Провадження 3/337/369/2023
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28.02.2023 року Суддя Хортицького районного суду міста Запоріжжя Салтан Лілія Геннадіївна, розглянувши матеріали, що надійшли з відділення поліції №5 Запорізького районного управління поліції ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , що мешкає: АДРЕСА_1 , пенсіонерки,

за ст. 156 ч.1 КпАП України,

В С Т А Н О В И В :

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ 447942 від 26.01.2023 року "26.01.2023 року о 10:00 год., гр. ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні тимчасової споруди на ринку «Бахчисарай» по вул. Маршала Судця м.Запоріжжя та перебуваючи на посаді продавця здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме здійснила продаж пачки цигарок, марки «Прима», без наявності акцизного податку, чим порушила вимоги ст.226 Податкового кодексу України та ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП".

ОСОБА_1 в судовому засіданні провину не визнала, пояснила, що в день складання протоколу вона не була працевлаштована, а лише проходила стажування для подальшого працевлаштування на посаду продавця кіоску. Про те, що в кіоску реалізовується підакцизні товари з порушенням закону їй відомо не було. Під час перевірки поліцейським повідомила, що вона не працевлаштована, на що вони почали висувати претензії та змушували викликати власника та на місці укладати трудовий договір, минулою датою. Після цього приїхав роботодавець та на місці, під тиском поліції, його примусили надати бланк договору, який вони підписали. Однак даний договір формальний та реального працевлаштування не передбачав. На самого роботодавця, на скільки їй відомо, протокол не складався, хоча тютюнові вироби належать йому. Під час складання протоколу були присутні працівники поліції у військовій формі, які повідомили, що вони з м. Бердянськ, про те, що велась відео фіксація її не повідомляли. Просить закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу злочину.

Захисник заперечує щодо обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки ОСОБА_1 жодного правопорушення не вчиняла, доказів її вини матеріали справи не містять. До протоколу не долучені докази того, що ОСОБА_1 , зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності чи є працевлаштованою. Наявний в матеріалах трудовий договір не підтверджує факт працевлаштування, оскільки такий договір фактично не був виконаний. ОСОБА_1 не була працевлаштована в ПП «Річез», повідомлення до податкової служби про її працевлаштування не подавалось, ПДФО, ЄСВ та військовий збір не сплачувались. Таким чином, ОСОБА_1 не є суб`єктом даного правопорушення, а тому провадження підлягає закриттю.

Суд, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника Гребнєва І.І., дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Згідно зі ст.7 КпАП України провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.9 КпАП України адміністративним правопорушенням є протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до п.213.1.1 ст.213 Податкового кодексу України об`єктами оподаткування є операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції).

Згідно з п.215.1 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Згідно з п.226.1, 226.2 ст.226 ПКУ у разі виробництва на митній території України тютюнових виробів чи їх ввезення на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п.226.11 ст.226 ПКУ ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів забороняються.

Маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до правил, визначених ч.3 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Крім того, відповідно до ст.1 зазначеного Закону оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва); роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва -підприємцями.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Згідно ч.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(ратифіковано Україною 17.07.1997 року, набула чинності для України 11.09.1997 року) та правових позицій, викладених в рішенні Європейського Суду з прав людини по справі «Бендерський проти України (заява № 22750/02 параграф 42) - відповідно до практики, яка відображає принцип здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлині обставин кожної справи. Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені судом.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого. Санкція ст. 173 КУпАП передбачає досить суворе стягнення у вигляді адміністративного арешту, а тому дана справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатися з дотриманням стандартів ЄСПЛ, притаманних кримінальному провадженню.

Зміст принципу «поза розумним сумнівом» сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», відповідно до якого доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає із зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. Отже, докази повинні бути настільки переконливими, що сумнівів при розгляді справи не повинно бути, а якщо вони є, то повинні тлумачитись тільки на користь особи, відносно якої вирішується питання щодо притягнення до відповідальності. Відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

За положеннями ст.245 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КпАП України доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

У зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме особа, яка виявила факт адміністративного правопорушення, повинна зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

При цьому суд враховує, що деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.

Відповідно до вимог п.2. 4 ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Згідно ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом: ст. 245 КУпАП.

Завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом: - ст.280 КУпАП, орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності...; ч.2 ст.283 КУпАП, постанова в справі про адміністративне правопорушення, повинна містити опис обставин установлених при розгляді справи; ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При цьому суд зазначає, що відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («MalafeyevaуRussia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelinу.Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Згідно ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, суд зауважує, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за відсутності будь-яких інших доказів не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи і не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який передбачає співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ №447942 від 26.01.2023р. ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 26.01.2023р. здійснювала роздрібний продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення та доданої до нього копії належно не засвідченого, трудового договору від 25.01.2023 р. ОСОБА_1 працевлаштована продавцем ПП «Річез», Згідно п.1.3 Трудового договору, працівнику встановлюється випробування строком на 14 днів з 25.01.2023 року, п.1.4 дата початку роботи офіційно з 14.02.2023 р., що фактично виключає наявність у неї статусу суб`єкта господарювання, який самостійно здійснює господарську діяльність в зазначеному приміщенні.

За ч.4 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням роботодавця, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Наявний в матеріалах трудовий договір не підтверджує факт працевлаштування, оскільки такий договір фактично не був виконаний. ОСОБА_1 не була працевлаштована в ПП «Річез», повідомлення до податкової служби про її працевлаштування не подавалось, ПДФО, ЄСВ та військовий збір не сплачувались, записи о трудової книжки не вносилися та не могла у відповідності до норм чинного законодавства бути допущена до роботи роботодавцем.

Напроти, відповідно до доданого до матеріалів справи Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПП «Річез» керівник ОСОБА_2 .

Також до протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським додано копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яка видана ПП «Річез», місце торгівлі кіоск «Бахчисарай» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Маршала Судця 2. Однак питання щодо притягнення до адміністративної відповідальності належного суб`єкта правоохоронними органами вирішено не було.

За загальним правилом письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, у разі неможливості надання оригіналу. Відповідно до п. 5.26 Національного стандарту України, затвердженого Наказом Державного підприємства Український науково-дослідний і навчальний центр проблем стандартизації, сертифікації та якості від 01 вересня 2021 р. № 144 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів. ДСТУ 4163:2020, при виготовленні копії документів, відмітка про засвідчення копії документа складається з таких елементів: слів «Згідно з оригіналом» (без лапок), найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії. У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчують відбитком печатки юридичної особи, структурного підрозділу (служби діловодства, служби кадрів, бухгалтерії тощо) юридичної особи або печатки «Для копій». Відмітку про засвідчення копії документа проставляють нижче реквізиту «Підпис» на лицьовому боці останнього аркуша копії документа.

Натомість додані до матеріалів провадження копії трудового договору , виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, ФОП та громадських формувань , додаток до ліцензії, взагалі не засвідчені та не можуть вважатися належними доказами.

Суд з`ясувавши повно, всебічно та об`єктивно обставини справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки уповноваженою посадовою особою органу поліції не надано доказів віднесення ОСОБА_1 до суб`єкта господарювання, тобто до суб`єкта зазначеного адміністративного правопорушення.

Суб`єктом господарювання, який здійснює торгівлю тютюновими виробами в торгівельному кіоску за зазначеною адресою, є ПП «Річер»., на якого і покладено обов`язок забезпечити продаж тютюнових виробів, маркованих в установленому порядку, що, в свою чергу, і є підтвердженням сплати цим суб`єктом господарювання відповідного податку.

Крім того, до протоколу не додано жодних належних, допустимих, достовірних доказів, передбачених ст.251 КУпАП, які б підтверджували, що в зазначені день, час та місці ОСОБА_1 дійсно здійснила продаж цигарок без марок акцизного податку, враховуючи при цьому, що торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

Згідно Протоколу особистого огляду, огляду речей, вилучених речей від. 26.01.2023 р. тютюнові вироби, які були вилучені у ОСОБА_1 під час огляду 26.01.2023 року, посадовою особою ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Жмур М.С., на підставі ст.264,265 КУпАП в присутності понятих ОСОБА_3 та ОСОБА_4 проведено особистий огляд речей ОСОБА_1 у якої виявлено та вилучено цигарки: «Прима» БФ у кількості 40 пачок, «Compliment red» у кількості 10 пачок, «Кyiv Classic» у кількості 30 пачок, «Compliment Original» у кількості 20 пачок, «Sobranie» у кількості 20 пачок, «Marble» у кількості 30 пачок, а загалом 150 (сто п`ятдесят) пачок.

Відповідно до ст. 264 КУпАП особистий огляд може провадитись уповноваженими на те посадовими особами органів Національної поліції. Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. Огляд речей може провадитись уповноваженими на те посадовими особами відповідних органів у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. У невідкладних випадках зазначені речі, предмети може бути піддано оглядові з участю двох понятих під час відсутності власника (володільця).

Суд вважає вказаний протокол недопустимим доказом, оскільки особистий огляд проведений з порушенням вимог ст.264 КУпАП, відповідно до якої особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. В даному випадку особистий огляд у ОСОБА_1 проведений поліцейським чоловічої статі у присутності понятих чоловічої статті.

В той же час, протокол огляду місця події, який повинен проводитись з дозволу власника (законного володільця) нежитлового приміщення, в справі відсутній. Відомості про те, що виявлені тютюнові вироби без марок акцизного податку були оглянуті в присутності їх власника (володільця) - відповідного суб`єкта господарювання, який має право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, матеріали справи не містять, хоча за доводами самої ОСОБА_1 така особа була безпосередньо запрошена на місце події. При цьому, відомості про те, що виявлені тютюнові вироби не марковані марками акцизного податку, в даному протоколі відсутня. Інформація про грошові кошти, отриманих від продажу незаконних тютюнових виробів, не зазначена.

Суд зауважує, що сам по собі факт виявлення в приміщенні торгівельного павільйону тютюнових виробів без марок акцизного податку не свідчить про здійснення торгівлі ними особою, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Належних доказів на підтвердження наявності складу правопорушення матеріали справи не містять, доказами вчинення адміністративного правопорушення лише рапорти працівників поліції слугувати не можуть. Зокрема Верховний Суд у рішенні від 20.05.2020 р. по справі №524/5741/16-а дійшов висновку, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

До справи додано DVD диск із відеозаписом правопорушення, однак у самому адміністративному протоколі не зазначено посилання, що здійснювалась відеофіксація, не зазначено назву технічного засобу яким вона здійснювалась та не вказано у протоколі, що диск додано до протоколу про АПП. Верховний Суд України 13.02.2020 року у справі № 524/9716/16-а роз`яснив, що у постанові в справі про АПП повинно бути зазначено посилання на те, що проводився відеозапис та посилання на технічний засіб яким такий запис здійснювався. В разі відсутності такого посилання такий відеозапис судом визнається недопустимим доказом і не може бути використаний як доказ у справі.

В даному випадку компетенція суду поширюється виключно на вирішення питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого виключно ч.1ст.156 КУпАП, вирішення питання про відповідальність іншого складу правопорушення , перебуває поза межами компетенції суду при розгляді цієї справи. З огляду на викладене, оскільки суд не наділений повноваженнями проводити оперативно-розшукові заходи, збирати докази, справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, оскільки на думку суду ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, за відсутності належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів іншого.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи в кіоску «Бахчисарай» за адресою: м.Запоріжжя, вул. Маршала Судця 2, господарську діяльність в якому здійснює ПП «Річез» поліцейськими під час огляду виявлені та вилучені тютюнові вироби цигарки: «Прима» БФ у кількості 40 пачок, «Compliment red» у кількості 10 пачок, «Кyiv Classic» у кількості 30 пачок, «Compliment Original» у кількості 20 пачок, «Sobranie» у кількості 20 пачок, «Marble» у кількості 30 пачок, а загалом 150 (сто п`ятдесят) пачок, без марок акцизного податку.

Отже, вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу на території України, і відповідно є предметом протиправного діяння і речовими доказами у цій справі.

КУпАП не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним за аналогію закону застосувати положення ст.100 КПК України, яка регулює питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч.9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Вимогами частини 6 статті 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Тютюнові вироби (цигарки) без марок акцизного податку: цигарки: «Прима» БФ у кількості 40 пачок, «Compliment red» у кількості 10 пачок, «Кyiv Classic» у кількості 30 пачок, «Compliment Original» у кількості 20 пачок, «Sobranie» у кількості 20 пачок, «Marble» у кількості 30 пачок, а загалом 150 (сто п`ятдесят) пачок, які згідно рапорту Ст. ДОП СП ВП№5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області ст. лейтенанта поліції Алії Бучаксийської від 26.01.2023 року здані в камеру зберігання речових доказів згідно протоколу вилучення речей, які було вилучено під час складання адміністративного протоколу (АП ВАВ №447942) для подальшого зберігання - є речовими доказами, долю яких суд повинен вирішити.

Передавати конфісковане майно на потреби ЗСУ дозволено згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.02.2022 № 186-р, а також відповідно до рішень військового командування про примусове відчуження або вилучення майна, ухвалених на підставі приписів Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Також, слід зазначити, що 24 лютого 2022 року в Україні на підставі указу Президента України № 64/2022, введено військовий стан. 24 лютого 2022 в Запорізькій області на підставі указу Президента України № 68/2022 створено Запорізьку обласну військову адміністрацію.

Статтею 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року № 389-VIII визначено, що військове командування разом із військовими адміністраціями можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, а саме - примусово відчужувати майно, що перебуває у приватній або комунальній власності, вилучати майно державних підприємств, державних господарських об`єднань для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану в установленому законом порядку та видавати про це відповідні документи встановленого.

Враховуючи, що суд прийшов до висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, однак власника вилученого майна встановлено не було, а самі вилучені тютюнові вироби не мають марок акцизного податку, але мають певну цінність та можуть бути використані на потреби Збройних Сил України, суд вважає за можливе конфіскувати зазначені речові докази на користь ЗСУ.

Керуючись ст.7,9,ч.1 ст.156,245,247,251,252,256,265,268, 277, 280,283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративного правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені протоколом особистого огляду, огляду речей, вилучених речей від. 26.01.2023 р. тютюнові вироби, які були вилучені у ОСОБА_1 під час огляду 26.01.2023 року, посадовою особою ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Жмур М.С., а саме цигарки:

«Прима» БФ у кількості 40 пачок,

«Compliment red» у кількості 10 пачок,

«Кyiv Classic» у кількості 30 пачок,

«Compliment Original» у кількості 20 пачок,

«Sobranie» у кількості 20 пачок,

«Marble» у кількості 30 пачок,

а загалом 150 (сто п`ятдесят) пачок - конфіскувати на користь Збройних Сил України.

Передати конфісковане на потреби Збройних Сил України через акт приймання-передачі товару.

Про виконання постанови в частині конфіскації майна повідомити суд.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного шляхом подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Л.Г. Салтан