Справа № 346/1200/22
Провадження № 33/4808/356/22
Категорія ст.164-5ч.1 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Махно Н. В.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2022 року м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та її захисника адвоката Боднарчука С.Я.,

розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 24 травня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працює адміністратором магазину "Продукти Євромаркет», жительку АДРЕСА_1 , громадянку України,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 (одна тисяча сімсот) гривень, з конфіскацією алкогольних напоїв, що були виявлені та вилучені до Коломийського РВП, згідно протоколу виявлення та вилучення від 24.03.2022 року з додатками., а також стягнуто судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп., -

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що 04.03.2022 року о 14 год. 14 хв. гр. ОСОБА_1 у м. Коломия на проспекті Відродження, будучи адміністратором магазину "Продукти Євромаркет», зберігала у вказаному магазині на прилавках та в підсобному приміщенні алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Не погодившись з вказаним рішенням суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій вважає, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, без з`ясування обставин справи та не дослідження всіх доказів у справі, суд підійшов до спрощеного розгляду справи, не сприяв повному та об`єктивному її розгляду.

Зазначає, що не визнає себе винуватою у вчиненні правопорушення. При цьому, апелянт наголошує, що ч.1 ст.164-5 КУпАП встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств виробників, імпортерів і продавців таких товарів, що не є тотожним поняттю зберігання алкогольних напоїв на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка.

Вказує, що зберігання напоїв на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка не є тотожними поняттями, на що органи поліції уваги не звернули. Вважає, що в даному випадку відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, яке їй інкриміноване.

ОСОБА_1 зазначає, що працівниками поліції не дотримано вимог Інструкції та не надані відповідні докази до протоколу про адміністративне правопорушення для повного та об`єктивного розгляду справи, сам протокол не підтверджується матеріалами справи, а тому протокол є недопустимим доказом по справі.

Апелянт вважає, що суд повинен був повернути в правоохоронний орган протокол про адміністративне правопорушення для належного доопрацювання. Звертає увагу на те, що у протоколі її прізвище зазначено ОСОБА_2 , а інші долучені документи до протоколу зазначено прізвище ОСОБА_3 .

Зазначає, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі, тим самим перебирати на себе функцію обвинувача.

Просить постанову суду скасувати, а вилучені речі повернути, провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційної інстанції особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та її захисник адвокат Боднарчук С.Я. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили скасувати постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши доводи пояснення апелянта ОСОБА_1 та її захисника адвоката, дослідивши матеріали справи, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Суд першої інстанції, розглянувши протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №063346 від 04.03.2022 року, встановив, що 04.03.2022 року о 14 год. 14 хв. гр. ОСОБА_1 у м. Коломия на проспекті Відродження, будучи адміністратором магазину "Продукти Євромаркет», зберігала у вказаному магазині на прилавках та в підсобному приміщенні алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Разом з тим, висновки судді суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, належним чином не умотивовані та не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, суд першої інстанції вказав на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП повністю доведена, а саме підтверджується: даними протоколу серії ВАВ № 063346 від 24.03.2022 року, письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 24.03.2022 року, письмовими поясненнями ОСОБА_4 від 24.03.2022 року, протоколом виявлення та вилучення алкогольної продукції від 24.03.2022 року з додатками, фотоматеріалами виявлення адміністративного правопорушення, рапортом від 24.03.2022 року, відеоматеріалами та в цілому матеріалами справи.

Разом з тим, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП є незаконним, оскільки встановлені судом фактичні обставини свідчать про відсутність складу відповідного правопорушення в діях обвинуваченої.

Так, відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді адміністративної справи, згідно вимог ст.280 КУпАП, повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова судді про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення, має бути обґрунтована достатніми і незаперечними доказами (сукупність даних протоколу про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, висновки експерта, речові докази тощо).

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Ці вимоги закону, судом першої інстанції, при розгляді даної справи, не виконані.

Суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 04.03.2022 року о 14 год. 14 хв. гр., будучи адміністратором магазину "Продукти Євромаркет», зберігала у вказаному магазині на прилавках та в підсобному приміщенні алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Таким чином, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що зберігала алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку.

Суд першої інстанції безпідставно не прийняв до уваги доводи сторони захисту про те, що правова кваліфікація дій ОСОБА_1 щодо вчинення нею правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-5 КУпАП не відповідає фактичним обставинам, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, згідно диспозиції ст. 164-5 ч.1 КУпАП відповідальність настає за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Об`єктивна сторона зокрема, полягає у зберіганні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належно розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору.

Разом з тим, ОСОБА_1 притягається до відповідальності за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що не відповідає диспозиції ч.1 ст.164-5ч.1 КУпАП.

Суб`єктом правопорушення є посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв або тютюнових виробів, а також особи, які здійснюють транспортування вказаної продукції.

Зі змісту ст. 251 КУпАП вбачається, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків та інші документи.

Як встановлено під час розгляду апеляційної скарги, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №063346, складений 04.03.2022 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164-5 КУпАП (а.с.1), здійснила продуктового магазину "Продукти Євромаркет» на прилавках та в підсобному приміщенні алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку, що було виявлено при проведенні перевірки уповноваженим працівником ПОГ Коломийського РВП старшим лейтенантом поліції Савчин М.Ю. 04.03.2022 року о 14 год. 14 хв. в м. Коломия на проспекті Відродження, у магазині "Продукти Євромаркет».

Протокол було складено в присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 із зазначенням даних щодо місця їх проживання та їх власноручними підписами.

В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від надання пояснень по суті вчиненого правопорушення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення.

Окрім того, в матеріалах справи наявні оригінал та копія протоколу про адміністративне правопорушення, що свідчить про відмову ОСОБА_1 щодо отримання копії протоколу.

При цьому, апеляційний суд вважає, що доводи сторони захисту про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення неправильно записано прізвище ОСОБА_1 не свідчить про істотне порушення права на захист та неможливість її притягнення дол. адміністративної відповідальності, оскільки в даному випадку була допущена технічна помилка, наявність якої є очевидною.

Відповідно до протоколу виявлення та вилучення від 04.03.2022 року, який був складений начальником ПОГ Коломийського РВП Михаліман П.П. в присутності понятих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були виявлені та вилучені спритні напої, з зазначенням відповідної назви кожного напою, його ємкості, кількості та вартості.

Разом з тим, вищевказаний протокол виявлення та вилучення спиртних напоїв від 04.03.2022 року не дозволяє встановити, які саме спиртні напої повинні були містити марки акцизного податку, оскільки відповідно до вимог ст.226 ПК України, яка регламентує порядок маркування алкогольних напоїв, не підлягають маркуванню звичайні (неігристі) вина та зброджені напої, що класифікуються у товарній позиції 2204 (крім 2204 10, 2204 21 06 00, 2204 21 07 00, 2204 21 08 00, 2204 21 09 00, 2204 22 10 00, 2204 29 10 00) та у товарних підкатегоріях 2205 10 10 00, 2205 90 10 00, 2206 00 59 00, 2206 00 89 00 згідно з УКТ ЗЕД, фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження.(а.с.5-7).

До матеріалів справи долучено пояснення ОСОБА_1 надані 04.03.2022 року, у відповідності до яких вона зазначила, що працює адміністратором магазину продукти Євромаркету у відповідності до трудового договору №1 від 01.08.2020 року. У магазині знаходяться продукти харчування, алкогольні напої, побутова хімія. В її обов`язки входить програмувати та сортувати товар, стежити за наявністю товару на прилавках та чистотою приміщення. Про те, що в магазині знаходились алкогольні напої без акцизних марок вона не звернула уваги (а.с.5). ОСОБА_1 надані пояснення підписано.

В матеріалах справи наявна копія протоколу про адміністративне правопорушення від 24.03.2022 року щодо ОСОБА_4 за порушення нею встановленого порядку проведення розрахунків за товари, зокрема недотримання установлених законодавством вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари з використанням електронних платіжних засобів, а саме: у магазині Євромаркет» відсутній термінал для проведення розрахунку з споживачами за проданий товар, чим порушила вимог ч.1 ст.163-15 КУпАП (а.с.13).

Додано копію фото світлини, на якій зафіксовано пляшки (а.с.14).

Наявний в матеріалах справи рапорт, яким 04.03.2022 року слідчий Грималюк Е.А. начальника Коломийської РВП ГУНП в Івано-Франківській області доповів, що 24.03.2022 року отримано та зареєстровано ЄО за №3383 від 24.03.2022 року поступило на лінію 102 повідомлення від начальника ГУ ДПС Кравець І.В. про те, що під час перевірки в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м. Коломия пл..Відродження,14, Коломийської ТГ виявили алкогольні напої без відповідних документів та марок акцизного податку. При виїзді на місце було виявлено 799 пляшок лікеро-горілчаних виробів без марок акцизного податку на загальну суму 166 573 грн. зазначено, що відносно адміністратора магазину ОСОБА_1 складено протокол за ч.1 ст.164-5 КУпАП, а лікеро-горілчані вироби без акцизного маркування вилучено до Коломийцського РВП (а.с.15).

В матеріалах справи наявні письмові пояснення ОСОБА_4 від 04.03.2022 року у відповідності до яких вона зазначила, що являється підприємцем та здійснює діяльність у м. Коломия на проспекті Відродження магазину "Продукти Євромаркет» на підставі ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями. Щодо обставин справи пояснила, що алкоголь без акцизних марок їй не належить і кому він належить вона не знає. Приміщення вона орендує у ОСОБА_9 на підставі договору суборенди нерухомого майна №01102021-1 від 01.10.2021 року. Вказує на те, що не знає хто ще орендує дане приміщення і хто б міг розмістити товар без акцизних марок їй не відомо. Це все що могла пояснити ОСОБА_4 , про що вона власноручно зазначила в пояснення та за достовірність яких власноручно розписалась (а.с.4).

