ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 348/2397/22

20 лютого 2023 року м. Надвірна

Суддя Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області Міськевич О.Я., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли від Надвірнянського РВП ГУНП в Івано-Франківській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , не працюючої, раніше не притягалась до адміністративної відповідальності, громадянки України,

за вчинення правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:

На розгляд Надвірнянського районного суду надійшли матеріали від Надвірнянського РВП ГУНП в Івано-Франківській області стосовно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 290425 від 12.12.2022, 12.12.2022 близько 13.20 год. ОСОБА_1 в с. Назавизів по вул. Калнишевського, із підсобного приміщення здійснила продаж тютюнових виробів марки «Marlboro» та «Compliment», вартістю 50 грн. за пачку, без дозвільних документів, а саме без ліцензії.

ОСОБА_1 роз`яснено права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП.

Допитана в судовому засіданні в якості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнала. Суду пояснила, що 11 грудня 2022 року в м. Чернівці на ринку вона придбала близько 280 пачок сигарет марки «Marlboro» та «Compliment», які мала передати своєму рідному братові та його синові, які перебувають в зоні бойових дій. Вказані сигарети вона пормістила в підсобне приміщення свого господарства. 12.12.2022 на її мобільний телефон зателефонував невідомий чоловік, який представився волонтером та сказав, що хоче придбати сигарети для військових по низькій ціні. Вона повідомила, що в неї є сигарети, які вона придбала для свої родичів, та сказала, що може їх відпродати по ціні 50 грн. за пачку. Чоловік погодився та вони домовились зустрітись того ж дня о 13 год. в м. Надвірна. Вона спакувала сигарети та поїхала в м. Надвірна, де зустрілась з чоловіками, які представились працівниками поліції та повідомили її, що вона здійснює незаконний продаж тютюнових виробів без відповідної ліцензії. Після цього її було доставлено до Надвірнянського районного відділу поліції, де відносно неї було складено протокол про адміністративне правопорушення. Зазначила, що вона жодної торгівлі тютюновими виробами вона не здійснює, а дані сигарети вона вирішила перепродати, оскільки думала, що сигарети купляють волонтери для військових на фронті. Вважає, що працівники поліції неправомірно склали щодо неї протокол про адміністративного правопорушення. Просить провадження щодо неї закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 -адвокат Дутчак В.М. в судовому засіданні зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 було складено з грубими порушеннями закону. Зокрема матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту здійснення продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів, а також доказів того, що працівниками поліції здійснювалась контрольна закупка тютюнових виробів. Також працівниками поліції не було належним чином зафіксовано факт вилучення тютюнових виробів, зокрема вилучення тютюнових виробів проводилось без залучення понятих. Крім того в протоколі вказано місце вчинення правопорушення с. Назавизів, вул. Калнишевського, що не збігається з поясненнями ОСОБА_1 , яка вказала, що зустрілась з працівниками поліції в м. Надвірна біля центрального ринку. Вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Просить провадження по справі щодо ОСОБА_1 закрити.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 суду пояснила, що працює інспектором ЮП Надвірнянського РВП ГУНП в Івано-Франківській області. 12.12.2022 нею в складі добового наряду було отримано повідомлення про те, що в с. Назавизів біля Торговиці жінка здійснює продаж тютюнових виробів без дозвільних документів. Виїхавши на місце події було встановлено, що в АДРЕСА_2 , із підсобного приміщення ОСОБА_1 здійснює незакону торгівлю тютюновими виробами. Відповідної ліцензії на продаж тютюнових виробів у ОСОБА_1 не було. ОСОБА_1 повідомила, що продати сигарети її попросили люди, які представились волонтерами та казали, що передадуть сигарети військовим. На місці події було вилучено сигарети марки «Marlboro» та «Compliment» в кількості 278 шт., які передано на зберігання до Надвірнянського районного відділу поліції. ОСОБА_1 було доставлено до Надвірнянського районного відділу поліції, де щодо неї було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП. На запитання захисника свідок повідомила, що коли вона прибула на місце події в с. Назавизів, та м була жінка ОСОБА_1 та двоє чоловіків, які повідомили про факт торгівлі тютюновими виробами, однак вказані чоловіки відмовились давати пояснення. Також свідок повідомила, що при вилученні тютюнових виробів поняті на залучались, оскільки в той момент жодних людей поблизу не було.

Суддя, розглянувши матеріали справи, дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження всправахпроадміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повнеіоб`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення їївточній відповідностіззаконом,забезпеченнявиконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобіганняправопорушенням, виховання громадян у дусідодержаннязаконів, зміцнення законності.

Відповідност. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації,трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 9 КУпАП встановлено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 290425 від 12.12.2022 не зазначено положення спеціального закону, яке порушила ОСОБА_1 .

Відповідно до положень ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

В силу вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Згідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу, зокрема, на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, яка потребує ліцензування.

Відповідно до роз`яснень, наданих у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що вона 12.12.2022 близько 13.20 год. в с. Назавизів по вул. Калнишевського, із підсобного приміщення здійснила продаж тютюнових виробів марки «Marlboro» та «Compliment», вартістю 50 грн. за пачку, без дозвільних документів, а саме без ліцензії.

При цьому будь-яких належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, як і будь-яких інших належних та достатніх доказів на підтвердження вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Отже будь-яких об`єктивних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 займається господарською діяльністю, у матеріалах адміністративної справи немає і у суді таких не здобуто.

Таким чином протокол про адміністративне правопорушення не містить конкретних даних про обставини вчинення правопорушення, передбаченого саме ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З огляду на викладене суддя вважає, що відсутність системи в провадженні господарської діяльності та сам факт її реалізації виключає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Наведене у відповідності до статті 62 Конституції України повинно тлумачитись судом на користь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відповідно до вимог якої ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Крім того протокол про адміністративне правопорушення складено з порушеннями вимог закону. Зокрема в протоколі вказано місце вчинення правопорушення с. Назавизів, що суперечить поясненням ОСОБА_1 , яка вказала, що протокол про адміністративне правопорушення щодо неї було складено в приміщенні відділу поліції. Факт складання протоколу в примішенні Надвірнянського РВП підтвердила також допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 . Крім того вилучення тютюнових виробів проводилось працівниками поліції без залучення понятих.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вище наведене суддя приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не знайшла свого підтвердження належними та достатніми доказами, тому вважає за необхідне звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а провадження по справі закрити.

Щодо вилученого майна суд зазначає, що порядок зберігання та розпорядження вилученими речами та документами визначається ст. 265 КУпАП, згідно якої речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

З наведеної норми вбачається, що вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення. У разі неприйняття судом рішення про застосування конфіскації, вилучені речі повертаються володільцеві.

Тому відповідно до положень ст. 265 КУпАП, та у зв`язку з незастосуванням судом до ОСОБА_1 адміністративного стягнення у виді штрафу з конфіскацією, вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби необхідно повернути володільцеві.

На підставі ст. 62 Конституції України, керуючись ст.ст. 7, 9, 10, 245, 247, 251, 252, 256, 265, 280, 283, 284 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 12.12.2022 у ОСОБА_1 тютюнові вироби, а саме: сигарети марки «Marlboro» (червоні) в кількості 120 пачок; сигарети марки «Compliment» (червоні) в кількості 50 пачок; сигарети марки «Compliment» (сині) в кількості 80 пачок; сигарети марки «Compliment» (білі) в кількості 28 пачок, які знаходяться на зберіганні у Надвірнянському РВП ГУНП в Івано-Франківській області повернути володільцеві ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга на постанову подається до Івано-Франківського апеляційного суду через Надвірнянський районний суд Івано-Франківської області.

Суддя Міськевич О.Я.