Номер провадження: 33/813/1057/23
Номер справи місцевого суду: 496/2808/23
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.08.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П.,

за участю секретаря судового засідання Трофименка О.О.,

розглянувши апеляційну скаргу захисниці Чурсової Вероніки Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1

на постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року та постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. з конфіскацією пального. Вирішено питання щодо судового збору.

Судом першої інстанції встановлено, що 28 лютого 2023 року о 13.00 годині за адресою: Одеська область, Одеський район, Об`їзна дорога, 7-Д, ОСОБА_1 здійснював перевезення, зберігання дизельного палива без наявної ліцензії для зберігання, а також реалізацію дизельного палива без наявності дозвільних документів.

Постановою судді Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 виправлено описку допущену у вказаній вище постанові Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме в резолютивній частині постанови вказано вірно «ч. 4 ст.164 КУпАП».

В апеляційній скарзі захисниця ОСОБА_1 адвокат Чурсова В.О. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду від 04 травня 2023 року, скасувати цю постанову, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Також просить скасувати постанову Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року, якою виправлено описку.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що під час складення протоколу про адміністративне правопорушення від 28 лютого 2023 року, поліцейськими допущено помилки, а саме в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 , зокрема, замість ч.1 ст. 164 КУпАП, його дії кваліфіковані за ч.4 ст.164 КУпАП. Суд першої інстанції також допустився аналогічних помилок, при цьому, на думку захисниці суд безпідставно виправив описку у резолютивній частині постанови від 04 травня 2023 року, а саме, в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 . Крім того, захисниця вважає, що вказаний вище протокол про адміністративне правопорушення за своїм змістом не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки у ньому не зазначено свідків правопорушення, разом з цим на а.с. 9 містяться пояснення такої особи, які захисниця вважає судом враховані безпідставно, тому що протокол про адміністративне правопорушення не містить підпису цієї особи, і яка безпосередньо в судовому засіданні не допитувалася, присягу свідка не складала, а свої пояснення надавала від третьої особи, які не засвідчені поліцейським, що їх відібрав.

Окрім того, в порушення ст. 256 КУпАП в графі пояснення особи не вказано, що пояснення додані до протоколу на окремому аркуші, ці пояснення складені власноруч інспектором поліції, водночас не містять допису, що ці пояснення написані зі слів особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і що такі пояснення прочитано та відсутні зауваження, що є порушенням прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Захисниця також звертає увагу, що ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за порушення провадження господарської діяльності, при цьому ОСОБА_1 не є ні суб`єктом господарської діяльності, ні посадовою особою суб`єкта господарської діяльності, а тому захисниця вважає, що він не є суб`єктом інкримінованого адміністративного правопорушення.

Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження обґрунтовано тим, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , а подане ним клопотання про відкладення розгляду справи, яке було мотивовано необхідністю укладення договору про надання правової допомоги та перебуванням на лікуванні, суд залишив без задоволення. Зі змістом оскаржуваної постанови ОСОБА_1 ознайомився лише 22 травня 2022 року, тобто у день, коли уклав договір про надання правової допомоги з адвокатом, яка цього ж дня ознайомилася з матеріалами справи. Посилаючись на вказані обставини, захисниця просить визнати причини пропуску строку на апеляційне оскарження поважними та поновити цей строк.

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч.2 ст.294 КупАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Строк на апеляційне оскарження, пропущений із поважних причин, може бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи.

При вирішенні питання про можливість поновлення пропущеного процесуального строку, суд має зважати на причини, які слугували перешкодами у реалізації особою права на апеляційне оскарження.

Поважними причинами слід вважати лише ті обставини, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, яка подала апеляційну скаргу, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.

Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд повинен у сукупності оцінити всі обставини справи, навести мотиви щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку на апеляційне оскарження та зазначити, з яких підстав подане скаржником клопотання може бути задоволене.

Лише наявність об`єктивних перешкод для своєчасної реалізації прав щодо оскарження судового рішення в апеляційному порядку у строк, встановлений процесуальним законом, може бути підставою для висновку про пропуск строку апеляційного оскарження з поважних причин.

Відповідно до приписів ч.1 ст. 285 КУпАП постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Так, 04 травня 2023 року судом ухвалене оскаржуване судове рішення, тому у відповідності до ст. 294 КУпАП перебіг строку на апеляційне оскарження цієї постанови суду розпочався 05 травня 2023 року і закінчувався 15 травня 2023 року.

Як убачається з матеріалів справи, судом прийнято оскаржувану постанову у судовому засіданні 04 травня 2023 року за відсутності ОСОБА_1 , матеріали справи не містять доказів, які б підтверджували факт вручення ОСОБА_1 копії цієї постанови суду у межах строку на апеляційне оскарження, а з матеріалами справи захисниця ОСОБА_1 адвокат Чурсова В.О. ознайомилася 22 травня 2023 року, що підтверджується розпискою.

Апеляційну скаргу захисниця подала 24 травня 2023 року, тобто зі спливом незначного проміжку часу після закінчення процесуального строку на подачу апеляційної скарги та з дня ознайомлення з матеріалами справи.

З огляду на вказане, апеляційний суд приходить до висновку, що наведені захисницею доводи у якості причин пропуску строку на апеляційне оскарження є поважними, у зв`язку з чим клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню.

У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КупАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 164 КУпАП, суддя виходив із того, що вина ОСОБА_1 підтверджується доказами, наявними у справі про адміністративне правопорушення.

З такими висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.

При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КупАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Диспозиція ч.4 ст. 164 КУпАП передбачає адміністартивну відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:

-у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України;

-в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;

-в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №817927 від 28 лютого 2023року, складеногоДОПСП ВП №2 ОРУП №2 ГУПН в Одеській області старшим лейтенантом поліції Коростій М.О. убачається, що: «28 лютого 2023 року о 13.00 год. за адресою: Одеська область, Одеський район, Об`їзна дорога 7-Д, ОСОБА_1 здійснював реалізацію дизельного палива без наявності дозвільних документів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 164 КУпАП».

Отже ОСОБА_1 інкриміновано те, що він здійснював реалізацію дизельного палива без наявності дозвільних документів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі- Закон) оптова торгівля пальним - діяльність із придбання та подальшої реалізації пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через своє зареєстроване постійне представництво) роздрібної та/або оптової торгівлі та/або іншим особам; роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів;

Статтею 15 Закону передбачено, що імпорт, експорт алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності без наявності ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії. Суб`єкти господарювання (у тому числі іноземні суб`єкти господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) отримують ліцензії на право оптової торгівлі пальним та зберігання пального на кожне місце оптової торгівлі пальним або кожне місце зберігання пального відповідно, а за відсутності місць оптової торгівлі пальним - одну ліцензію на право оптової торгівлі пальним за місцезнаходженням суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) або місцезнаходженням постійного представництва. Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Частиною 1 статі 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, за ч.1 ст. 164 КУпАП об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення господарської діяльності та порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності.

Відтак, у цьому випадку, зважаючи на вказані обставини, дії ОСОБА_1 мали б кваліфікуватися правоохоронцями не за ч.4 ст. 164 КУпАП, як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, а за ч.1 ст. 164 КУпАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Апеляційний суд зауважує, що згідно з положеннями частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malafeyeva у Russia", рішення від 30 травня 2013 року, заява N 36673/04) та «Карелін проти росії» ("Karelin у. russia" заява N 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції.

З огляду на викладене, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд не наділений повноваженнями надавати іншу правову кваліфікацію діям особи, а ніж ту, що визначена у протоколі про адміністративне правопорушення особою, уповноваженою на його складання, оскільки судовий розгляд здійснюється виключно в межах обсягу відомостей та інформації, зафіксованих у протоколі.

Вказане залишилось поза увагою суду внаслідок чого суд дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення

ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 164 КУпАП.

Окрім того, вказавши, що: «28 лютого 2023 року о 13.00 годин за адресою: Одеська область, Одеський район, Об`їзна дорога, 7-Д, ОСОБА_1 здійснював перевезення, зберігання дизельного палива без наявної ліцензії для зберігання, а також реалізацію дизельного палива без наявності дозвільних документів», суд першої інстанції фактично у такий спосіб самостійно видозмінив (відредагував) фабулу адміністративного правопорушення, у порівняні з тим, як вона була сформульована особою, уповноваженою на складення протоколу про адміністративне правопорушення, тим самим збільшив обсяг висунутого звинувачення, що є недопустимим з огляду на усталену практику Європейського суд з прав людини.

Крім того, зазначивши, що: ОСОБА_1 здійснював перевезення, зберігання дизельного палива без наявної ліцензії для зберігання, суд також доповнив зміст фабули адміністративного правопорушення, що також свідчить про порушення судом засад законності.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

У той же час, у справі "Barbera, MesseguandJabardo v. Spain" від 06.12.98 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі

Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи наведене вище, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності скасувати та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

З огляду на вказаний висновок, апеляційний суд вважає, що постанова судді від 17 травня 2023 року, якою виправлено описку у постанові від 04 травня 2023 року підлягає скасуванню.

Керуючись ст.294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисниці Чурсової Вероніки Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисниці Чурсової Вероніки Олександрівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 04 травня 2023 року та постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 17 травня 2023 року скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст. 164 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.П. Лозко