Справа № 183/9340/22
№ 3/183/856/23
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 року суддя Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області Березюк В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жовтневе, Софіївського району Дніпропетровської області, громадянина України, виконуючого обов`язки генерального директора КП «Дніпропетровський обласний спеціалізований реабілітаційний центр «Солоний лиман» ДОР», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в :

23 грудня 2022 року виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині внесення змін до істотних умов Договору від 31.01.2022 №71/1 про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: генеральним директором підприємства КП «Дніпропетровський обласний спеціалізований реабілітаційний центр «Солоний лиман» ОСОБА_1 , який діє на підставі Статуту підприємства, (наказ на призначення від 05.11.2019 року №72-ПР, а з 10.10.2022 року в.о. генерального директора Підприємства, накази на призначення 04.10.2022 №227-ПР та від 09.12.2022 №250- ПР) було підписано Додаткову угоду від 06.06.2022 року №1 до Договору, згідно якої Договір доповнено п.4,5, за суттю якого затверджувався тариф за період з 31.01.2022 року по 26.05.2022 року на рівні 3498,7 грн/Гкал, та в період з 27.05.2022 року по 31.12.2022 року на рівні 5448,37 грн/Гкал, в результаті чого відбулося збільшення ціни за одиницю товару з 27.05.2022 року більше ніж на 10% по закупівлі UA-2022-01-21-003037-b. Порушення призвело до матеріальної шкоди, а саме надлишково перераховано кошти постачальнику теплової енергії ТОВ «Альтернатив теплосервіс» у розмірі 1 016 316,18 грн., чим порушено п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922 (із змінами).

В суді ОСОБА_1 свою вину не визнав, вказав, що лікарня, яку він очолює наразі є реабілітаційним центром для військовослужбовців. Особливістю лікарні є те, що тепло їй потрібно не тільки в зимовий опалювальний період, а цілий рік. Котельня надає тепло лише в опалювальний сезон, в літні період тепло має закупатися. ТОВ «Альтернатив теплосервіс», яке є монополістом у цій галузі запропонувало постачати електроенергію протягом року за новим тарифом, тобто збільшило ціну більше, ніж на 10%. Забезпечення функціонування лікарні його обов`язок і як очільника реабілітаційної установи, і як свідомого громадянина. Зазначив, що якби він не погодився, то лікарня залишилася б без теплопостачання, а він цього допустити не міг. Спільним наказом Міністерства оборони України та МОЗ України № 49/180 визначений перелік закладів, де розташовуються госпітальні бази на випадок війни, зокрема, в цьому переліку є лікарня «Солоний лиман». Зазначив, що тарифи затверджує Піщанська ОТГ. Тобто, ним було підписано Додаткову угоду, в якій зазначалися тарифи, затверджені Піщанською ОТГ. ТОВ «Альтернатив теплосервіс» поставило йому умову, або він погоджується на запропоновані тарифи, або вони не будуть постачати опалення. Зупинку діяльності лікарні він допустити не міг, ому погодився. Однак, ним були прийняті заходи максимальної економії, завдяки яким на кінець року вони вийшли фактично на ту саму суму, яка передбачалася бюджетом для теплопостачання. Тобто, матеріальна шкода від його дій відсутня. Просив звільнити його від адміністративної відповідальності за малозначністю та обмежитись усним зауваженням.

Крім того, суду були надані письмові заперечення адвоката ОСОБА_1 - Хандусенко І.О., який зазначив про наступне.

31 січня 2022 року, між Комунальним підприємством «Дніпропетровський обласний спеціалізований реабілітаційний центр «Солоний лиман» Дніпропетровської обласної ради», в особі генерального директора ОСОБА_1 , та Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС», в особі директора ОСОБА_2 , було укладено Договір № 71/1 на закупівлю послуг з теплопостачання, гарячої води та технічної води (надалі за текстом - Договір).

Предметом договору Виконавець зобов`язався з 31.01.2022 р. до 31.12.2022 р. поставити від власного джерела Замовнику послуги - ДК 021:2015:09320000-8 - Пара, гаряча вода та пов`язана продукція (послуги з теплопостачання, гарячої води та технічної води), а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Обсяг надання послуг: 3 773, 442 Гкал.

Тариф за 1 Гкал: 3 498, 7 грн.

Ціна Договору: 13 202 142, 00 грн. (з ПДВ)

Договір набирає чинності з 31.01.2022 р. та діє до 31.12.2022 р.

В подальшому, 04 квітня 2022 року, ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» на адресу підприємства направило Листа № 04/04/22-1, у відповідності до якого повідомило про збільшення складових тарифу на теплову енергію та встановлення вартості у сумі 5448,37 (з ПДВ) за 1 Гакл.

При цьому, у відповідь на вищевказаний лист № 04/04/22-1 ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС», адміністрація підприємства направила листа № 139/1 від 06.04.2022 року, в якому звернула увагу на те, що відповідно до п.п. 2 п. 12.1 розділу 12 Договору № 71/1, постачальник теплової енергії має право на збільшення ціни за одиницю товару до 10% не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору. Також в цьому листі було зазначено, що надані ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» прогнозовані тарифи на теплову енергію порушують вимоги ЗУ «Про публічні закупівлі».

Однак, ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» листом № 11/04/22-1 від 11 квітня 2022 року попередив, що після затвердження органом місцевого самоврядування нових тарифів на теплову енергію підприємству буде запропоновано укладання додаткової угоди до Договору № 711 про збільшення вартості теплової енергії. У разі неузгодження зі сторони підприємства додаткової угоди ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» буде змушене припинити постачання теплової енергії підприємству.

12 квітня 2022 року, підприємство звернулося до ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» із Листом № 140/1, в якому прохає не припиняти теплопостачання аби підприємство змогло виконувати зобов`язання, взяті на перед Національною службою здоров`я України щодо забезпечення відновленого лікування та надання реабілітаційної допомоги у сфері охорони здоров`я пацієнтам, зокрема військовослужбовцям Збройних Сил України.

Рішенням Піщанської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області від 25.05.2022 року № 58 «Про затвердження тарифу на теплову енергію ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» було затверджено вартість теплової енергії з урахуванням ПДВ складає 5448,37 грн за 1 Гкал.

У зв`язку у прийнятим рішенням Піщанської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області від 25.05.2022 року № 58, та недопущенням невиконання взятих на себе підприємством перед Національною службою здоров`я України щодо забезпечення відновленого лікування та надання реабілітаційної допомоги у сфері охорони здоров`я пацієнтам, зокрема військовослужбовцям Збройних Сил України, Комунальне підприємство «Дніпропетровський обласний спеціалізований реабілітаційний центр «Солоний лиман» Дніпропетровської обласної ради» вимушене було погодитись на укладення із ТОВ «АЛЬТЕРНАТИВТЕПЛОСЕРВІС» Додаткової угоди № 1, в частині збільшення ціни за 1 Гкал теплової енергії.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до п. 12.1. розділу XII Договору сторони визначили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1)зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2)збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю;

У роз`ясненні Мінекономрозвитку України від 27.10.2016 р. №3302-06/34307-6 зазначено, що внесення змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто для збільшення ціни закупівлі товару у договорі закупівлі товару за державні кошти сторонами договору повинно бути доведено та документально підтверджено факт коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.

З аналізу вищенаведеного слідує, що коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідний змін, зумовлених таким коливанням.

В подальшому, з метою уникнення та недопущення надлишкового перерахування коштів постачальнику теплової енергії на підставі Додаткової угоди № 1 до Договору, між сторонами даного Договору, 05 вересня 2022 року було укладено Додаткову угоду № 2, у відповідності до якої було зменшено обсяг постачання теплової енергії із 3773,442 Гкал до 3482, 962 Гкал.

Слід зазначити, що Міністерство економіки України у відповіді на запит № 1260/2021 також наголосило, що у разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Під час проведення розрахунків за фактично надані послуги теплової енергії на підставі Договору № 71/1, бухгалтером Комунального підприємства «Солоний лиман» не взято до уваги зміни вищезазначеного Договору, які були внесені шляхом підписання Додаткової угоди № 1 до Договору № 71/1 від 31.01.2022 р. про постачання теплової енергії.

Як вже зазначалося раніше, згаданою Додатковою угодою № 1, на підставі Рішення Піщанської сільської ради Новомосковського району Дніпропетровської області від 25.05.2022 р. № 58 встановлено тариф на теплову енергію у розмірі 5 448, 37 грн. (з урахуванням ПДВ).

Як наслідок, проведено розрахунок наданих послуг за період з 31.01.2022 р. по 31.12.2022 р. за тарифом 3 498, 7 грн/1 Гкал в обсязі 3 482, 962 Гкал, що у підсумку склало суму у розмірі 12 185 839,1 грн.

Сума Договору № 71/1 від 31.01.2022 р. на момент його укладення становить 13 202 142, 00 грн. та не зазнавала змін у процесі його виконання за весь період дії.

Таким чином, сума нібито надлишково сплачених 1 016 316,81 грн. - є різницею між погодженою сумою Договору у розмірі 13 202 142, 00 грн. та сумою 12 185 839, 1 грн., яка виявлена внаслідок помилкового розрахунку бухгалтера без урахування укладеної Додаткової угоди № 1 від 06.06.2022 р.

Тобто, відповідно до умов Договору від 31.01.2022 р., Додаткових угоди № 1 та 2, розрахунок повинен був здійснюватися наступним чином;

з 31.01.2022 р. по 26.05.2022 р. відповідно до актів приймання-передачі спожито 2 961, 686 Гкал за ціною 3 498, 7 грн. за 1 Гкал на суму 10 362 050, 8 грн.

З 27.05.2022 р. по 31.12.2022 р. відповідно до актів приймання-передачі спожито 521, 276 Гкал, що сумарно складає рівно 3 482, 962 Гкал. як це передбачено Додатковою угодою № 2 від 05.09.2022 р. на загальну суму 2 840 104, 52 грн. (з урахуванням підвищення вартості теплової енергії з 3 498, 7 грн. до 5 448, 37 грн. за 1 Гкал).

Із даної інформації вбачається, що сумарна кількість поставленої теплової енергії складає 2 961, 686 Гкал за ціною 3 498, 7 грн. за 1 Гкал на суму 10 362 050, 8 грн. та 521, 276 Гкал за ціною 5 448, 37 грн. за 1 Гкал на суму 2 840 104, 52 грн., що разом складає 13 202 155, 3 грн. та очевидно тільки на 13,32 грн. перевищує вартість укладеного Договору.

Отже, виявлена переплата є нічим іншим як помилковим розрахунком бухгалтера, яка не взявши до уваги зміни Договору в частині встановлення нової ціни за поставку теплової енергії відповідно до Додаткової угоди № 1 від 06.06.2022 р. провела розрахунок та встановила надмірно сплачену суму у розмірі 1 016316, 81 грн.

Також звертаємо увагу, що у зв`язку з тим, що за січень місяць помилково була проведена оплата та як наслідок сплачено надлишкову суму у розмірі 4 382 675, 55 грн., було прийнято рішення врахувати цю суму в оплату за період з 01.10.2022 року по 18.11.2022 року., підтвердження чого міститься у матеріалах справи.

Щодо дій ОСОБА_1 , які на думку Державної аудиторської служби України містять ознаки правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, слід зазначити наступне.

Як вже з`ясовано, порушення з боку директора КП «Солоний лиман» ОСОБА_1 має місце тільки в частині того, що ним підписано Додаткову угоду № 1 від 06.06.2022 р., якою було здійснено підвищення ціни на одиницю теплової енергії з З 498, 7 Гкал до 5 448, 37 грн., що в подальшому нібито призвело до безповоротних втрат у розмірі 1 016 316, 81 грн.

Проте, вищезазначеною інформацією доведено протилежне, а саме те, що суми надмірно сплачених коштів не існує, оскільки умови Договору № 71/1 від 31.01.2022 р. та вчинені дії Директором в частині зменшення обсягів закупівлі у разі збільшення ціни на послугу з метою недопущення переплати вартості Договору - виконані. Надмірно сплачені кошти у розмірі 1 016 316, 81 грн. - це ніщо інше як невірно проведений розрахунок бухгалтера за надані послуги теплової енергії.

ОСОБА_1 повторно наголошує та звертає увагу суду, що навіть з урахуванням виниклої ситуації, задля продовження надання теплової енергії суб`єктам перед якими Підприємство має зобов`язання, зокрема перед Національною службою здоров`я України, яка надає відновне лікування та реабілітаційну допомогу своїм пацієнтам, зокрема військовослужбовцям збройних сил України, дотримання умов Договору та ЗУ «Про публічні закупівлі» в частині недопущення надлишково сплачених коштів, Підприємством було прийнято рішення укласти Додаткову угоду № 2 від 05.09.22 якою зменшено обсяги теплової енергії та в свою чергу дотримано граничну суму витрат на теплову енергію у розмірі 13 202 142, 00 грн.

Отже, в діях ОСОБА_1 не вбачається ознак заподіяння шкоди Підприємству, а також значних збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадян, адже ціна Договору залишилась не змінною.

Слід також виділити, що на підставі вищезазначених обставин, КП «ДОСРЦ Солоний лиман» керуючись вказівками Східного офісу держаудитслужби вимушений був подати позов до Господарського суду Дніпропетровської області, згідно якого відкрита справа №904/3290/22 щодо стягнення надлишково сплачених коштів за послуги теплопостачання з ТОВ «Альтернативтеплосервіс».Також звертаємо увагу, що ОСОБА_1 раніше не притягався до адміністративної відповідальності, зокрема за даною статтею, в підтвердження чого до нього застосовано санкцію передбачену ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, яка передбачає накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у випадку якщо особа вперше за рік порушила норму даної статті. Просив звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за малозначністю та обмежитись усним зауваженням.

Вислухавши ОСОБА_1 та його захисника Хандусенко І.О., дослідивши письмові докази, долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, суд дійшов до наступних висновків.

Суд вважає встановленою вину ОСОБА_1 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на підставі наступних доказів, досліджених судом: пояснень самого ОСОБА_1 , наданих ним в судовому засіданні; протоколу про адміністративне правопорушення; акту перевірки закупівель Комунального підприємства «Дніпропетровський обласний спеціалізований реабілітаційний центр «Солоний лиман» Дніпропетровської обласної ради від 23.12.2022 року № 040420-32/10; статуту КП «ДОСРЦ «Солоний лиман» ДОР» від 28.07.2022 року № 205-12/VIII; копії наказів на призначення осіб, що мають право першого та другого підпису; копії наказу про призначення уповноваженої особи від 01.01.2022 року №11/1; переліку рахунків КП «ДОСРЦ «Солоний лиман» ДОР" від 29.11.2021 року; переліку документів, наданих до перевірки закупівель КП «ДОСРЦ «Солоний лиман» ДОР"; протоколів щодо прийняття рішення уповноваженою особою; запиту №2 щодо відсутності в електронній системі закупівель висвітленої інформації від 12.12.2022 року №2; пояснень щодо відсутності в електронній системі закупівель висвітленої інформації; розрахунку надлишково сплачених коштів в результаті підписання додаткової угоди від 06.06.2022 року про збільшення ціни понад 10%; запиту щодо надлишково сплачених коштів в результаті підписання додаткової угоди від 06.06.2022 року про збільшення ціни понад 10% від 13.12.2022 року №3; листа пояснення щодо надлишково сплачених коштів в результаті підписання додаткової угоди від 06.06.2022 року про збільшення ціни понад 10% від 15.12.2022 року № 615; бухгалтерської довідки щодо відображення дебіторської заборгованості перед ТОВ «Альтернативсервіс» у бухгалтерському обліку від 22.12.2022 року №1; договору про надання послуг з теплопостачання, гарячої води та технічної води, а також додаткові угоди до нього від 31.01.2022 року № 71/1; актів приймання-передачі теплової енергії за січень-вересень 2022 року; запиту щодо сплати послуг теплопостачання за період з 01 по 30 січня 2022 року без проведення процедури закупівлі від 07.12.2022 року № 1; пояснень щодо сплати послуг теплопостачання за період з 01 по 30 січня 2022 року без проведення процедури закупівлі; акту звірки взаєморозрахунків між КП «ДОСРЦ «Солоний лиман» ДОР» та ТОВ «Альтернативсервіс» від 15.12.2022 року; запиту ТОВ «Альтернативсервіс» щодо надання інформації стосовно процедури закупівлі Ш: UA-2022-01-21-003037-b від 06.12.2022 року № 040420-15/6971-2022; акту про неможливість проведення зустрічної звірки у ТОВ «Альтернативсервіс» від 15.12.2022 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а саме, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках не передбачених законом.

Однак, відповідно до ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення підвідомчі суду (судді). Якщо справи про адміністративні правопорушення підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення.

У відповідності до п. 7 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за обставин закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи вважаю, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП підлягає закриттю, оскільки правопорушення було вчинено 06.06.2022 року, а на момент розгляду справи сплив трьохмісячний строк притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності.

Керуючись статтями 33, 34, 35, 40-1, 164-14, 279, 280 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити у зв`язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Суддя В.В. Березюк