П О С Т А Н О В А

Іменем України

смт. Романів 10 квітня 2023 року

Суддя Романівського районного суду Житомирської області Ковальчук М.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділення поліції №5 Житомирського районного управління поліції ГУ НП в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності за статтею 164 частиною 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП):

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка має реєстраційний номер облікової картки платника податків в Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків НОМЕР_1 ,фізичної особи підприємця, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , -

В С Т А Н О В И В :

20 лютого 2023 року до Романівського районного суду Житомирської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 791051 від 09 лютого 2023 року, згідно якого встановлено, що 09 лютого 2023 року близько 14 години в АДРЕСА_2 , ФОП ОСОБА_1 , будучи продавцем магазину «Продукти`займалась видом господарськолї діяльності як суб`єкт господарювання, а саме здійснила продаж однієї пачки цигарок марки «Ротманс» за грошові кошти в сумі 75 грн. за одну пачку, без відповідних документів, чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статтті 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник адвокат Атаманчук В.І. заперечили факт продажу цигарок особою, яка притягається до адміністративної відповідальност та пояснили, що в магазині остання торгує продуктами харчування. 09 лютого 2023 року в магазин прийшли працівники поліції, де під психологічним тиском останніх ОСОБА_1 написала розписку про видачу цигарок, які зберігала для потреб членів сім`ї, а також підписала пояснення, не читаючи його.Також ОСОБА_1 повідомила, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в магазині не були присутні будь які особи, в тому числі і свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Також допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_2 та ОСОБА_3 повідомили, що протокол про адміністративне правопорушення вони підписували на вулиці, поза межами приміщення магазину, де здійснює торгівлю ОСОБА_1 і на прохання працівників поліції. Саму особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, останні не бачили, а бачили леше пакунок з декількоми пачками цигарок, які, як пояснили працівникі поліції, було вилучено у ОСОБА_1 .

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення до протоколу долучено: фотографії з магазину, фотографії особистої медичної книжки, копія виписки з Єдиного джержавного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, копія ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами з додатками до неї, квитанцію про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах пправопорушення від 10.02.2023 року, письмову розписку та пояснення ОСОБА_1 .

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, її захисника, свідків, вивчивши матеріали справи, суддя доходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП з таких підстав.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 статті 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Враховуючи таке законодавче визначення господарської діяльності її слід розуміти як систематичну діяльність, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Складаючи протокол про адміністративне правопорушення за частини 1 статті 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Поряд з цим, протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про осіб, які купували в магазині цигарки та який дохід від цього отримано, що позбавляє суд можливості перевірити наявність в її діях однієї з основних ознак господарської діяльності системності, яка, крім іншого, має бути протягом одного календарного року, а також визначитися з початком відліку строку, передбаченого частиною 2 статті 38 КУпАП, для накладення адміністративного стягнення.

Також, в протоколі про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 164 КУпАП, яка є бланкетною, не зазначено, які ж вимоги та якого закону порушила ОСОБА_1 .

Сам факт вилучення у ОСОБА_1 тютюнових виробів, не свідчить про здійснення господарської діяльності з їх продажу. Конкретні факти продажу мають бути зафіксовані та викладені у формулюванні обвинувачення, з наданням відповідних доказів.

Європейський Суд з прав людини у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою від обов`язків не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Відповідно до положень частини 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого звинувачено у вчинені адміністративного правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справах про адміністративні правопорушення, на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями статті 6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Рішення суду в справі про адміністративне правопорушення не може ґрунтуватися на припущеннях.

З огляду на викладене, оцінюючи наявні докази відповідно до статті 252 КУпАП за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя дійшов висновку про відсутність доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, та враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , не викладено повно фактичних обставин правопорушення, а також не зібрано інших належних доказів вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 164 КУпАП, вказаний протокол не може бути взятий до уваги. Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу правопорушення у відповідності до вимог пункту 1 статті 247 КУпАП.

Вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби марки «Rothmans» в кількості 3 (три ) пачки та марки «Imperial Classic» в кількості 4 (чотири ) пачки, підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 7, 9, частиною 1 статті 164, статтями 245- 247, 251, 252, 268, 280, 283 - 285 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164КУпАП закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби марки «Rothmans» в кількості 3 (три) пачки та марки «Imperial Classic» в кількості 4 (чотири ) пачки - після набрання постановою законної сили - повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Романівський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя М.В. Ковальчук