ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/479/22 Справа № 205/1095/22 Суддя у 1-й інстанції - Таус М. М. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 травня 2022 року м. Дніпро

Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши клопотання про поновлення строків та апеляційну скаргу адвоката Кім Ганни Володимирівни, яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2022 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Єгипту, непрацюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, -

за участю:

адвоката Кім Г.В.,

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:

Постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2022 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на останнього адміністративне стягнення у виді штрафу у дохід держави у розмірі 170 гривень. Стягнено із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 07 січня 2022 року о 17 год. 00 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини, а саме виражався нецензурною лайкою.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою адвокат Кім Г.В. в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати постанову суду першої інстанції і постановити нову, якою закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Своє клопотання про поновлення строків обґрунтовує тим, що постанова суду була ухвалена 17.03.2022 року, її повний текст було отримано апелянтом лише 04.04.2022 року. Крім того, 08.04.2022 року було укладено договір про надання правової (правничої) допомоги. Вказує, що при здійсненні провадження судом першої інстанції апелянту як іноземцеві, що не володіє українською мовою, в порушення права на справедливий суд не було забезпечено можливості скористатись послугами перекладача, отримати правничу допомогу, внаслідок чого він не зміг зрозуміти сутність прийнятого судом рішення, не мав можливості надати зрозумілі для суду пояснення та скористатись іншими правами, наданими йому законом. Просить визнати причини пропуску строку апеляційного оскарження поважними, через те, що на території України з 24.02.2022 року запроваджено правовий режим воєнного стану.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає про те, що апелянт не володіє українською мовою, не мав можливості висловити свої заперечення у суді першої інстанції, не мав змоги скористатись правовою допомогою та спростувати доводи про вчинення домашнього насильства, внаслідок чого був притягнутий до відповідальності без наявності законних підстав та за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Ухвалюючи постанову про притягнення ОСОБА_2 до відповідальності за положеннями ч. 1 статті 173-2 КУпАП, суд зазначив про вчинення домашнього насильства відносно колишньої дружини, що полягає у висловленні нецензурної лайки. При цьому жодних конкретних обставин, які були би встановлені з приводу даного правопорушення судом, у постанові не наведено взагалі.

На думку апелянта, в оскаржуваній постанові суду не зазначено жодної конкретної інформації проте, які саме дії, висловлювання взагалі були вчинені, до яких наслідків для постраждалої особи вони призвели, яка шкода могла бути завдана чи була завдана фізичному або психічному здоров`ю потерпілого внаслідок вживання конкретних лайливих чи нецензурних слів.

Вказує, що суд першої інстанції зазначив, що вживання нецензурних слів нібито мало місце відносно колишньої дружини ОСОБА_1 , проте укладений між даними особами шлюб, зареєстрований 06.10.2017 року у Грузії, не було розірвано, вони перебувають у шлюбі, проживають разом, разом працюють, ведуть спільний побут, що свідчить про відсутність домашнього насильства у даній родині та неналежне з`ясування обставин справи судом, не прийняття до уваги заперечень особи, що притягається до відповідальності, яку внаслідок незнання мови, якою здійснювалось провадження, суд взагалі не міг зрозуміти, опитати, та оцінити його заперечення.

Також звертає увагу, що судом не було допитано потерпілу ОСОБА_3 , не з`ясовано причин та дійсних мотивів її звернення із заявою до поліції.

Судом першої інстанції не було враховано, що ОСОБА_1 є громадянином Єгипту, не володіє українською мовою, достатньою для того, щоб ознайомитись із матеріалами справи, давати пояснення, подавати клопотання, докази, дізнатись про наявність права на отримання правової допомоги та залучити захисника. При цьому той факт, що особа, яка притягається до відповідальності, не володіє українською та російською мовою, не може надати пояснення, які були би зрозумілі для суду, є очевидним та не міг бути непомічений судом при вирішенні справи.

Формальний підхід до вирішення справи, не вжиття судом заходів для встановлення обставин справи, не забезпечення особі, що притягується до відповідальності, права на перекладача, здійснення провадження мовою, яка не зрозуміла іноземцеві, відсутність захисника та не роз`яснення права на залучення захисника призвело до того, що ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за відсутності складу адміністративного правопорушення, визначеного статтею 173-2 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції, заслухавши пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Кім Г.В., які просили задовольнити апеляційну скаргу та скасувати постанову суду першої інстанції, вивчивши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, дійшов наступного висновку.

Так, доводи захисника Кім Г.В. про поновлення процесуального строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, на думку апеляційного суду, є обґрунтованими.

З матеріалів справи вбачається, що розгляд даної справи було призначено районним судом на 17 березня 2022 року, ОСОБА_1 був присутній у судовому засіданні.

Разом з тим, враховуючи, що особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності є громадянином іншої держави та не володіє державною мовою, суд першої інстанції не забезпечив участь перекладача у судовому засіданні.

Повний текст постанови особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності отримав лише 04 квітня 2022 року, та 08.04.2022 року було укладено договір про надання правової допомоги з адвокатом.

