Справа № 347/2178/22
Провадження № 33/4808/183/23
Категорія ч. 1 ст. 161-1 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції ГОРДІЙ В. І.
Суддя-доповідач Повзло
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2023 року м. Івано-Франківськ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду Повзло В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 на постанову судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , приватного підприємця,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією пального, ємностей та обладнання, що використовувалися для реалізації такого пального, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, та стягнуто судовий збір,

ВСТАНОВИВ:

Суддя суду першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 порушив порядок торгівлі пальним.

Правопорушення вчинено за наступних обставин.

Так, 16.11.2022 року близько 10:50 год. ФОП ОСОБА_1 здійснив роздрібну торгівлю пальним на АЗС по АДРЕСА_2 , без одержання документу дозвільного характеру, а саме, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним передбаченої Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року.

ОСОБА_1 в апеляційній скарзі просить постанову суду скасувати та провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, відносно нього на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити за відсутністю в діянні складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що оскаржувана постанова є незаконною, прийнятою з порушенням норм матеріального і процесуального права, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження усіх обставин справи, та за відсутності будь яких належних та допустимих доказів. Зазначає, що справа розглядалася за його відсутності та він був позбавлений можливості надати суду пояснення та докази на підтвердження його невинуватості. Стверджує, що АЗС тривалий час не працює через відсутність ліцензії, на території АЗС відсутній оператор, яки би здійснював продаж пального, а у колонках зберігаються залишки пального, які залишились не збутими на момент припинення ліцензії, також щодо газової колонки, то її контейнер дійсно заповнений розрідженим газом, який був придбаний ОСОБА_1 після введення воєнного стану в Україні для опалення належного йому житлового будинку. Звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені всі істотні обставини справи, а письмові пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є належними доказами правомірності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

В судове засідання апеляційного суду з`явились особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 якому роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП.

ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи, мотиви апеляційної скарги, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з наступних підстав.

Так, відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За приписами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розгляд справи відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Так, ч. 1 ст. 161-1 КУпАП передбачено відповідальність за оптову або роздрібну торгівлю пальним без державної реєстрації суб`єктом господарювання або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Відповідно п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 161-1 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що судочинство з розгляду справ про адміністративні правопорушення здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання сторонами їх правових позицій, прав і інтересів засобами, передбаченими законом, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Принцип змагальності ґрунтується на тому переконанні, що протилежність інтересів сторін є найкращою гарантією для забезпечення повноти судового розгляду та встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішення питання про доведеність вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

Апеляційним судом у повному обсязі досліджені докази, які містяться в матеріалах справи та були надані під час розгляду справи в апеляційній інстанції.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський Суд зазначив, що «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення». Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

В рішенні у справі «Абрамян проти Росії» Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що сутність пред`явленого обвинувачення повинна відповідати диспозиції статті закону, яким встановлено відповідальність за вчиненням правопорушення. При цьому суд, відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і змінювати формулювання висунутого обвинувачення та відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ст.ст.280, 283 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя зобов`язаний з`ясувати чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, необхідні для правильного вирішення справи. Постанова судді повинна бути законною і обґрунтованою.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримався та дійшов до помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.161-1 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 16 листопада 2022 року серії ВАВ №289494 (а.с. 1) ФОП ОСОБА_1 16 листопада 2022 року о 10 годині 50 хвилин, здійснював роздрібну торгівлю пальним на АЗС по АДРЕСА_2, без одержання документу дозвільного характеру. А саме ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним передбаченого ЗУ «Про ліцензування господарської діяльності» від 02 березня 2015 року. Чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою на те особою - ДОП Косівського РВП ГУНП в Івано-Франківській області лейтенантом поліції Мельник І.Б.

Згідно з повідомленням Головного управління ДПС в Івано-Франківській області від 16 листопада 2022 року, станом на 16 листопада 2022 року та відповідно до баз даних Єдиного державного ліцензійного реєстру у ФОП ОСОБА_1 відсутні (не видавались) ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним за адресою АДРЕСА_2 (а.с. 6).

Апеляційним судом досліджено відеозаписи, які містяться на компакт-диску в матеріалах справи (а.с. 35), на яких безсторонньо зафіксовані деякі обставини події, а саме вилучення майна ОСОБА_1 .

На відеозаписах не зафіксовано потиправну діяльність ОСОБА_1 , зафіксовано наявність обладнання для реалізації палива.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які підтверджують факт здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі пальним на АЗС по АДРЕСА_2 , без одержання документу дозвільного характеру, а саме, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним передбаченої Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року

Зокрема, зі змісту матеріалів провадження вбачається, що вищевказаний факт підтверджується тільки письмовими поясненнями ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , в яких вони стверджували, що 16 листопада 2022 року заправляли свої автомобілі на АЗС, яка як їм відомо належить ОСОБА_1 (а.с. 2,3); повідомленням Головного управління ДПС в Івано-Франківській області від 16.11.2022 року, з якого видно, що станом на 16.11.2022 року та відповідно до баз даних Єдиного державного ліцензійного реєстру у ФОП ОСОБА_1 відсутні (не видавались) ліцензії на право оптової або роздрібної торгівлі пальним за адресою АДРЕСА_2 (а.с.6); копією наказу Національної поліції України за №793 від 11.11.2022 року, копією наказу ГУНП в Івано-Франківській області за №303/67/10/7/191 від 14.11.2022 року про організацію проведення цільових заходів з протидії кримінальним правопорушенням у сфері незаконного обігу пального, що підтверджує наявність законних підстав щодо здійснення відповідних заходів по виявленню правопорушень пов?язаних з незаконною торгівлею пальним (а.с.7-8, 9-10); копією плану проведення оперативно-профілактичних заходів з протидії правопорушенням пов?язаним з нелегальним обігом пального від 14.11.2022 року (а.с.11-19); фототаблицею, в якій зібрано фотосвітлини, на яких зафіксовано паливно-заправні колонки та інші ємності для пального (а.с. 29-31); оглянутими відеозаписами з дисків DVD+R 16х (а.с. 35).

В судовому засідання апеляційного суду ОСОБА_1 пояснив, що АЗС тривалий час не продає паливо через відсутність ліцензії, на території АЗС відсутній оператор, який здійснює продаж пального, а у колонках зберігаються залишки пального, які залишились не збутими на момент припинення ліцензії, також щодо газової колонки, то її контейнер дійсно заповнений розрідженим газом, який був придбаний ОСОБА_1 після введення воєнного стану в Україні для опалення належного йому житлового будинку. Він протягом тривалого часу перебуває у конфліктних відносинах з головою Кутської селищної ТГ ОСОБА_5 , оскільки останній намагається змусити його продати належну йому АЗС. Вважає, що такі матеріали складені саме внаслідок таких обставин.

Судом апеляційної інстанції приймались відповідні заходи щодо забезпечення допиту свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в судовому засіданні апеляційної інстанції, однак, з невідомих суду причин, вищевказані свідки не з`явився до суду. У зв`язку з чим, відповідно до принципу безпосередності доказів, суд позбавлений можливості посилатись на письмові пояснення вказаних свідків. При цьому в письмових поясненнях відсутні дані про попередження свідків про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Під час апеляційного розгляду допитано свідків: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, та за відмову від дачі показань.

Свідок ОСОБА_6 показала, що вона працює менеджером у магазині, який розташований поряд із заправкою та стверджує, що на заправці не здійснюється діяльність, та в день події, 16 листопада 2022 року не здійснювалась торгівля пальним на АЗС.

Свідок ОСОБА_7 вказав, що є односельчанином ОСОБА_1 , займається ремонтом автомобілів по місцю свого проживання, та йому також відомо, що АЗС не працює, оскільки кожного разу коли він буває в вищевказаному магазині, то бачить, що АЗС не працює.

Свідок ОСОБА_8 вказала, що АЗС продажу пального не здійснює, оскільки немає відповідних дозвільних документів. Крім того, в день події 16 листопада 2022 року було відсутнє електропостачання, що свідчить про те, що письмові пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в матеріалах справи є неправдиві.

Свідок ОСОБА_9 вказала, що мешкає по сусідству зі ОСОБА_1 та їй відомо, що АЗС не працює вже півтора року.

Зміст пояснень свідків свідчить про те, що АЗС не працює та не здійснює продаж палива.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що орган або посадова особа, яка складає матеріали протоколу про адміністративне правопорушення, повинна була долучити до матеріалів провадження сукупність належних та допустимих доказів, які підтверджують здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі пальним на АЗС по АДРЕСА_2 , без одержання документу дозвільного характеру, а саме, ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним передбаченої Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року та доводять його вину у вчиненні правопорушення.

За таких обставин вважаю, що у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю пальним без відповідної ліцензії.

При розгляді справи суд першої інстанції залишив вказані обставини поза увагою, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП.

Таким чином вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні докази, які б поза розумним сумнівом доводили те, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю пальним без відповідної ліцензії, що не з`ясовано судом першої інстанції при доведені вини.

Відповідно до Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ч. 3 ст. 62).

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У рішенні по справі «Кобець проти України» зазначено, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що досліджена судом сукупність доказів не дозволяє прийти до висновку поза розумним сумнівом про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

За обставин викладених вище, апеляційний суд вважає недоведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 161-1 КУпАП, тому, постанову судді необхідно скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову судді Косівського районного суду Івано-Франківської області від 08 лютого 2023 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 161-1 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Повзло