Справа № 615/10/22
Провадження № 3/615/5/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2022 року м. Валки

Суддя Валківського районного суду Харківської області Токмакова А.П., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Валки, Харківської області, громадянина України, який працює на посаді начальника господарчої групи Відділу освіти Валківської міської ради, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 , що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, -

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 28.12.2021 року №20/031/2142/2021, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби Лантушенком С.М., ОСОБА_1 звинувачується в тому, що будучи згідно наказу начальника Відділу освіти Валківської міської ради від 11.01.2021 № 5-к призначеним уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур публічних закупівель установи, 27.07.2021 року за адресою: АДРЕСА_2 не відхилив пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , яка підлягала відхиленню відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» та визначив його переможцем процедури закупівлі із подальшим укладенням договору про закупівлю від 18.08.2021 року № ЯАБ-1 на суму 3 447 937, 00 грн, чим порушив абзац 2 п.1 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі». Моніторингом питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник-переможець ФОП ОСОБА_2 не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі».

В судове засідання ОСОБА_1 надав письмові пояснення, в яких не погодився з викладеними у протоколі про притягнення його до адміністративної відповідальності та висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-02-001064-b обставинами, просить закрити провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суддя вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з наступних підстав.

Положеннями ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності зі ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення та притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлено Розділом IV Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Згідно з вимогами ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, в даному випадку органи державного фінансового контролю.

На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, надано протокол про адміністративне правопорушення №20/031/2142/2021 від 28.12.2021 року, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 31-41/417 від 27.08.2021 року, тендерну документацію на закупівлю робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі Сніжківського дошкільного навчального закладу «Ромашка» Сніжківської сільської ради за адресою: вул. Молодіжна, 2, с. Сніжків Валківського району Харківської області (коригування)» від 2021 року.

Під час дослідження протоколу про адміністративне правопорушення від 28.12.2021 року встановлено, що головний державний аудитор вказує на порушення ОСОБА_1 :

- ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі», яка передбачає, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

- абзац 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», згідно якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовником встановлено кваліфікаційний критерій - наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку на фірмовому бланку ( у разі наявності таких бланків) за підписом керівника або уповноваженої особи учасника щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі.

Обов`язковою є наявність:

-електромонтера з допуском до роботи в електроустановках напругою до 1000 В (не нижче III групи електробезпеки). Для документального підтвердження надається сканкопія відповідного свідоцтва (посвідчення);

-інженера-проектувальника з інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації (у якості документального підтвердження надається сканкопія відповідного сертифікату) та виконроба (у якості документального підтвердження надається сканкопія диплома про вищу будівельну освіту) з підтвердженням факту трудових правовідносин.

У якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає сканкопію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. Сканкопії оригіналів цивільно- правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

Надані ОСОБА_1 матеріали свідчать про те, що тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 повністю відповідає вимогам Замовника щодо обсягів та видів робіт. Останнім виконані зазначені вимоги тендерної документації та надані у складі тендерної пропозиції вищевказані документи та інформація (файл «Кваліфікаційні критерії.рбґ»).

Варто зазначити, що Довідка про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (Додаток 5), передбачає написання посади або спеціальності працівників, а не будівельні професії.

Відповідно до кваліфікаційних характеристик будівельних робіт, трансформатор зварювальний з номінальним зварювальним струмом 315-500 А буде використовуватися в процесі виконання робіт для монтажу підйомників (відповідно до Підсумкової відомості ресурсів до Локального кошторису № 02-001-007, ст.93 файл «Договірна_ціна,_календарний_графік, _план_фінансування .pdf»).

Виконувати дані роботи можуть слюсар-сантехнік та монтажник будівельний.

Слюсар-сантехнік - працівник, який займається монтажем, експлуатацією або ремонтом санітарно-технічного обладнання. Слюсар-сантехнік працює на будівництві в якості монтажника санітарно-технічних систем і устаткування. Відповідно до посадових обов`язків слюсар-сантехнік знає пристрій і принцип дії електродвигунів, трансформаторів, вміє користуватися зварювальним обладнанням.

Монтажник будівельний - це фахівець, який здійснює установку, закріплення та підключення різних будівельних конструкцій, систем вентиляції, сантехніки, побутових і промислових приладів. Незалежно від своєї спеціалізації, дані посади вимагають від фахівців не тільки базових знань у будівельній сфері, але й розуміння устрою різних інженерних систем, вміння працювати зі спеціальним інструментом.

Відповідно до довідки № 91 від 15.07.2021 р. (файл «Кваліфікаційні критерії.рбб), стор. 15) ФОП ОСОБА_2 має одного монтажника будівельного та планує залучити одного слюсаря-сантехніка, які, у тому числі, можуть виконувати зварювальні роботи.

Окрім того, відповідно до п.п. 5.3.1. розділу 5. Права та обов`язки сторін Проекту договору, Генеральний підрядник має право залучити третіх осіб для виконання робіт по Об`єкту, вартість яких не перевищує 20% від загальної вартості будівельних робіт з дотриманням положень Загальних умов. Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надає лист-погодження з проектом Договору та його істотними умовами за № 97 від 15.07.2021р. (с. 23, файл «Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.рсИ»), й, відповідно, має право на додаткове залучення у разі необхідності субпідрядних організацій.

Таким чином, враховуючи викладене, Замовником не було встановлено вимоги щодо обов`язкової наявності зварювальника. Тому тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_2 відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону.

Замовником отримано пояснення за № 223 від 02.09.2021 р. від ФОП ОСОБА_2 про те, що має необхідну кількість працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі «Капітальний ремонт будівлі Сніжківського дошкільного навчального закладу «Ромашка» Сніжківської сільської ради за адресою: АДРЕСА_3 (коригування)"-1 черга». До пояснення ФОП ОСОБА_2 надав сканкопію свідоцтва електрогазозваника III розряду на ОСОБА_2 .

Крім того, ФОП ОСОБА_2 в поясненні зазначив, що у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації від 15.07.2021 вих. № 91 (файл «Кваліфікаційні критерїї.рсії», стор. 15), в якій вказані посади працівників, а не будівельні професії та зазначив, що, у разі необхідності ним буде додатково залучено працівників або робітників відповідної кваліфікації для виконання робіт.

Суддя приймає до уваги, що згідно актів прийому-передачі виконаних робіт № 1,2,4, що підписані замовником та виконавцем, який здійснював технічний нагляд за об`єктом згідно договору № 0606-21-ТН «на технічний нагляд за будівництвом» від 05.10.2021 року, - всі ремонтні роботи, які ФОП ОСОБА_2 мав виконати, здійснені у повному обсязі та відповідності технічним критеріям, що ставляться до такого виду робіт.

З огляду на викладене, вказані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-07-02-001064-b порушення не призвели до порушення основних принципів закупівель та не мають негативного впливу для місцевого бюджету, а підстави здійснювати заходи щодо усунення порушень - відсутні.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Ч.3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Ст.7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Тобто, притягненню до адміністративної відповідальності особи обов`язково повинна передувати належна та вчинена у відповідності до вимог чинного законодавства поведінка суб`єкта владних повноважень, зокрема, поліцейського, а також встановлення останнім факту вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена чинним законодавством.

Слід відзначити, що відповідно до ст.62 Конституції України звинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви про винність особи трактуються на його користь.

Суд вправі розглянути справу про вчинення адміністративного правопорушення в межах і на підставі протоколу, складеного уповноваженими органами, при цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Особисті візуальні спостереження посадової особи та її внутрішні переконання, певні судження і висновки щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за змістом та у відповідності до ст.251 КУпАП не мають характеру доказів, а висловлені у протоколі дії мають характер припущень, як наслідок.

З огляду на викладене, дії ОСОБА_1 не можуть розцінюватися як вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому в його діях відсутній склад даного адміністративного правопорушення, в зв`язку з чим провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А.П. Токмакова