ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/208/23 Справа № 216/5627/22 Суддя у 1-й інстанції - Хомик І.І. Суддя у 2-й інстанції - Сєдих А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2023 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Сєдих А.В., за участю особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисників Андруха В.В. та Лоскутова Т.О. розглянувши апеляційну скаргу захисників Андруха В.В. та Лоскутова Т.О. на постанову судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зборів, Тернопільської області, РНОКПП: НОМЕР_1 , громадянина України, одруженого, на посаді заступника начальника штабу з мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_3, підполковник, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним в правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.172-20 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3 655 гривень в дохід держави.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду Начальником штабу-заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 підполковником ОСОБА_2 складений протокол про адміністративне правопорушення серії ОДХ № 00419 від 02.12.2022 року відносно ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, відповідно до якого встановлено, що підполковник ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу за контрактом, та проходячи її у ІНФОРМАЦІЯ_3, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, перебуваючи у АДРЕСА_2, близько 17:54 год. 01 грудня 2022 року, знаходився в стані алкогольного сп`яніння, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Постановою Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним в правопорушенні, передбаченому ч.3 ст.172-20 КУпАП та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 3 655 гривень в дохід держави.

На вказану постанову суду адвокати Андруха В.В. та Лоскутов Т.О. в інтересах ОСОБА_1 , подано апеляційну скаргу в якій просять скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у вищевказаній справі відносно ОСОБА_1 , у зв`язку із відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги вказують, що постанова суду є незаконною, необґрунтованою та невмотивованою, у зв`язку з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідністю висновків суду обставинам справи та порушенням норм матеріального й процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, внаслідок чого підлягає скасуванню з огляду на наступні підстави.

Вважають, що судом першої інстанції було порушено право ОСОБА_1 на справедливий суд.

Вважають, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням норм процесуального права, а тому є недійсним, оскільки складений пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Вказують, що зі змісту протоколу не вбачається, які саме ознаки алкогольного сп`яніння надали право стверджувати особі, яка склала протокол про перебування ОСОБА_1 в стані сп`яніння.

Зазначають, що особа, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не встановила місце вчинення адміністративного правопорушення.

Також зазначають, що огляд за допомогою спеціального засобу проводив начальник групи ІНФОРМАЦІЯ_3 майор ОСОБА_3 , котрий виступає свідком по справі й надавав пояснення.

Вважають, що огляд проведено із очевидним порушенням порядку, оскільки військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_4 з метою встановлення стану сп`яніння, у тому числі алкогольного, не мали права його проводити. У разі виявлення ознак алкогольного сп`яніння, вони повинні ініціювати проходження огляду у спеціально уповноваженому закладі охорони здоров`я, й лише після отримання результатів у фахівця профільного закладу охорони здоров`я, вирішувати питання, за наявності підстав, щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Зазначають, що відповідно до змісту результату тесту на алкоголь, дата повірки приладу 07.10.2021 року, тоді як відповідно до змісту свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки 07.10.2022 року. Ця розбіжність в один рік. свідчить про незаконність використання вказаного приладу (засобу).

Також вказують, що зі змісту протоколу пояснення свідків надано 02.11.2022, тоді як фактично зі змісту пояснень вбачається, що вони надавались 02.12.2022.

Зазначають, що зміст письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_3 підтверджує лише факт та результат проходження тесту на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , та вони не підтвердили жодної із ознак сп`яніння, які були б очевидними.

Вказують, що ОСОБА_1 не підписував заяв до суду про розгляд без його участі й чекав інформування суду про дату та час розгляду справи.

Сторони про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, вислухавши думку ОСОБА_1 та його захисників, які підтримали апеляційну скаргу, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржувана постанова скасуванню з таких підстав.

За приписами ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення між іншим повинна містити в собі опис обставин правопорушення, встановлених під час розгляду справи.

Але, всупереч вказаним нормам в оскарженій постанові судді зазначені лише фактичні обставини правопорушення, як вони викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ОДХ № 00419 від 02.12.2022 року, складеного стосовно ОСОБА_1 . А вказівки про те, які обставини вчинення правопорушення визнав доведеним суддя, оскаржена постанова взагалі не містить.

Тому, висновок судді про вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, без встановлення фактичних обставин цього правопорушення є необґрунтованим і незаконним, що є підставою для скасування оскарженої постанови.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 ст.172-20 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені особою в умовах особливого періоду.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ОДХ № 00419 від 02.12.2022 року зазначено, що ОСОБА_1 , який є підполковником, заступником начальника штабу з мобілізаційної роботи ІНФОРМАЦІЯ_3, будучи військовослужбовцем, призваним на військову службу за контрактом та проходячи її у ІНФОРМАЦІЯ_3, діючи умисно, протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, в умовах особливого періоду, перебуваючи у АДРЕСА_2, близько 17:54 год. 01 грудня 2022 року, знаходилась на території ІНФОРМАЦІЯ_3 знаходився в стані алкогольного сп`яніння.

З пояснень свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 вбачається, що в їх присутності за допомогою технічного засобу було проведено огляд ОСОБА_1 , в ході якого було виявлено, що останній знаходиться в стані алкогольного сп`яніння.

Факт знаходження ОСОБА_1 під час виконання службових обов`язків у стані алкогольного сп`яніння підтверджувався актом огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням технічного засобу алкотестеру Алконт-М №00293, згідно якого у ОСОБА_1 виявлено алкоголь в крові у кількості 2,03 промиле.

За приписами Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» №1324-VII від 05.06.2014 міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачі вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихується» встановлено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1747 від 13.10.2016 і становить 1 рік.

До матеріалів справи долучено свідоцтво №366235 від 07.10.2022 року про перевірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки, видане ДП Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації, про те що прилад спеціалізований для вимірювання концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається Алконт-М зав.№00293-15 відповідає вимогам Керівництва з експлуатації. (а.с.9)

Проте, згідно роздруківки застосування того же технічного приладу від 01.12.2022 р. (а.с.7), долученої до акту огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 (а.с.8) дата повірки технічного засобу зазначена 07.10.2021 р. Тобто, виходячи з цієї роздруківки на час проведення огляду ОСОБА_1 01.12.2022 р. сплив час дії попередньої повірки спеціалізованого приладу для вимірювання концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, і він не міг бути застосований при цьому огляді.

Обидва документи, які містять суперечливі дані про час проведення повірки алкотестера, надані суду Військовою службою правопорядку, службова особа якої склала протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Відповідно, до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, надані суперечливі дані щодо можливості використання алкотестеру Алконт-М зав.№00293 при проведенні огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння. А відтак, данні про показники вимірювання концентрації парів етанолу в повітрі, що видихається, отримані в наслідок цього огляду, є сумнівними. Тому, вважаю що, факт находження ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння при його огляду 01.12.2022 р. не підтверджено поза розумним сумнівом. Відповідно, в наслідок судового розгляду не було доведено склад та подію правопорушення, передбаченого ч.3ст.172-20 КУпАП.

Показання свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_3 про те, що в наслідок огляду ОСОБА_1 виявлено стан алкогольного сп`яніння останнього, є похідними від результатів вказаного огляду, проведеного із застосуванням алкотестеру. І ці показання з в рахуванням сумнівності достовірності показів алкотестера не можуть бути розцінені, як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.

Згідно ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисників Андруха В.В. та Лоскутова Т.О. задовольнити.

Постанову судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2022 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч. 3 ст.172-20 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя