Справа №336/7469/23
Провадження №3/336/347/2023
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Звєздова Н.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Відділу поліції №1 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки м. Оріхів Запорізької області, яка (відповідно до протоколу) не працює офіційно, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає (згідно довідки ВПО) за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1

за ч.1 ст. 164 КУпАП,

за участі ОСОБА_1 ,

встановила:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 13.12.2022 серії ВАВ №053343, ОСОБА_1 13.12.2022 о 16.10 годині, знаходячись в приміщенні павільйону з написом «Твої улюблені» здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання відповідно до Закону не маючи документи дозвільного характеру на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги п.1 ст.58 Господарського кодексу України, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення додані:

- копія протоколу огляду та вилучення від 13.12.2022, відповідно до якого у ОСОБА_1 співробітниками поліції в присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 було вилучено 505 пачок сигарет;

- копія протоколу про адміністративне правопорушення від 13.12.2022 серії ВАВ №053344 про притягнення ОСОБА_1 за ч.1 ст. 156 КУпАП;

- доповідна записка щодо розгляду матеріалів ЄО №22351, відповідно до якої до ВП №3 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області 15.11.2022 від співробітника поліції надійшло повідомлення про події зазначені у протоколах від 13.12.2022 серії ВАВ №053343 та серії ВАВ №053344;

- супровідний лис ВП від 15.12.2022 по матеріалам ІТС ІПНМ № 22351 від 13.12.2022;

- копія рапорту поліцейського чергової частини від 13.12.202, відповідно до якого «13.12.2022 о 16.12 год. за адресою: АДРЕСА_3 під час патрулювання за даною адресою було виявлено гр. ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка здійснювала торгівлю цигарок без акцизу та без дозвільних документів»;

- письмові пояснення ОСОБА_1 , відповідно до яких «вона по усній домовленості орендує кіосок по АДРЕСА_4 , де торгує безакцизними цигарками без документів»;

- письмові пояснення ОСОБА_5 від 13.12.2022, відповідно до яких він «він періодично підходить до кіоску з назвою « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_4 та періодично купує у ОСОБА_6 цигарки без наявності на пачках акцизного збору…»;

- копія витягу з ДРРП від 03.09.2021, відповідно до якого нежитлова будівля торгівельного павільйону літ.А , загальною площею 98,3 кв.м. належить на праві приватної власності ОСОБА_7 ;

- копія паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_1 та ОСОБА_5 ;

- відеозапис за фактом складання адміністративного протоколу у відношенні ОСОБА_1 ;

- фотокартки з виглядом розташування торгівельних павільйонів (без наявності прив`язки до конкретної вулиці та будинку), серед яких є кіосок з написом «Твої улюблені». Вказані світлини не несуть будь-якої інформативної і доказової бази, щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй правопорушення;

- фотокартки пачок цигарок, які упаковані у коробку.

В судовому засіданні ОСОБА_1 провину в інкримінованому їй правопорушенні не визнала, суду пояснила, що вона є переселенкою з м. Оріхова, в якому наразі проходять активні бойові дії, пов`язані з повномасштабною агресією Російської Федерації, розпочатої 24.02.2022. ЇЇ будинок було вщент зруйновано, у в`язку з чим, вона вимушена була евакуюватись до м. Запоріжжя, де винаймає квартиру. Влаштуватись офіційно на роботу досить важко, а тому вона погодилася працювати реалізатором (не будучи офіційно працевлаштованою) у вказаному в документах кіоску, в якому продавала цигарки, на яких були відсутні акцизні марки. Вказані сигарети їй надавав роботодавець.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до вимог ст. 245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Так, відповідно до положень ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Норма частини першої ст.164 КУпАП носить бланкетний характер, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила, та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги п.1 ст. 58 ГПК України.

Згідно ч.1 ст. 58 Господарського кодексу України (далі ГКУ), суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Відповідно до ч.1,2 ст.55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: (1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; (2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до особистих пояснень ОСОБА_1 , наданих в судовому засіданні, вона працює неофіційно реалізатором у кіоску по АДРЕСА_4 і не є приватним підприємцем або ФОП. Вона працює як реалізатор та отримує за це заробітну плату.

Докази того, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність (здійснює реалізацію товарів чи послуг та отримує за це прибуток) у вказаному кіоску, тобто, є фізичною особою - підприємцем або керівником господарської організації, матеріали справи не містять.

Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення встановлені у ст. 256 КУпАП, відповідно до якої у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В порушення вказаного, особа, яка слала протокол про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, не зазначила, місце «вчинення правопорушення», оскільки міститься інформація лише про дату та час його скоєння.

Крім того, суд критично ставиться та не приймає до уваги, як до належного доказу винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, долучену до матеріалів справи копію рапорту поліцейського чергової частини від 13.12.202, оскільки у ньому міститься інша адреса вчинення правопорушення ( АДРЕСА_3 ) та прізвище особи, яка його вчинила ( ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ).

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В порушення вищевказаних вимог, до протоколу не додано жодного документу як належного доказу того, що ОСОБА_1 дійсно здійснювала господарську діяльність за вказаною адресою, як то: фото- чи відео- фіксація правопорушення, наявність отриманої від продажу товару виручки (кількість купюр, їх номінал), наявність документів, які б підтверджували здійснення господарської діяльності.

Під господарською діяльністю в ГКУ розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України).

Відповідно до ст.42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тобто, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг, здійснення торгівлі, тощо, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

Згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року за №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

У такому разі громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва, і лише при невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст.164 КУпАП, зокрема провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Згідно зі ст. 10, 11 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків; адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до ст.252КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

В протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 від 13.12.2022 серії ВАВ №053343 при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено період часу, протягом якого вона «здійснювала господарську діяльність», тоді як саме в протоколі мають бути зазначені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1ст. 164 КУпАП необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Протокол про адміністративне правопорушення складений працівником поліції, а отже, за умови відсутності інших об`єктивних доказів вини ОСОБА_1 , не є достатньою підставою для притягнення останньої до адміністративної відповідальності.

В матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження здійснення ОСОБА_1 самостійної, ініціативної, зокрема, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, а також те, що вона є суб`єктом господарювання, якому в розумінні п. 5 ст. 1 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» надано право на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення від 13.12.2022 серії ВАВ №053343, суду не надано жодного доказу на підтвердження вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, зокрема, відсутні фото- чи відео- фіксація процесу здійснення торгівлі цигарками, які б мали бути, зважаючи на характер правопорушення, за вчинення якого щодо ОСОБА_1 був складений протокол.

З огляду на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суддя, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази, приходить до висновку про недоведеність «поза розумним сумнівом» наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, внаслідок чого справа про адміністративне правопорушення відносно останньої підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 164, 245, 247, 251, 280, 284 КУпАП, суддя -

постановила:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя: Н.С. Звєздова