Роздільнянський районний суд Одеської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа №: 511/2549/22

Номер провадження 3/511/20/23

"07" лютого 2023 р. Роздільнянського районного суду Одеської областів складі головуючого судді Гринчак С. І. секретаря Замковенко О.Б.

за участю: представника - адвоката Кардопольцева А.С. (дистанційно)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ, матеріали, що надійшли з Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт НОМЕР_1 , виданий Роздільнянським РВ УМВС України в Одеській області від 16.05.2006 року, ФОП « ОСОБА_2 », проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

за ч. 1ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №068924 від 22.11.2022 року, складеного інспектором СРПП Роздільнянського РВП Бондаренко С.С., громадянин ОСОБА_1 22.11.2022 року біля 15:36 годин знаходячись на робочому місці в магазині «Вайт Шоп» за адресою: Привокзальна площа, 2-3 порушив порядок провадження господарчої діяльності, а саме продавав електронні цигарки не маючи на це ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена за ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином. Представник ОСОБА_1 адвокат Кардопольцев А.С. через канцелярію суду подав клопотання від 19.01.2023 року, згідно якого просив долучити до матеріалів справи письмові пояснення ОСОБА_1 (а.с.19-22, 23)

Окрім того, 02.02.2023р. на адресу суду надійшло клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Кардопольцева А.С., діючого на підставі договору про надання правової допомоги №14122022 та ордеру серії ВС №11741332 від 14.12.2022 року, про закриття провадження у справі за відсутністю події та складу правопорушення.

Клопотання обґрунтовано наступним.

Так, протокол серії ВАВ №068924 від 22.11.2022 року, відносно ОСОБА_1 про притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАп складений з грубими порушеннями чинного законодавства.

По-перше, зауваження щодо Рапорту №3192 від 22.11.2022 року: Повідомлення на лінію 102 надійшло о 15.37 при цьому вказано, що правопорушення здійснено також о 15.37, тобто заявник повідомляє про нібито вчинене правопорушення в момент його здійснення. Заявником є працівник поліції Гончарук-Подігурська, яка вказує у повідомленні що складає протокол: «повідомила, що торгує ОСОБА_3 13.04.1989 року електронними цигарками, протокол складається. Звертаю увагу, що час повідомлення (15:37) не тільки співпадає з часом вказаного у повідомленні правопорушення (15:37), але заявник, також вказує персональні дані особи, яка нібито вчинила правопорушення, включаючи його день та дату народження. Такі відомості про особу заявник могла отримати лише ознайомившись із документами, що посвідчують особу, що підтверджує те, що ОСОБА_4 на момент повідомлення на лінію 102 вже проводила процесуальні дії з особою - (щонайменше - встановила особу), а також складала протокол. При цьому, як зазначено вище - час вчинення адміністративного правопорушення співпадає з часом повідомлення на лінію 102.

Таким чином, дані зазначені в рапорті та протоколі про час вчинення адміністративного правопорушення, яке на думку працівників поліції мало місце, не відповідають дійсності, і таке правопорушення не могло бути скоєне о 15 год 37 хв в час дзвінка на лінію 102, або якщо таке правопорушення було скоєне саме о 15 год 37 хв, то працівник поліції Гончарук-Подігурська вчиняла процесуальні дії щодо встановлення особи та складання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення до початку його скоєння.

В рапорті зазначено, що на виклик заявника скеровано патруль Ротор-153 ГРПП д/н 1538 Роздільнянського районного ВП ГУНП в Одеській області, та зазначено пристрій відеофіксації 00030F462F8750AD. Однак, у матеріалах справи, з якими ознайомився ОСОБА_5 у суді на підставі поданого ним клопотання, відсутні носії інформації із записом з місця події та складення протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

Звертаю увагу, що заявником ОСОБА_4 зазначено при повідомленні на лінію 102 про початок складання нею протоколу, однак сам протокол складено та підписано працівником поліції ОСОБА_6 ..

В рапорті зазначено, що заявник повідомляє про вчинення порушення правил торгівлі, а саме продаж «електронних цигарок» без ліцензії. Однак, термін «електронні цигарки» відсутній у законодавстві України і в класифікаторі товарів та послуг, присутні лише терміни «електронні сигарети» та «рідини, що використовуються у електронних сигаретах», вимоги щодо ліцензії поширюються лише на «рідини, що використовуються у електронних сигаретах».

По-друге, в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що « ОСОБА_1 продавав електронні сигарети не маючи на це ліцензію». При цьому жодних відомостей щодо продажу «рідин, що використовуються в електронних сигаретах» ОСОБА_1 в протоколі не міститься.

Однак, чинним законодавством України, взагалі не передбачено обов`язок мати ліцензію на продаж електронних сигарет.

По-третє, щодо зазначеного в протоколі «здійснення ОСОБА_1 продажу електронних сигарет».

Продаж - це двосторонній закінчений правочин, внаслідок якого одна сторона передає товар та отримує за нього кошти, а інша сторона передає кошти за цей товар, та отримує сам товар. При цьому, в протоколі та доданих до нього доказах не зазначено жодних даних про особу яка придбала товар, тобто відсутні відомості про факт та обставини продажу «електронних цигарок» будь-якій особі, а в матеріалах справи відсутні будь-які докази які можуть підтвердити факт продажу хоча б однієї одиниці товару конкретній особі

Крім того, в протоколі зазначена сума завданої шкоди: 10253 гривні (десять тисяч двісті п`ятдесят три гривні). Але ні в протоколі ні в матеріалах справи не вказано - кому завдано дану матеріальну шкоду, а також не має жодного обґрунтування саме такого розміру завданої шкоди.

Враховуючи вищевикладене, а також те, що в Протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що « ОСОБА_1 продавав електронні сигарети не маючи на це ліцензію», жодних відомостей щодо продажу «рідин, що використовуються в електронних сигаретах» ОСОБА_1 в протоколі не міститься, а також враховуючи те, що обов`язок мати ліцензію на продаж електронних сигарет ВЗАГАЛІ не передбачено чинним законодавством України, представник ОСОБА_1 адвокат Кардопольцев А.С. просив адміністративне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУПАП у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, а речі вилучені під час складання протоколу відповідно до Акту вилучення, повернути ОСОБА_1 .

Також в своєму клопотанні, адвокат просив стягнути з Роздільнянського Відділу Поліції ГУНП в Одеській області витрати на правову допомогу. (а.с.40-42)

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Кардопольцев А.С., знаходячись в режимі відео конференції, (на підставі ухвали від 19.01.2023 року) своє клопотання підтримав в повному обсязі та просив провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події та складу правопорушення, а вилучені під час складання протоколу речі повернути ОСОБА_1 . Питання щодо стягнення витрат на правову допомогу, залишив на розсуд суду.

Розглянувши клопотання, заслухавши думку адвоката Кардопольцева А.С., дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, як це визначено уст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідальність за ч. 1ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Тобто норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Отже необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Згідно з ч.1ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_7 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було ним порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1ст. 164 КУпАП України.

Згідно положень ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» визначено, зокрема, що ліцензія - запис у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань про рішення органу ліцензування щодо наявності у суб`єкта господарювання права на провадження визначеного ним виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Згідно з ч.1 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 року № 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 та ч.17 ст. 15 Закону України N9481/95 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 серпня 2022 року: Імпорт, експорт алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності без наявності ліцензії. Оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах. Оптова торгівля пальним та зберігання пального здійснюються суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності за наявності ліцензії.

Згідно з абз.11 ст. 1 цього ж Закону: «тютюнові вироби - це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.»

Відповідно до п.п. 14.1.56 прим. З п. 14.1. ст. 14 Податкового кодексу України зі змінами та доповненнями станом на 22 листопада 2022 року (далі - ПКУ) електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Рідини, що використовуються в електронних сигаретах - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях (п.п. 14.1.56 прим. 4 п. 14.1 ст. 14 ПКУ).

Порядок видачі та анулювання ліцензій на виробництво, оптову та роздрібну торгівлю, зокрема, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах врегульовано нормами Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» зі змінами і доповненнями (далі - Закон № 481).

Відповідно до ст. 1 Закону № 481 ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у Законі № 481 видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Також, згідно зі ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36 ст. 14 Податкового Кодексу України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Разом з цим, уповноважена особа поліції складаючи відповідний вищезазначений протокол, зазначила що він складений відносно ОСОБА_1 , без зазначення його як суб`єкта господарювання, тобто протокол складений на ОСОБА_1 як фізичну особу, що не відповідає вимогам закону.

Тому суд вважає що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч. 1ст. 164 КУпАП, а саме: що правопорушення вчинив суб`єкт господарювання, не вказано кому продавалися зазначені у протоколі вироби, а також матеріали не містять доказів отримання доходу від здійснення продажу.

У зв`язку з цим, суд зазначає що протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та за своєю правовою природою не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Тоді як суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного вище правопорушення до матеріалів справи (крім протоколу) додано:

- електронний рапорт №3192, що зареєстровано в ЖЕО 22.11.2022 року за №6311;

- письмові поясненнями ОСОБА_1 від 22.11.2022 року;

- акт вилучення від 22.11.2022 року, складеного співробітником Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області К.І. Гончарук-Подгурська, в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , згідно якого у громадянина ОСОБА_10 в магазині «Вайт Шоп» за адресою: Привокзальна площа, 2-3 було вилучено електронні цигарки різних марок в загальній кількості 53 шт.;

- акт приймання-передачі на відповідальне зберігання від 22.11.2022 року в якому зазначено, що ПП «КЛЕСТ ЛТД» в особі директора ОСОБА_11 , діючого на підставі Статуту підприємства, отримало на відповідальне зберігання: 1 (одна) коробка - 53 пачки;

- фототаблиці, на яких зображено загальний вигляд входу до магазину «Канцтовари» та дві вітрини з якоюсь продукцією.

Так, додані до протоколу фототаблиці з зображенням продукції невідомого походження (оскільки не підписані, що саме знаходиться в цих вітринах), не містять вказівки місця розташування магазину, а саме де вказане відбувалося, ким складалося, чи є ці фото додатком до протоколу. До того ж, в самому протоколі відсутнє відповідне відображення в якості додатків вказаних фото.

Зазначене унеможливлює прийняття вказаного документу як доказу, що відповідає п.9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 № 1376, в графі «до протоколу додається» повинні бути зазначені пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Відповідно до вимог ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Крім того, суд погоджується з обґрунтуваннями зазначеними представником у клопотанні щодо допущених порушеннях чинного законодавства при складанні протоколу та додатків до нього.

Винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути безумовно доведено достатніми доказами, які установлюють об`єктивну істину у справі.

Наведені факти у відповідності до статті 62 Конституції України повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги суду однозначно оцінити дії останнього, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 статті ст. 164 КУпАП.

За таких обставин, аналізуючи наявні матеріали справи, суд приходить до висновку про недоведеність факту здійснення торгівлі ОСОБА_1 , а тому провадження по справі слід закрити на підставі п. 1ст. 247 КпАП України за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколу про адміністративне правопорушення тютюнових виробів, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 228.6 та 228.7 Податкового кодексу України, вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки з матеріалів справи не можливо встановити що тютюнові вироби, які були вилучені у ОСОБА_1 , відносяться до неякісної або небезпечної продукції, тому, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі не відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають поверненню власнику.

Вирішуючи питання щодо стягнення витрат на правову допомогу, суд зазначає таке.

Стаття 59 Конституції України гарантує кожному право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Відповідно до з положеннями частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до з пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Відповідно до статті 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Відповідно до частини 3 статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються Відповідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється Відповідно до з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Пунктом 3.2 рішення Конституційного Суду України від 30 вересня 2009 року №23-рп/2009, передбачено, що правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах тощо. Вибір форми та суб`єкта надання такої допомоги залежить від волі особи, яка бажає її отримати. Право на правову допомогу - це гарантована державою можливість кожної особи отримати таку допомогу в обсязі та формах, визначених нею, незалежно від характеру правовідносин особи з іншими суб`єктами права.

Адміністративне судочинство спрямоване на зміцнення законності, правопорядку та попередження правопорушень, а також сприяє активному та ініціативному виявленню порушень прав, свобод та інтересів осіб з боку влади та поновлення цих прав чи запобігання їх порушенню, а тому суди адміністративної юрисдикції повинні захищати такі права фізичних і юридичних осіб (зокрема й право на відшкодування витрат на правову допомогу) усіма передбаченими й дозволеними законодавством України способами.

Одночасно, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.

При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченому адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціні позову та (або) значенню справи.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26 лютого 2015 року у справі «Баришевський проти України», від 10 грудня 2009 року у справі «Гімайдуліна і інших проти України», від 12 жовтня 2006 року у справі «Двойних проти України», від 30 березня 2004 року у справі «Меріт проти України», заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Суд зазначає, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені.

Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічні правові позиції викладені в постановах Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі № 826/1216/16 та Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 березня 2020 року у справі №726/549/19.

Судом встановлено, що представником ОСОБА_1 , адвокатом Кардопольцевим А.С., до суду для підтвердження витрат на професійну правничу допомогу було надані копії ордеру на надання правничої (правової) допомоги серія ВС № 1174332 від 14 грудня 2022 року та витягу з Договору про надання правової допомоги № 14122022 від 14 грудня 2022 року укладеного із ОСОБА_1 .

З наданого витягу з договору не вбачається розміру гонорару адвоката, встановленого за згодою сторін, відтак не можливо встановити, яку суму сплатив чи має сплатити ОСОБА_1 за послуги захисника.

Суд вважає, що не доведено обґрунтованість вимог щодо відшкодування судових витрат.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що в цій частині клопотання адвоката Кардопольцева А.С. задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 33, ч.1 ст.247, 283, 284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання представника ОСОБА_1 адвоката Кардопольцева А.С. задовольнити частково.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби в кількості 53 одиниці, вилучені згідно Акту вилучення від 22.11.2022р. як додаток до протоколу ВАВ № 068924 у ОСОБА_1 , - повернути власнику.

В іншій частині клопотання відмовити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Роздільнянський районний суд Одеської області.

Повний текст Постанови виготовлений та підписаний суддею 09.02.2023 року

Суддя: С. І. Гринчак