Справа № 446/2674/21 Головуючий у 1 інстанції: Самсін М.Л.
Провадження № 33/811/224/22 Доповідач: Гончарук Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Гончарук Л.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Акімової О.О. на постанову судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21 грудня 2021 року,

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Згідно постанови, 10 листопада 2021 року в 11:20 год. по АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи продавця ОСОБА_2 за відсутності сертифікату про вакцинацію негативного ПЛР тесту чи інших документів, щодо протидії СОУГО-19, чим порушив вимоги п.1.4 протоколу №27 від 13.10.2021 ТЕБ і НС ЛОДА та Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020. Такими діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Не погоджуючись з даною постановою адвокат Акімова О.О. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить, скасувати таку та закрити провадження у справі.

Таку постанову апелянт вважає прийнято з порушенням як матеріального, так і процесуального законодавства виходячи з наступного.

Згідно переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням до вказаного переліку увійшли працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Сам наказ МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 не містить положень і обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, а лише затверджує «Перелік професій і виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактична і щепленням».

Обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, визначено відповідним Переліком, який підписаний Генеральним директором Директорату громадського здоров`я та профілактики захворюваності і який відповідно не уповноважений визначати окремі професії, виробництва та організації, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хворіб.

Тобто фактично обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 для певних професій, виробництв та організацій не визначена, а затверджено лише «Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням».

Відповідно ч.1 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» визначено, що лише профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Тобто фактично з прийняттям відповідного наказу правове регулювання та визначення тих профілактичних щеплень, які є обов`язковими не змінилось, а відтак відсторонення працівника, який і входить до переліку затвердженого наказом МОЗ України від 04.10.2021 № 2153 є незаконним, оскільки саме до компетенції МОЗ України входить повноваження визначати Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хворіб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, що відповідно і зобов`язує МОЗ самостійно визначати відповідні хвороби та інфекції.

В будь-якому випадку, відповідно до п. 4 Положення про організацію і проведення профілактичних щеплень, яке затверджене Наказом Міністерства охорони здоров`я України 16.09.2011 № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України 11.08.2014 № 551) щеплення дозволяється проводити тільки зареєстрованими в Україні вакцинами/анатоксинами згідно з Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16.09.2011 року № 595 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11.08.2014 № 551), та інструкціями із застосування вакцини або анатоксину, затвердженими в установленому порядку.

Профілактичні щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, до вказаного Календаря профілактичних щеплень в Україні не включені, а відтак посилання та обґрунтування необхідності наявності доказів щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19 спричиненої коронавірусом SARS-СоV-2, з якимись датами є незаконним.

Сама й по собі вимога поліцейського надати докази проведення відносно працівника апелянта, якихось медичних маніпуляцій, тобто проведення щеплень, є незаконною.

Згідно ст.286 ЦК України фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров`я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні.

Забороняється вимагати та подавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування фізичної особи.

Фізична особа зобов`язана утримуватися від поширення інформації, зазначеної частині першій цієї статті, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службовій обов`язків або з інших джерел.

Фізична особа може бути зобов`язана до проходження медичного огляду у випадках, встановлених законодавством.

Тобто вимога поліцейського до працівника апелянта, щодо надання конфіденційної інформації була незаконною, а відтак правомірно відхилена апелянтом та його працівником.

В будь-якому випадку апелянт у разі здійснення відсторонення свого працівника мав би діяти виключно відповідно до закону.

Зокрема ст.46 КЗпП України допускає відсторонення працівників від роботі; власником або уповноваженим ним органом у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Враховуючи відсутність в оспорюваному протоколі посилань, як на підставу його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення працівника Апелянта від роботи, він однозначно є безпідставним, свавільним та підлягає скасуванню. Крім того вказана норма права передбачає таку можливість щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я. В той же час МОЗ України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.

Посилання в оспорюваному протоколі на постанову КМ України від 09.12.2020 №1236, зі змісту якої, серед іншого, вбачається, що керівникам слід забезпечити відсторонення від роботи працівників, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19, яких визначена переліком за наказом МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до ст. 46 КЗпП України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19 виданий закладом охорони здоров`я, не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення визначену п.5 ч.1 ст.7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана Постанова КМУ с підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.

