Номер провадження: 33/813/263/23
Номер справи місцевого суду: 505/3121/22
Головуючий у першій інстанції Івінський О.О.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Бойко В.В.,

осіб, які з`явилися до судового засідання:

- ОСОБА_1 ,

-захисника ОСОБА_1 адвоката Осокіна Сергія Юрійовича,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 грудня 2022 року, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2022 року від Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону до Котовського міськрайонного суду Одеської області надійшли матеріали протоколу про вчинення начальником групи секретного документального забезпечення військової частини НОМЕР_1 старшим сержантом ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Постановою судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 3655 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 496,20 грн.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 грудня 2022 року та закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновок місцевого суду про скоєння ОСОБА_1 передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП правопорушення є необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам справи та діючому законодавству. Сторона захисту зазначає про порушення місцевим судом прав ОСОБА_1 та його захисника, зокрема права на участь в судовому засіданні та надавати пояснення, на подання доказів, клопотань та заяв, вказуючи, що з`явившись в день судового засідання 20.12.2022 року в приміщення суду о 09 год. 00 хв., коли судове засідання призначено на 09 год. 40 хв., ОСОБА_1 та його захисник, а також інша особа, який разом з ними прибув до суду, були записані в журнал відвідувачів суду співробітником судової охорони. Біля 10 год. 30 хв. помічник судді сповістила про те, що судові засідання по справам, що призначені на 20.12.2022 року, не відбудуться, в зв`язку із відсутністю судді, і розгляд справ буде перенесений, після чого ОСОБА_1 та захисник Осокін С.Ю. покинули приміщення суду. Як вказує апелянт, очевидно, що в зв`язку з відсутністю судді 20.12.2022 року дана справа взагалі не розглядалася, проте 09.01.2023 року кур`єром суду захиснику була доставлена оскаржувана судова постанова. Отже на думку апелянта, останній був позбавлений можливості скористатися процесуальними правами, в чому також вбачає порушення Конституції України. Апелянт вважає недоречними посилання в оскаржуваній постанові на практику ЄСПЛ, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів неправомірної процесуальної поведінки сторони захисту, в тому числі спрямованої на затягування судового процесу. Також, ОСОБА_1 посилається на безпідставність протоколу про вчинення військового адміністративного правопорушення, наголошує, що він не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення та в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, звертаючи увагу, що у період з 20:00 год. 04.10.2022 року до 08:00 год. 05.10.2022 року він перебував у звільненні, тобто о 20:40 год. 04.10.2022 року (час, коли мала місце подія, що розглядається) він не виконував обов`язки військової служби, крім того, місце, де сталася подія, не є територією військової частини НОМЕР_1 . Апелянт також вказує, що під час огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння був використаний неналежний до використання прилад - Газоаналізатор Drager Alcotest 6510. В апеляційній скарзі, серед іншого, апелянт ставить питання про допит судом свідків.

В судове засідання суду апеляційної інстанції 24.03.2023 року, що проводилось в режимі відеоконференції через приміщення Котовського міськрайонного суду Одеської області, з`явились ОСОБА_1 та його захисник Осокін С.Ю., а також свідки.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши учасників судового процесу, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису тощо.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладаючи адміністративне стягнення, районний суд виходив з доведеності вини ОСОБА_1 матеріалами справи.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком місцевого суду.

Під час розгляду справи апеляційний суд виходив з наступного.

Відповідно до протоколу про вчинення військового адміністративного правопорушення від 05.10.2022 року ОСОБА_1 04 жовтня 2022 року близько 20:40 год., будучи військовослужбовцем, під час несення військової служби на посаді начальника групи секретного документального забезпечення військової частини НОМЕР_1 , на шляху прямування до місця служби був зупинений військовослужбовцями відділу служби правопорядку з ознаками алкогольного сп`яніння біля пункту пропуску з пропускними функціями військової частини НОМЕР_1 (адреса в рішенні суду не зазначається), в порушення вимог ст. 9, 11, 13, 16, 17, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, абз. 7 ч. 4 розділу І Дисциплінарного статуту Збройних сил України, виконував обов`язки військової служби в нетверезому стані. Згідно висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижує увагу та швидкість реакції №382 від 04.10.2022 ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, за що передбачена адміністративна відповідальність ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме виконання обов`язків військової служби в нетверезому стані, вчиненні в умовах особливого стану (а. с. 4-9).

Слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

За усталеною практикою, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формулюється обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення. Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення до матеріалів справи приєднано також інші докази, з яких встановлено наступне.

ОСОБА_1 є військовослужбовцем, військову присягу прийняв 24.08.1998 року, має військове звання старший сержант та займає посаду начальника групи секреторного документального забезпечення військової частини НОМЕР_1 . З 02.06.2008 року по 22.08.2008 року ОСОБА_1 закінчив повний курс спеціальної підготовки військовослужбовців військової служби за контрактом, а з 21.07.2011 року по 20.08.2011 року пройшов навчання в школі підготовки сержантів. Зазначене встановлено згідно військового квитка серії НОМЕР_2 , виданого 28.10.1999 року ІНФОРМАЦІЯ_1 на ім`я ОСОБА_1 , а також витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_3 (по особовому складу) від 26.05.2022 року № 25-рс (а. с. 24, 26-29).

Згідно службової характеристики, затвердженої 05.10.2022 року командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_2 , за час проходження військової служби ОСОБА_1 зарекомендував себе з позитивного боку, як дисциплінований, сумлінний та виконавчий військовослужбовець. Свої службові обов`язки освоїв у повному обсязі. Має достатній рівень професійної підготовки. Вимоги Статутів Збройних Сил України, наказів та директив знає добре та постійно керується їх вимогами у повсякденній службовій діяльності. Серед командування користується діловим авторитетом та повагою. ОСОБА_1 відповідає займаній посаді (а. с. 25).

Згідно відповіді командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 на адвокатський запит, що додана до апеляційної скарги, старший сержант ОСОБА_1 в період з 20 год. 00 хв. 04.10.2022 року по 08 год. 00 хв. 05.10.2022 року знаходився у звільненні (а. с. 56).

04.10.2022 року по 05.10.2022 року Військовою службою правопорядку здійснювалась перевірка особового складу військової частини НОМЕР_1 , що вбачається з припису № 0495, виданого 04.10.2022 року начальником Південного територіального управління Військовою службою правопорядку МО України (а. с. 11).

Як вбачається з копій сторінок Книги обліку звільняємих військової частини за інв. № 64/2 від 25.08.2022 року, розпочата 01.09.2022 року, що завірені 19.12.2022 року адвокатом Осокіним С.Ю. та приєднані до матеріалів справи в суді першої інстанції, старший сержант ОСОБА_1 04.10.2022 року був звільнений до 08:00 год. 05.10.2022 року, проте повернувся до військової частини 04.10.2022 року о 20:20 год. (а. с. 43-44). Аналогічний доказ, завірений начальником військової частини НОМЕР_1 16.01.2023 року, приєднаний також до апеляційної скарги (а. с. 57-58).

Згідно Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перетинання під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, що складений 04.10.2022 року КНП «Подільська міська лікарня» Подільської міської ради на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перетинання під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, № 382, складеному о 22 год. 30 хв. 04.10.2022 року, ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння (1,39 проміле) (а. с. 10).

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення 05.10.2022 року перед початком опитування ОСОБА_1 роз`яснено зміст і суть ст. 62, 63 Конституції України, при цьому ОСОБА_1 на підставі ст. 63 Конституції України відмовився надавати відносно себе пояснення, що підтверджується поясненнями від 05.10.2022 року. Дані пояснення підписані ОСОБА_1 та його захисником Осокіним С.Ю. (а. с. 12).

Також до протоколу про адміністративне правопорушення приєднано копію договору про надання правової допомоги, що складений 05.10.2022 року між адвокатом Осокіним С.Ю. та Скуратом О.В., у зв`язку з чим можна зробити висновок, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 скористався правом на правову допомогу (а. с. 31).

Крім того, 05.10.2022 року стосовно подій, що описані в протоколі про адміністративне правопорушення, свої пояснення надали свідки - військовослужбовці ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (а. с. 13-18).

З даних пояснень вбачається, що вони відібрані прокурором Подільського відділу Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону, при цьому свідкам роз`яснено зміст і суть ст. 59, 62, 63 Конституції України, а також попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину за ст. 383 КК України. Вбачається, що дані військовослужбовці проходять службу у складі військової частини НОМЕР_1 та 04.10.2022 року були на місці подій.

Зокрема, сідок ОСОБА_3 пояснив, що приблизно о 21:00 год., коли він знаходився за місцем проживання, на його мобільний номер зателефонував командир військової частини НОМЕР_1 та наказав прибути до військової частини, у зв`язку із правопорушенням по відношенню до сержанта ОСОБА_1 . Прибувши до військової частини о 21:20 год., на контрольно-пропускному пункті його зустріли старшина роти ОСОБА_4 та сержант ОСОБА_1 на чолі з командиром роти ОСОБА_2 та два військовослужбовці Військової служби правопорядку. В цей час сержанта ОСОБА_1 вже призвели з медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння назад до військової частини, огляд показав алкогольне сп`яніння: 1,3 проміле. Пізніше приїхали слідчо-оперативна група Подільського РВП ГУНП в Одеській області.

Свідок ОСОБА_4 пояснив, що 04.10.2022 року він ніс службу в якості чергового окремої радіолокаційної роти, приблизно о 20:20 на його мобільний номер зателефонував сержант ОСОБА_1 та повідомив, що йому необхідні ключі від «секретки», на що він йому відповів, щоб приходив, розписувався в журналі та брав ключі. ОСОБА_1 за ключами не прийшов. Через деякий час, приблизно 20:40 по рації днювальний поста з пропускними функціями доповів, що до військової частин приїхала Військова служба правопорядку. Вийшовши до пункту з пропускними функціями, побачив співробітників Військової служби правопорядку, командира військової частини, помічника начальника КП та старшого сержанта ОСОБА_1 , який в цей час знаходився з ознаками алкогольного сп`яніння. Співробітники Військової служби правопорядку повезли ОСОБА_1 для проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що 04.10.2022 року він заступив на чергування на контрольно-пропускний пункт військової частини НОМЕР_1 у складі добового наряду. Приблизно о 20:20 до стоянки біля контрольно-пропускного пункту військової частини під`їхав автомобіль, що знаходиться у користуванні старшого сержанта ОСОБА_1 . Останній знаходився у вказаному автомобілі один на стоянці та приблизно через 20-30 хвилин до військової частини під`їхали два автомобіля Військової служби правопорядку. Військовослужбовець служби правопорядку викликав старшого чергового по частини ОСОБА_4 , пізніше підійшов командир військової частини. Пізніше свідок дізнався, що з ОСОБА_1 сталася «надзвичайна подія» та у зв`язку із чим його шукає Військова служба правопорядку. Військовослужбовці Військової служби правопорядку повезли ОСОБА_1 для проведення медичного огляду на стан сп`яніння. Через деякий час приїхала поліція, яка здійснювала огляд місця події.

До апеляційної скарги на постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 грудня 2022 року стороною захисту приєднано пояснення від 14.01.2023 року ОСОБА_1 , а також пояснення від 14.01.2023 року ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 (а. с. 61-64).

В своїх пояснення від 14.01.2023 року ОСОБА_1 наголосив, що біля 20 год. 20 хв. 04.10.2022 року він знаходився на автомобільній стоянці біля контрольно-пропускного пункту за межами військової частини НОМЕР_1 , проте на територію військової частини 04.10.2022 року не заходив, обов`язки з військової служби 04.10.2022 року він не виконував, оскільки знаходився у звільненні до 08:00 год. 05.10.2022 року, в стані алкогольного сп`яніння на території військової частин не перебував. ОСОБА_1 не визнає свою провину у скоєні адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Пояснення від 14.01.2023 року ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 загалом повторюють пояснення, надані 05.10.2022 року, та не суперечать їм. Між тим, в даних поясненнях наголошено, що ОСОБА_1 04.10.2022 року на територію військової частини не заходив, перебував поряд контрольно-пропускного пункту за межами військової частини.

Стаття 172-20 ч.1 КУпАП, в редакції закону станом на дату події, передбачає адміністративну відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Частина 3 ст. 172-20 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Згідно з ст. 1 Закону України «Про оборону України» з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) в Україні настає особливий період.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц.

Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

При цьому апеляційний суд зазначає, що ст. 68 Конституції України встановлено, що кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України.

Згідно Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут), цей Статут визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах.

Відповідно ст. 13 Статуту військовослужбовець зобов`язаний додержуватися вимог безпеки, вживати заходів до запобігання захворюванню, травматизму, повсякденно підвищувати фізичну загартованість і тренованість, утримуватися від шкідливих для здоров`я звичок.

Стаття 1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), передбачає, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до ст. 4 Дисциплінарного статуту військовослужбовець має додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів, виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов`язків військової служби.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Матеріалами справи встановлено, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем, проходить службу у військовій частині НОМЕР_1 , в умовах особливого стану, в місці зосередження військової частини, був затриманий у стані алкогольного сп`яніння.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення оформлені у встановленому законом порядку, викладені послідовно та узгоджуються між собою та з іншими доказами по справі, тому підстав піддавати будь-яким сумнівам ці докази немає.

Отже, на переконання апеляційного суду, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, повністю та об`єктивно доведена зібраними по справі доказами, а суд першої інстанції, дотримуючись принципу неупередженості та об`єктивності, з дотриманням вимог ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, дав належну оцінку наявним у справі доказам у їх сукупності та дійшов обґрунтованих висновків про доведеність вини ОСОБА_1 , що не спростовано під час апеляційного провадження.

Що стосується безпосередньо доводів апеляційної скарги, то вважаю, що вони є необґрунтованими з огляду на наступне.

Твердження сторони захисту про порушення місцевим судом процесуальних прав ОСОБА_1 та його захисника, зокрема права на участь в судовому засіданні та надавати пояснення, на подання доказів, клопотань та заяв, не приймаються апеляційним судом, оскільки вони не узгоджуються з наявними в матеріалах справи доказами.

Так, матеріалами справи підтверджено, що розгляд справи був призначений в місцевому суді на 09 год. 40 хв. 20.12.2022 року (а. с. 40, 41).

Згідно телефонограми від 14.12.2022 року ОСОБА_1 сповіщений про розгляд справи в суді першої інстанції на 20.12.2022 року на 09:40 год. (а. с. 41).

В апеляційній скарзі сторона захисту посилається на те, що ОСОБА_1 та його захисник прибули до приміщення суду о 09 год. 00 хв., у зв`язку з чим були записані в журнал відвідувачів суду співробітником судової охорони. Біля 10 год. 30 хв. помічник судді сповістила про те, що судові засідання по справам, що призначені на 20.12.2022 року, не відбудуться, в зв`язку із відсутністю судді, і розгляд справ буде перенесений, після чого ОСОБА_1 та захисник Осокін С.Ю. покинули приміщення суду.

Разом з тим, до апеляційної скарги додано відповідь Територіального управління Службової судової охорони у Одеській області від 12.01.2023 року № 46.06-17, в якій повідомлено, що згідно «Журналу обліку відвідувачів Котовського міськрайонного суду Одеської області» 20.12.2022 року о 09:10 год. дійсно ОСОБА_1 , адвокат Осокін С.Ю. прямували до зали № 2 (зі слів). О 09:30 год. вищевказані особи покинули приміщення суду (а. с. 52).

Тобто, вбачається, що ОСОБА_1 та його захисник залишили приміщення суду о 09:30 год., тобто до початку призначеного у справі судового засідання, а тому відповідні твердження апелянта не приймаються судом апеляційної інстанції.

Крім того, встановлено, що матеріали справи відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП надійшли до суду 06.10.2022 року (а. с. 1). Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.10.2022 року справу передано судді-доповідачу (а. с. 34).

Справа призначалась до розглядув суді першої інстанції неодноразово, зокрема на 02.11.2022 року, на 29.11.2022 року, на 14.12.2022 року, на 20.12.2022 року, про що учасники процесу сповіщались судом (а. с. 35, 38-40).

Тому на переконання апеляційного суду, під час перебування справи в провадженні суду першої інстанції сторона захисту не була позбавлена можливості подати свої заперечення та/або пояснення щодо протоколу про адміністративне правопорушення в письмовому вигляді, проте ні ОСОБА_1 , ні його захисник таким правом не скористались. Адвокат Осокін С.Ю. в інтересах ОСОБА_1 надав до місцевого суду лише заяву про відкладення судового засідання від 02.11.2022 року, заяву про забезпечення аудіо-фіксації судового засідання від 19.12.2022 року, а також докази у вигляді копії Книги обліку звільняємих військової частини НОМЕР_1 (а. с. 36-36, 42-44).

Апеляційний суд сприймає критично посилання апелянта на безпідставність протоколу про адміністративне правопорушення з посиланням на те, що станом на 04.10.2022 року біля 20:40 год. ОСОБА_1 перебував у звільненні, тобто не виконував обов`язки військової служби, а місце, де сталася подія, не є територією військової частини НОМЕР_1 , а також суд не вважає за необхідне приймати до уваги наданий стороною захисту доказ - відповідь командира військової частини НОМЕР_1 від 22.03.2023 року на адвокатський запит, згідно якої за територією військової частини НОМЕР_1 , в тому числі поблизу КПП частини, не існує обладнаних автомобільних зупинок. Те місце, де знаходився біля 20 год. 40 хв. 04.10.2022 року в своєму автомобілі старший сержант ОСОБА_1 та звідки військовослужбовці ВСП відвезли ОСОБА_1 на медичний огляд - не є територією військової частини НОМЕР_1 (а. с. 85, 87), з огляду на таке.

Як вже становлено, ОСОБА_1 з 20:00 год. 04.10.2022 року був звільнений до 08:00 год. 05.10.2022 року, проте повернувся до військової частини 04.10.2022 року о 20:20 год.

В суді апеляційної інстанції для забезпечення прав особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, заслухано пояснення ОСОБА_1 щодо протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а також допитано свідків - військовослужбовців ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що він 04.10.2022 року знаходився у звільненні із розташування військової частини, де він проходить службу, у зв`язку з доглядом неповнолітньої дитини, яка знаходиться повністю на його утриманні, так як його дружина загинула 24.02.2022 року, у зв`язку з авіаційним ударом Російської Федерації. 04.10.2022 року йому знадобились ключі, на яких знаходиться робочий флеш-накопичувач. Позаду нього їхали співробітники Військової служби правопорядку. ОСОБА_1 наголосив, що на територію військової частини він не заходив, військовий обов`язок не виконував, флеш-накопичувач йому виніс черговий по частині. На даному флеш-накопичувачі знаходились документи, які пов`язані з його роботою. Даний флеш-накопичувач зберігався на території військової частини. Як правило флеш-накопичувач він бере з собою, однак в той день залишив його на роботі. Військова служба правопорядку перевіряла особисто ОСОБА_1 , при цьому спілкування відбувалось у спокійному режимі.

Свідок ОСОБА_6 у судовому засіданні пояснив, що він був черговим по роті, 04.10.2022 року приблизно о 20:00 год. військовий ОСОБА_1 приїхав на особистому транспорті до контрольно-пропускного пункту, з автомобілю не виходив, черговий повинен був передати йому інформацію (флеш-накопичувач та ключі). Після прибула Військова служба правопорядку. Щодо ключів свідок зазначив, що вони знаходяться під охороною чергового в тубусі, опечатані печаткою, тобто доступу до них у нікого немає, окрім чергового по частині. Щодо запису у Книзі обліку увільнених військової частини, то свідок пояснив, що ОСОБА_1 прибув до військової частини, а коли військовослужбовець прибуває до військової частини або від`їжджає, повинен бути зроблений запис про повернення. Іншого запису про повторний вихід ОСОБА_1 в увільнення він не робив.

Свідок ОСОБА_5 у судовому засіданні пояснив, що він був у добовому наряді черговим по контрольно-пропускному пункту, коли приблизно о 20:00 приїхав ОСОБА_1 та поставив машину на стоянку. Свідок не бачив, щоб ОСОБА_1 виходив з автомобілю. Приблизно через 20-30 хвилин приїхала Військова служба правопорядку. ОСОБА_5 вказав, що заїзд на стоянку є вільним. На питання захисника Кройтор Д.С. пояснив, що місце, куди приїхав ОСОБА_1 , не є територією військової частини.

Таким чином, вбачається, що хоча ОСОБА_1 був в увільненні з 20:00 год. 04.10.2022 року до 08:00 год. 05.10.2022 року, проте повернувся до військової частини 04.10.2022 року о 20:20 год., про що зроблений відповідний запис у Книзі обліку звільняємих військової частини за інв. № 64/2 від 25.08.2022 року.

Апеляційний суд враховує, що необхідність повернення ОСОБА_1 з увільнення до місця служби була обумовлена необхідністю отримання ключів від службових приміщень, які зберігаються на території військової частини разом з флеш-накопичувачем під охороною чергового в тубусі, опечатаного печаткою, з суворо обмеженим доступом в особі чергового по частині. Винос даних ключів з флеш-накопичувачем до відповідальної особи ОСОБА_1 мав відбуватися лише у разі перебування його на роботі (службі), що і обумовило фіксацію повернення ОСОБА_1 з увільнення о 20:20 год. 04.10.2022 року. Оскільки інший запис про вибуття ОСОБА_1 у подальше увільнення не здійснений, а оформлення правопорушення відбулось о 20:40 год. 04.10.2022 року, немає юридичних підстав для висновку, що на час оформлення правопорушення ОСОБА_1 перебував в увільненні.

Надаючи оцінку доводам апелянта, що під час огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння був використаний неналежний до використання прилад - Газоаналізатор Drager Alcotest 6510, апеляційний суд виходить з наступного.

До апеляційної скарги сторона захисту приєднала копії свідоцтва про державну реєстрацію газоаналізатора, Свідоцтва про повірку, також посібнику з експлуатації приладу для контролю вмісту алкоголю.

Так, згідно посібнику з експлуатації приладу для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі Alcotest 6510 калібрування цього приладу рекомендовано проводити кожні 6 місяців (а. с. 68).

Також, відповідно свідоцтва про державну реєстрацію № 7261/2007, згідно з наказом МОЗ України від 10.02.2010 року № 95 прилади електродіагностичні Alcotest 7410 Plus com, Alcotest 6510, Alcotest 6810, клас безпеки І, внесено до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення України і дозволено для застосування в медичній практиці. Виробник: Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина. Свідоцтво дійсне до 10.02.2015 року (а. с. 55).

Разом з тим, згідно Свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № 1206-ФХ, виданого 23.08.2022 року, що чинне до 23.08.2023 року, прилад вимірювання концентрації алкоголю у видихуваному повітрі Alcotest 6510, зав. № ARDK-0267, за результатом повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам Експлуатаційної документації (а. с. 55 зворот).

