різному обсязі є у начальників планово - господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їхніх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ, організацій, структурних підрозділів, їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт.

Згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону №1700-VII, посадові особи юридичних осіб публічного права, є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Абзацом 10 ч. 1 ст. 1 Закону №1700-VІІ визначено, що правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Таким чином, згідно п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 ЗУ «Про запобігання корупції», посада завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 , віднесена до суб`єктів на яких поширюється дія цього Закону, як на посадову юридичної особи публічного права, яку не зазначено у п. 1 ч. 1 цієї статті, яка є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення пов`язаного з корупцією передбаченого ст. 172-7 КУпАП, та він зобов`язаний виконувати вимоги зазначені у ст. 28 Закону.

Згідно з п. 1-2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: вжити заходів щодо недопущення виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів та повідомити про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Частиною 1 статті 27 ЗУ «Про запобігання корупції» встановлено, що особи, зазначені у п. 1 ч. 1 ст. 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» встановлено, що особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Реальний конфлікт інтересів, відповідно до абз. 13 ч. 1 ст. 1 Закону №1700 - VII, це - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до абз. 12 ч. 1 ст. 1 Закону №1700-VІІ, приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Слід зазначити, що фінансові питання завжди створюють для особи, на яку поширюється дія Закону №1700-VІІ, передумови для виникнення приватного інтересу, зумовлені особистою вигодою, а саме покращенням свого матеріального стану. Відповідно наявність у такої особи організаційно - розпорядчих або адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням/невчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень - реальний конфлікт інтересів.

ОСОБА_1 , виконуючи передбачені положенням службові повноваження, перебуваючи на посаді завідувача відділенням анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив безпосереднього керівника генерального директора КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради про наявність у нього реального конфлікту інтересів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Датою вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є наступний робочий день з моменту видання рапорту від 18 лютого 2021 року, тобто, 19 лютого 2021 року.

Датою виявлення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є дата складання протоколу про адміністративне правопорушення.

За таких обставин, ОСОБА_1 , який перебуває на посаді завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради, йому достеменно відомо про те, що в його прямому підпорядкуванні перебуває його близька особа син, ОСОБА_2 , тому у нього як завідувача відділенням наявний конфлікт інтересів, про зазначений факт завідувачем відділення ОСОБА_1 безпосередньому керівникові генеральному директорові закладу, повідомлено не було.

Враховуючи, що правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є триваючим, датою його вчинення ОСОБА_1 є 19 лютого 2021 року, суддя суду першої інстанції прийшов до висновку, що провадження по справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, за період з 26 березня 2021 року по 20 квітня 2022 року слід закрити за відсутність складу адміністративного правопорушення.

З вказаним висновком погоджується і апеляційний суд.

При цьому, завідувач відділенням анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 за наявності конфлікту інтересів видав рапорти від 18 лютого 2021 року, 25 березня 2021 року, 21 квітня 2021 року, 21 травня 2021 року, 22 червня 2021 року, 26 липня 2021 року, 28 жовтня 2021 року, 22 листопада 2021 року, 22 грудня 2021 року, 21 січня 2022 року, 24 лютого 2022 року, 24 березня 2022 року, та 19 квітня 2022 року про надбавку за оперативні втручання у розмірі 20 % своєму синові лікарю-анестезіологу дитячому ОСОБА_2 , які стали підставою для видання генеральним директором закладу наказу про виплату підвищення схемного окладу.

В судовому засіданні, в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 надав пояснення аналогічні поясненням у суді першої інстанції та показав, що надбавка за оперативні втручання не передбачена умовами оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення та колективним договором КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради. Умовами праці передбачено, що за здійснення оперативних втручань у залежності від обсягу, складності і характеру їх праці при роботі, підвищуються посадові оклади лікарів-хірургів усіх найменувань, лікарів-анестезіологів, лікарів-ендоскопістів, у тому числі керівників структурних підрозділів лікарів цих спеціальностей. Розміри посадових окладів визначаються за тарифними розрядами Єдиної тарифної сітки, які встановлюють професіоналам, фахівцям, залежно від наявної кваліфікаційної категорії і відображаються у тарифікаційному списку. Вказав, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід встановити наявність приватного інтересу, його суперечність службовим, чи представницьким повноваженням, така суперечність реально впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень та вчинення дій. В протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено, яким чином підписання ОСОБА_1 як завідувачем відділення рапортів формує суперечності між його приватним інтересом та службовими повноваженнями з підписання відповідного рапорту. Не містять протоколи і відомостей про реальний вплив такої суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення про встановлення надбавки усім працівникам відділення у розмірі, встановленому умовами оплати праці. Сам по собі факт підпорядкування особі її близьких родичів не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів, оскільки для наявності такого конфлікту слід довести як факт суперечності між приватним інтересом особи та її службовими повноваженнями, так і те, що така суперечність реально вплинула на об`єктивність і неупередженість рішення. Днем виявлення факту, нібито, порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» слід вважати 27 грудня 2022 року, проте, протоколи було складено пізніше, ніж 24 години з моменту виявлення порушення, тобто, з порушенням вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП. Рапорти завідувачем відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 було підготовлено з проханням дозволити надбавку за оперативні втручання лікарям-анестезіологам. Вважає, що рапорти завідувача відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 в силу своєї безпідставності є безрезультатними та могли слугувати підставою для виплати будь-яких надбавок. Умовами оплати праці та колективним договором не передбачено надбавку за оперативні втручання, а також як підставу для підвищення посадового окладу за оперативні втручання, рапорт. Відповідно до посадової інструкції завідувача відсутні повноваження та обов`язки визначати розмір надбавки, посадового окладу, премії, підпорядкованим працівникам. Повідомлення про те, що у його підпорядкуванні працює його син, було усним попередньому генеральному директору. Сама посадова інструкція змістовно не змінювалася.

Разом з тим, у апеляційного суду не виникає сумніву, що ОСОБА_1 розумів і усвідомлював, що він подавав рапорти про доплату до заробітної плати працівникам відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради , серед яких є близький родич.

Вказані обставини свідчать про прийняття ОСОБА_1 рішень та вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів спричиненого суперечністю між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, в частині преміювання працівників, визначеними Положенням про преміювання, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, або вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Дискреційний характер службових повноважень в КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради при вирішенні питання щодо нарахування премії і права на її отримання працівникам закладу шляхом видання та підписання відповідного наказу, зумовлений можливістю тільки ним приймати остаточне рішення щодо встановлення премій, свідчить про наявність впливу вказаної суперечності на об`єктивність прийняття ОСОБА_1 відповідних рішень.

Наявність у КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради приватного інтересу, зумовленого бажанням поліпшення свого матеріального стану та матеріального стану своїх рідних, у зв`язку з підписанням рапортів про надання премій працівникам відділення, де серед інших працівників був він особисто, його син, що не могло не впливати на об`єктивність або неупередженість прийнятого ним рішення та вчинення дій.

За таких умов, а саме наявності реального конфлікту інтересів, завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 зобов`язаний повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався чи повинен був дізнатися про таку наявність свого безпосереднього керівника та не вчиняти дій та не приймати рішень до прийняття безпосереднім керівником або керівником органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, та повідомлення про прийняте рішення.

ОСОБА_1 був беззаперечно обізнаний про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час прийняття рішень щодо виплати грошових премій працівникам, в тому числі самому собі і близьким родичам та вчинення дій шляхом підписання відповідних рапортів про преміювання під час фактичного підписання цих документів, проект яких йому надано на підпис разом із списком працівників та розміром премій.

Отже, завідувач відділення анестезіології та інтенсивної терапії КНП «Міська дитяча клінічна лікарня № 6» Дніпровської міської ради ОСОБА_1 не повідомивши у встановленому Законом № 1700 VII порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, порушив вимоги п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону № 1700 VII.

Суд першої інстанції надав належну оцінку і доводам сторони захисту та дійшов правильного висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Зміст протоколів про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги про відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів є безпідставними.

Отже, з огляду на вищенаведене, на думку апеляційного суду, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушень при встановлених судом обставинах доведена повністю, а його дії підлягають кваліфікації за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги, не спростовують факту вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, мають формальний характер та спрямовані на ухилення від адміністративної відповідальності за вчинені адміністративні правопорушення, а будь-яких інших доказів на підтвердження відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, які ставляться йому у провину, матеріали справи не містять.

При накладенні адміністративного стягнення на ОСОБА_1 , суд першої інстанції в повній мірі врахував характер і спосіб вчинених адміністративних правопорушень, його особу, ступінь вини, інші обставини справи, що впливають на вид та розмір стягнення, і обґрунтовано застосував до ОСОБА_1 стягнення, передбачене санкціями ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з вимог ч. 2 ст. 36 КУпАП, що на думку суду апеляційної інстанції є достатнім для виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобіганню вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Суд першої інстанції згідно з вимогами ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст. 283 КУпАП, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому відсутні правові підстави для задоволення апеляційної скарги захисника.

На підставі викладеного та керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Цалина Романа Володимировича, який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення._

Постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2023 року, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко