1Справа № 335/6206/23 3/335/2173/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя Романько О.О., розглянувши матеріал, що надійшов із Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює у ФОП ОСОБА_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , паспорт серії НОМЕР_1 виданий Оріхівським РВ УМВС України в Запорізькій області від 23.02.2001 року, рнкопп НОМЕР_2 , тел. НОМЕР_3 ,-

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

З наданих суду матеріалів вбачається, що 09.06.2023 о 15:05 год. ОСОБА_1 знаходячись у торговому кіоску АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами, без реєстрації як суб`єкт господарювання, чим порушила вимоги ст. 58 Господарського кодексу України.

Зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні правопорушниця ОСОБА_1 пояснила, що вона перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 відповідно до трудового договору від 30.05.2023 №8, та на момент складання протоку не знала про наявність у її працедавця ліцензії на продаж тютюнових виробів. Надала копію виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, ліцензію та трудовий договір.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , доходжу таких висновків.

Кодексом України про адміністративні правопорушення визначено форму і основні елементи змісту рішення (постанови), що приймається в конкретній справі. У ній, зокрема, повинні бути викладені всі обставини вчинення правопорушення, отримані на підставі сукупності досліджених доказів на обґрунтування наявності складу правопорушення та правильності його юридичної кваліфікації.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що визначено ст. 7 КУпАП.

Відповідно до ст. 9 КУпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Складом адміністративного правопорушення є передбачена нормами права сукупність ознак (елементів), за наявності яких те чи інше протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Таку сукупність ознак формують чотири складових елементи: об`єкт, об`єктивна сторона (характеризують зовнішню сторону правопорушення); суб`єкт та суб`єктивна сторона (характеризують внутрішню сторону правопорушення).

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ст. 164 КУпАП є бланкетною, тому серед обов`язкових ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, є наведення конкретного нормативно правового акту, який передбачає обов`язок як реєстрації суб`єкта господарської діяльності, а також і одержання ліцензії особою, яка притягається до адміністративної відповідальності і яких така особа не дотрималася, порушивши таким чином законодавчі приписи.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Стаття 42 Господарського кодексу України (далі ГП України) передбачає, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно ч. 1 ст. 58 ГП України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи сукупність господарських прав та обов`язків, мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

До них відносяться:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Суб`єкт господарювання може бути утворений за рішенням власника (власників) майна або уповноваженого ним (ними) органу, а у випадках, спеціально передбачених законодавством, також за рішенням інших органів, організацій і фізичних осіб шляхом заснування нової господарської організації, злиття, приєднання, виділу, поділу, перетворення діючої (діючих) господарської організації (господарських організацій) з додержанням вимог законодавства.

Усі суб`єкти господарювання, незалежно від їх організаційно-правової форми підлягають обов`язковій державній реєстрації у порядку, визначеному законом України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців і громадських формувань».

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації. Це - обов`язкова передумова початку здійснення господарської діяльності. Відсутність державної реєстрації викликає притягнення відповідних посадових осіб до адміністративної (ст. 164 Кодексу про адміністративні правопорушення) та, в певних випадках, до кримінальної (ст. 201 Кримінального кодексу) відповідальності.

Державна реєстрація юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців - це засвідчення фактів створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичної особи, а також вчинення інших реєстраційних дій шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.

Мета державної реєстрації - превентивний (попередній) контроль за законністю набуття, зміни чи припинення підприємницької правосуб`єктності

Варто зазначити, що 15 травня 2003 р. було ухвалено Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців». Саме він з 1 липня 2004 р. визначатиме засади здійснення державної реєстрації.

Фізична особа (заявник), яка має намір провадити підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, подає до органу державної реєстрації реєстраційну картку, яка є одночасно заявою про державну реєстрацію суб`єкта підприємницької діяльності, дві фотокартки, довідку (чи її копію) про включення до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обов`язкових платежів і документ, що підтверджує внесення плати за державну реєстрацію, а також пред`являє документ, що посвідчує особу.

Торгівля тютюновими виробами може здійснюватися лише за наявності ліцензії - документу державного зразка, який засвідчує право суб`єкта підприємницької діяльності на провадження відповідного виду діяльності протягом визначеного строку.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема, у частині провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання загальний - фізична осудна особа, яка досягла 16-річного віку.

У протоколі про адміністративне правопорушення та у матеріалах адміністративної справи відсутні докази, що ОСОБА_1 повинна була зареєструватися як суб`єкт господарювання.

Так, станом на 30.05.2023 між ОСОБА_1 та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 був укладений трудовий договір № 8, відповідно до якого остання зобов`язана виконувати обов`язки продавця товарів.

Більш того, як вбачається з наданої ОСОБА_1 копії ліцензії ГУ ДПС у Запорізькій області на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 24.02.2023, реєстраційний номер НОМЕР_4, суб`єктом господарювання за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_3, є ФОП ОСОБА_2 .

Надані ОСОБА_1 документи свідчать про те, що станом на 09.06.2023 остання перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 та здійснювала торгівлю тютюновими виробами, за вказаною у протоколі адресою за наявності ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності у її працедавця, що суперечить викладеним у протоколі обставинам, та виключає склад адміністративного правопорушення у даному випадку.

Уповноважена особа не перевірила вказані обставини та дійшла висновку про порушення ОСОБА_1 ст. 58 ГП України, яка в свою чергу навіть не регулює питання самої реєстрації суб`єктів господарювання, а є бланкетною.

Враховуючи вищевикладене, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до протоколу огляду та вилучення від 09.06.2023 за адресою: м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 47А (територія «Критого Ринку» у ОСОБА_1 вилучено: 10 цигарок в пачках «Monte Carlo», 11 цигарок в пачках «Floyd», 11 пачок цигарок «Focus», 11 пачок цигарок «Zen Blue», 11 пачок цигарок «Marvel», 11 пачок цигарок «Real Bor», 11 пачок цигарок «President», 20 пачок цигарок «ASTPU», 50 цигарок в пачках «Military».

При цьому з даного протоколу не вбачається хто є власником цих цигарок і підстави їх вилучення. Також, протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей, що продаж такого товар було здійснено без дозвільних документів чи то без марок акцизного податку.

Разом з тим, ОСОБА_1 надала копію ліцензії ГУ ДПС у Запорізькій області на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами від 24.02.2023, реєстраційний номер НОМЕР_4, суб`єктом господарювання за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_3, є ФОП ОСОБА_2 .

Також, в судовому засіданні, ОСОБА_1 вказала, що при складанні нею пояснень, які датовані 09.06.2023 вона лише зазначила своєю рукою речення «З моїх слів записано вірно», але сам текст таких пояснень був складений співробітником поліції і вона його не читала. До того ж через те, що вона працювала тільки другий тиждень то достеменно не знала чи є у її працедавця будь-які дозвільні документи, а також не була обізнана про походження наявних у кіоску цигарок та вона нічого не казала про марки акцизного податку.

Як вже зазначалося, то ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за декілька окремих складів правопорушень, зокрема і за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку є окремим складом правопорушення та повинна кваліфікуватися за ч. 1 ст.156 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення є важливим доказом по справі, який по суті є обвинувальним актом, оскільки саме на підставі протоколу здійснюється розгляд справи по суті.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelinv.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, оскільки на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, відсутні подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, провадження по справі підлягає закриттю.

Вилучені в процесі огляду тютюнові вироби, за квитанцією №0164, підлягають поверненню власнику.

Так як суд дійшов висновку про необхідність закриття провадження по справі, то судовий збір, на підставі ст. 40-1 КУпАП, стягненню не підлягає.

Керуючись ч. 1 ст. 164, ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Виявлені та вилучені у ОСОБА_1 для тимчасового зберігання тютюнові вироби, відповідно до протоколу огляду та вилучення від 09.06.2023, повернути їх власнику - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 .

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: О.О. Романько