Справа №: 452/348/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

05 квітня 2022 року м.Самбір

Суддя Самбірського міськрайонного суду Львівської області Галин В.П., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, проживаючу в АДРЕСА_1 , працюючу спеціалістом першої категорії, членом тендерного комітету Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області,

- за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП,-

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №06/11/2022/пр від 24.01.2022, за наслідками проведеного, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області моніторингу закупівлі відкритих торгів на закупівлю робіт по проекту: «Реконструкція адмінбудинку в селі Воля-Баранецька Самбірського району Львівської області під філію «Заклад дошкільної освіти села Воля-Баранецька» закладу дошкільної освіти імені Івана Попіля села Воютичі Самбірського району Львівської області (код ДК 021:2015-45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного та незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», який був проведений Бісковицькою сільською радою Самбірського району Львівської області (вул.Ярослава Мудрого, буд.3, с.Бісковичі, Самбірський район Львівської області), виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення 06.09.2021 року тендерної пропозиції ППБТФ «ЧЕРТУР», яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» в ході проведення закупівлі за номером ID: UA-2021-08-11-004945-b, а саме:

членом тендерного комітету Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області підписано протокол засідання тендерного комітету про визначення переможця від 06.09.2021 року №68 та не відхилено тендерну пропозицію учасника ППБТФ «ЧЕРТУР», яка підлягала відхиленню відповідно пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема що тендерна пропозиція учасника ППБТФ «ЧЕРТУР» не відповідала вимогам пунктів 5-7 розділу 3 тендерної документації, внаслідок відсутності в ній:

-витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності або скан-копії з оригіналів договору (ів) оренди, які підтверджують право користування приміщеннями;

-сертифікатів відповідності та/або протоколів випробувань та/або висновків СЕС, які гарантують якість дверей метало пластикових та метало профілю;

-листа-згоди на виконання робіт субпідрядної організації ПВПМП «Заграва»;

-загальновиробничі витрати розраховані за усередненими показниками, а не на підставі визначених розрахунково-аналітичним методом показників ЗВВ виходячи із структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням потужності будівельної організації-підрядника;

-відсутній розрахунок показників 1 та 3 блоку ЗВВ на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку та загальної нормативно-розрахункової трудомісткості виконаних робіт за всіма об`єктами будівництва за той самий період за актами приймання виконаних будівельних робіт.

Порушення виявлено станом на 21.10.2021 року.

Зазначені дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.3 ст.164-14 КУпАП, як порушення пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню.

ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення заперечила та надала пояснення з приводу зауважень до протоколу. Зокрема зазначила, що учасником вищеназваної закупівлі (ПП БТФ "Чертур") в складі Тендерної пропозиції на підтвердження права власності на майно, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 - надано технічні паспорти та оборотно - сальдова відомість (завірена печаткою). Використання орендованого майна - підтверджено скан - копіями договору оренди та актом приймання - передачі. Подання вище названих документів учасником закупівлі, вважає виконанням умови Тендерної документації. Учасником в складі пропозиції надано сертифікат відповідності на склопакети до вікон та дверей від 11.08.2020 року та враховуючи вимоги Закону України «Про затвердження продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні», наказу Державного комітету України з питань техногенного регулювання та споживчої політики від 01.02.2005 року № 285, наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі №93 від 26.01.2018 року «Про затвердження переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації Україні», двері та вікна не підлягають обов`язковій сертифікації в Україні. Подання даних документів учасником закупівлі, вважає, що є виконанням умови Тендерної документації.

ПП БТФ "Чертур " в складі тендерної пропозиції подала документи ПП "Заграва" для виконання робіт з вогнезахисту дерев`яних конструкції, на виконання яких вимагається законодавством наявність спеціальних дозвільних документів. В складі пропозиції є ліцензія Приватного виробничого-побутового малого підприємство «Заграва» серія АВ № 54852 та установчі документи.

У складі пропозиції учасником ПП БТФ "Чертур" подано договірну ціну, локальні кошториси, об`єктний кошторис, та інші розрахунки сформовані на основі технічного завдання по цьому об`єкту, враховуючи вимоги чинного законодавства в сфері публічних закупівель та будівельним норм. Розрахунки загальновиробничих витрат розраховані правильно, оскільки провести розрахунки згідно ДСТУ Б Д.1,1-2:2013 «Правила визначення вартості будівництва» учасник не мав можливості, так як такий розрахунок проводиться після узгодження із замовником; а на етапі подання пропозицій комунікація між учасником та замовником не передбачена Законом України «Про публічні закупівлі». При проведення розрахунків використано єдиний можливий правильний метод.

Вважає, що нею, як членом тендерного комітету не було порушено чинне законодавство, не завдана шкода окремим громадянам чи збитків державним або суспільним інтересам та відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що є підставою для закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення згідно із п.1 ч.1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ст.252 КУпАП суддя оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Стаття 164-14 КУпАП за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за №992-VIII (в редакції, чинній на час вчинення адміністративного правопорушення).

Так, відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкриміновано порушення вимог п.1 та п.2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Однак, згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-11-2021-10-01-000042 №416, складеному провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, який затверджено 20.10.2021 р. в.о. начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, установлено порушення вимог п.1 та п.2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» як результат аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ППБТФ «ЧЕРТУР», а не конкретно членом тендерного комітету ОСОБА_1 .

Рішенням Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області від 15.12.2020 р. за №16 затверджено Положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) Бісковицької сільської ради (додаток 1); затверджено персональний склад тендерного комітету Бісковицької сільської ради (додаток 2); покладено обов`язки уповноважених осіб з питань проведення спрощених закупівель Бісковицької сільської ради (додаток 3).

Згідно п.1.5 Положення про тендерний комітет Бісковицької сільської ради (додаток 1) (надалі Положення), метою створення комітету є організація та проведення процедур закупівель на засадах колегіальності та неупередженості.

Відповідно до пункту 2.11 розділу ІІ Положення, голова комітету організовує роботу комітету; приймає рішення щодо проведення засідань комітету; визначає дату і місце проведення засідань комітету; пропонує порядок денний засідань комітету; веде засідання; уносить на розгляд керівника замовника пропозиції щодо зміни у складі комітету; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Згідно пункту 2.7 розділу ІІ Положення, комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель. У процесі роботи він забезпечує реалізацію таких функцій:

- планування закупівель, складання та затвердження річного плану закупівель;

- здійснення вибору процедури закупівлі та її проведення;

- забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

- забезпечення складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом;

- забезпечення оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;

- надання роз`яснення особам, що виявили намір взяти участь у процедурі закупівель, щодо змісту тендерної документації у разі отримання відповідних запитів;

- здійснення інших дій, передбачених Законом.

Обов`язки члена тендерного комітету визначено пунктом 2.10 Положення, а саме:

- брати участь у всіх його засіданнях особисто;

- організовувати та проводити процедури закупівель;

- забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

- дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення;

- здійснювати інші дії, передбачені Законом.

Відповідно п.2.5 Положення, формою роботи комітету є засідання, які скликаються головою комітету та проводяться в разі потреби; перелік питань, що підлягають розгляду на засіданні комітету, та порядок денний доводяться до відома членів комітету до початку засідання.

Згідно додатку 2 до рішення Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області від 15.12.2020 р. за №16, ОСОБА_1 є членом тендерного комітету до складу якого крім неї входять: ОСОБА_2 голова тендерного комітету; ОСОБА_3 заступник голови тендерного комітету; ОСОБА_4 секретар тендерного комітету; ОСОБА_5 член тендерного комітету.

Згідно протоколу №68 від 06.10.2021 р. розгляду пропозицій учасників закупівлі «Реконструкція адмінбудинку в селі Воля-Баранецька Самбірського району Львівської області під філію «Заклад дошкільної освіти села Воля-Баранецька» закладу дошкільної освіти імені Івана Попіля села Воютичі Самбірського району Львівської області (код ДК 021:2015-45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного та незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва)», замовником є Бісковицька сільська рада Самбірського району Львівської області.

Цим же протоколом, який підписаний головою тендерного комітету ОСОБА_2 та двома членами тендерного комітету ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , які голосували «за», зафіксоване прийняте тендерним комітетом рішення визнати пропозицію учасника ПП будівельно-торгова фірма «ЧЕРТУР» такою, що відповідає умовам тендерної документації в т.ч. кваліфікаційним критеріям, встановленим у відповідності до ст.16, та вимогам, встановленим у відповідності до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», та визначено ПП будівельно-торгова фірма «ЧЕРТУР» переможцем тендеру.

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-11-2021-10-01-000042 №416, однак висновки про результати моніторингу закупівлі не містять інформації, що саме ОСОБА_1 порушила вимоги пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі»; які конкретно посадові обов`язки не виконані нею чи виконані неналежним чином; яких установлених правил недодержалась саме ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які дії саме ОСОБА_1 вчинені в порушення Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі є неналежним доказом вини ОСОБА_1 , а тому до уваги не приймається.

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, допущених не тендерним комітетом, а особисто членом тендерного комітету Бісковицької сільської ради Самбірського району Львівської області ОСОБА_1 , з урахуванням її службових повноважень: не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_1 для відхилення тендерної пропозиції ППБТФ «ЧЕРТУР» та які саме її дії були вчиненні в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого є ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини (надалі Конвенція) кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Кадубец проти Словаччини» зазначено, що ст.6 Конвенції гарантує кожній людині доведення вини тільки в законному порядку на підставі законно добутих доказів, незважаючи на те, що був вчинений адміністративний проступок, а не кримінальне діяння.

Орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи на підставі доказів, тобто будь-яких фактичних даних, які встановлюються, зокрема, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і відеозапису, а також іншими документами (ст.251 КУпАП).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Оцінюючи наведені докази в їх сукупності суддя керується закріпленим у ст. 62 і ст. 129 Конституції України принципом забезпечення доведеності вини, згідно якого усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, вважаю, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, а саме, у порушенні законодавства про закупівлі, не доведена, тому в її діях відсутні подія і склад вказаного адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим провадження в справі за ч. 3 ст.164-14 КУпАП відносно неї слід закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.ст.33, 40-1, 164-14 ч.3, 280-283 КУпАП, суддя -

постановив:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 164-14 КУпАП України, відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя