Номер провадження: 33/813/321/23
Номер справи місцевого суду: 496/5574/22
Головуючий у першій інстанції Буран В. М.
Доповідач Гемма Ю. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2023 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Гемма Ю.М.,

за участю секретаря Узун Н.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу з доповненнями ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 03.01.2023 у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі 496,20 гривень.

Суд встановив, що 04.10.2022 року о 08:50 год. водій ОСОБА_1 керуючи т/з А079.20 Еталон д.н.з. НОМЕР_1 надавав послуги з перевезення 25 пасажирів в режимі регулярні-спеціальні перевезення за маршрутом с. Дачне с. Знаменка без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив ст.7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності, ст.19 ГК України, ст.39 Закону України «Про автомобільний транспорт». Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями ОСОБА_1 зазначає про порушення судом першої інстанції вимог ст.245, 251, 252, 280 КУпАП та відсутність дослідження всіх обставин справи та доказів. Указує на невідповідність вимогам ст.283 КУпАП постановленого судового рішення за формою. Посилаючись на зміст положень ст.38 КУпАП, п.7 ст.247 КУпАП, указує на закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності. Вважає, що в його діях відсутній склад правопорушення, оскільки суб`єктом адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, в частині здійснення пасажирських перевезень без ліцензії може бути лише суб`єкт господарювання, яким він не є. Зауважує про те, що є найманим працівником ТОВ «Аделар» та працює на посаді водія. Крім того, транспортний засіб йому не належить, а використовується на підставі договору оренди. В його діях відсутня ознака систематичність.

Просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та спливу строку притягнення до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 , якого притягнуто до адміністративної відповідальності, було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про його обов`язкову участь в апеляційному розгляді, не надходило. Тому відповідно до вимог ч.6 ст.294 КУпАП його неявка в судове засідання не перешкоджає розгляду справи.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступного висновку.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.33 КУпАП стягнення за адміністративне правопорушення накладається у межах, установлених КУпАП та іншими законами України. При накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, крім випадків накладення стягнення за правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, у тому числі зафіксованому в автоматичному режимі.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД №019479, 04.10.2022 року о 08:50 год. водій ОСОБА_1 керуючи т/з А079.20 Еталон д.н.з. НОМЕР_1 надавав послуги з перевезення 25 пасажирів в режимі регулярні-спеціальні перевезення за маршрутом с. Дачне с. Знаменка без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання та без отримання ліцензії на право провадження даного виду господарської діяльності, чим порушив ст.7 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності, ст.19 ГК України, ст.39 Закону України «Про автомобільний транспорт».

Також в матеріалах справи містяться виписка з ЄДРЮО, ФОП та ГФ щодо реєстрації ТОВ «АДЕЛАР», як товариства, що займається перевезенням пасажирським наземним транспортом міського та приміського сполучення, надання в оренду автомобілів і легкових транспортних засобів тощо, копія договору № 3/12/19 про оренду ТОВ «АДЕЛАР» авто т/з А079.20 Еталон д.н.з. НОМЕР_1 , копія наказу № 5-к від 15.12.2020 року, довідка з ТОВ «АДЕЛАР» про отримання ОСОБА_1 заробітної платні на посаді водія в період з 01.08.2018р. по 17.10.2022р.

Допитаний в судовому засіданні ОСОБА_1 заперечував обставини притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки він не є суб`єктом господарювання, який несе відповідальність за даною нормою.

Аналогічні доводи він наводить в апеляційній скарзі, заперечуючи також і встановлену судом першої інстанції в його діях «систематичність» здійснення підприємницької діяльності без ліцензії.

Відповідно до ч.1, 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

За ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно ст.58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до положень ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Як зазначено вище, законодавець визначив однією з обов`язкових ознак підприємництва систематичність, тобто неодноразове виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Крім того, за змістом ст.3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставині обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП в частині визначення вказаних дій є бланкетною та відсилає до встановленого законом порядку Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації.

Тому, при визначенні складу цього адміністративного правопорушення є необхідним визначення чи провадить особа господарську діяльність і чи має вона державну реєстрацію як суб`єкт господарювання.

Ліцензію на право надання послуг з перевезення пасажирів може отримати лише суб`єкт підприємницької діяльності.

ОСОБА_1 не є зареєстрованим суб`єктом підприємницької діяльності, а тому він не може отримати ліцензію на даний вид діяльності, у зв`язку з цим не може бути суб`єктом адміністративного правопорушення, що полягає у здійсненні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності та підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Крім того, матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є найманим працівником, а саме водієм автотранспортного засобу у ТОВ «АДЕЛАР», що підтверджується відповідною довідкою. (а.с.21)

Відповідно до договору № 3/12/19 між ТОВ «АДЕЛАР» та фізичною особою ОСОБА_2 транспортний засіб т/з А079.20 Еталон д.н.з. НОМЕР_1 використовується на підставі оренди.

Разом з цим, жодної доказів належності даного транспортного засобу ОСОБА_1 не встановлено.

Відповідно до положень статті 39 Закону України «Про автомобільний транспорт» передбачено, що автомобільні перевізники, водії, пасажири повинні мати і пред`являти особам, які уповноважені здійснювати контроль на автомобільному транспорті та у сфері безпеки дорожнього руху, документи, на підставі яких виконуються пасажирські перевезення. Документи для регулярних спеціальних пасажирських перевезень:

для автомобільного перевізника - ліцензія, договір із замовником транспортних послуг, паспорт маршруту, документ, що засвідчує використання автобуса на законних підставах, інші документи, передбачені законодавством України;

для водія автобуса - посвідчення водія відповідної категорії, реєстраційні документи на транспортний засіб, схема маршруту, розклад руху, інші документи, передбачені законодавством України.

Як убачається зі змісту судового рішення, суд встановив, що діяльність ОСОБА_1 є підприємницькою, самостійною, систематичною та на власний ризик.

Цей висновок суду суперечить вищезазначеним положенням закону, оскільки самостійність діяльності ОСОБА_1 як незареєстрованого суб`єкта підприємницької діяльності не встановлена, оскільки не доведено, що він отримує прибуток за здійснення пасажирських перевезень.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 отримує дохід як найманий водій у ТОВ «АДЕЛАР», яка відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є суб`єктом господарської діяльності.

Усупереч положень ст.39 Закону України «Про автомобільний транспорт» суд не переконався, чи зобов`язаний був ОСОБА_1 при здійсненні пасажирських регулярно - спеціальних перевезень пред`явити ліцензію.

Систематичність в діях ОСОБА_1 суд встановив на підставі наявної в матеріалах справи постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.140 КУпАП, однак, суспільні відносини, які охоплюються даною нормою, не стосуються здійснення будь-якого виду підприємницької діяльності, яка підлягає ліцензуванню. Порушення вимог ч.2 ст.140 КУпАП не підпадає під ознаки систематичності, яка є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

04.10.2022 року під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 , він виконував свої посадові обов`язки водія.

Отже, відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно із положеннями ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, якою передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Враховуючи те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164КУпАП, постанову суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою, її слід скасувати та на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України закрити провадження в справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення, задовольнивши апеляційну скаргу ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 03 січня 2023 року - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП щодо ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя: Ю.М. Гемма