Справа № 727/4368/23
Провадження № 3/727/1525/23
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м.Чернівці

Шевченківський районний суд м. Чернівці у складі:

головуючого судді: Танасійчук Н.М.,

секретаря Бордіяна А.В.,

за участю :

представника ТУ бюро економічної

безпеки у Чернівецькій області Швець О.І.,

особи, що притягується до адмін. відповідальності ОСОБА_1

та його представника Гінінгера А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Чернівці справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , працюючого директором Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, за ст. 185-13 КпАП України,-

ВСТАНОВИВ :

З протоколу про адміністративне правопорушення № 002501 , складеного 27 квітня 2023 року ОСОБА_1 ставиться в провину те, що 20 квітня 2023 року о 20 год. 32 хв. , він діючи умисно, будучи особою яка забезпечує надання відповідей на запит згідно положеннями про Департамент інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, всупереч вимогам ч.9 ст. 7 та п.10 ч.1 ст. 8 ЗУ «Про БЕБ України» на запит ТУ БЕБ № 705/21/24-01 від 06.04.2023 року не надав інформацію, надав завідомо недостовірну та не в повному обсязі запитувану інформацію.

06.04.2023 року ТУ БЕБ № 705/21/24-01 направлено запит до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради, про надання інформації, зокрема:

-інформацію та підтверджуючі документи, разом з посиланнями на положення нормативно-правових актів, щодо того, яким чином було визначено предмет закупівлі «послуги»;

-інформацію, разом з посиланнями на положення нормативно-правових актів, яким чином було визначено поняття «послуги з благоустрою», що зазначене в назві Закупівлі;

-інформацію та підтверджуючу внутрішню документацію, яка регулює розподіл посадових обов`язків осіб, які мали право приймати рішення щодо визначення предмету закупівлі, затверджували річний план, тендерну документацію та дрдатки до неї, розробляли та затверджували Локальні кошториси на будівельні роботи, що вказані в Додатку №1 Технічне завдання, в складі Тендерної документації, зокрема, Статут, відповідні порядки, інструкції, накази, положення та/або іншу документацію, на власний розсуд;

-документи, а саме - копію укладеного договору № 70 від 13.02.23, копію проектно-кошторисної документації та копію позитивного висновку, за результатами укладеного прямого договору, в закупівлі № UA-2023-02-15-012386-а Виготовлення проектно-кошторисної документації та отримання позитивного висновку по об`єкту: «Послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі на вул. Героїв Майдану в м. Чернівці», код ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування (Виконавець за договором - ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "НТ ДОРБУДПРОЕКТ" ().

Листом №23/01-18/1438 від 20.04.2023 року, підписаним директором Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської радиОСОБА_1 надано відповідь на вказаний запит.

За результатами розгляду вказаного листа з додатками встановлено порушення, а саме ненадання інформації, надання завідомо недостовірної інформації та надання інформації не в повному обсязі.

Отже, директору Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради ОСОБА_1 ставиться в провину , те що він не надав інформацію на запит, надав завідомо недостовірну та не в повному обсязі запитувану інформацію Територіальному управлінню БЕБ у Чернівецькій області, чим не дотримався вимог п.10. ч.1 ст.8 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ст.185-13 КпАП України.

В судовому засіданні представник відділу територіального управління БЕБ у Чернівецькій області Швець О.І. вказала про те, що на запит не було надано запитувану документацію, яка регулює розподіл посадових обов`язків осіб, які мали приймати рішення щодо визначення предмету закупівлі, затверджували річний план, тендерну документацію та додатки до неї. Крім того вказала, що деякі копії документів, подані ОСОБА_1 є нечитабельними , таким чином завідомо недостовірними. Представник також зазначила, що з відповіді на запит неможливо сформувати аналітичну довідку, таким чином , інформацію ОСОБА_1 надав не повно.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , його представник адвокат Гінінгер А.З. з протоколом не погодилися, зазначаючи, що ОСОБА_1 , як директор Департаменту, діючи на підставі закону, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, отримавши запити БЕБ, надіслав відповідь-листа із додатками із запитуваною інформацією із дотриманням норм закону. Зазначають, що зазначений лист для підготовки відповіді був переданий начальнику відділу публічних закупівель управління фінансового забезпечення та публічних закупівель Гулейчуку Віталію Олександровичу . Підготовлена відповідальною особою відповідь на лист була підписана ОСОБА_1 , як керівником департаменту. При цьому у відповіді, із посиланням на нормативні акти, була надана інформація стосовно визначення предмета закупівлі «послуги», визначення предмета закупівлі «послуги з благоустрою».

Вказують, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі». Відповідно до частини четвертої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України).

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель.

На виконання визначених Законом завдань Державною аудиторською службою України проведено моніторинг процедури закупівлі «Послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично - дорожньої мережі на вул. Героїв Майдану в м.Чернівці», ідентифікатор закупівлі «UA-2023-03-17-010548-а», яка була предметом листа БЕБ.

За наслідками такого моніторингу уповноваженим державним органом був оприлюднений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 10.05.2023 (копія, яка розміщена у електронній системі публічних закупівель ProZorro (https://prozorro.gov.ua/) додається), відповідно до якого за результатами аналізу визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушення не встановлено.