Враховуючи зазначене, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з огляду на викладені обставини суд апеляційної інстанції вважає за необхідне клопотання задовольнити, та поновити адвокату Кім Г.В. строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17.03.2022 року, як такий, що пропущений з поважних причин.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до положень статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями статті 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого статтею 173-2 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин і доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Також стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особа, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Постанова судді суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вище вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду не достатньо повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Так, відповідно до диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі винесення такого припису тягне за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від тридцяти до сорока годин, або адміністративний арешт на строк до десяти діб.

Об`єктивна сторона вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі виражається в умисному вчиненні будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Тобто, виходячи з граматичного тлумачення диспозиції даної норми КУпАП, орган поліції зобов`язаний був при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зазначати конкретно в чому саме полягало психологічне насильство, а також вказати яка шкода заподіяна або могла бути заподіяна фізичному чи психологічному здоров`ю, що прямо витікає з диспозиції статті (погрози, образи, чи переслідування, позбавлення житла, їжі, тощо) і це є обов`язковим.

Відповідно до положень Закону України «Про попередження насильства в сім`ї» насильство в сім`ї - це будь-які умисні дії фізичного, сексуального, психологічного чи економічного спрямування одного члена сім`ї стосовно іншого члена сім`ї, якщо ці дії порушують конституційні права і свободи члена сім`ї як людини та громадянина і наносять йому моральну шкоду, шкоду його фізичному чи психічному здоров`ю.

Закон України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначає, що предметом регулювання цього Закону є правовідносини, що виникають у процесі запобігання та протидії домашньому насильству.

Згідно зі статті 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: подружжя; колишнє подружжя; мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; особи, які мають спільну дитину (дітей); батьки (мати, батько) і дитина (діти); та ін.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству»).

Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків», за змістом якого вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину, якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. У будь-якому випадку правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за правилами кримінального правопорушення за яке призначене покарання (стягнення), за яким особа позбавляється волі. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України», «Швидка проти України» та інших.

Аналіз диспозиції та санкції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП дає підстави стверджувати те, що це правопорушення відповідає критерію «кола адресатів» та критерію «мети та тяжкості наслідків». Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Наведене вказує на те, що зазначене вище правопорушення повинне розглядатись за процедурою кримінального судочинства. У зв`язку із цим, при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питання про законність та обґрунтованість судового рішення суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, в тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною природою фактично є обвинуваченням.

Забезпечення доведеності вини є складовою частиною однієї із засад кримінального провадження відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 7, ст. 17 КПК України та однією із засад судочинства відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 Конституції України.

Згідно зі ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №310437 зазначено, що ОСОБА_1 07 січня 2022 року близько 17 години за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство відносно колишньої дружини, а саме виражався нецензурною лайкою. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а.с. 1).

Крім того, в матеріалах справи містяться письмові пояснення ОСОБА_3 від 07.01.2022 року, відповідно до яких вона зазначає, що вона проживає за адресою: АДРЕСА_2 , та близько 17 години її колишній чоловік ОСОБА_1 насильно увірвався до в квартиру, де знаходились троє дітей, та почав кричати, виражався нецензурною лайкою.

При вирішенні питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, апеляційний суд зважає на те, що обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Однак доказів завдання чи можливості завдання такої шкоди потерпілій ОСОБА_3 матеріали справи не містять. Більше того, наслідків діяння, ОСОБА_1 у виді можливості завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілого не зазначено і в протоколі про адміністративне правопорушення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що між ним та ОСОБА_4 укладено шлюб 06.10.2017 року у Грузії, шлюб не розірвано, проживають разом, разом працюють, ведуть спільний побут. Вказує, що суд першої інстанції не викликав та не допитав безпосередньо у судовому засіданні ОСОБА_3 .

Відповідно до Рішення ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії» від 30 травня 2013 року, Суд зазначив, що у випадку коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Наведені вище обставини у своїй сукупності вказують на те, що в ході провадження у цій справі не доведено наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 погроз та образ відносно ОСОБА_3 , окрім самого протоколу про адміністративне правопорушення та пояснень ОСОБА_3 .

Також, судом першої інстанції не встановлено й при апеляційному перегляді не виявлено, які конкретно погрози та образи висловлювались і чи призвели вони до психологічного розладу, побоювань, а також чи завдали вони шкоди психічному стану потерпілої особи, або що могли завдати таку шкоду.

При цьому апеляційний суд враховує те, що протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зважаючи на викладене та враховуючи позицію Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) щодо протоколу про адміністративне правопорушення, висловлену в рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації», апеляційний суд приходить до висновку, що протокол не може бути доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП матеріали справи не містять.

Відтак, враховуючи обставини справи, а також враховуючи, що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, обставини домашнього насильства, описані у протоколі про адміністративне правопорушення, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2022 року неможливо визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, у зв`язку із недоведеністю наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а саме із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката Кім Ганни Володимирівни, яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2022 року, задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу адвоката Кім Ганни Володимирівни, яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 березня 2022 року, скасувати та ухвалити по справі нову постанову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрити за відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення, тобто із підстав, передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко