ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/817/113/22 Доповідач - Галіян Л.Є.
Категорія - ч.1 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2022 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Галіян Л.Є.

з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Василишина К.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Тернополя адміністративну справу за апеляційною скаргою особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 січня 2022 року,-

В С Т А Н О В И Л А :

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючу по АДРЕСА_1 , тимчасово не працюючу

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією продукції і грошей, вилучених згідно протоколу огляду місця події 17 листопада 2021 року, а саме купюри номіналом:

- по 1000 грн. в кількості 18 штук; - по 500 грн. в кількості 32 штуки; - по 200 грн. на суму 29400 грн.; - по 100 грн. на суму 5700 грн.; - по 50 грн. на суму 4500 грн.; - по 20 грн. на суму 700 грн.; - по 10 грн. на суму 380 грн.; - по 5 грн. на суму 50 грн.; - по 2 грн. на суму 8 грн.; - по 1 грн. на суму 17 грн.; - по 200 грн. на суму 400 грн.; - по 50 грн. на суму 50 грн.; - купюра у кількості 1 штуки номіналом 50 EURO UB .

Талони до палива і паливні картки:

- ДП-євро 10 л. Марки «ОККО» у кількості 107 штук; - Авіас «ENERGY» 10 л. А95 Україна у кількості 69 штук, а також виявлено такі ж талони у кількості 64 штук та 60 штук; - Авіас «ENERGY» 15 л. А95 у кількості 2 штуки; - картка на пальне LPG MUSTANG WOG 10 л. у кількості 41 штука; - картка на пальне WOG A95 10 л. у кількості 20 штук; - картка на пальне WOG A92 10 л. у кількості 8 штук; - картка на пальне WOG 20 л. у кількості 42 штуки; - картка на пальне WOG ДП MUSTANG 20 л. у кількості 19 штук; - Автотехсервіс А92 20 л. GREEN WAVE у кількості 13 штук; - Автотехсервіс А92 10 л. GREEN WAVE у кількості 24 штуки; - Автотехсервіс ДП 20 л. GREEN WAVE у кількості 7 штук; - Автотехсервіс ДП 10 л. GREEN WAVE у кількості 12 штук; - картка на пальне WOG А92 10 л. у кількості 50 штук; - картка на пальне WOG 95 MUSTANG 10 л. у кількості 15 штук; - БРСМ НАФТА ДП EURO 10 л. у кількості 300 штук; - БРСМ НАФТА 10 л. 92 EURO TOSCANA 10 л. у кількості 3 штуки; - БРСМ НАФТА 10 л. 95 EURO PLUS у кількості 9 штук; - БРСМ НАФТА 10 л. ГАЗ PLUS TURBOTA PRO людей та авто у кількості 35 штук; - БРСМ НАФТА 10 л. 92 EURO TURBOTA PRO людей та авто у кількості 60 штук; - БРСМ НАФТА 92 EURO 10 л. TOSCANA у кількості 47 штук; - БРСМ НАФТА 95 EURO 10 л. TURBOTA PRO людей та авто у кількості 100 штук; - БРСМ НАФТА GSEURO 10 л. VITICCIO у кількості 2 штуки; - БРСМ НАФТА ДП EURO PLUS VITICCI 10 л. у кількості 16 штук; - PULLS DIESEL OKKO 10 л. у кількості 20 штук; - 95 ЄВРО ОККО 10 л. у кількості 129 штук; - 92 ЄВРО ОККО 10 л. у кількості 60 штук; - PULLS 95 OKKO 10 л. у кількості 36 штук; - ГАЗ 10 л. ОККО у кількості 59 штук; - ДП EURO БРСМ НАФТА 10 л. у кількості 47 штук; - ДП SHELL 10 л. GO WELL якість руху у кількості 10 штуки; - V-POWER А95 10 л. GO WELL якість руху у кількості 5 штук; - А92 SHELL 10 л. GO WELL якість руху у кількості 16 штук; - SHELL 10 л. V-POVER ДП GO WELL якість руху у кількості 111 штук; - SHELL 10 л. ДП GO WELL якість руху у кількості 51 штука; - ДП 10 л. UPG картка на пальне у кількості 8 штук; - картка на пальне 10 л. ДП MUSTANG+ WOG у кількості 8 штук; - Авіас «ENERGY» 10 л. А92 Україна у кількості 86 штук; - паливна картка ОККО у кількості 5 штук.; - SHELL Card GO WELL якість руху UA у кількості 1 штуки.

Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок.

Згідно даної постанови, 17 листопада 2021 року близько 13 год. 55 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на території центрального ринку міста Тернополя по вул. Живова,7, здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснювала продаж талонів на пальне, на яке передбачено окреме ліцензування. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 23.11.2021р. серії ВАБ №060977 ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі щодо неї за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вказані вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції не з`ясовано усіх обставин справи, оскільки у матеріалах справи відсутні докази на підтвердження регулярності чи систематичності здійснення діяльності та отримання від неї прибутку.

Зазначає, що у протоколі не вказано об`єктивну сторону правопорушення, адже згідно роз`яснень ГУ ДФС операції з купівлі-продажу талонів на пальне не є операціями з реалізації пального в розумінні ПКУ.

Звертає увагу, що заявник вказав лише на особу жіночої статі без впізнання її особи.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши захисника апелянта, який підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити, з мотивів викладених у ній, прихожу до наступних висновків.

Згідно із статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

За змістом ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Всупереч зазначеним вище вимогам закону, суд належним чином не перевірив обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та не надав їм належної оцінки в сукупності з іншими доказами, тому дійшов помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

При цьому, суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Разом з тим, на підтвердження викладених у протоколі даних, всупереч вимогам ст.251 КУпАП, у матеріалах справи відсутні будь-які докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні нею даного правопорушення, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

В обґрунтування доведеності інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, до матеріалів справи долучено виключно такі документи: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №060977 від 23.11.2021р., у якому викладено вчинення порушення; рапорт від 17.11.2021 р., протокол огляду місця події від 17.11.2021р., заява від 18.11.2021р. ОСОБА_2 , копія протоколу допиту ОСОБА_2 від 18.11.2021 р. в рамках кримінального провадження №0001817 від 17.11.2021р.

Диспозиція ст.164 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання; без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності; здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування.

Відповідно ст.3 ч.1 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Одним з видів господарської діяльності є підприємництво.

Відповідно до ст. 1 ч.1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, до загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично (три і більше разів), із здійснення продажу талонів на пальне. Не зазначено у цьому ж протоколу кому саме 17.11.2021 року о 13:55 год. ОСОБА_1 продавала талони на пальне, їх кількість та їх вартість, марку та вид пального, тощо.

Відсутні також у матеріалах справи й письмові пояснення з приводу інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення будь-кого із свідків (покупців). Про відсутність на місці складання протоколу встановлених свідків події, свідчить про це й відмітка у самому протоколі про адмінправопорушення.

З копії долучених до матеріалів справи письмових пояснень ОСОБА_2 , які ним були дані в рамках кримінального провадження №0001817 від 17.11.2021 р., внесеного до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.190 КК України, вбачається, що він придбавав у особи жіночної статі 100 доларів США, однак щодо купівлі ним чи будь-якою іншою особою талонів на пальне не вказував.

Як вбачається зі змісту протоколу про адмінправопорушення, працівники поліції виявили порушення 17 листопада 2021 року, протокол складено 23 листопада 2021 року на підставі рапорту інспектора УПП в Тернопільській області від 17 листопада 2021 року.

При цьому, рапорти працівників поліції, які не містять фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, самі по собі, в силу положень ст.251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

Таким чином висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, є передчасним та таким, що зроблено без дослідження всіх обставин справи.

Відповідно до вимог ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи усе вище викладене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні і судом не здобуті належні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 січня 2022 року відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП - скасувати, а провадження в даній справі - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя