Справа 688/274/23
№ 3/688/122/23
Постанова
Іменем України
28 лютого 2023 року м. Шепетівка

Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області

у складі: головуючого судді Цідик А.Ю.,

за участю: секретаря судового засідання Чернецької І.С.,

особи, яка притягається до адміністративної

відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника Піскаревської А.В.,

прокурора Яруша Р.Ф.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Шепетівка матеріали, які надійшли від заступника голови Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 ,
за ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що не повідомив про реальний конфлікт інтересів та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв відповідні рішення.
Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення № 34-01/2 від 10.01.2023, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Шепетівського міського голови, всупереч вимогам пп. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 09.09.2022 не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у межах реалізації службових повноважень щодо укладення договорів від імені виконавчого комітету, та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, уклавши договір від 09.09.2022 № 549 про поставку та передачу у власність виконавчому комітету Шепетівської міської ради товару на загальну суму 55 400,00 грн з керівником ТОВ «Терра Капітал Груп» ОСОБА_2 , який є одноособовим засновником зазначеного товариства, та здійснив добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році, чим вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно із протоколом про адміністративне правопорушення № 34-01/1 від 10.01.2023, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Шепетівського міського голови, всупереч вимогам пп. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 26.01.2021, 22.02.2021, 22.03.2021, 26.04.2021, 20.05.2021, 23.06.2021, 23.07.2021, 20.08.2021, 23.09.2021, 23.10.2021, 23.11.2021, 21.12.2021, 20.01.2022, 23.02.2022, 23.03.2022, 25.04.2022, 23.05.2022, 21.06.2022, 20.07.2022, 22.08.2022, 21.09.2022, 24.10.2022 не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у межах реалізації службових повноважень щодо матеріального заохочення працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів, та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, підписавши розпорядження: від 26.01.2021 № 09.04-20/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за січень 2021 року», від 22.02.2021 № 09.04-33/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за лютий 2021 року», від 22.03.2021 № 09.04-63/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за березень 2021 року», від 26.04.2021 № 09.04-74/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за квітень 2021 року», від 20.05.2021 № 09.04-108/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за травень 2021 року», від 23.06.2021 № 09.04-133/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за червень 2021 року», від 23.07.2021 № 09.04-146/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за липень 2021 року», від 20.08.2021 № 09.04-157/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за серпень 2021 року», згідно з якими встановлено розміри премій, зокрема і заступникам міського голови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які здійснили добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році, а також прийняв рішення, підписавши розпорядження: від 23.09.2021 № 09.04-177/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за вересень 2021 року», від 23.10.2021 № 09.04-194/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за жовтень 2021 року», від 23.11.2021 № 09.04-208/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за листопад 2021 року», від 21.12.2021 № 09.04-224/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за грудень 2021 року», від 20.01.2022 № 09.04-14/2022-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за січень 2022 року», від 23.02.2022 № 04.1-04-25/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за лютий 2022 року», від 23.03.2022 № 04.1-04-35/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за березень 2022 року», від 25.04.2022 № 04.1-04-42/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за квітень 2022 року», від 23.05.2022 № 04.1-04-52/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за травень 2022 року», від 21.06.2022 № 04.1-04-56/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за червень 2022 року», від 20.07.2022 № 04.1-04-62/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за липень 2022 року», від 22.08.2022 № 04.1-04-79/2022 «Про преміювання працівників апарату і міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за серпень 2022 року», від 21.09.2022 № 04.1-04-91/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за вересень 2022 року», від 24.10.2022 № 04.1-04-100/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за жовтень 2022 року», згідно з якими встановлено розміри премій, зокрема і заступнику міського голови ОСОБА_4 , який здійснив добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році, чим вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП не визнав, свої письмові пояснення підтримав у повному обсязі та суду пояснив, що події щодо надходження добровільних внесків фізичних осіб до його виборчого фонду відбувалися під час участі у місцевих виборах 25.10.2020 року з виборів міських голів. На час вказаної події він не входив в коло осіб, щодо яких встановлені обмеження щодо одержання подарунків у розумінні статті 23 Закону України "Про запобігання корупції", а тому висновок Національного агентства про можливість застосування презумпції наявності конфлікту інтересів, суть приватного інтересу в якому полягає у прагненні віддячити особі, від якої отримано подарунок особою, уповноваженою на виконання функцій держави/місцевого самоврядування, є помилковим. Кваліфікація добровільних внесків до виборчого фонду кандидата на посаду міського голови як подарунку у розумінні положень Закону України "Про запобігання корупції" суперечить положенням чинного законодавства. Виборчий фонд кандидата на посаду міського голови формується за рахунок його власних коштів та добровільних внесків фізичних осіб, а використання коштів з рахунків виборчого фонду здійснюється у безготівковій формі розпорядником, яким може бути кандидат на посаду міського голови або особа, призначена ним з числа довірених осіб. Національним агентством з питань запобігання корупції було надано Роз`яснення №11 від 29.12.2021 року, у пункті 141 якого зазначено, що "внески, здійснені до виборчого фонду кандидата на пост міського голови, за дотримання умов положень Виборчого кодексу України, не є доходами відповідних кандидатів." Відповідно до остаточного Звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду від 28.10.2020 року, усього надійшло коштів на поточний рахунок виборчого фонду 246 405,14 грн., які повністю використано, тобто кошти внесені особисто кандидатом, так і добровільні внески фізичних осіб повністю використані і жодних перерахувань із поточного рахунку виборчого фонду на його особистий поточний банківський рахунок не здійснювалось. Отже, будь-які грошові кошти, перераховані як добровільні внески на поточний рахунок виборчого фонду кандидата на посаду міського голови ОСОБА_1 не є подарунком і взагалі не є його доходом. Тому, твердження про отримання ним подарунків від ОСОБА_2 , чи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не відповідають дійсності і вимогам чинного законодавства.
Твердження про те, що його повноваження є дискреційними, і він має можливість відповідно до своїх повноважень щодо укладення договорів закупівлі товарів, самостійно розглядати пропозиції продавців, визначати вартість товару, порядок поставки та характеристики товару і, відповідно, прийняти рішення про укладення такого договору з тим чи іншим продавцем є помилковими. Укладати від імені територіальної громади, подавати їх на затвердження відповідної ради є його прямим обов`язком міського голови. Згідно договору №549 від 09.09.2022 року закупівля товару за ним, здійснювалася виконавчим комітетом Шепетівської міської ради та на виконання "Програми заходів національного спротиву Шепетівської міської територіальної громади на 2022 рік", яка затверджена рішенням сесії міської ради від 18 березня 2022 року № 1 (тобто не з питань, що охоплюються положеннями ч.ч. 4,5 ст. 9 Закону України "Про правовий режим воєнного стану"), а у зв`язку з нагальною потребою та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".

Командир військової частини просив забезпечити допомогу для військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_1 , у вигляді закупівлі та передачі для потреб батальйону наступного майна: АКБ 6-СТ-140 10 шт., згідно рахунку фактури ТОВ «ТЕРРА КАПІТАЛ ГРУП» № 14 від 18.08.2022 року, що додається; павербанк 25 шт.; інвертор 12-220 В 1 кВт 10 шт. Як слідує з договору №549 від 09.09.2022 року закупівля товару (найменування товару: згідно накладної) здійснена у зв`язку з нагальною потребою та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 .

Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Шепетівської міської ради, було затверджене рішенням сесії міської ради від 30.11.2020 №15. Пунктом 3 цього Положення передбачено порядок підготовки, погодження розпоряджень, умов встановлення/не встановлення премій та їх погодження і суб`єктивний склад осіб, відповідальних за кожну з дій. Згідно з п. 4 цього Положення міський голова може встановлювати розміри премії, зокрема, керівникам управлінь, відділів, служб та секторів - з врахуванням пропозицій секретаря ради, заступників міського голови і керуючого справами виконавчого комітету, яким вони підпорядковані. Іншим працівникам виконавчих органів - з врахуванням пропозицій керівників відповідних виконавчих органів ради за погодженням із міським головою (п.п. 4.1., 4.2.). Тобто, міський голова може самостійно встановлювати розміри премій лише працівникам, вказаним у пункті 4 Положення. Посада заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, віднесена до апарату міської ради та її виконавчого комітету.

Розмір премії заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 , ОСОБА_4 не міг визначатися ним одноособово, оскільки на встановлення та визначення розміру премії останніх, поширюються загальні вимоги п. 3 Положення, відповідно до якого розпорядження міського голови про преміювання посадових осіб апарату готуються відділом з питань кадрової та режимно-секретної роботи до 25 числа місяця, за який здійснюється преміювання, на підставі складених ним списків працівників для преміювання, підписаних керуючим справами виконавчого комітету. Загальний та організаційний відділи виконавчого комітету Шепетівської міської ради подають керуючому справами виконавчого комітету до 20 числа місяця, за який здійснюється преміювання, інформацію про порушення термінів виконання рішень Шепетівської міської ради, виконавчого комітету, розпоряджень міського голови, розгляду листів установ, організацій, звернень громадян.

Спірні розпорядження готувалися відділом з питань кадрової роботи на підставі складених списків працівників для преміювання, підписаних керуючим справами виконавчого комітету, з визначенням розміру премій у них в межах затвердженого фонду оплати праці, що складався з річного фонду преміювання та економії фонду по оплаті праці, що доводились відділом фінансово-господарського забезпечення, в тому числі, як в частині преміювання заступників міського голови, так і всіх інших працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів. Щомісячна премія виплачувалась усім працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради за результатами роботи за відповідний місяць у відсотках до посадового окладу з урахуванням доплати за ранг, вислугу років, надбавок, окрім тих працівників, у кого були наявні дисциплінарні стягнення, що передбачено п. 2.5 Положення. Згідно пункту 2 Положення премія виплачується працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Шепетівської міської ради після підписання відповідних розпорядчих документів міським головою. Вказав, що він особисто не складав списки, не встановлював розмір премії, в тому числі заступникам міського голови, і самостійно не передбачав умови, за наявності яких встановлюється чи виплачується премія, тобто не мав дискреційних повноважень, що виключає наявність конфлікту інтересу.

Захисник вважав, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки аналіз законодавства та матеріалів про адміністративні правопорушення в сукупності свідчать, що Національним агентством не доведено наявності факту приватного інтересу, як складової реального конфлікту інтересів. В протоколах не вказано жодних обставин, які вказують на наявність факту приватного інтересу, не надано жодних доказів, які б свідчили, що кошти виборчого фонду є подарунком для ОСОБА_1 чи його близьким особам, в розумінні Закону України "Про запобігання корупції".

З рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 22 березня 2022 року №60 слідує, що на виконання Постанови КМУ №169 від 28 лютого 2022 р., з метою своєчасного виконання заходів щодо захисту національних інтересів України, забезпечення потреб безпеки та оборони останній визначив перелік та обсяги закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, що здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", згідно з додатком. В подальшому рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19 серпня 2022 року №232 внесено зміни до рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 22.03.2022 року №60 та викладено додаток до рішення в новій редакції. В додатку до даного рішення, серед Переліку та обсягів закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану, що здійснюються без застосування процедур закупівель та спрощених закупівель, визначених Законом України "Про публічні закупівлі" у п. 22 визначено: "електротехнічне устаткування, апаратура та освітлювальне устаткування", до якого відноситься акумуляторна кислотна батарея.
Згідно положень підпункту 1 пункту Постанови КМУ № 169 від 28 лютого 2022 р. без застосування спрощеної закупівлі та/або електронного каталогу може здійснюватись придбання товарів, робіт або послуг, вартість яких становить або перевищує 50 тис. гривень у разі, якщо, зокрема існує нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв`язку із виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення спрощеної закупівлі або застосування електронного каталогу.
Мінекономіки Листом від 19.07.2022 зазначає: «водночас підстави, за наявності яких замовник укладає договір про закупівлю без застосування спрощеної закупівлі та/або електронного каталогу, можуть бути підтверджені як внутрішніми документами (наприклад, наказом, розпорядженням, доповідною/службовою запискою, протоколом тощо), так і зовнішніми документами (наприклад, листом військової адміністрації, або військового командування, або компетентних органів влади, установ, підприємств, організацій тощо).

Як слідує з акта приймання-передачі від 16.09.2022 року комісією виконавчого комітету Шепетівської міської ради передано для військової частини НОМЕР_1 Шепетівського батальйону ТрО АКБ 6-ст-140 10 шт., вартістю 55400,00 грн.

Отже, підписавши договір №549 від 09.09.2022 року з ТОВ «ТЕРРА КАПІТАЛ ГРУП» від імені виконавчого комітету Шепетівської міської ради, ОСОБА_1 діяв виключно у межах своїх повноважень відповідно до вимог п. 16 ч. 4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". При цьому всі рішення приймалися колегіальним органом - виконавчим комітетом Шепетівської міської ради, в тому числі з фінансових питань, згідно постанови Уряду від 11.03.2022 року №252, прийняття рішення про закупівлю, обрання та проведення процедури чи без проведення процедури закупівлі здійснювалися Уповноваженою особою, проект договору із визначенням його умов розроблявся у відділі правового та кадрового забезпечення апарату міської ради та її виконавчого комітету, а контроль за його виконанням здійснювався комісійно, що також виключає можливість визначення ним умов Договору №549 від 09.09.2022 року чи контролю за його виконанням. Вказане виключає наявність реального конфлікту інтересів у зв`язку з відсутністю дискреційних повноважень на прийняття рішення. Національним агентством не надано жодних доказів того, що мав місце приватний інтерес і такий інтерес мав вплив на об`єктивність прийняття рішення.

Враховуючи, що Національним агентством не визначено і не підтверджено наявність у ОСОБА_1 . приватного інтересу, не підтверджено наявності дискреційних повноважень на прийняття рішення, не підтверджено наявність факту суперечності між приватним інтересом і представницькими/службовими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, то твердження, що він відповідно до своїх повноважень, мав можливість самостійно розглядати пропозиції продавців, визначати вартість товару, порядок поставки та характеристики товару і, відповідно, прийняти рішення про укладення такого договору з тим чи іншим продавцем, тому приватний інтерес, зумовлений отриманням від ОСОБА_2 подарунка у вигляді добровільних внесків, вплинув на неупереджену оцінку при виборі постачальником товару ТОВ "Терра Капітал Груп", не ґрунтуються на вимогах закону.

Для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити та довести наявність обов`язкової сукупності юридичних фактів, що становлять об`єктивну сторону інкримінованого правопорушення. За відсутності хоча б одного з таких фактів реальний конфлікт інтересів не виникає, а за відсутності складу правопорушення виключається можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності та є підставою для закриття провадження у справі.
Просили провадження в справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Прокурор у судовому засіданні вважав вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень доведеною та просив призначити стягнення в межах санкції статті.
Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов до таких висновків.
Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Встановлено, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді Шепетівського міського голови з 19.11.2020 та відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», примітки до статті 56, є суб`єктом відповідальності, за правопорушення пов`язані з корупцією.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно (п. 2) та не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п. 3).

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 не повідомив про реальний конфлікт інтересів та в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення, а саме: уклав договір про поставку та передачу у власність виконавчому комітету Шепетівської міської ради товару на загальну суму 55 400,00 грн з керівником та одноособовим засновником ТОВ «Терра Капітал Груп» ОСОБА_2 , який здійснив добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році; підписав відповідні розпорядження про преміювання заступників міського голови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які здійснили добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
За змістом статті 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо допускала настання цих наслідків.
Частина 1 статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частина 2 цієї статті за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Згідно з п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.
Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу, але всупереч цих вимог, відповідного доказового матеріалу у справі на обґрунтування складених протоколів про адміністративне правопорушення не забезпечено.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи з аналізу загальних положень Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України "Про запобігання корупції", суд звертає увагу, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Судом встановлено, що 18.08.2022 командир військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 звернувся до Шепетівського міського голови ОСОБА_1 з листом за №1375, в якому просив забезпечити допомогу для військової частини у вигляді закупівлі та передачі для потреб батальйону акумуляторні кислотні батареї (АКБ) в кількості 10 штук, згідно з рахунком-фактурою ТОВ «Терра Капітал Груп» №14 від 18.08.2022, що додавався до вказаного листа.
Згідно з рахунком-фактурою ТОВ «Терра Капітал Груп» №14 від 18.08.2022 вартість вказаних АКБ в кількості 10 штук становила 55400 грн, тобто 5540 грн за одну.
09.09.2022 ОСОБА_1 , діючи від імені виконавчого комітету Шепетівської міської ради, як міський голова, уклав з ТОВ «Терра Капітал Груп» договір №549.

Відповідно до умов вказаного договору на загальну суму 55400 грн, продавець - ТОВ «Терра Капітал Груп» зобов`язується поставити та передати у власність покупця - виконавчого комітету Шепетівської міської ради товар згідно з даним договором, у кількості та за ціною, вказаною в накладній, яка підтверджує прийом-передачу товару та є невід`ємною частиною договору.

У п. 1.3 вказаного договору зазначено, що закупівля здійснена на виконання «Програми заходів національного спротиву Шепетівської міської територіальної громади на 2022 рік", у зв`язку з нагальною потребою та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану".

Від імені продавця вказаний договір підписав директор ТОВ «Терра Капітал Груп» ОСОБА_6 , який відповідно до витягу з ЄРПОУ є засновником вказаного товариства.
13.09.2022 уповноважена особа виконавчого комітету Шепетівської міської ради прозвітувала про вказану закупівлю на підставі договору між виконавчим комітетом та ТОВ «Терра Капітал Груп», зазначивши відомості про договір та оприлюднивши звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель на сайті prozorro.gov.ua.
16.09.2022 відповідно до акта приймання-передачі комісії виконавчого комітету Шепетівської міської ради придбаний товар за договором №549 від 09.09.2022 переданий для військової частини НОМЕР_1 .
Відповідно до остаточного Звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду ОСОБА_1 від 28.10.2020 року, усього надійшло коштів на поточний рахунок виборчого фонду 246 405,14 грн., які повністю використано. З них 14 000 грн були внесені фізичною особою ОСОБА_2 .
Згідно з ч. 1 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб.

Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» рішення, прийняте особою, зазначеною у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються такими, що прийняті в умовах конфлікту інтересів, і на ці рішення розповсюджуються положення статті 67 цього Закону.

З огляду на вказані вимоги закону, згідно якого кандидати в міські голови не є суб`єктами вищевказаного положення, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 11 Закону України "Про запобігання корупції", Національним агентством з питань запобігання корупції було надано Роз`яснення №11 від 29.12.2021 року, у пункті 141 яких зазначено, що "внески, здійснені до виборчого фонду кандидата на пост міського голови, за дотримання умов положень Виборчого кодексу України, не є доходами відповідних кандидатів. Так само не є доходом невикористані кошти з виборчого фонду, повернені у розмірі, що не перевищує розміру власних коштів кандидата, внесених до його виборчого фонду".
Відповідно до ч. 3 ст. 51 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» виконавчий комітет ради утворюється у складі відповідно сільського, селищного, міського голови, районної у місті ради - голови відповідної ради, заступника (заступників) сільського, селищного, міського голови, голови районної у місті ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету, а також керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, інших осіб. Отже, виконавчий комітет відповідної ради є колегіальним органом.
Враховуючи викладене і те, що ОСОБА_1 , укладаючи спірний договір діяв не в межах дискреційних повноважень від імені ради в силу ч. 8 ст. 9 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», а виконував рішення колегіального органу, яким є виконавчий комітет Шепетівської міської ради на виконання «Програми заходів національного спротиву Шепетівської міської територіальної громади на 2022 рік", у зв`язку з нагальною потребою та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 28 лютого 2022 р. № 169 "Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану", суд дійшов висновку, що в його діях відсутній приватний інтерес, який суперечить службовим чи представницьким повноваженням, що реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Судом також встановлено, що рішенням Шепетівської міської ради від 19.11.2020 року повідомлено про обрання і визнання повноважень Шепетівського міського голови ОСОБА_1 .
Згідно з рішенням сесії міської ради від 30 листопада 2020 року № 8 "Про затвердження на посадах заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та керуючого справами виконавчого комітету міської ради" затверджено на посаді заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Розпорядженням від 30.11.2020 року №0904-252/2020 виконавчим комітетом Шепетівської міської ради прийнято на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_4 .
Розпорядженням від 02.12.2020 року №0904-261/2020 виконавчим комітетом Шепетівської міської ради прийнято на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_3 .
ОСОБА_1 підписав розпорядження: від 26.01.2021 № 09.04-20/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за січень 2021 року», від 22.02.2021 № 09.04-33/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за лютий 2021 року», від 22.03.2021 № 09.04-63/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за березень 2021 року», від 26.04.2021 № 09.04-74/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за квітень 2021 року», від 20.05.2021 № 09.04-108/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за травень 2021 року», від 23.06.2021 № 09.04-133/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за червень 2021 року», від 23.07.2021 № 09.04-146/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за липень 2021 року», від 20.08.2021 № 09.04-157/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за серпень 2021 року», згідно з якими встановлено розміри премій, зокрема і заступникам міського голови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які здійснили добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році.
Крім того, ОСОБА_1 підписав розпорядження: від 23.09.2021 № 09.04-177/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за вересень 2021 року», від 23.10.2021 № 09.04-194/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за жовтень 2021 року», від 23.11.2021 № 09.04-208/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за листопад 2021 року», від 21.12.2021 № 09.04-224/2021-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за грудень 2021 року», від 20.01.2022 № 09.04-14/2022-р/к «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за січень 2022 року», від 23.02.2022 № 04.1-04-25/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за лютий 2022 року», від 23.03.2022 № 04.1-04-35/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за березень 2022 року», від 25.04.2022 № 04.1-04-42/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за квітень 2022 року», від 23.05.2022 № 04.1-04-52/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за травень 2022 року», від 21.06.2022 № 04.1-04-56/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за червень 2022 року», від 20.07.2022 № 04.1-04-62/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за липень 2022 року», від 22.08.2022 № 04.1-04-79/2022 «Про преміювання працівників апарату і міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за серпень 2022 року», від 21.09.2022 № 04.1-04-91/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за вересень 2022 року», від 24.10.2022 № 04.1-04-100/2022 «Про преміювання працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів за жовтень 2022 року», згідно з якими встановлено розміри премій, зокрема і заступнику міського голови ОСОБА_4 , який здійснив добровільні внески до виборчого фонду ОСОБА_1 під час виборів Шепетівського міського голови у 2020 році.
Відповідно до остаточного Звіту про надходження та використання коштів виборчого фонду ОСОБА_1 від 28.10.2020 року, усього надійшло коштів на поточний рахунок виборчого фонду 246 405,14 грн., які повністю використано. З них 1000 грн було внесено фізичною особою ОСОБА_3 , та ОСОБА_4 5000 грн та 1550 грн, всього 6550 грн.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09.03.2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів" передбачено право керівників органів, зазначених у пункті 1 цієї постанови, у межах затвердженого фонду оплати праці здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вклад, в загальні результати роботи, зокрема, з 1 січня 2007 р. - у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці. Конкретні умови, порядок та розміри преміювання працівників визначаються у положенні про преміювання відповідного органу.

Положення про преміювання та надання матеріальної допомоги працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Шепетівської міської ради, було затверджене рішенням сесії міської ради від 30.11.2020 №15.

Відповідно до п. 2 вказаного Положення премія виплачується працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів Шепетівської міської ради після підписання відповідних розпорядчих документів міським головою. Такими документами є: рішення міської ради, розпорядження міського голови, погодження міського голови. Відповідно до п. 2.6.2 преміювання заступників міського голови здійснюється на підставі розпорядження міського голови.

Відповідно до п. 3.1 Положення розпорядження міського голови про преміювання посадових осіб апарату готуються відділом з питань кадрової та режимно-секретної роботи до 25 числа місяця, за який здійснюється преміювання, на підставі складених ним списків працівників для преміювання, підписаних керуючим справами виконавчого комітету. Загальний та організаційний відділи виконавчого комітету Шепетівської міської ради подають керуючому справами виконавчого комітету до 20 числа місяця, за який здійснюється преміювання, інформацію про порушення термінів виконання рішень Шепетівської міської ради, виконавчого комітету, розпоряджень міського голови, розгляду листів установ, організацій, звернень громадян.

Відповідно до підпункту 20 ч. 4 ст. 20 Закону України "Про місцеве самоврядування", сільський, селищний, міський голова видає розпорядження у межах своїх повноважень.

Як слідує з матеріалів справи, розпорядження міського голови про преміювання, в т.ч. заступників міського голови ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , за вказані в протоколі періоди готувалися уповноваженим відділом з питань кадрової та режимно-секретної роботи на підставі складених ними ж списків працівників для преміювання, підписаних керуючим справами виконавчого комітету, з визначенням розміру премій у них в межах затвердженого фонду оплати праці, що складався з річного фонду преміювання та економії фонду по оплаті праці, що доводились відділом фінансово-господарського забезпечення для всіх працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів. Щомісячна премія виплачувалась усім працівникам апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів міської ради за результатами роботи за відповідний місяць у відсотках до посадового окладу з урахуванням доплати за ранг, вислугу років, надбавок, окрім тих працівників, у кого були наявні дисциплінарні стягнення, що передбачено п. 2.5 Положення.

Так, з розпоряджень міського голови слідує, що всі заступники міського голови отримували однаковий розмір премії від 30% до 80%, а списки всіх працівників апарату міської ради та її виконавчого комітету, виконавчих органів на одержання премії складені та підписані керуючою справами виконавчого комітету Н.Білас. Будь-яких доказів того, що преміювання заступників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 було здійснено поза межами видатків бюджету на оплату праці чи безпідставно, оскільки вони мали дисциплінарні стягнення, матеріали справи не містять.
З огляду на те, що внески, здійснені ОСОБА_3 , ОСОБА_4 до виборчого фонду кандидата на пост міського голови не є доходами ОСОБА_1 як кандидата і те, що міський голова самостійно не встановлював розміри премій для заступників міського голови, а преміювання відбувалося на підставі чинного Положення про преміювання та він діяв виключно у межах своїх повноважень у відповідності до вимог п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній приватний інтерес, який суперечить службовим чи представницьким повноваженням, що реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Отже, матеріали справи не містять будь-яких даних, які б з достовірністю свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями в момент підписання договору від 09.09.2022 та в момент підписання розпоряджень про преміювання.
З урахуванням фактичних обставин справи, провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутністю у його діях складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Керуючись ст.ст. 245, 247, 251, 268, 273, 280 КУпАП,

постановив:

Провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити за відсутністю в його діях складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня її винесення до Хмельницького апеляційного суду.

Суддя Алла ЦІДИК