Номер провадження: 33/813/454/22
Головуючий у першій інстанції Осіік Д. В.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду - Артеменко І.А.

за участю: секретаря судового засідання - Воронової Є.Р.,

розглянувши апеляційну скаргу адвоката Тащі М.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суд м. Одеси від 19 січня 2022 року про визнання ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн. Стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. на користь держави.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906949 від 12.11.2021 року та додатків до нього 07.11.2021 року о 20 год. 40 хв. за адресою м. Одеса, вул. Катерининська, 52, працівниками поліції було виявлено, що громадянин ОСОБА_2 знаходився на робочому місці в закладі "Ресторан 52" із одним щепленням з двох (1/2) COVID-19, відтак громадянка ОСОБА_1 , будучи директором закладу "Ресторан 52", порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року, зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року №1030, у період червоної зони в м. Одесі.

На дану постанову адвоката Тащі М.М. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19 січня 2022 року скасувати, справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити.

В обґрунтування своїх вимог про скасування постанови зазначає, що:

- судове засідання у суді першої інстанції було проведено у відсутності ОСОБА_1 та без її належного сповіщення;

- у оскаржуваній постанові суд першої інстанції посилається на протокол серії ВАБ №906949 від 12.11.2021 року, в той час як інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення було виявлено 07.11.2021 року та жодного протоколу у цей день складено не було, що свідчить про відсутність будь-якого адміністративного правопорушення;

- зі змісту складеного відносно ОСОБА_1 протоколу вбачається, що вона як посадова особа (у розумінні ЗУ «Про господарські товариства», ЗУ «Про товариства з обмеженою відповідальністю» та Господарського Кодексу України) допустила порушення вимог постанови КМУ N 1236 від 09.12.2020 року зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року N 1030, у період червоної зони в м. Одесі, однак розмір накладеного оскаржуваною постановою на ОСОБА_1 штрафу не відповідає ї посадовому становищу, зазначеному у протоколі;

- у протоколі про адміністративне правопорушення було зазначено не існуючий господарюючий суб`єкт, директором якого є ОСОБА_1 - «Ресторан-52»;

- ОСОБА_2 є співробітником підприємства -ТОВ «Астра-Вікторі», директором якого ОСОБА_1 не є;

- на момент складання протоколу ОСОБА_2 мав повний курс вакцинації.

Окрім того, у апеляційній скарзі захисником заявляється клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, мотивоване тим, що ані ОСОБА_1 , ані її представник не були повідомлення про розгляд справи про адміністративне правопорушення у суді першої інстанції, під час проголошення оскаржуваної постанови присутні не були, а її копію було отримано ОСОБА_1 за власною ініціативною у приміщенні суду лише 10.02.2022 року.

Судом апеляційної інстанції, з метою встановлення права на справедливий суд, забезпечення завдання КУпАПу щодо охорони прав і свобод громадян, дотримання принципу здійснення провадження в справах про адміністративні правопорушення на основі суворого додержання законності, досліджено матеріали справи, з яких апеляційний вважає необхідним поновити апелянту строк на апеляційне оскарження.

Щодо зауважень апелянта про проведення судового засідання у суді першої інстанції у відсутності ОСОБА_1 та без її належного сповіщення, апеляційний суд зауважує, що право ОСОБА_1 на особисту участь у судовому засіданні було поновлене шляхом прийняття апеляційної скарги до розгляду та наданням права особистої присутності у суді апеляційної інстанції з метою надання своїх пояснень та доказів на підтримання вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд звертає увагу, що апелянта було сповіщено належним чином про час та місце розгляду справи судом апеляційної інстанції, що дозволило апелянту скористатись правами, передбаченими ч.1 ст. 268 КУпАП, а зокрема, знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів адміністративної справи та оскарженої постанови вбачається, що в ході судового розгляду суддя не в повному обсязі дотримався вимог зазначеної правової норми, що потягло ухвалення передчасного і необґрунтованого рішення.

Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суд першої інстанції послався на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, підтверджується доказами, наявними у справі про адміністративне правопорушення, а саме даними, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ N 906949 від 12.11.2021 року та додатками до нього.