За інформацією про прилад DragerAlcotest 6510, що є відкритою та загальнодоступною в мережі Інтернет, засоби вимірювальної техніки Drager Alcotest 6510 - це портативні алкотестери для швидкого і точного аналізу алкоголю у видихуваному повітрі, постачалися в Україну офіційно через уповноваженого представника з 2007 року по 2014 рік. У вказаний період на зазначені засоби вимірювальної техніки поширювалися вимоги Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 11.02.1998 №113/98-ВР (далі - Закон), який втратив чинність 01.01.2016 на підставі Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» від 05.06.2014 №1314-VII та інших нормативно-правових актів і нормативних документів з метрології. Згідно цього Закону ввезення на територію України засобів вимірювальної техніки партіями було можливим, якщо типи цих засобів занесені до Державного реєстру засобів вимірювальної техніки (п.4 ст.11 Закону). У розумінні цього Закону тип засобу вимірювальної техніки це сукупність засобів вимірювальної техніки одного і того ж призначення, які мають один і той же принцип дії, однакову конструкцію та виготовлені за однією і тією ж технічною документацією.

Пунктом 2-1 постанови КМУ від 2 жовтня 2013 року № 753 «Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів» установлено, що надання на ринку та/або введення в експлуатацію медичних виробів, які пройшли державну реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до дати обов`язкового застосування технічного регламенту, дозволяється без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності.

Даний тип засобів вимірювальної техніки був занесений до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення згідно свідоцтв про державну реєстрацію №7261/2007 від 23.11.2007 та №7261/2007 від 10.01.2010. Назва ВМ: Прилади електродіагностичні Alcotest 7410 Plus com, Alcotest 6510, Alcotest 6810. Виробник: Drager Safety AG & Co. KGaA Germany, Свідоцтво про державну реєстрацію №7261/2007 від 10.01.2010 року дійсне до 10.02.2015 року.

Між тим, закінчення терміну дії свідоцтва про державну реєстрацію не впливає на можливість використання алкотестеру Drager 6510, оскільки такий прилад був завезений на територію України, реалізований та введений в експлуатацію протягом дії свідоцтва про державну реєстрацію, вже перебував в експлуатації, відповідає вимогам чинного законодавства та може експлуатуватись і надалі за умови своєчасного проведення процедур, зокрема повірки.

Згідно Міжповірочних інтервалів законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, за категоріями, що затверджено Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 року № 1747, міжповірочний інтервал вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається, установлений 1 раз на рік.

З матеріалів справи вбачається, що прилад вимірювання концентрації алкоголю у видихуваному повітрі Alcotest 6510, зав. № ARDK-0267, станом на час огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння (04.10.2022 року), мав чинне Свідоцтво про повірку № 1206-ФХ, видане 23.08.2022 року, чинне до 23.08.2023 року, та за результатом повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки відповідає вимогам Експлуатаційної документації. За таких обставин апеляційний суд відхиляє відповідні доводи апеляційної скарги.

Таким чином, приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд приходить до висновку про необґрунтованість доводів апеляційної скарги та вважає, що наявними у справі доказами підтверджена винуватість ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні за ст. 172-20 ч. 3 КУпАП, а тому висновок суду першої інстанції про визнання його винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, є законним та обґрунтованим, тому немає підстав для скасування або зміни постанови суду. Крім того, судом першої інстанції вірно враховано ступінь суспільної небезпеки вчиненого ОСОБА_1 правопорушення.

Позиція апелянта, яку він висловив в апеляційній скарзі, та процесуальна поведінка апелянта, пов`язана з наданням ним пояснень, які не підтверджені належними і достатніми доказами не узгоджуються з дійсними обставинами справи, розцінюються апеляційним судом, як спосіб самозахисту та уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.

Враховуючи положення ст. 33 КУпАП, беручи до уваги особу правопорушника та інших обставин справи, суд першої інстанції обґрунтовано призначив останньому за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП адміністративне стягнення у мінімальних межах санкції даного адміністративного правопорушення, а саме у вигляді штрафу у розмірі 215 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3 655 грн.

У відповідності до ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін; 2) скасувати постанову та закрити провадження у справі; 3) скасувати постанову та прийняти нову постанову; 4) змінити постанову.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були достатньою беззаперечною підставою для скасування постанови суду, апеляційним переглядом не встановлено.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову судді Котовського міськрайонного суду Одеської області від 20 грудня 2022 року - залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе