ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2023

Справа № 497/1706/23

Провадження № 3/497/866/23

15.08.2023 року Болградський районний суд Одеської області у складі:

головуючої судді - Раца В.А.,

за участю секретаря судового засідання - Божевої І.Д.,

прокурора - Копанської А.А.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Болград Одеської області, матеріали справи, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Болград Одеської області, громадянина України, інспектора прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , паспорт громадянина України (книжка) серії НОМЕР_1 , виданий Болградським РС ГУ ДМС України в Одеській області, РНОКПП НОМЕР_2 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу №1597/2023 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією головний сержант ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 та виконуючи обов`язки в прикордонному наряді «Перевірка документів» в ППр «Табаки», прийняв рішення про проведення процедури перевірки документів 22.04.2023 року в ОСОБА_2 , яка слідувала на в`їзд до України та яка є його матір`ю та близькою особою відповідно до ст.1 Закону України "Про запобігання корупції". ОСОБА_1 , в порушення вимог ст.28 цього Закону України, 22.04.2022 року не повідомив безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час здійснення перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами. Протокол про адміністративне правопорушення складено за ч.1 ст.172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у скоєнні адміністративного правопорушення не визнав, посилаючись на те, що він діяв відповідно до вимог законодавства, та здійснюючи свої повноваження відносно своєї матері не вважав, що у нього є приватний конфлікт інтересів, тим більше ніяких інструкцій їм не доводили щодо особливих дій з приводу свої родичів, а тому провадження у справі просить закрити. Крім цього, зазначив, що відносно своє матері він діяв так само відповідно до вимог законодавства, як відносно будь-якої особи.

Прокурор КопанськаА.А. підтримала протокол про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 та просила накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу, оскільки вважає, що в даному випадку у ОСОБА_1 наявний і потенційний і реальний конфлікт інтересів. Так під час перевірки, крім іншого, ОСОБА_1 повинен оглянути паспортний документ, що пред`являється, визначити його вид і відповідність установленому зразку; звірити фотокартку в паспортному документі з особою пред`явника, перевірити візуально, а за потреби з використанням технічних засобів, чи немає у паспортному документі підробок або їх ознак; перевірити правильність заповнення паспортного документу; перевірити, чи всі особи, вписані в паспортний документ, прямують через державний кордон; здійснити пошук необхідної інформації у відповідних базах даних Державної прикордонної служби України; ввести інформацію про особу до бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України», у випадках, передбачених законодавством; проставити в документі відмітку про перетинання державного кордону та повернути паспортний документ власнику. Тобто все вище перелічене свідчить про те, що ОСОБА_1 міг мати приватний інтерес, який міг вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення на користь своєї матері.

Згідно з частинами 1, 2, 3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За частиною 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

За положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає він адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів..

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно вчиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що він не повідомляє про наявність у нього реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Об`єктивна сторона даного правопорушення передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у нього реального конфлікту інтересів, що можуть вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень.

Згідно з пунктом 1 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції.

Відповідно до підпункту "г" п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції", посада інспектора прикордонної служби 1 категорії групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 сержанта ОСОБА_1 віднесена до суб`єктів на яких поширюється дія цього Закону, який він зобов`язаний виконувати, в тому числі вимоги зазначені у ст. 28 Закону, та є суб`єктом відповідної відповідальності.

Частиною 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" передбачено, що близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Відповідно до ст. 14 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України зобов`язані вживати заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Як вбачається з витягу з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про народження №1 від 12.06.2023 року, матір`ю ОСОБА_1 є ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Згідно з приміткою 2 до ст. 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та його службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій він виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або для близьких.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до рекомендацій ВССУ, викладених у листі №223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявності факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Згідно зі ст. 28 Закону України "Про запобігання корупції" передбачені заходи запобігання та врегулювання конфлікту інтересів. Так суб`єкти відповідальності за корупційні правопорушення зобов`язані: вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

З відомості доведення до персоналу відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вимог Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення вбачається, що прикордонники, в тому числі ОСОБА_3 були повідомлені про вимоги відповідних статей, але ст.172-7 ч.1 КУпАП не вказана у переліку, також судом було досліджено журнал інструктажу особового складу прикордонного наряду відповідно до якого прикордонники проінструктовані щодо вимог Закону України «Про запобігання корупції», тобто інструктажу щодо перетину родичів прикордонників проведено не було, інструкція не передбачає порядку дій під час виникнення такої ситуації.

Відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Суду не надано ані порядку, ані інструкцію, яким чином повинен був діяти ОСОБА_3 в даному випадку, також не надано доказів про доведення до нього даних вимог.

Вимоги ст. 28 Закону про повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту безпосереднього керівника, не можливі в даному випадку, тому що мати ОСОБА_4 перетинала кордон на в`їзд на територію України, очікування щодо вирішення виниклої ситуації займе певний час, що порушить відповідні права особи, громадянина України, що неприйнятне для Конституції України та інших вимог діючого законодавства.

Судом встановлено, що мати ОСОБА_4 - ОСОБА_5 дійсно 22.04.2023 року в`їжджала на територію України, при цьому вона пред`явила паспорт громадянина України серії НОМЕР_3 , тобто прикордонниками раніше було прийнято рішення про її виїзд з території України на підставі цих документів.

Таким чином, ОСОБА_1 перевірив документи, які його мати надала для перетину та з його дій не вбачається реального конфлікту інтересів за вищенаведених обставин.

Матеріалами справи також не підтверджується, якій реальний інтерес був у ОСОБА_1 під час виконання ним своїх посадових обов`язків на час перетину державного кордону ОСОБА_6 , крім цього відсутні будь-які внутрішні інструкції з виконання службових обовязків та визначення конфлікту інтересів і порядок повідомлення про перетин кордону родичів, які б були доведені ОСОБА_1 .

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п. 50-55 Рішення від 06.09.2005 року) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (рішення від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series А заява N 25).

Крім того, у справі "Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень. Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 N 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст.62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.96 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та додані до протоколу.

У зв`язку з чим, в матеріалах справи є лише сумніви щодо наявності вини в діях ОСОБА_1 , взагалі не встановлено умислу, що є суб`єктивною ознакою даного адміністративного правопорушення, а саме не вбачаючи ознак конфлікту інтересів при виконанні службових обов`язків, не встановлено умислу щодо неповідомлення, а також не конкретизовано в чому саме був приватний інтерес ОСОБА_1 , а відтак згідно статті 62 Конституції України суд такі сумніви повинен трактувати на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до правової позиції, викладеної в Постанові ВС/КАС від 08.07.2020 року у справі № 463/1352/16-а, у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь.

Згідно з ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі належить закрити, якщо судом встановлено, що в діях особи у відношенні якої, складено протокол про адміністративні правопорушення, відсутні склад та подія адміністративного правопорушення.

Таким чином, суд вважає за необхідне провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.172-7 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 33-35, 172-7 ч.1, 221, 247, 268, 280, 283, 284, 285, 287 КУпАП, суд-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Болградський районний суд Одеської області.

Суддя В.А.Раца