Під час розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, від ОСОБА_4 надійшла заява в який вона просить повернути їй вилучені в неї речи, а саме алкогольні напої та стверджує, що майно , яке було вилучено відповідно до протоколу про виявлення та вилучення від 04.03.2022 року належить саме їй і вона не надавала вказане майно на реалізацію.

Разом з тим, вищевказані доводи ОСОБА_4 повністю суперечать її письмовим поясненням від 045.03.2022 року в яких вона в категоричній формі стверджувала, що алкогольні напої без акцизних марок їй не належать та їх походження їй невідомо.

За наявності таких суперечливих пояснень ОСОБА_4 та відсутності даних, які підтверджують право власності на спиртні напої, які було вилучено відповідно до протоколу виявлення та вилучення спиртних напоїв від 04.03.2022 року, апеляційний суд позбавлений можливості встановити власника або законного володільця вищевказаних спиртних напоїв.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_1 про те, що вона не може бути визнана суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП , оскільки не є посадовою особою , яка відповідає за зберігання та транспортування товару.

Так, до матеріалів справи долучено копія паспорту громадянина України ОСОБА_1 (а.с.8), копію наказу №1 від 30.07.2020 року про призначення ОСОБА_1 на роботу на посаду головного адміністратора з окладом згідно штатного розпису та відпрацьованого часу з 01.08.2020 року, який підписано ФОП ОСОБА_4 (а.с.9), копія заяви ОСОБА_1 про прийняття її на роботу на посаду головного адміністратора з 01.08.2020 року (а.с.10).

Також додано до матеріалів справи копію додатку до ліцензії №2102762 на роздрібну торгівлю алкогольними напоями термін дії якого з 07.07.2021 року до 27.07.2022 року виданий на ФОП ОСОБА_4 (а.с.11) та відомості про поточні сплати за ліцензію (а.с.12).

Крім того, апеляційний суд вважає безпідставними доводи ОСОБА_1 стосовно того, що їй не було відомо про наявність вищевказаних спиртних напоїв без акцизних марок у зв`язку з тим, що вилучені спиртні напої зберігались в підсобному приміщенні, яке не було орендовано магазином "Продукти Євромаркет».

Зокрема, зі змісту відеозапису, який долучено до матеріалів провадження та на якому зафіксовано розташування спиртних напоїв під час їх вилучення, вбачається, що спиртні напої без акцизних марок знаходились як у підсобному приміщенні, так і на торгівельному прилавку.

Знаходження спиртних напоїв без акцизних марок на торгівельному прилавку із зазначенням їх вартості дає підстави вважати, що вказані спиртні напої могли зберігатися з метою їх продажу.

Зокрема, ст.156 КУпАП встановлена відповідальність за Порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями, а саме за роздрібну або оптова торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Разом з тим, відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 04.03.2022 року о 14 год. 14 хв. гр., будучи адміністратором магазину "Продукти Євромаркет», зберігала у вказаному магазині на прилавках та в підсобному приміщенні алкогольні напої у пляшках без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Відповідно до ст. 11 вищевказаного Закону Маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, а алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Порядок маркування алкогольних напоїв встановлюється ПК України і відповідно до вимог ст.226 вказаного закону, не підлягають маркуванню звичайні (неігристі) вина та зброджені напої, що класифікуються у товарній позиції 2204 (крім 2204 10, 2204 21 06 00, 2204 21 07 00, 2204 21 08 00, 2204 21 09 00, 2204 22 10 00, 2204 29 10 00) та у товарних підкатегоріях 2205 10 10 00, 2205 90 10 00, 2206 00 59 00, 2206 00 89 00 згідно з УКТ ЗЕД, фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження.

Згідно диспозиції ст. 164-5 ч.1 КУпАП відповідальність настає за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у зберіганні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів, на яких немає належно розміщених марок акцизного збору, або з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору.

Разом з тим, ОСОБА_1 звинувачується в тому, що вчинила зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку, що не відповідає диспозиції ч.1 ст.164-5 КУпАП і не звинувачувалась в тому, що зберігала зберіганні алкогольні напої з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що ч.1ст.164-5 КУпАП не передбачена відповідальність за зберігання спиртних напоїв без акцизних марок .

Разом з тим законодавцем встановлена відповідальність за торгівлю спиртними напоями без акцизних марок.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164-5 КУпАП є безпідставними.

З урахуванням встановлених судом фактичних обставин справи на підставі дослідження сукупності всіх доказів, які містяться в матеріалах справи, апеляційний суд вважає за необхідне скасувати постанову суду та закрити провадження за відсутністю складу правопорушення, передаченого ч.1 ст.164 -5КУпАП в діях ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд , -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 24 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ст.164-5 ч.1 КУпАП скасувати.

Закрити провадження по справі стосовно ОСОБА_1 за статтею 164-5 ч.1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду О.П. Васильєв