Справа № 646/2593/23
№ провадження 3/646/1298/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.06.23р. м.Харків

Суддя Червонозаводського районного суду м.Харкова Блага І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,-

встановив:

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №878758, складений 05.06.2023р. ДОП відділу поліції №1 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції О.Рівчаком, в якому зазначено, що ОСОБА_1 , 05.06.2023р. о 16 год.36 хв. за адресою: м.Харків, пр-т Гагаріна, 72, будучи реалізатором та власником кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснила продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

У протоколі зазначено, що у присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст.264 КУпАП, що були у ОСОБА_1 , та згідно зі ст.265 КУпАП виявлені речі тимчасово вилучені для тимчасового зберігання згідно протоколу вилучення від 05.06.2023р.

Також протокол містить пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення наступного змісту: «Торгувала без акцизними сигаретами у зв`язку з низькою ціною та не знала, що не можна».

Крім того, в матеріалах справи наявні:

-копія рапорту інспектору ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області В.Л.Гордієнка на ім`я начальника відділу поліції про те, що 05.06.2023р. о 17:44 зі служби 102 надійшло повідомлення працівника поліції (дільничного) ОСОБА_4 про те, що в кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » з адресою: АДРЕСА_2 , продають тютюнові вироби без акцизу, потребує наряд; за рапортом заступника командира роти УПП в Харківській області Кравченко М.Ю. від 05.06.2023 о 18:09, прибувши на місце, виявлено дільничного офіцера ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , який займається оформленням порушення продажу товару без акцизу та допомоги екіпажу не потребує;

-протокол-вилучення від 05.06.2023р., складений ДОП відділу поліції №1 Харківського РУП №1 ГУНП в Харківській області старшим лейтенантом поліції О.Рівчаком, який провів вилучення тютюнових виробів 15 пачок цигарок на загальну суму 700 грн. (Marlboro у кількості 5 пачок, вартістю 45 грн. за одну пачку, усього на суму 225 грн.; L&M у кількості 5 пачок, вартістю 45 грн. за одну пачку, усього на суму 225 грн.; Lucky Strike у кількості 5 пачок, вартістю 50 грн. за одну пачку, усього на суму 250 грн.) без марок акцизного податку;

-копію квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення №201, а саме, 15 (п`ятнадцять) пачок сигарет;

-копію пояснень ОСОБА_5 про те, що 05.06.2023р. близько 16:35 він купив одну банку пива «Арсенал міцне», а також пачку сигарет Lusky Strike у кіоску «Свіжий хліб» по проспекту Гагаріна, 72 у м.Харкові, після чого до нього підійшли співробітники поліції та попросили оглянути пачку сигарет; він погодився і працівники поліції, оглянувши її, сказали, що на ній немає марки акцизного податку;

-пояснення ОСОБА_6 про те, що 03.06.2023р. у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м.Харків, пр-т Гагаріна, 72, він купив одну пачку сигарет «Lucky Strike» вартістю 50 грн, яка не мала марки акцизного податку; він постійно там купує вказані сигарети.

