Справа № 357/3032/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03.05.2022 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Гребінь О. О. розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Білоцерківського районного управління поліції Головного Управління Національної поліції в Київській області, стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, паспорт громадянина України НОМЕР_1 , РНОККП в матеріалах справи відсутній, офіційно непрацюючої, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.156 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 739683 від 22.02.2022 року, 22.02.2022 близько 11 год. 50 хв. в АДРЕСА_1 , в продуктовому магазині ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного збору та невідомого походження, чим порушила ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що вона дійсно працює в магазині ФОП ОСОБА_2 продавцем без офіційного працевлаштування. Зазначила, що 21.01.2022 року власник магазину придбав у невідомої особи цигарки та залишив їх в приміщенні магазину. Вказала, що продаж даних цигарок вона не здійснювала, однак наступного дня до магазину прийшли працівники поліції, котрі виявили, що в магазині знаходяться цигарки, на яких не було марок акцизного збору, та побачивши, що в блоці цигарок не вистачає однієї пачки цигарок, повідомили ОСОБА_1 , що вона здійснює продаж цигарок без марок акцизного збору та склали стосовно неї протокол про адміністративне правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , а також дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 739683 від 22.02.2022 року, рапорт поліцейського Федоренка В. від 22.02.2022, письмові пояснення ОСОБА_1 від 22.02.2022, акт огляду, виявлення та вилучення від 22.02.2022, фотознімок, акт прийняття передачі від 23.02.2022, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, виходячи з наступного.

Так, суд зазначає, що у відповідності до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Згідно ч.2 ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визначається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписами ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вимоги ст. 280 КУпАП визначають, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку та тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» , роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За вимогами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно з ст. 17 даного Закону у разі порушення вимог ст. 15 Закону до суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, яка передбачена у законі.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п. п. 3, 5 "Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

З наведеного вбачається, що закон передбачає отримання ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами суб`єктами господарювання.

Аналізуючи вищевказані норми законодавства, слід дійти висновку, що суб`єктом правопорушення, яке передбачено ч.1 ст. 156 КУпАП є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва та юридична особа.

Між тим, досліджені судом матеріали та пояснення ОСОБА_1 надані в судовому засіданні свідчать про те, що вона не є суб`єктом господарювання та від свого імені (особисто) не здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність в магазині, а є його продавцем. З матеріалів справи, та з свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця, наданої ОСОБА_1 в судовому засіданні для ознайомлення, вбачається, що в магазині за адресою: АДРЕСА_1 , де працює ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 .

Таким чином, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, або ж посадовою особою суб`єкта господарювання у розумінні Закону, з огляду на те, що в силу своїх посадових обов`язків вона не наділена адміністративно-розпорядчими функціями.

Тобто, в даному випадку, ОСОБА_1 не є суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, оскільки суб`єктом господарювання в даному випадку є ФОП « ОСОБА_2 », який за наявності достатніх підстав вважати що він, як суб`єкт господарювання здійснює роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, підлягав би адміністративній відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП.

Крім цього, суд зазначає, що факт продажу (торгівлі) є необхідною складовою правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, а відтак матеріали справи повинні містити докази на підтвердження даного факту.

При цьому, у відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

З пояснень ОСОБА_1 наданих в судовому засіданні слідує, що 21.02.2022 року власником даного магазину були придбані у невідомої особи тютюнові вироби, на яких відсутні марки акцизного податку та які були залишені власником у приміщенні магазину. Крім цього, ОСОБА_1 вказала, що розпорядження на продаж даних цигарок власником магазину не приймалось, та торгівлю вказаними цигарками ОСОБА_1 не здійснювала, а підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення став сам факт наявності таких тютюнових виробів у магазині.

Проте, наявні матеріали справи не містять об`єктивних доказів на підтвердження здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку, зокрема протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про свідків, до матеріалів справи не додано письмових пояснень таких свідків, відсутні докази у вигляді фото- відеозйомки, тощо.

При цьому, при вирішенні даної справи, суд також бере до уваги вимоги п.5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС № 1026 від 18.12.2018 року, які регламентують, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Проте, до протоколу про адміністративне правопорушення не було додано відеозаписів з портативного відеореєстратора поліцейського, які б відображали фіксацію вчинення правопорушення.

Крім цього, суд звертає увагу, що відповідно до акту огляду, виявлення та вилучення від 22.02.2022 року було виявлено та вилучено тютюнові вироби, проте відсутні відомості про грошові кошти (виручку) отримані від торгівлі даними виробами, які у разі притягнення особи до відповідальності підлягають конфіскації та наявність яких підтверджувала б факт здійснення торгівлі.

Відповідно до ст. 17 Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод

З огляду на наведене, суд приходить до висновку, що докази, надані на підтвердження вини ОСОБА_1 викликають розумні сумніви, а наявність сумнівів не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п.161, Series A заява №25), який застосовується при оцінці доказів, а також докази можуть «випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту».

Суд також зазначає, що з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України слідує, що дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на його користь.

Відповідно до п.1 ч.1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, керуючись положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України стосовно тлумачення сумнівів щодо доведеності вини на користь обвинуваченої особи, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, у зв`язку з чим відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю.

У зв`язку із закриттям провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, суд вважає за необхідне вирішити питання вилученого майна згідно акту огляду, виявлення та вилучення від 22.02.2022, та вважає за необхідне повернути його власнику.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.156, 247, 283, 284, 288, 289 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , розпочате за ч.1 ст.156 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно (тютюнові вироби) згідно акту огляду, виявлення та вилучення від 22.02.2022 року, та які відповідно до акту прийняття передачі від 23.02.2022 року передані Білоцерківським РУП ГУ НП в Київській області на відповідальне зберігання ТОВ «СЄ», за адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Глиняна, 51А, а саме:

- Цигарки «Jin Wing» в кількості 13 пачок;

- Цигарки «UT» в кількості 7 пачок;

- Цигарки «Credo» в кількості 4 пачок;

- Цигарки «Marlboro» в кількості 10 пачок,

загальною кількістю 34 пачки цигарок повернути власнику.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області протягом десяти днів з дня її винесення.

СуддяОлег ГРЕБІНЬ