Справа №443/1019/23
Провадження №3/443/404/23
ПОСТАНОВА

іменем України

14 червня 2023 року місто Жидачів

Суддя Жидачівського районного суду Львівської області Равлінко Р.Г., розглянувши матеріали, які надійшли від відділення поліції №1 Стрийського районного управління поліції ГУ Національної поліції у Львівській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої продавцем магазину ПП « ОСОБА_2 »

за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 780500 від 29.05.2023 вбачається, що 29.05.2023 близько 15 год 00 хв в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , являючись продавцем даного магазину здійснила продаж тютюнових виробів, а саме: сигарет марки «Compliment» без марки акцизного податку, чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явилася. Клопотань від останньої про перенесення справи до суду не надходило, а тому у відповідності до ст. 268 КУпАП розгляд справи проведено без вказаної особи.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Чорненький Я.Б. подав клопотання в якому просить справу про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. В обгрунтування клопотання зазначає, що норма ч. 1 ст. 156 КУпАП має бланкетну конструкцію у зв`язку з чим серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути зазначено, яку конкретно заборону відповідного нормативно-правового акту, яким встановлюються правила роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку порушила особа щодо якої складено протокол. Окрім того, протокол про адміністративне правопорушення не містить інформації про особу, якій було продано сигарет марки «Compliment» та за яку вартість.

Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, згідно зі ст. 245 КУпАП, є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи з дотриманням процесуальної форми її розгляду.

Вивчивши протокол про адміністративне правопорушення та дослідивши долучені до нього матеріали, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного порушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП виходячи з наступного.

Відповідно до статті 2 КУпАП законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до частин 1 та 2 ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно приписів ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статі 256 КУпАП закріплені вимоги, згідно яких у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Аналіз наведених положень свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Суддя також звертає увагу на те, що згідно імперативних приписів ст. 19 Закону України "Про міжнародні договори України", ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Стандарти, встановлені Конвенцією для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ і на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» від 09 червня 2011 року).

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справи "Надточій проти України" від 15 травня 2008 року, «Шмауцер проти Австрії» від 23 жовтня.1995 року, «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998 року). ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (пункти 17, 21 рішення "Надточій проти України").

Судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення має відбуватися виключно в межах зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення. Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, в якій уповноваженою на те особою зазначаються всі ознаки складу адміністративного правопорушення та обставини його вчинення, перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, самостійно відшукувати докази винуватості такої особи.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Виходячи із системного аналізу ст.ст. 7, 251, 252, 280 КУпАП та ст.ст. 85, 86 КПК України в поєднанні із вказаною вище позицією Конституційного суду України, викладеною у рішенні № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року, а також практикою ЄСПЛ, що за правилами, визначеними ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" має враховуватися судом як джерело права, можна зробити висновок, що у справах про притягнення осіб до адміністративної відповідальності належними вважаються докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність передбачених ст. 280 КУпАП обставин, які підлягають доказуванню у справі, а також інших обставин, які мають значення для справи, та прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів, покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

На підтвердження вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, працівниками поліції надано суду наступні докази:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 780500 від 29.05.2023 з якого вбачається, що 29.05.2023 близько 15 год 00 хв в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , являючись продавцем даного магазину здійснила продаж тютюнових виробів, а саме: сигарет марки «Compliment», без марки акцизного податку, чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП /а.с.3/;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 29.05.2023 в яких вона зазначає, що 29.05.2023 близько 15:00 год здійснила продаж сигарет марки "COMPLIMENT" молодому чоловіку віком 25 років, ціною 46,00 грн, сигарети були без марок акцизного збору. Виручені кошти поклала до загальної каси магазину /а.с.4/;

- письмові пояснення ОСОБА_3 від 29.05.2023 в яких він зазначає, що 29.05.2023 близько 15:00 год він в с. Молодинче Ходорівської ОТГ Стрийський район, Львівська область в місцевому магазині купив сигарети марки "COMPLIMENT" червоного кольору, оплативши за це продавцю 46,00 грн. Після чого, був зупинений працівниками поліції та в ході розмови вирішив закурити, діставши куплені сигарети зауважив, що пачка сигарет без марок акцизного податку. На запитання поліцейських повідомив, що сигарети купив в місцевому магазині у с. Молодинче Стрийського району Львівської області /а.с.5/;

- ліцензією Державної податкової служби України Головне управління ДПС у Львівській області на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, згідно якої така видана на ФОП ОСОБА_4 . Дата реєстрації: 01.02.2023; термін дії: з 01.02.2023 до 01.02.2024. Адреса місця торгівлі: магазин-кафе, АДРЕСА_2 /а.с.6-7/.

- ліцензією Державної податкової служби України Головне управління ДПС у Львівській області на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, згідно якої така видана на ФОП ОСОБА_4 . Дата реєстрації: 01.02.2023; термін дії: з 01.02.2023 до 01.02.2024. Адреса місця торгівлі: магазин-кафе, АДРЕСА_2 /а.с.8-9/;

- фототаблицями /а.с.11-12/.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст.1 вказаного закону, роздрібна торгівля, це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до положень ст. 698 ЦК України, за договором роздрібної купівлі-продажу продавець, який здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобов`язується передати покупцеві товар, що звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не пов`язаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобов`язується прийняти товар і оплатити його.

Відповідно до ч.1 ст.156 КУпАП України, відповідальність за вказаною статтею настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку та тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Однак в матеріалах справи відсутні належні докази, які підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Так, як уже зазначалося судом, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 780500 від 29.05.2023 працівником поліції зазначено, що ОСОБА_1 , реалізувала 1 (одну) пачку сигарет "COMPLIMENT" без марок акцизного податку.

Однак викладена у протоколі фабула правопорушення не містить жодних посилань на те, хто саме був покупцем цього товару, хоча, як вбачається із наведених ви вище положень закону, для проведення такої операції, як купівля продаж, необхідною є наявність двох суб`єктів, продавця та покупця. Покупцем при роздрібній торгівлі може бути, як громадянин так і інший споживач. Про наявність такої особи покупця не зазначено і розділі протоколу «свідки».

Відсутність у матеріалах справи достовірних даних про покупця який придбав сигарети без марки акцизного податку та даних про вилучення в нього сигарет конкретної марки без марок акцизного податку, не дають можливості беззаперечно встановити, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснила продаж тютюнових виробів, що виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Відповідно до п.3 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 січня 2012 року № 17, речі і документи приєднуються до справи, крім тих, що за своїми властивостями (габаритами, кількістю, вагою, об`ємом) не можуть бути приєднані до справи.

Відповідно п.15 Розділу ІІ «Документування адміністративних правопорушень» Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 06.11.2015 № 1376, до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

Однак до матеріалів справи не долучено сигарети "COMPLIMENT" за ціною 46,00 грн за пачку без марок акцизного податку, яку як зазначено в протоколі було реалізовано ОСОБА_1 .

Суддя звертає увагу на те, що протокол не містить жодних даних про вилучення сигарет, також в матеріалах справи відсутній протокол згідно якого було б вилучено зазначені сигарети, які були продана ОСОБА_1 , тобто, які були предметом правопорушення, як зазначено у фабулі протоколу і кошти отримані від продажу, що позбавляє суддю можливості дослідити докази та встановити, що сигарети були без марок акцизного податку.

Також, матеріали справи не містять фото- відеоматеріалів, які б вказували на обставини, зазначені у протоколі.

До матеріалів справи долучено пояснення ОСОБА_1 , в яких остання зазначає, що 29.05.2023 близько 15:00 год здійснила продаж сигарет марки "COMPLIMENT" молодому чоловіку віком 25 років, ціною 46,00 грн, сигарети були без марок акцизного збору. Виручені кошти поклала до загальної каси магазину, однак з даних пояснень не можливо достовірно встановити, що продаж здійснювався саме ОСОБА_3 .

Також, надано пояснення ОСОБА_3 від 29.05.2023 в яких він зазначає, що 29.05.2023 близько 15:00 год він в с. Молодинче Ходорівської ОТГ Стрийський район, Львівська область в місцевому магазині купив сигарети марки "COMPLIMENT" червоного кольору, оплативши за це продавцю 46,00 грн, однак пояснення не містять інформації про місцезнаходження магазину, а відтак неможливо достовірно встановити, що ОСОБА_3 купляв сигарети саме у ОСОБА_1 . В поясненнях також немає жодної інформації про те, якого номіналу були купюри, якими він розрахувався за придбані сигарети, та кому належали ці кошти.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Суддя, не приймає уваги покликання сторони захисту на ту обставину, що норма ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною, оскільки диспозиція статті чітко передбачає відповідальність за продаж, зокрема, тютюнових виробів без марок акцизного податку.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене та беручи до уваги про відсутність доказів в матеріалах адміністративної справи з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, які б підтверджували скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суддя вважає, що підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відсутні, а отже провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП слід закрити.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 247, 280, 283-284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Суддя Р.Г. Равлінко