Однак суд апеляційної інстанції з такими висновками суду погодитись не може з огляду на наступне.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до п. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно положень ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №906949 від 12.11.2021 року вважатись належним доказом не може, виходячи з наступного.

У відповідності з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Згідно ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається у протоколі.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст. 256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 року №1376 (далі - Інструкція №1376).

Пунктом 6 частини 9 розділу другого Інструкції встановлено, що При складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Згідно вимог ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Диспозиція статті 44-3 КУпАП не встановлює конкретних правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм під час дії карантину, адміністративних та медико-санітарних заходів, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб, обмежень прав фізичних і юридичних осіб та додаткових обов`язків.

Отже, стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

В даному конкретному випадку у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року №1030, без конкретизації який саме пункт наведеної постанови було нею порушено, що позбавляє апеляційний суд можливості перевірити наявності у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Поряд з цим, апеляційний суд звертає увагу, що у вищенаведеному протоколі склад інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення викладено наступним чином: «07.11.2021 року о 20 год. 40 хв. за адресою м. Одеса, вул. Катерининська, 52, працівниками поліції було виявлено, що громадянин ОСОБА_2 знаходився на робочому місці в закладі "Ресторан 52" із одним щепленням з двох (1/2) COVID-19, відтак громадянка ОСОБА_1 , будучи директором закладу "Ресторан 52", порушила постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року, зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року №1030, у період червоної зони в м. Одесі».

Дійсно, відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постановою КМУ від 9 грудня 2020 р. № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", від 20 травня 2020 р. № 392 "Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та від 22 липня 2020 р. № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2". Залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється "зелений", "жовтий", "помаранчевий" або "червоний" рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки).

Рішенням Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15 жовтня 2021 року вирішено встановити з 00 годин 00 хвилин 18 жовтня 2021 р. червоний рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 на території Донецької, Запорізької, Дніпропетровської та Одеської областей.

Підпунктом 1 пункту 35 постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року, зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року №1030, на території регіонів, на яких установлений "червоний" рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, заборонено приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос і закладів громадського харчування в аеропортах.

Апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що ОСОБА_1 не є особою, відповідальною за порушення, зокрема ОСОБА_2 , як співробітником ТОВ «Астра-Вікторі» (а.с. 44), вимог постанова КМУ №1236 від 09.12.2020 року, зі змінами та доповненнями від 20.09.2021 року №1030, оскільки вона не є посадовою особою такого підприємства, та взагалі не перебуває у трудових стосунках з наведеним товариством.

Відповідно до наказу №15/к від 31.05.2018 року до виконання обов`язків директора ТОВ «Астра-Вікторі» приступила ОСОБА_3 (а.с.36). Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Водночас дана обставина, у відповідності до вимог ст. ст. 245, 280КУпАП повинна була бути з`ясована особою, яка складала протокол, оскільки має істотне значення для правильного вирішення справи.

Окрім того, апеляційний суд приймає до уваги і те, що справу про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, судом першої інстанції було розглянуто у відсутності її та її представника, що позбавило особу можливості довести до відома суду вищезазначені обставини.

За вказаних обставин апеляційним судом встановлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчинені порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», не є переконливими і достатніми та не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, не надано жодного прямого доказу, на підставі якого суд міг би беззаперечно встановити, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Згідно ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 року у справі N 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого Верховної ради України з прав людини зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями" (абз. 3 п. п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 року N 5-рп/2005 той же Суд вказав, що "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі" (абз. 2 п. п. 5.4 п. 5).

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ст. 247КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд дійшов висновку про відсутність підстав для повернення протоколу про адміністративне правопорушення для дооформлення, в зв`язку з тим що до нього заборонено вносити певні виправлення та унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено, а тому вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим провадження по справі про притягнення її до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката Тащі М.М. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суд м. Одеси від 19 січня 2022 року.

Апеляційну скаргу адвоката Тащі М.М. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Приморського районного суд м. Одеси від 19 січня 2022 року - скасувати та постановити нову, якою провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП - закрити у зв`язку із відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду І.А. Артеменко