ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.05.2022 Справа №607/4866/22

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сташків Надія Михайлівна, розглянувши матеріали, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання та реєстрації: АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, одружений,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В С Т А Н О В И Л А:

Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №096890 від 13 квітня 2022 року, 13 квітня 2022 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи по вул. Глибокій у м. Тернополі, неподалік магазину «Шанхай», здійснив продаж гр. ОСОБА_2 вина «Корке Варсіті Порт», пляшка ємністю 0,7 мл., міцністю 20 процентів, без наявної ліцензії на продаж алкоголю. Вказаними діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 7 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У суді ОСОБА_1 , пояснивши, що повністю розуміє зміст роз`яснених йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, вину у вчиненні правопорушення не визнав, пояснив, що він лише один раз здійснив продаж однієї пляшки елітного вина, яке він раніше придбав для власних потреб, однак на постійній основі такою діяльністю він не займається. Крім того, зазначив, що зареєстрованим видом його діяльності є: 47.82 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям; 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами. Продажем алкоголю він не займається. Того дня працівники поліції попросили показати весь алкоголь, який він має, що він і зробив, після чого всі пляшки зі спиртним у нього вилучили, хоча жодних намірів на його продаж він не мав, і підстава такого вилучення йому не зрозуміла.

Для вирішення питання про те, чи було вчинено дане правопорушення, та чи винен ОСОБА_1 у його вчиненні, судом досліджено наявні у справі докази:

-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №096890 від 13 квітня 2022 року, зміст якого викладено вище;

-квитанцію №126 від 13 квітня 2022 року, згідно з якою 13 квітня 2022 року вилучено алкоголь: віскі «Чівас», 0,75л.; вино «Порт», 0,75л.; віскі «Скоуронс», 0,75л.; порт «Робертронс», 0,75л.; віскі «Плермор»; 0,75л., у справі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №096890 від 13 квітня 2022 року; номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення 11, порядковий номер 126;

-рапорт інспектора ЧЧ Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Голик Т.В. від 13 квітня 2022 року, з якого вбачається, що 13 квітня 2022 року о 16 год. 21 хв. надійшло повідомлення від головного державного податкового інспектора Берестецького І.О. про те, що по вул. Глибокій, біля магазину «Шанхай», ОСОБА_1 здійснював продаж алкогольних напоїв через мережу інтернет, без жодних дозвільних документів, вказана заява зареєстрована в ЄО за №10382 від 13 квітня 2022 року;

-рапорт старшого дільничого офіцера поліції Тернопільського РУП ГУНП Назара Микитина від 13 квітня 2022 року, з якого вбачається, що 13 квітня 2022 року о 16 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи по вул. Глибокій у м. Тернополі, неподалік магазину «Шанхай», здійснив продаж гр. ОСОБА_2 вина «Корке Варсіті Порт», пляшки ємністю 0,7 л., міцністю 20 процентів, за ціною 800 гривень, без наявної ліцензії на продаж алкоголю. Також вказано, що зазначений факт підтверджено поясненнями ОСОБА_2 та фотознімками правопорушення, які долучено до матеріалів;

-пояснення ОСОБА_1 , від 13 квітня 2022 року, у яких він вказав, що 13 квітня 2022 року о 16 год. 00 хв., перебуваючи по вул. Глибокій у м. Тернополі, неподалік магазину «Шанхай», він здійснив продаж вина «Портвейн корке», за ціною 800 гривень, без наявної ліцензії на продаж алкоголю;

-поясненнями ОСОБА_2 від 13 квітня 2022 року, у яких вона вказала, що на інтернет сайті «Violity.com» замовила пляшку вина «Корке», ємністю 0,75 літра, міцність 20 оборотів та через термінал TS №202966 оплатила замовлення. В цей ж день ФОП ОСОБА_1 доставив алкогольний напій по вул. Глибокій у м. Тернополі, неподалік магазину «Шанхай» та, після того як вона пред`явила йому квитанцію, передав вино їй;

-фотознімки, на яких зображено пляшки із алкоголем, без зазначення дати, часу та місця фотофіксації;

-фотознімок квитанції від 13 квітня 2022 року, у якій зазначено платником ОСОБА_2 , а отримувачем ОСОБА_1 , сума платежу 800 грн.;

-інформацію з ЄДР щодо ОСОБА_1 , у якій зазначено, що зареєстрованими видами його діяльності є: 47.82 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям; 47.89 Роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами.

Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

До загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Відповідно до п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №096890 від 13 квітня 2022 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що 13 квітня 2022 року о 16 год. 00 хв. він, перебуваючи по вул. Глибокій у м. Тернополі, неподалік магазину «Шанхай», здійснив продаж гр. ОСОБА_2 вина «Корке Варсіті Порт», пляшки ємністю 0,7 мл., міцністю 20 процентів, без наявної ліцензії на продаж алкоголю.

Однак, будь-яких доказів на підтвердження здійснення ОСОБА_1 систематично господарської діяльності з продажу алкоголю, тобто провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, не надано.

Так, у протоколі вказано, що здійснення такої діяльності працівниками поліції виявлено лише 13 квітня 2022 року. Тобто, факти систематичності здійснення цієї діяльності вже мали існувати станом на 13 квітня 2022 року.

Зазначення у письмових поясненнях ОСОБА_1 про здійснення ним діяльності із продажу алкоголю протягом пів року не можуть бути взяті судом до уваги як доказ його вини, оскільки у судовому засіданні він безпосереднього заперечив правдивість таких тверджень, а будь-які докази на підтвердження зазначеного в матеріалах справи відсутні.

Господарською діяльністю ОСОБА_1 , яку він провадить на постійній основі, є роздрібна торгівля з лотків і на ринках текстильними виробами, одягом і взуттям та іншими товарами, що підтверджується письмовими доказами.

Пояснення ОСОБА_2 та фотознімок квитанції від 13 квітня 2022 року не доводять здійснення ОСОБА_1 вказаної у протоколі діяльності (продажу алкоголю без отримання ліцензії) на систематичній основі.

Долучені до матеріалів фотознімки, на яких зображено пляшки з різними видами алкоголю, не містить прив`язки ні до дати та часу, ні до місця, зазначеного у протоколі.

З матеріалів справи не можливо встановити, на якій підставі у ОСОБА_1 було вилучено віскі «Чівас», 0,75л.; вино «Порт», 0,75л.; віскі «Скоуронс», 0,75л.; порт «Робертронс», 0,75л.; віскі «Плермор»; 0,75л., оскільки ні з протоколу, ні з інших доказів у справі не вбачається, що зазначені алкогольні напої були предметами, які стали знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення.

Наявні у матеріалах справи рапорти працівників поліції також не доводять вини ОСОБА_1 у здійсненні провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Рапорт це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції, а відтак, не є доказом вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/ 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, у тому числі, й закріпленій у статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідна позиція Конституційного Суду України узгоджується з правовими позиціями Європейського Суду з прав людини, практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Зокрема, в рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», Європейський Суд зазначив, що презумпція невинуватості насамперед є процесуальною гарантією у кримінальних справах, але сфера застосування цього принципу значно ширша: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин. Презумпція невинуватості є одним із аспектів справедливого судового розгляду.

Практика Європейського Суду вказує на те, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без наявних інших доказів, які б підтверджували обставини, викладені у ньому, не є беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у здійсненні ним господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, судом не встановлено жодного прямого доказу, на підставі якого суд міг би беззаперечно встановити, що ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З цих підстав суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 280, 283, 284, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И Л А:

Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучений згідно з квитанцією №126 від 13 квітня 2022 року алкоголь: віскі «Чівас», 0,75л.; вино «Порт», 0,75л.; віскі «Скоуронс», 0,75л.; порт «Робертронс», 0,75л.; віскі «Плермор»; 0,75л. повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

СуддяН. М. Сташків