Сам рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Окрім цього, у постанові від 21.12.2021 року зазначено, що правопорушення підтверджується відеозаписом, який доданий до матеріалів справи. Цей доказ є неналежним виходячи з того, що в протоколі відсутні будь-які посилання на технічний засіб, яким була проведена відео-фіксація правопорушення.

Наголошує на тому, що Національна поліція України немає повноважень перевірки сертифікатів вакцинації, ПЛР тестів чи будь-яких інших документів, що стосуються конфіденційної інформації людини про стан її здоров`я.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 10.11.2021 року серії ВАБ №691746 не зазначено нормативний акт, який передбачає відповідальність за відсутність сертифікату вакцинації, ПЛР тесту чи іншого документу, який підтверджує таку інформацію.

В судове засідання учасники справи не з`явились про час, дату та місце розгляду були повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи до суду не надходило, в телефонному режимі адвокат Акімова О.О. повідомила про можливість розгляду поданої нею апеляційної скарги у її відсутності.

Дослідивши матеріали справи та мотиви апеляційної скарги, вважаю, що така підлягає не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до постанови суду, 10 листопада 2021 року в 11:20 год. по АДРЕСА_1 ФОП ОСОБА_1 допустив до роботи продавця ОСОБА_2 за відсутності сертифікату про вакцинацію негативного ПЛР тесту чи інших документів, щодо протидії СОУГО-19, чим порушив вимоги п.1.4 протоколу №27 від 13.10.2021 ТЕБ і НС ЛОДА та Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020. Такими діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Ч.1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, з 19 грудня 2020 р. до 31 березня 2022 р. на всій території України встановлено карантин.

Згідно протоколу №27 від 13.10.21 ТЕБ і НС ЛОДА, враховуючи негативну динаміку зростання числа виявлення хворих на COVID-19 у тому числі тих, що потребують стаціонарного лікування додатково до карантинних обмежень, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 (із змінами) для «помаранчевого» рівня епідеміологічної небезпеки, встановити на адміністративних територіях області з 00:00 18.10.2021 наступні обмеження: Заборона функціонування, у випадку відсутності підтверджуючих документів у 100 % працюючого персоналу закладу про здійснення вакцинації (жовтий або зелений сертифікат) або негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції, яке проведене не більш як за 72 години, або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 48 годин до здійснення заходу (відвідування закладу), або документ від лікаря про наявність протипоказань до вакцинування; З 00:00 25.10.2021 року - заклади працюватимуть за умови наявності підтверджуючих документів у 100 % працюючого персоналу та відвідувачів закладу про здійснення вакцинації (жовтий або зелений сертифікат) або негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції, яке проведене не більш як за 72 години, або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 48 годин до здійснення заходу (відвідування закладу), або документ від лікаря про наявність протипоказань до вакцинування;

У зв`язку з цим, висновок суду першої інстанції про те, що у діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суддя дав належну оцінку і навів у постанові, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серія ВАБ 691746 від 10.11.2021, рапортом поліцейського А.Рудь від 10.11.2021, письмовими поясненнями від 10.11.2021, відеозаписом, який доданий до матеріалів справи.

Жодних порушень прав ОСОБА_1 ні під час складання і оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, ні під час розгляду адміністративної справи судом першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Доводи апеляційної скарги про незаконність, необґрунтованість постанови суду першої інстанції та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи апеляційним судом не беруться до уваги, оскільки такі не знайшли свого підтвердження.

Накладене адміністративне стягнення відповідає вимогам ст. 33 КУпАП та є необхідним і достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети - виховного впливу та запобіганню вчинення нових правопорушень.

За таких умов постанову суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Акімової Олени Олександрівни - залишити без задоволення, а постанову судді Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 21 грудня 2021 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративного правопорушення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП - без змін.

Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя Л.Я. Гончарук