ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.04.2023 Справа №607/2751/23

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, працюючого заступником начальника відділу інвестиційно-кошторисної роботи та забезпечення землевідведення Служби автомобільних доріг у Тернопільській області, проживаючого в АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення № 31/07/2023пр від 06 лютого 2023 року, заступником начальника відділу забезпечення організації моніторингу закупівель Департаменту моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України ОСОБА_2 при здійсненні відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII) моніторингу процедури публічної закупівлі «ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-20-06 Городище Зарваниця Бучач км 0+000 км 55+900 у Тернопільській області (з розробкою проектної документації)» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-10-01-001260-с), проведеної Службою автомобільних доріг у Тернопільській області (далі Замовник), було виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07 листопада 2022 року.

В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі Замовник, який розташований за адресою по вул. О. Кульчицької, буд. 8, м. Тернопіль, 46001, не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого ст. 16 Закону № 922-VIII, а саме вказаний учасник не надав сканкопію позитивного відгуку Служби автомобільних доріг у Львівській області за договором від 22.07.2020 р. №99-07/20, зазначеним у довідці про виконання аналогічного договору від 21.10.2021 р. №90/39т, чим не дотримав вимог пп. 3.2 п. 3 ч. 2 «Кваліфікаційні вимоги до ІІ етапу» до тендерної документації Замовника.

В порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, ОСОБА_1 , як членом тендерного комітету не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІІНТЕРНЕШНЛ».

В судове засідання особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явився, хоча про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, водночас на адресу суду надіслав клопотання про розгляд справи у його відсутності. З врахуванням вимог ст. 268 КУпАП вважаю за можливе розглядати справу у відсутності ОСОБА_1 .

Окрім того ОСОБА_1 надіслав на адресу суду письмові пояснення, в яких вказав, що підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ОНУР КОНСТРУЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не було, так як ними виконано вимоги законодавства та тендерної документації і відповідно підстав для відхилення тендерної пропозиції даного учасника як такої, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону немає. ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» на виконання вимог Тендерної документації надано довідку у відповідності до таблиці №6 «Інформація про виконання аналогічного договору» з врахуванням усіх передбачених пунктів, що підтверджує виконання аналогічних договорів та сканкопії позитивних відгуків, тому вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, оглянувши матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, виходячи з наступних підстав.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Постанова судді, згідно ст. 283 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Частиною третьою статті 164-14 КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , передбачено, що придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 922-VIII, закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 3.2. Додатку №1 до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Тернопільській області (Протокол від 25.10.2021) визначено кваліфікаційні вимоги до учасника, зокрема необхідно підтвердити наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об`єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно Таблиці 6.

Для підтвердження інформації, що зазначена у довідці, Учасник надає документи, зокрема серед яких сканкопiю(ї) позитивного(их) відгуку(ів) балансоутримувача (ів) за наданим(и) аналогічним(и) договором(ами), у якому(их) обов`язково має бути зазначено: дата та вихiдний номер відгуку, реквізити договору (номер та дата укладання), предмет договору, ціна договору та сума виконання договору, а також iнформацiя про якiсть виконаних робiт, дотримання термінів виконання, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Як вбачається з електронної системи Prozorro, ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» на виконання даних вимог надано довідку у відповідності до таблиці №6 «Інформація про виконання аналогічного договору» із зазначенням усієї передбаченої інформації.

Учасником ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» надано сім аналогічних договорів, зокрема п`ять аналогічних договорів, які були укладені з Службою автомобільних доріг у Львівській області, один договір з Службою автомобільних доріг у Закарпатській області та один з Службою автомобільних доріг у Запорізькій області. До одного з аналогічних договорів, які були укладені з Службою автомобільних доріг у Львівській області, учасник ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» не надав сканкопію позитивного відгуку Служби автомобільних доріг у Львівській області за договором від 22.07.2020 р. № 99-07/20.

Тендерною документацією визначено кваліфікаційні вимоги, зокрема учасник має надати довідку, яка має містити інформацію про не менш ніж про один вказаний аналогічний договір та сканкопію позитивного відгуку. Учасником на виконання вимог подано 7 аналогічних договорів та сканкопії позитивних відгуків до договорів однак за виключення лише одного відгуку.

Таким чином, учасник закупівлі ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ» формально виконав вимоги тендерної документації та надав один та більше підтверджуючих документів стосовно відповідного досвіду робіт та їх документація відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією.

Враховуючи вищевикладене, Замовник не порушив законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «ОНУР КОНСТРУКЦІОН ІНТЕРНЕШНЛ».

У відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування рішення, прийнятого уповноваженими органами з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.

Ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».

Аналогічний вимір суттєвості порушень застосовує Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ), який у своїх рішеннях демонструє виважений підхід до оцінки характеру допущених порушень належної процедури з точки зору їх можливого впливу на загальну справедливість судового розгляду. Метод «оцінки справедливості процесу в цілому» не передбачає дослідження правомірності будь-якої окремої процесуальної дії у відриві від інших етапів процесу. По суті, ЄСПЛ у своїх рішеннях акцентує увагу на необхідності з`ясувати, «чи перетворили допущені порушення (в контексті конкретних обставин справи) судовий розгляду у цілому на несправедливий».

Отже, межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.04.2020 р. (справа № 813/1790/18, ЄДРСРУ № 88886338), від 11.02.2020 року (справа № 210/3268/15-а, ЄДРСРУ № 87516462), від 20 грудня 2019 року (справа № 820/3914/17, ЄДРСРУ № 86504728), від 29 листопада 2019 року (справа № 359/7194/16-а, ЄДРСРУ № 86000220), від 24.10.2019 року (справа № 806/1243/17) та у постанові від 10.07.2019 р. (справа № 804/639/18).

Суд погоджується із доводами ОСОБА_1 , викладеними в письмових поясненнях, що метою вимоги тендерної документації є підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (за умовами тендерної документації не менше ніж один договір, що і було учасником виконано) та в даному випадку це ніяк не могло вплинуло на результати публічної закупівлі, оскільки учасником було надано кількість аналогічних договорів та сканкопій позитивних відгуків в необхідній кількості для можливості прийняття участі в тендерній закупівлі. Отже, Учасником підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям, а відтак спроможність виконати умови договору.

Об`єктом правопорушення, передбаченого цим законом, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, за державні кошти та основним нормативно-правовим актом, який регулює такі відносини є Закон України «Про публічні закупівлі».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП України, полягає у порушенні законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В даному випадку тендерна пропозиція Учасника відповідала вимогам законодавства та тендерної документації, а тому не існувало підстав для відхилення.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

З аналізу вказаних статей 2, 9, 11 КУпАП України підставою для визнання особи винною в адміністративному правопорушенні є встановлення у вчиненому нею діянні всіх ознак складу такого правопорушення, в тому числі ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони складу правопорушення.

Усі вказані елементи складу адміністративного правопорушення є неподільним цілим. Наявність цих елементів обов`язкова для кваліфікації конкретного діяння, як адміністративного проступку. Якщо хоча б один з них відсутній вказане діяння не є правопорушенням.

Відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, а висновки щодо оцінки доказів мають бути викладені у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 256 КУпАП, протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Як вбачається з протоколу №31/07/2023пр, всупереч вимог ст. 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення №31/07/2023пр не підписаний особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі не містить запису про його відмову від підпису.

Отже, зважаючи на те, що нормами діючого КУпАП чітко визначено вимогу щодо належного оформлення протоколу в частині підписання особою, яка притягається до відповідальності, або фіксації реальної відмови від підписання, в іншому ж разі не можна вважати належними та допустимими доказами фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини, в даному конкретному випадку встановити в діях ОСОБА_1 правові ознаки події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, є неможливим.

Відповідно до статті 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 7 КУпАП визначено, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 284 КУпАП, у справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: про накладення адміністративного стягнення, про застосування заходів впливу, передбачених ст. 24-1 КУпАП або про закриття справи.

Згідно ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладені обставини, суддя приходить до висновку про недоведеність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому справу щодо нього слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 14, 164-14, 247, 251, 252, 254, 266, 283, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяС. В. Кунцьо