П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.03.2022 Справа №607/3081/22

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Братасюк В.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , працюючого менеджером з адміністративної діяльності НК «Алюр»,

за ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 14.02.2022 року серії ВАБ № 816153, 06.02.2022року о 22 год. 39 хв. директором закладу нічного клубу «Алюр» що за адресою: м. Тернопіль, вул. Злуки, 45 гр. ОСОБА_1 , допущено роботу закладу та приймання відвідувачів після 22 год. чим порушено вимоги п.3 рішення № 53 штабу з ліквідації медико-біологічної надзвичайної ситуації природнього характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 24.01.2022року у відповідності до п. 3 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020року та згідно ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000року з змінами та доповненнями чим вчинив правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Також, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 14.02.2022 року серії ВАБ № 816152, 05.02.2022року близько 22 год. 44 хв. директором закладу нічного клубу «Алюр» зо за адресою: м. Тернопіль, вул. Злуки, 45 гр. ОСОБА_1 , допущено роботу закладу та приймання відвідувачів після 22 год. чим порушено вимоги п.3 рішення № 53 штабу з ліквідації медико-біологічної надзвичайної ситуації природнього характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 24.01.2022року у відповідності до п. 3 постанови КМУ № 1236 від 09.12.2020року та згідно ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000року з змінами та доповненнями чим вчинив правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Крім цього, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 14.02.2022 року серії ВАВ № 057404, 28.01.2022 о 23 год. 16 хв. директором закладу нічного клубу «Алюр» що за адресою: м. Тернопіль, вул. Злуки, 45 гр. ОСОБА_1 , допущено роботу закладу та приймання відвідувачів після 22 год. чим порушено вимоги п.3 рішення № 53 штабу з ліквідації медико-біологічної надзвичайної ситуації природнього характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 24.01.2022року у відповідності до п. 3 постанови КМУ «№ 1236 від 09.12.2020року та згідно ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000року з змінами та доповненнями чим вчинив правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Згідно ч.2 ст.36 КУпАП якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених. До основного стягнення в цьому разі може бути приєднано одне з додаткових стягнень, передбачених статтями про відповідальність за будь-яке з вчинених правопорушень.

Приймаючи до уваги факт, що в провадженні судді знаходиться три справи про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, які кваліфікуються за ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вважаю, що відповідно ст. 36 КУпАП вони мають бути об`єднані в одне провадження.

ОСОБА_1 та його захисник Строцень Т.О.в судове засідання не з`явилися, подано письмові пояснення у справі, відповідно до яких просять закрити провадження по даних адміністративних справах за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Частиною першою статті 8 КУпАП передбачено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Справа розглядається на підставі наданих доказів.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.44-3 КУпАП, яка передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Диспозиція норми ст. 44-3 ч.1 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні правила щодо карантину людей.

Так, в ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» №1645-ІІІ від 06 квітня 2000 року визначено, що карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Згідно ст. 29 цього Закону карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації.

У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби. На цей період можуть змінюватися режими роботи підприємств, установ, організацій, вноситися інші необхідні зміни щодо умов їх виробничої та іншої діяльності. До відміни карантину його територію можуть залишити особи, які пред`явили довідку, що дає право на виїзд за межі території карантину.

Організація та контроль за дотриманням встановленого на території карантину правового режиму, своєчасним і повним проведенням профілактичних і протиепідемічних заходів покладаються на місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування.

Як вбачається з п.3 рішення № 53 штабу з ліквідації медико-біологічної надзвичайної ситуації природнього характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 24.01.2022року, вирішено з 26.01.2022року заборонити роботу закладів громадського харчування та перебування відвідувачів в закладах ресторанного господарства та господарського харчування, після 22-ї та до 7-ї години, із забороною проведення розрахункових операцій після 21-ї години, крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на виніс.

Відповідно до положень розділу II „Права, свободи та обов`язки людини і громадянина Основного Закону України, передбачено, що

- кожен має право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом (частина перша статті 42);

- кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується; держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (частини перша, друга статті 43);

Конституційний Суд України в рішенні від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) справі за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України „Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів, положень частин першої, третьої статті 29 Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік, абзацу дев`ятого пункту 2 розділу II „Прикінцеві положення Закону України «Про внесення змін до Закону України „Про Державний бюджет України на 2020 рік», а конкретніше в п. 3.2. зазначив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3,6, 8, 19, 64 Конституції України.

Заслуговує на увагу окрема думка до означеного рішення КСУ, судді Сліденка І.Д., змістом якої останній зазначив наступне

«…З огляду на це слід зауважити, що є речі, важливіші за ефемерну державу і страшніші за смертельну епідемію. Такого роду речі відносять до архетипів цивілізації. В європейській цивілізації до таких речей, безумовно, слід віднести природні права людини. Категорією, яка інтегративно пов`язана з правами людини і визначає основу громадянського суспільства, є його ментальне здоров`я. Терор, як спосіб управління, є тим інструментом, який дозволяє нівелювати цей чинник і перетворити громадянське суспільство, людей на безумний, заляканий натовп. Кінцева мета такого способу управління очевидна - натовпом завжди легше і простіше керувати .

Диктатура страху є антитезою до диктатури (панування) права. І ряд заходів, що застосовувались урядом, є яскравим свідченням цієї максими.

Ще один вимір диктатури так званого "карантину" виявився в порушенні фундаментальних засад рівності в праві, що набуло образу сумної пародії - друзям все, ворогам (в даному випадку народу України) - закон. І карикатурність ситуації полягає в тому, що це навіть не закон, а звичайна урядова інструкція.»

Вочевидь заборона роботи закладів громадського харчування та перебування відвідувачів в закладах ресторанного господарства та господарського харчування, після 22-ї та до 7-ї години, із забороною проведення розрахункових операцій після 21-ї години, є обмеженням конституційного права на свободу підприємницької діяльності та права на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку людина вільно обирає, й встановлення такої заборони підзаконним актом, прямо суперечить Конституції України.

Водночас суд звертає увагу на те, що згідно наказу від 02.03.2017року ОСОБА_1 прийнятий на роботу на посаду менеджера з адміністративної діяльності НК «Алюр». Відповідно до посадової інструкції менеджера з адміністративної діяльності НК «Алюр» до обов`язків ОСОБА_1 входить лише підбір працівників та кадрова робота, як наслідок вирішення питань щодо допущення роботи закладу та приймання відвідувачів не відноситься до повноважень ОСОБА_1 .

Поряд з цим, відповідно до даних витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, та витягу з додатку до рішення виконавчого комітету від 31.10.2019 № 982 - суб`єктом господарювання, який здійснює діяльність (керівник) за адресою АДРЕСА_2 (заклад - НК «Алюр»), зазначено ФОП ОСОБА_2 .

Крім того, у матеріалах адміністративної справи відсутні докази, які б свідчили що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, та здійснює відповідну діяльність, а також те, що до його повноважень, як менеджера, віднесені питання щодо допущення роботи нічного закладу та прийняття відвідувачів, а відтак не доведено, що ОСОБА_1 в контексті ст. 44-3 КУпАП є суб`єктом вказаного правопорушення.

Конституція України має найвищу юридичну силу; норми Конституції є нормами прямої дії (ст.8) й в разі суперечності норм права, застосуванню підлягають приписи Основного Закону.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції».

В ході розгляду справи не встановлено, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст. 44-3 КУпАП, а тому справу щодо нього слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 9, 245, 251, 254, 256, 268, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 280, 283-285 КУпАП України, -

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати справи про вчинення адміністративних правопорушень ОСОБА_1 №607/3081/22 (провадження 3/607/1807/2022) за ч.1 ст. 44-3 КУпАП,

№607/3083/22 (провадження 3/607/1808/2022) за ч.1 ст. 44-3 КУпАП, №607/3086/22 (провадження 3/607/1810/2022) за ч.1 ст. 44-3 КУпАП в одне провадження, присвоївши об`єднаним справам №607/3081/22 (провадження 3/607/1807/2022).

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у випадках передбачених ст. 287 КУпАП, а саме особою, щодо якої її винесено, потерпілим, а також прокурором у випадках передбачених ч. 5 ст. 7 КУпАП, а саме у випадку нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддяВ. М. Братасюк