ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/130/23 Справа № 180/1343/22 Суддя у 1-й інстанції - Янжула О.С. Суддя у 2-й інстанції - Крот С. І.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі: головуючого судді Крот С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Гончаренка О.О. на постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 6 800 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених 11 жовтня 2022 року, та стягнуто судовий збір у розмірі 496,20 грн.,

за участю:

в режимі відеоконференції:

захисника Гончаренка О.О.,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року ОСОБА_1 11 жовтня 2022 року о 16.50 год. в магазині "Талісман" по вул. Торгівельній в м. Марганець всупереч вимог ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме: цигарками "Прима класична" без ліцензії та на яких були відсутні марки акцизного збору, чим скоїла правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду скасувати та закрити провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги посилається на те, що протокол огляду від 11 жовтня 2022 року не містить відомостей про те, на підставі якої норми закону та якою особою проведено огляд. Звертає увагу, що фактично було проведено обшук, оскільки дозвіл на огляд не надавався, а матеріали справи не містять відомостей про скоєння ОСОБА_2 правопорушення, яке б надавало право працівникам поліції проводити його особистий огляд. Вказує, що відповідно до показань допитаного у засіданні свідка ОСОБА_3 , який був понятим, другого понятого при огляді не було, за неї розписувались працівники поліції. Зазначає, що працівниками поліції не долучено до протоколу доказів, які б підтверджували здійснення ОСОБА_1 систематичної роздрібної торгівлі тютюновими виробами без акцизних марок. Звертає увагу, що ОСОБА_1 є найманим працівником.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши думку захисника, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 197539 від 11 жовтня 2022 року вказаний протокол складений стосовно ОСОБА_1 саме за торгівлю 11 жовтня 2022 року тютюновими виробами без ліцензії та без марок акцизного збору, що не входить в об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Так, на момент складання цього протоколу про адміністративне правопорушення Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", в якому визначено поняття акцизного збору, втратив чинність.

Разом з цим, апеляційний суд зазначає, що поняття акцизного податку визначено в Податковому кодексі України та Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Так, відповідно до п. 14.1.4. ст. 14 Податкового кодексу України, акцизний податок - непрямий податок на споживання окремих видів товарів (продукції), визначених цим Кодексом як підакцизні, що включається до ціни таких товарів (продукції).

Згідно з п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Отже, за наслідками розгляду апеляційної скарги встановлено, що оскаржувана постанова винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, суд першої інстанції в порушення ст. 280 КУпАП дійшов необгрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні цього адміністративного правопорушення, оскільки, у відповідності до ст. 278 КУпАП, при підготовці справи до розгляду мав вирішити чи правильно складено цей протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, на переконання суду, судом першої інстанції належним чином не доведено поза розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, та відповідно наявності в її діях складу цього правопорушення.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Отже, постанова підлягає скасуванню та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі слід закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвоката Гончаренка О.О. задовольнити.

Постанову Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 12 грудня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП скасувати та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду С.І.Крот