Захисник Федоров Л.В. подав клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В обґрунтування свого клопотання захисник посилається на те, що ОСОБА_1 не є власником кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », як про це зазначено у протоколі. Власником кіоск є інша особа, з якою ОСОБА_1 уклала договір оренди торгових приміщень (площ) у торгівельних об`єктах від 01.01.2023р. Крім того, законодавство не мітить визначення поняття «реалізатор». Норми КУпАП містять терміни «суб`єкт господарювання» та «працівник», визначення яких надано у ст.55 Господарського кодексу України та п.14.1.195 Податкового кодексу України. Крім того, в порушення ст.256 КУпАП у протоколі відсутнє посилання на нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення. При цьому норма ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною, оскільки її диспозиція сама по собі не встановлює певних правил поведінки, а передбачає наявність інших норм, які містяться у інших нормативних актах, в яких сформульовано конкретні правила поведінки. Притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП можливе лише за наявності складу цього адміністративного правопорушення (об`єктивної та суб`єктивної сторони), який підтверджений належними доказами. В той же час, таких доказів у матеріалах справи немає. Так, одним з понятих у протоколі зазначено ОСОБА_3 . Але за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань за адресою місця проживання цього понятого зареєстрований ОСОБА_3 . Тобто відомості про цю особу не є ідентичними, отже це різні особи. Це вказує на те, що працівники поліції не перевіряли документи, що посвідчують особу, у понятих. Крім того, в порушення приписів Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, яка затверджена Наказом МВС України від 06.11.2015р. №1376, у графі протоколу «до протоколу додається» зазначено лише «копія ІТС ІП НПУ від 05.06.2023р.». При цьому абревіатура ІТС, можливо, означає «інформаційно-телекомунікаційну систему», що є помилковим замість правильного ІКС - «інформаційно-комунікаційна система»,- з огляду на Наказ МВС України від 03.08.2017р. №676. В той же час матеріали справи містять інші документи, у тому числі, супровідний лист, копію рапорту співробітників поліції, пояснення ОСОБА_6 та копію цих пояснень, а також копію пояснень ОСОБА_5 , протокол вилучення та копію цього протоколу, копію квитанції про отримання речей та документів. Крім того, матеріали справи містять два супровідних листа від 7.06.2023р. (вх.№12258 та вх.№12310) за підписом начальника ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області. Це є порушенням вимог ст.257 КУпАП та положень вищевказаної Інструкції, згідно другий супровідний лист направлено без протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, пояснення ОСОБА_6 не відповідає вимогам закону як доказ, оскільки неможливо встановити походження цього документу. Так, вказана особа зазначає, що купила пачку сигарет 03.06.2023р., в той час як протокол складався 05.06.2023р. і в ньому відсутні відомості про продаж сигарет 03.06.2023р. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази вилучення придбаної ОСОБА_6 пачки сигарет. Крім того, не є допустим доказом пояснення ОСОБА_5 , оскільки він зазначає про купівлю сигарет марки Lusky Strike, в той час, як у протоколі вилучення відсутні відомості про такі сигарети, а також відсутні дані про вилучення пачки сигарет з назвою Lusky Strike, яку нібито купив ОСОБА_5 . Крім того, ОСОБА_1 пояснила своєму захисникові, що вона не здійснювала продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а підписала протокол, знаходячись під психологічним тиском працівників поліції, які не роз`яснили їй її права. Вилучену працівниками поліції продукцію привезли друзі для власних потреб. Факт перебування ОСОБА_1 під психологічним тиском поліцейських підтверджується тим, що виклик наряду патрульної поліції дільничним ОСОБА_4 був здійснений вже під час складання протоколу. Так, у протоколі зазначено, що складання матеріали почалося о 16:36 05.06.2023р., проте згідно з рапортом інспектора ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області Гордієнко В.Л. повідомлення дільничного про продаж у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , тютюнових виробів без акцизу надійшло зі служби 102 05.06.2023р. о 17:43. При цьому у вказаному рапорті зазначено, що, прибувши за вищезазначеною адресою, екіпаж патрульних поліцейських виявив дільничного офіцера поліції ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_4 , який займався оформленням порушення продажу товару без акцизу та який звернувся на скорочений номер 102 з метою реєстрації виклику, але допомоги екіпажу не потребує. Це свідчить про здійснення працівниками поліції психологічного тиску на ОСОБА_1 , яка знаходилася більше години (з 16:36 по 17:54) у тісному кіоску з чотирма чоловіками, двоє з яких були у поліцейській формі та які викликали екіпаж патрульної поліції. Крім того, при спробі працівників поліції увійти до кіоску ОСОБА_1 попередила, що це приміщення є приватною власністю та що проведення огляду чи обшуку в кіоску без ухвали суду є порушенням законодавства. Але ці зауваження були поліцейськими проігноровані. При цьому положення ст.38 Закону України «Про Національну поліцію» містять вичерпний перелік підстав проникнення поліції до житла чи іншого володіння особи без вмотивованого рішення суду у невідкладних випадках. Проте, таких обставин у даному випадку не було. ОСОБА_1 не давала добровільну згоду на проникнення працівників поліції на територію кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Крім того, працівники поліції склали та направили до суду два протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП та за ч.1 ст.164 КУпАП, - в порушення принципу заборони притягнення до юридичної відповідальності двічі за одне і те саме правопорушення. Так, норма ст.164 КУпАП є загальною нормою права, яка передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, а норма ст.156 КУпАП є спеціальною правовою нормою.

Згідно з ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою статті 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Отже, вищевказана правова норма є бланкетною (відсильною), тобто є нормою непрямої дії, які самі не встановлює правил поведінки, а має відсильний характер до інших нормативних актів.

Так, згідно з ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Такий порядок визначений Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. №1251.

В той же час, у протоколі про адміністративне правопорушення від 05.06.2023р. серії ВАВ №878758 відсутнє посилання на конкретну правову норму, яку, на думку посадової особи, що склала протокол, порушила ОСОБА_1 .

Крім того, у протоколі зазначено про те, що ОСОБА_1 є реалізатором та власником кіоску. Проте, будь-яких доказів цих обставин (відповідних правовстановлюючих документів на право власності, трудового договору тощо) матеріали справи не містять.

Опис суті адміністративного правопорушення у протоколі не відповідає формулюванню складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Так, згідно з п.9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, яка затверджена Наказом МВС України від 06.11.2015р. №1376, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема: у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

В той же час, у протоколі склад адміністративного правопорушення сформульовано як вчинення ОСОБА_1 разового продажу (у конкретний час у конкретну дату) тютюнових виробів без марок акцизного збору.

При цьому матеріали справи не містять доказів факту продажу тютюнових виробів (і яких конкретно, у якій кількості та якою вартістю) без марок акцизного податку саме о 16 годині 36 хвилин 05.06.2023р.

Копія письмових пояснень ОСОБА_5 про те, що він купив пачку сигарет «Lusky Strike» не є допустимим доказом цієї обставини, оскільки матеріали справи не містять оригіналу цього документу, - в порушення приписів пункту 15 розділу ІІ вищевказаної Інструкції, згідно з якими до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення). Тобто чинне законодавство не передбачає можливості надання суду таких доказів, як пояснення свідків, у копіях.

Крім того, матеріали справи не містять інших доказів цієї обставини. Так, у протоколі вилучення від 05.06.2023р. немає відомостей щодо цього. Також в матеріалах справи відсутні докази отримання ОСОБА_1 виручки за продаж саме цих тютюнових виробів без марки акцизного податку.

В той же час, санкція ч.1 ст.156 КУпАП передбачає, крім іншого, конфіскацію виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте, у протоколі відсутні будь-які відомості про одержану ОСОБА_1 виручку.

Відповідно до смт.265 КУпАП Речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Тобто вилучення таких речей і документів можливе, лише якщо вони були виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей.

Проте, матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 була затримана або що огляд речей проводився уповноваженою на те посадовою особою органу поліції за правилами т.264 КУпАП та у відповідності до інших вимог законодавства.

Так, з наданих захисником фотографій кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м.Харків, пр.Гагаріна, 72, вбачається, що приміщення кіоску закрите для доступу сторонніх осіб, продаж здійснюється через вікно кіоску.

Отже, згідно з ч.1 ст.38 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейські могли проникнути у приміщення кіоску, який є іншим володінням особи у розумінні цієї правової норми, без вмотивованого рішення суду лише в невідкладних випадках, пов`язаних із:

1) рятуванням життя людей та цінного майна під час надзвичайних ситуацій;

2) безпосереднім переслідуванням осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення;

3) припиненням злочину, що загрожує життю осіб, які знаходяться в житлі або іншому володінні.

Відповідно до ч.3 ст.38 цього Закону про застосування вказаного поліцейського заходу обов`язково складається протокол.

Однак, матеріали справи не містять ані такого протоколу, ані доказів обставин, які б свідчили про наявність вищевказаних підстав проникнення у кіоск без вмотивованого рішення суду, ані добровільної згоди власника чи володільця кіоску на таке проникнення.

Також матеріали справи не містять доказів добровільної видачі ОСОБА_1 вказаних у протоколі вилучення від 05.06.2023р. алкогольних напоїв та тютюнових виробів поліцейським поза межами приміщення кіоску.

Отже, очевидно, що огляд проводився у приміщенні кіоску без достатніх законних підстав проникнення працівників поліції всередину цього приміщення.

Таким чином, протокол-вилучення від 05.06.2023р. не є допустим доказом.

Тобто матеріали справи не містять достатніх та допустимих доказів скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Пояснення ОСОБА_1 у протоколі про адміністративне правопорушення самі по собі не є доказом її винуватості, враховуючи відсутність інших достатніх, належних та допустимих доказів. При цьому, суд враховує зауваження захисника про негативний психоемоційний стан ОСОБА_1 під час складання протоколу, яка була вимушена перебувати в одному приміщенні з працівниками поліції протягом тривалого часту (більше години). Як зазначено судом вище, законних підстав для перебування працівників поліції у кіоску не було.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП відсутність складу адміністративного правопорушення є обставиною, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.9, 156, 247, 251, 256, 283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя І.С. Блага