Справа №585/84/23 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Шульга В. О.
Номер провадження 33/816/373/23 Суддя-доповідач Філонова Ю. О.
Категорія 172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 серпня 2023 року суддя Сумського апеляційного суду Філонова Ю. О. ,за участі захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Наумова І.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Наумової І.М. на постанову Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , військовослужбовець військової частини за призовом під час мобілізації ВЧ НОМЕР_1 ,

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465 грн.

В С Т А Н О В И В:

Постановою Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2023 року визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465 грн.

Як встановлено судом першої інстанції, згідно протоколу серії НОМЕР_1 № 109 від 22.12.2022 про військове адміністративне правопорушення, вбачається, що 21.12.2022 року молодший сержант ОСОБА_1 без поважних причин своєчасно не повернувся з відпустки до тимчасового пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 та в період з 08 годин 00 хвилин по 20 годину 00 хвилин 21.12.2022 проводив час на власний розсуд, ухиляючись від обов`язків військової служби, чим порушуючи законодавство України щодо встановленого порядку проходження військової служби, допустив порушення статей 11, 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин 21.12.2022 року вчасно не повернувся з відпустки до тимчасового пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 , був відсутній на військовій службі протягом робочого часу, проводив час на власний розсуд, що не пов`язано з виконанням службових обов`язків з 08 год. 00 хв. до 20 год. 00 хв. 21.12.2022 року та прибув до тимчасового пункту розташування підрозділу - м. Ромни Сумської області із запізненням, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме нез`явлення військовослужбовця (крім строкової військової служби) з відпустки тривалістю до десяти діб, віднесене до адміністративних правопорушень вчинених в умовах особливого періоду.

Не погодившись із оскаржуваною постановою, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Наумова І.М. подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2023 року та закрити справу, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі апелянт посилалась на те, що суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, а саме: до протоколу буди додані лише пояснення військовослужбовців та копії наказів. В той же час ОСОБА_1 в процесі розгляду справи надав суду копію відпускного квитка на його ім`я, в якому було встановлено дату повернення його з відпустки. Також захисником було надано суду фотокопію відпускного квитка який було знайдено в мережі Інтернет для того, щоб суд мав можливість порівняння правильності заповнення такого відпускного квитка на ім`я ОСОБА_1 як документу в якому повинна вказуватися не лише дата повернення з відпустки, а й конкретна година та повинно зазначатися кількість днів які надаються на дорогу, в той же час у відпускному квитку на ім`я ОСОБА_1 посадова особа, яка відповідальна за заповнення та видачу, не вказала ні точного часу повернення, ні кількості днів які даються на дорогу.

Вказувала, що будучи допитаним в суді в якості свідка, посадова особа, яка складала протокол про військове адміністративне правопорушення, заступник командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 , дав показання про те, що ОСОБА_1 «повинен був прибути до частини 20 грудня 2022 року не пізніше 23 години 59 хвилин. Згідно добового наказу по стройовій частині йому був проведений інструктаж та роз`яснювалося коли він повинен був прибути. Це також визначено відпускним квитком. Час прибуття роз`яснюється при проведенні усного інструктажу керівником підрозділу. Добовий наказ по стройовій підписується на день в той же день. З добовим наказом військовослужбовців не ознайомлюють. Інструктаж з ОСОБА_1 проводився його начальником. Військовослужбовці про інструктаж розписуються на задній сторінці відпускного квитка. У відпускних квитках час прибуття не зазначається».

Однак, на думку захисника, такі показання суперечать даним які занесені до відпускного квитка на ім`я ОСОБА_1 - в ньому взагалі відсутній підпис ОСОБА_1 про проведений йому інструктаж. На цій обставині і такій невідповідності показань свідка ОСОБА_2 запису (а точніше його відсутності) у Відпускному квитку на ім`я ОСОБА_1 наголошувалось в ході розгляду справи. Однак судом до уваги такі обставини не було прийнято.

Зазначала, що в ході розгляду справи судом одноосібно було прийнято рішення про допит особи яка складала протокол, але після допиту - не витребувано в судове засідання для огляду сам оригінал відпускного квитка на ім`я ОСОБА_1 - для встановлення відповідності показань свідка ОСОБА_3 запису і відпускному квитку на ім`я ОСОБА_1 .

Вказувала, що судом не було встановлено та не досліджено в судовому засіданні документи про які суд зазначає у своєму рішенні, а саме абзац 8 сторінка 2 Постанови суду: «Таке переконання суду склалося у зв`язку з тим, що за загальним правилом, наступним робочим днем вважається перший робочий день після відпустки, а час виконання службових обов`язків настає з часу, який визначений графіком, чи іншим локальним нормативно-правовим актом як початок робочого дня».

Вважала, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки адміністративного правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, оскільки він прибув до місця дислокації його військової частини саме в той день, який вказано у відпускному квитку.

Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Наумової І.М., яка вимоги апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити, оскаржувану постанову скасувати, а провадження відносно ОСОБА_1 закрити, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст.245,251,252,280КУпАП суд зобов`язаний повно,всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як видно із постанови, що оскаржується від 09 березня 2023 року, суд визнав винуватим та притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП за те, що молодший сержант ОСОБА_1 без поважних причин своєчасно не повернувся з відпустки до тимчасового пункту дислокації військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_3 та в період з 08 годин 00 хвилин по 20 годину 00 хвилин 21.12.2022 проводив час на власний розсуд, ухиляючись від обов`язків військової служби та прибув до тимчасового пункту розташування підрозділу - м. Ромни Сумської області із запізненням, чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме нез`явлення військовослужбовця (крім строкової військової служби) з відпустки тривалістю до десяти діб, віднесене до адміністративних правопорушень вчинених в умовах особливого періоду.

Зі змісту постанови також вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, які містяться у:

- протоколі про адміністративне правопорушення НОМЕР_1 №109;

- письмових поясненнях ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

- службової та медичної характеристики ОСОБА_1 ,

- витягів з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 39 від 24.02.2022, №313 від 20.11.2022 року, № 21 від 21.12.2022 року, № 354 від 22.12.2022 року,

- копії відпускного квитка №87 від 21.11.2022р.,

- пояснень ОСОБА_1 , який в судовому засіданні 09.01.2023 року суду першої інстанції пояснив, що повинен був прибути на ранкове шикування о 9 годині 21.12.2022 року, добиратись громадським транспортом з усіма речами і тягнути це все в руках він не міг, бо речей було багато, також пояснив, що сплутав дати.

- пояснень свідка ОСОБА_2 , які були надані в судовому засіданні 09.03.2023 року, з яких вбачається, що в ході службового розслідування ОСОБА_6 визнавав свою провину. Справа в тому, що відпустка була по 20 грудня включно, а з 21 числа йому навіть була призупинена виплата. У ОСОБА_6 було кілька версій про причини несвоєчасного прибуття. ОСОБА_1 повинен був прибути до частини 20 грудня 2022 року не пізніше 23 години 59 хвилин. Згідно добового наказу по стройовій частині йому був проведений інструктаж та роз`яснювалося коли він повинен був прибути. Це також визначено відпускним квитком. Час прибуття роз`яснюється при проведенні усного інструктажу керівником підрозділу. Добовий наказ по стройовій підписується на день в той же день. З добовим наказом військовослужбовців не ознайомлюють. Інструктаж з ОСОБА_1 проводився його начальником. Військовослужбовці про інструктаж розписуються на задній сторінці відпускного квитка. У відпускних квитках час прибуття не зазначається

Апеляційний суд вважає, що приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд першої інстанції залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Так, із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд зазначив, що відомості з протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому не надав належної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є "протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність".

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Сам по собі протокол про військове адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 172-11 КУпАП визначено, що до адміністративної відповідальності притягається військовослужбовець за самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Однак, у формулюванні обвинувачення ОСОБА_1 в протоколі зазначається про те, що він вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, а саме нез`явлення військовослужбовця (крім строкової військової служби) з відпустки тривалістю до десяти діб, віднесене до адміністративних правопорушень вчинених в умовах особливого періоду.

Так, судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови було порушено норми матеріального права, оскільки не було враховано законодавчих змін, які відбулися згідно із Законом України № 2839-IX від 13.12.2022, якими було внесено зміни до ст. 172-11 КУпАП.

Вказаними змінами встановлено, що військовослужбовця за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП можливо притягнуто до адміністративної відповідальності тільки в умовах особливого періоду, окрім воєнного стану.

На момент розгляду справи в суді першої інстанції діяв Указ Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затверджений Законом України від 7 лютого 2023 року № 2915-IX про продовження воєнного стану на 90 днів.

Таким чином, місцевий суд не врахував того, що в Україні діє воєнний стан, що виключає адміністративну відповідальність за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП за обставинами, викладеними в протоколі про адміністративне правопорушення.

Крім цього, судом першої інстанції всупереч вимогам закону визнані як доказ покази свідка ОСОБА_2 не відповідають записам у відпускному квитку ОСОБА_1 , з якого не вбачається, що з ОСОБА_1 був проведений інструктаж, про що зазначав свідок в своїх показах, тобто у відпускному квитку ОСОБА_1 відсутній підпис про проведений інструктаж про час прибуття до частини.

Вказане свідчить про те, що суд допустив формальний розгляд справи та неповноту судового дослідження.

Натомість інші докази, на які суд послався у постанові, як кожен окремо так і в сукупності поза розумним сумнівом не підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Суд належним чином не проаналізував та не оцінив докази, на які послався у постанові.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Отже, сукупністю досліджених доказів в справі про адміністративне правопорушення не доведено винуватість ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11 КУпАП поза розумним сумнівом, тому апеляційний суд вважає необхідним постанову суду скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Наумової І.М. - задовольнити.

Постанову судді Роменського міськрайонного суду Сумської області від 09 березня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465 грн, скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Суддя Сумського апеляційного судуФілонова Ю. О.