Тобто, органом, який уповноважено Законом України «Про публічні закупівлі» здійснювати контроль у сфері публічних закупівель, була дана правова оцінка правильності визначення департаментом предмета закупівлі «послуги з благоустрою» і порушень при цьому не має.

Таким чином, у відповіді на запит була дана правильна відповідь на перше та друге питання наведене у листі (стосовно визначення предмета закупівлі) з посиланням на положення нормативних актів.

У ст.1 Закону України «Про інформацію» дано визначення поняттю «інформація» - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді.

Листом БЕБ вимагалося надання інформації та підтверджуючих внутрішніх документів, які регулюють розподіл посадових обов`язків осіб, які, зокрема, розробляли та затверджували Локальні кошториси на будівельні роботи, що вказані в додатку №1 «Технічне завдання», в складі Тендерної документації, зокрема Статут, відповідні порядки, інструкції, накази, положення та/або іншу документацію, на власний розсуд.

Вказують, що посадові особи департаменту не були розробниками та не затверджували локальні кошториси на будівельні роботи по вказаному об`єкту, оскільки:

- розробником локальних кошторисів по вказаному об`єкту була стороння організація, з якою департаментом було укладено договір від 13.02.2023 №70. Копія даного договору була додана до відповіді департаменту на лист БЕБ.

- локальні кошториси на будівельні роботи по вказаному об`єкті, які вказані в додатку №1 до Технічного завдання, не містять графи щодо їх затвердження, як наслідок такі локальні кошториси не затверджувалися посадовими особами департаменту.

Вказують, що у департаменту була відсутня інформація та копії документів, які б відповідали вищезазначеним критеріям запитуваної БЕБ інформації.

На виконання листа БЕБ відповідальними посадовими особами департаменту з оригіналів документів було проведено сканування та в подальшому роздрукування запитуваних документів (всього на 91 арк.).

Вказані документи було подано департаментом у повному обсязі.

З огляду на зазначене вище, вважають, що відсутні правові підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, за ст.185-13 КпАП України, що ставиться йому в провину.

Заслухавши учасників справи, розглянувши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали , суд приходить до наступних висновків, -

При розгляді справ суди повинні забезпечувати своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин, передбачених статтями 247 і 280 КпАП України, звертаючи особливу увагу на з`ясування таких питань: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягується до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, передбаченого КпАП України; чи є особа винною у його вчиненні; чи належить вона до суб`єктів цього правопорушення; чи не містить правопорушення ознак злочину; чи не закінчилися на момент розгляду справи строки, передбачені статтею 38 КпАП України; чи немає інших обставин, що виключають провадження у справі.

Відповідно до ч.1 ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.256 КпАП України у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до вимог КпАП України, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Так, Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з п.4 ч.3 ст.129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Відповідно до ст.251 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративну відповідальність.

Стаття 185-13 КпАП України передбачає правопорушення у вигляді ненадання інформації Національному антикорупційному бюро України, Бюро економічної безпеки України, Державному бюро розслідувань, Службі безпеки України на запит їх посадових осіб, надання завідомо недостовірної інформації чи не в повному обсязі, порушення встановлених законом строків її надання, повідомлення третіх осіб стосовно того, що про них збирається така інформація, або невиконання інших законних вимог посадових осіб зазначених органів.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» Бюро економічної безпеки України - це центральний орган виконавчої влади, на який покладаються завдання щодо протидії правопорушенням, що посягають на функціонування економіки держави. Відповідно до покладених завдань Бюро економічної безпеки України виконує правоохоронну, аналітичну, економічну, інформаційну та інші функції.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» Бюро економічної безпеки України у процесі своєї діяльності взаємодіє з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, іншими органами влади, підприємствами, установами та організаціями, банками та іншими фінансовими установами відповідно до закону. Порядок обміну інформацією, у тому числі оперативною, проведення спільних заходів Бюро економічної безпеки України та інших державних органів, що відповідно до закону здійснюють оперативно-розшукову діяльність, встановлюється спільними наказами Бюро економічної безпеки України та відповідних державних органів. Бюро економічної безпеки України в порядку, визначеному законом, має безпосередній, у тому числі автоматизований, доступ до автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів і банків (баз) даних, держателем (адміністратором) яких є державні органи або органи місцевого самоврядування, користується державними, у тому числі урядовими, засобами зв`язку і комунікацій, мережами спеціального зв`язку та іншими технічними засобами. Порядок такого доступу визначається відповідними міжвідомчими угодами (договорами), спільними наказами (розпорядженнями) та протоколами до них або в порядку електронної інформаційної взаємодії, якщо інше не передбачено законом. Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, органи державного фінансового контролю, податкові та митні органи, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням юридичними і фізичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Бюро економічної безпеки України, передають Бюро економічної безпеки України інформацію про обставини, що свідчать про вчинення кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Бюро економічної безпеки України . Витребування Бюро економічної безпеки України інформації та/або документів від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових і фізичних осіб може здійснюватися відповідно до їх підслідності та в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України. Отримання Бюро економічної безпеки України від державних органів, органів місцевого самоврядування інформації, що відсутня в автоматизованих інформаційних і довідкових системах, реєстрах та банках (базах) даних для проведення аналітичної діяльності, визначеної цим Законом, здійснюється на підставі письмового запиту. Запит повинен містити: 1) підстави направлення запиту, тобто на виконання якого завдання, передбаченого цим Законом, підготовлено запит; 2) перелік інформації, що запитується; 3) конкретний перелік документів, які пропонується надати; 4) підпис уповноваженої особи Бюро економічної безпеки України. У разі надходження запиту Бюро економічної безпеки України керівник суб`єкта, якому адресовано такий запит, зобов`язаний розглянути його і надати відповідь протягом 10 робочих днів з дня його одержання.

Відповідно до п.10 ч.1 ст.8 Закону України «Про Бюро економічної безпеки України» бюро економічної безпеки України відповідно до покладених на нього завдань витребовує та одержує у встановленому законом порядку від інших правоохоронних та державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій інформацію, необхідну для виконання повноважень Бюро економічної безпеки України.

Судом встановлено, що на запит територіального управління БЕБ у Чернівецькій області № 705/21/24-01 від 06.04 2023 року директор департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради 20.04.2023 року надав відповідь з додатками, якими є:

- наказ № 1 від 02.01.2023 року «Про визначення уповноважених осіб з питань публічних закупівель та затвердження Положення про уповноважену особу з питань публічних закупівель» (а.с. 18-27)

- договір № 70 від 13.02.2023 року на виготовлення проектно-кошторисної документації та отримання позитивного експертного висновку по об`єкту: «Послуги з благоустрою- поточний ремонт вулично-дорожньої мережі на вул.. Героїв Майдану в м.Чернівцях» (а.с.28-36)

-експертна оцінка № 20-0018/03-23 надана філією ДП «УКРДЕРЖБУДЕКСПЕРТИЗА» (а.с. 37)

-робочий проект: «Послуги з благоустрою - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі на вул.. Героїв Майдану в м.Чернівцях» (а.с.38-114)

Таким чином в судовому засіданні не знайшли підтвердження доводи наведені в протоколі про адміністративне правопорушення про ненадання департаментом інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради інформації на запит, оскільки така була надана.

Що стосується доводів протоколу про надання директором ОСОБА_1 завідомо недостовірної інформації, слід зазначити наступне:

Недостовірною вважається інформація, яка не відповідає дійсності або викладена неправдиво, тобто містить відомості про події та явища, яких не існувало взагалі або які існували, але відомості про них не відповідають дійсності (неповні або перекручені).

В протоколі про адміністративне правопорушення не міститься вказівок про те, яка саме інформація , що подана ОСОБА_1 є недостовірною, викривленою чи такою, що не відповідає дійсності.

Документи, що надані в нечитабельному вигляді, чи неякісні копії оригіналів документів не є ідентичні поняттю недостовірної інформації, тому доводи представника Швець О.І. , що надані в судовому засіданні з даного приводу, суд відхиляє.

Крім того ОСОБА_1 , згідно протоколу про адміністративне правопорушення, ставиться в провину надання інформації не в повному обсязі. З даного приводу слід зазначити, що протокол не містить даних , яку саме інформацію ОСОБА_1 не розкрив чи надав не повно. Крім того, суд звертає увагу, що згідно запиту ТУ БЕБ просить надати ряд конкретно визначених документів та /або іншу документацію , на власний розсуд.

Як вбачається з матеріалів справи, конкретно визначені запитом документи, директор ОСОБА_1 до відповіді на запит долучив. Інші документи, як це запитувалося, надав на власний розсуд. Аналізуючи наведене, суд вважає недоведеними доводи ТУ БЕБ в Чернівецькій області про надання ОСОБА_1 неповної відповіді на їх запит.

В судовому засіданні також було з`ясовано і не заперечувалося ніким з учасників судового розгляду, що ТУ БЕБ в Чернівецькій області жодним чином (листування, телефонні дзвінки, тощо) не зверталося до Департаменту інфраструктури та благоустрою Чернівецької міської ради з метою отримання інформації якої, для виконання покладених на них функцій та завдань, у наданій відповіді на запит , не вистачає.

З означеного, суд не вбачає винних дій ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, що ставиться йому в провину, згідно протоколу про адміністративне правопорушення.

З точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-13 КУпАП, зокрема умислу на вчинення правопорушення, тому усі сумніви і припущення, тлумачаться на його на користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Застосування адміністративного стягнення до особи за відсутністю будь-яких доказів її протиправної дії чи бездіяльності не відповідатиме принципу верховенства права і міститиме ознаки свавільного застосування адміністративних повноважень. (Правовий висновок Конституційного Суду України у своєму рішенні у справі №23-рп/2010 від 22 грудня 2010 року).

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ст.185-13 ч.1 КпАП України.

Відповідно до п.1 ст.247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247 п.1, 251-252, 266, 283, 284 ч.1 п.3, 285, 287-289 КпАП України,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ст.185-13 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Чернівецького апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її оголошення.

Суддя Танасійчук Н.М