ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2023 Справа №607/4248/23

провадження № 3/607/1879/2023

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунець Н.Р., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , пенсіонерки,

за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548919 від 02 березня 2023 року, громадянка ОСОБА_1 здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, а саме здавала в оренду квартиру ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 в період з 03 січня 2023 року та отримувала кошти в розмірі 4800 грн в місяць за оренду та квартиру за адресою АДРЕСА_3 громадянину ОСОБА_3 в період з 03 січня 2022 року по 25 лютого 2023 року, отримуючи кошти в розмірі 4000 грн в місяць, чим порушила ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що повністю розуміє зміст роз`яснених йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, свою вину у вчиненому правопорушенні заперечила та зазначила, що обставини викладені у протоколі не відповідають дійсності, оскільки будь-якої господарської діяльності, тобто такої, що здійснюється для одержання прибутку, вона не провадить. Зазначені у протоколі квартири станом на січень 2023 року належали її сину ОСОБА_4 . При цьому, квартира за адресою АДРЕСА_3 на даний час продана. Її син ОСОБА_4 склав на її ім`я довіреності згідно якої вона вправі укладати договори оренди нерухомого майна, в тому числі належних її сину ОСОБА_4 квартир. Вона здійснює здачу в оренду належних ОСОБА_4 квартир, однак всі кошти одержані з орендної плати перераховуються орендарями на рахунок її сина ОСОБА_4 . При цьому, вона будь-яких коштів за оренду квартир не отримує. Окрім того, її син ОСОБА_4 сплачує податки, в тому числі за отриманий прибуток з оренди нерухомого майна. Відтак, протокол про адміністративне правопорушення складений з грубим порушенням норм чинного законодавства, а викладені в ньому обставини не відповідають дійсності. Посилаючись на наведене, просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вислухавши особу, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до наступного висновку:

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно приписів ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості необхідні для вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд звертає увагу, що до адміністративної відповідальності можливо притягти особу лише у разі наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він криє в собі: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відтак, за своєю юридичною конструкцією диспозиція ч. 1 статті 164 КУпАП є бланкетною, тому у протоколі про адміністративне правопорушення, серед обов`язкових ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, є наведення конкретного нормативно-правового акту, з викладенням пункту, частини та статті відповідного нормативного акту, який покладає на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності певні обов`язки щодо скуповування, продажу, обміну, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави і яких така особа не дотрималася, порушивши таким чином законодавчі приписи. Проте, цих вимог закону при складанні протоколу не дотримано.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548919 від 02 березня 2023 року, громадянка ОСОБА_1 здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, а саме здавала в оренду квартиру ОСОБА_2 за адресою АДРЕСА_2 в період з 03 січня 2023 року та отримувала кошти в розмірі 4800 грн в місяць за оренду та квартиру за адресою АДРЕСА_3 громадянину ОСОБА_3 в період з 03 січня 2022 року по 25 лютого 2023 року, отримуючи кошти в розмірі 4000 грн в місяць.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній нормативно-правовий акт, норми якого були порушені ОСОБА_1 при складанні протоколу за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а відтак формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

До матеріалів справи на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ознаками ч.1 ст.164 КУпАП окрім протоколу про адміністративне правопорушення долучено:

-протокол про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 13 лютого 2023 року, з якого вбачається, що ОСОБА_5 звернулася до Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області та повідомила, що громадянка ОСОБА_1 тривалий час займається підприємницькою діяльністю не декларуючи це;

-письмові пояснення ОСОБА_5 від 13 лютого 2023 року, згідно з якими останню повідомила, що громадянка ОСОБА_1 разом із своїм сином ОСОБА_4 займаються нелегальною підприємницькою діяльністю, а саме здають помешкання в оренду по АДРЕСА_3 , по АДРЕСА_2 , приміщення по АДРЕСА_4 , по АДРЕСА_5 . Також, в неї є підозра, що ОСОБА_1 неправомірно отримувала тривалий час субсидію, перебуваю за кордоном, а також не вказуючи про наявність доходів отримувала безоплатну правову допомогу;

-копії квитанцій АТ «Укрпошта» від 17.02.2023;

-копії запрошень;

-рапорти ДОП сектору ДОП відділу ППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Формігей О. від 17 лютого 2023 року;

-інформаційну довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №323370146 від 20 лютого 2023 року, з якої вбачається, що ОСОБА_4 на праві приватної власності належить квартира по АДРЕСА_3 ;

-інформаційну довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна №323372441 від 20 лютого 2023 року, з якої вбачається, що ОСОБА_4 на праві приватної власності належить квартира по АДРЕСА_2 ;

-рапорт ДОП сектору ДОП відділу ППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Формігей О. від 19 березня 2023 року, згідно з яким ним відвідувалась квартира по АДРЕСА_3 з метою опитування особи, яка орендує дане помешкання. Встановлено, що помешкання орендує громадянин ОСОБА_3 , який1 в ході телефонної розмови повідомив, що помешкання орендує у ОСОБА_4 близько одного року. Згідно договору сплачував кошти у розмірі 4000 грн без урахування комунальних послуг. Однак, по даній адресі проживатиме до 25 лютого, оскільки орендодавець повідомив, що продаватиме квартиру. дві копії договору знаходяться у ОСОБА_4 ;

-письмові пояснення ОСОБА_2 від 19 лютого 2023 року, в який останній повідомив, що проживає за адресою АДРЕСА_2 менше одного місяця. З ОСОБА_1 уклав договір оренди житла на один рік зі щомісячною оплатою 4800 грн без урахування комунальних послуг. Два екземпляра договору оренди знаходяться у ОСОБА_1 , які він не забрав самостійно після підписання. Згідно договору він заплатив за перший та останній місяць проживання;

-рапорт ДОП сектору ДОП відділу ППП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області лейтенанта поліції Формігей О. від 02 березня 2023 року, згідно з яким ним встановлено, що громадянка ОСОБА_1 здавала в оренду особам квартири за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , за що отримувала грошові кошти, перебуваючи без реєстрації, як суб`єкт господарювання;

-письмові пояснення ОСОБА_6 від 02 березня 2023 року, згідно з якими 02 березня 2023 року вони спільно з ОСОБА_7 були запрошені у приміщення ГПОП №4 в якості понятих. Оглянувши відеоматеріал, на якому невідома особи жіночої статі відмовилась надавати пояснення та підписати протокол про адміністративне правопорушення, що вони засвідчили підписавшись в протоколі;

-відеозапис, на якому зафіксовано факт відмови ОСОБА_1 надавати будь-які пояснення на підставі ст. 63 Конституції України та підписувати складений стосовно неї протокол про адміністративне правопорушення.

Крім цього, судом досліджено долучені ОСОБА_1 до матеріалів справи докази.

Так, як вбачається з договору оренди житлового приміщення, укладеного 01 серпня 2022 року між ОСОБА_4 (Орендодавець) та ОСОБА_8 (Орендар), Орендодавець здає Орендатору двокімнатну квартиру терміном на шість місяців з продовження для проживання за адресою АДРЕСА_3 .

З договору оренди житлового приміщення від 01 лютого 2023 року, укладеного між ОСОБА_4 (Орендодавець) та ОСОБА_2 (Орендар) вбачається, що Орендодавець здає Орендатору однокімнатну квартиру терміном на один рік з продовження для проживання за адресою АДРЕСА_2 .

27 січня 2023 року державним нотаріусом Першої тернопільської державної нотаріальної контори посвідчено довіреність, зареєстровану в реєстрі за №239, згідно якої ОСОБА_4 уповноважив ОСОБА_1 на вчинення від його імені ряду дій, в тому числі здачі в оренду належного йому нерухомого майна.

Як слідує з податкової декларації про майновий стан і доходи за звітний 2022 рік, поданої 16 березня 2023 року ОСОБА_4 , в інтересах якого діє ОСОБА_1 , в Тернопільську Державну податкову інспекцію Головного управління ДПС у Тернопільській області, ОСОБА_4 задекларував отримання доходу від надання майна в лізинг, оренду, житловий найм у розмірі 84 320 грн. При цьому, ОСОБА_4 вказав суму податку на доходи фізичних осіб, що підлягає сплаті самостійно 15 177,60 грн та 1264,80 грн як суму військового збору, яка підлягає сплаті самостійно.

Як вбачається з двох копій квитанцій АТ КБ «ПриватБанк» від 21 березня 2023 року, ОСОБА_4 було перераховано 15177,60 грн та 1264,80 грн, в якості сплати податку на доходи фізичних осіб та військового збору, які сплачуються згідно річного декларування.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Разом з тим, відповідно до п.14.1.36.ст.14 ГКПК України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази щодо здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності зі здачі в оренду квартир за адресою АДРЕСА_2 та за адресою АДРЕСА_3 , з метою одержання прибутку.

Так, на підставі досліджених в судовому засіданні доказів суд встановив, що ОСОБА_1 , яка діє від імені свого сина ОСОБА_4 на підставі довіреності, передає в оренду належні останньому квартири.

Однак, жодних доказів про те, що ОСОБА_1 одержує прибуток від здачі зазначених квартир в оренду, тобто здійснює господарську діяльність, метою якої є одержання прибутку, до матеріалів справи працівниками поліції не долучено.

При цьому, долученими ОСОБА_1 до матеріалів справи доказами підтверджується той факт, що ОСОБА_4 обліковує суми отримані від оренди майна та сплачує податки з доходу одержаного від здачі в оренду належного йому нерухомого майна. Відтак, в суду не виникає сумніву в доведеності обставин, про які зазначає ОСОБА_1 , зокрема щодо не здійснення нею господарської діяльності зі здачі в оренду нерухомого майна.

Крім того, суд вважає необхідним звернути увагу на наступне.

Як вже зазначалось судом, диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №548919 від 02 березня 2023 року, ОСОБА_1 інкримінують здійснення провадження господарської діяльності без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання.

Разом з тим, здійснення господарської діяльності з надання в оренду житлових приміщень (квартир) не обов`язково потребує державної реєстрації особи, яка здійснює таку господарську діяльність, як суб`єкта господарювання.

Так, фізичні особи можуть здійснювати здавання в оренду власного нерухомого майна як у межах підприємницької діяльності, так і без реєстрації орендодавця як ФОП. Якщо громадянин не є підприємцем та отримує доходи від надання в оренду власного нерухомого майна іншій фізичній особі, то відповідно до норм ПК України він є особою, відповідальною за повноту і своєчасність сплати ПДФО та ВЗ до бюджету. Отже, така особа за результатами звітного податкового року зобов`язана до 1 травня року, що настає за звітним, подати до податкової інспекції за місцем своєї податкової адреси декларацію про майновий стан і доходи, в якій задекларувати суму отриманого доходу та визначити податкові зобов`язання (ПДФО 18 % та ВЗ 1,5 %).

За таких обставинах, дослідивши всі зібрані по справі докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах Кобець проти України, Берктай проти Туреччини та Леванте проти Латвії , неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення за відсутності розумних підстав для сумніву , що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно неї слід закрити за відсутністю в її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями ч. 2 ст. 33, ст. 40-1, ч. 1 ст. 164, ст. ст. 245, 280, 283, 284, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Суддя Н. Р. Кунець