Справа № 357/99/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.02.2022 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Примаченко В. О. розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від Білоцерківського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Біла Церква Київської області, громадянки України, працюючої по трудовому договору барменом в кафе «У Леоніда», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , до адміністративної відповідальності не притягувалась,

на підставі ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

10.01.2022 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов адміністративний матеріал про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За вчинення вказаного адміністративного правопорушення щодо ОСОБА_1 дільничним офіцером поліції Білоцерківського районного управління поліції складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 05 листопада 2021 року о 17 год. 33 хв. гр. ОСОБА_1 , перебуваючи у закусочній-шашличній « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , здійснювала реалізацію алкогольних напоїв на розлив без дозвільних документів.

ОСОБА_1 в суді вину у вчиненні правопорушення визнала та пояснила, що вона працює по трудовому договору барменом-продавцем в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснила продаж алкогольних напоїв на розлив без ліцензії на продаж алкоголю, але дозвільними документами має займатись власник кафе, а не вона особисто. Власником кафе є ОСОБА_2 . Алкогольні напої замовляють у реалізаторів, рішення про продаж товару приймає господар кафе та він все це контролює. ОСОБА_1 не зареєстрована як суб`єкт господарської діяльності, але протокол склали відносно неї. ОСОБА_1 вважає, що саме власник кафе повинен був вирішити цю ситуацію, а не вона.

Заслухавши ОСОБА_1 та дослідивши матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 738445 від 05.11.2021 р.; рапорт ДОП СДОП ВП Білоцерківського РУП ГУНП в Київській області О. Криданівського від 05.11.2021 р.; письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 від 05.11.2021 р.; протокол огляду, виявлення та вилучення від 05.11.2021 р.; копію свідоцтва про державну реєстрацію ФОП від 05.03.2005 р.; копію ліцензії на право Роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 16.06.2021 р.; копію трудового договору від 20.02.2012 р.; фототаблицю; акт прийняття-передачі, суддя прийшов до висновку, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам.

Згідно ч. 1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, але й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суддя зазначає, що саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення .

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено, яким чином остання здійснювала господарську діяльність, відсутні дані щодо систематичності такої діяльності, чи її здійснення протягом певного періоду часу, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявністю мети отримання прибутку. Тобто відомостей, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та здійснювала таку діяльність, матеріали справи не містять.

Відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця від 05.03.2005 р., фізичною особою підприємцем зареєстрований ОСОБА_2 . Ліцензія на право Роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 16.06.2021 р. також видана суб`єкту господарювання - фізичній особі-підприємцю ОСОБА_2 з адресою місця торгівлі: АДРЕСА_3 , закусочна-шашлична « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Водночас трудовий договір від 20.02.2012 р. між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю складений між ОСОБА_4 та ОСОБА_1 .

Зазначені обставини дають підстави вважати, що ОСОБА_1 не є найманим працівником ОСОБА_2 та не є суб`єктом господарської діяльності.

Підсумовуючи викладене, суддя вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії ВАБ № 738445 від 05.11.2021 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.

Таким чином, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а також враховуючи, що остання не є суб`єктом вказаного правопорушення, суддя позбавлений можливості встановити факт вчинення останньою інкримінованого їй адміністративного правопорушення та наявність в її діях складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо долі вилученого майна, суддею встановлено, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні відомості та документи, що підтверджують право власності на вилучене майно, в зв`язку з чим суддя вважає за можливе в даному випадку застосувати аналогію закону та виходячи з положень ст. 100 КПК України вважає, що вилучене майно має бути повернуто власнику після пред`явлення ним правовстановлюючих документів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 294 КпАП України, та відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучену алкогольну продукцію, а саме:

відкорковану пляшку горілки «Medoff classic» ємністю 0,5 л в кількості 1 (одна) шт.,

відкорковану пляшку горілки «Nemiroff Originals» ємністю 0,7 л в кількості 1 (одна) шт.,

горілку «Миронівська Пшенична нива», ємністю 0,5 л в кількості 3 (три) шт.,

які згідно протоколу огляду, виявлення та вилучення від 05.11.2021 р. та акту прийняття-передачі передані на відповідальне зберігання до ТОВ «СЄ» за адресою: м. Біла Церква, вул. Глиняна, 51/А, залишити на зберігання у останнього до надання власником майна (законним володільцем) правовстановлюючих документів на вилучене майно.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

СуддяВ. О. Примаченко