Провадження №3/337/427/2022
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2022 року Суддя Хортицького районного суду міста Запоріжжя Сидорова Марина Володимирівна, розглянувши в м.Запоріжжі справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з відділу поліції №5 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народилась в м.Запоріжжі, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

07.04.2022р. до суду з відділу поліції №5 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №914866, який складено 26.01.2022р. старшим ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП Альтерман К.В., відповідно до якого: 26.01.2022р. о 11.00 год. ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні кіоску на ринку Лахтінський по пр. Ювілейному, 27 в м.Запоріжжі, здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів без наявності державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на здійснення даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила вимоги ст. 58 ГКУ, ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнала та зазначила, що вона не є фізичною особою-підприємцем, не є найманим працівником будь-якого ФОП та будь-якого відношення до реалізації тютюнових виробів не мала,а лише у зазначений в протоколі день перебувала у кіоску у знайомого на ім`я ОСОБА_2 на ринку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в м.Запоріжжя з метою вирішення особистих питань, зокрема, отримання у борг грошових коштів. Вона господарською діяльністю не займалась. В матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що вона таку діяльність здійснювала. Зокрема, відсутні будь-які докази, що вона торгувала тютюновими виробами та отримувала якісь грошові кошти чи отримувала матеріальну вигоду у будь-який спосіб. Вона тютюнові вироби не продавала, кіоск, у якому були вилучені тютюнові вироби їй не належить та вона його не орендує. Просить провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Суд, вислухавши ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Так, згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Вирішуючи справу, суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Крім того, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме інспектор поліції, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Пункт 2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Так, частина 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

У протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що вона, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю, порушила ст. 58 ГКУ, ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Статтею 58 ГК України передбачено, що суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом (ч.1).

Відкриття суб`єктом господарювання філій (відділень), представництв без створення юридичної особи не потребує їх державної реєстрації. Відомості про відокремлені підрозділи суб`єктів господарювання залучаються до її реєстраційної справи та включаються до Єдиного державного реєстру в порядку, визначеному законом (ч.2).

Стаття 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, зокрема, виробництво і торгівля тютюновими виробам (п.7 ч.1).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності, зокрема без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Суб`єктом правопорушення можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності та здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Згідно з п.1.36 ст.14 Податкового Кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Під господарською діяльністю у ч.1 ст.3 ГК України, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (ч.2 ст.3 ГК України).

Стаття 42 ГК України передбачає, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Пунктами 4, 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

При цьому необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вже зазначалось, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що вона 26.01.2022р. о 11.00 год., знаходячись у приміщенні кіоску на ринку Лахтінський по пр. Ювілейному, 27 в м.Запоріжжі, здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів без наявності державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на здійснення даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила вимоги ст. 58 ГКУ, ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності».

До вказаного протоколу додані:

- протокол опитування особи ОСОБА_1 , згідно з яким, остання відповідно до ст.63 Конституції України відмовилась від надання пояснень;

- копія паспорта громадянина України ОСОБА_1 ;

- протокол особистого огляду, огляду речей, вилучених речей від 26.01.2022р., складений у період часу з 19.00 год. по 19.20 год. старшим дільничним офіцером поліції ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Альтерман К.В. та згідно з яким у приміщені кіоску по вул.Лахтінська проведено особистий огляд речей ОСОБА_1 , у якої виявлено та вилучено 96 блоків цигарок марки «Marlboro», 40 пачок цигарок марки «Marlboro», загальна кількість пачок цигарок марки «Marlboro» складає 1000 пачок;

- фототаблиця, яка містить 11 фотозображень, на яких зображено, зокрема, зовнішній вид та вітрина торгівельного кіоску на території ринку «Хортицький» по вул. Лахтінській в м.Запоріжжі, а також приміщення кіоску на полицях якого наявні певні тютюнові вироби;

- рапорти зі служби «102», відповідно до яких: 1) 26.01.2022р. о 10.42 год. від оперуповноваженого управління Чухрій надійшло повідомлення про те, що в кіоску на ринку здійснювали торгівлю тютюновими виробами без акцизних марок, місце скоєння: м.Запоріжжя, вул.Лахтінська (ЄО №1462 від 26.01.2022р.); 2) 26.01.2022р. о 15.15 год. від дільничного Альтерман надійшло повідомлення, що на ринку торгують тютюном без акц.марок, місце скоєння: АДРЕСА_3 (ЄО №1478 від 26.01.2022р.);

- рапорт старшого ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Альтерман К.В. від 26.01.2022р., відповідно до якого ним 26.01.2022р. в ході відпрацювання Хортицького району м.Запоріжжя був виявлений факт здійснення торгівлі тютюновими виробами без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без наявності ліцензії на здійснення відповідної господарської діяльності у торгівельному кіоску № НОМЕР_1 на ринку Лахтінський за адресою: АДРЕСА_4 , громадянкою ОСОБА_1 , відносно якої складено протокол за ч.1 ст.164 КУпАП;

- копії протоколів опитування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від 26.01.2022р., які пояснили, що вони працюють у кіосках на ринку «Лахтінський» по вул. Лахтінській, поруч з їх кіосками розташований кіоск, в якому здійснюється продаж тютюнових виробів, проте хто здійснює там торгівлю їм не відомо.

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом та правосвідомістю, суд вважає не доведеним факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та систематично здійснювала господарську діяльність, а отже не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Взагалі до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що у зазначені в протоколі день, час та місці ОСОБА_1 здійснювала торгівлю, зокрема, тютюновими виробами, враховуючи при цьому, що це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

В даному випадку з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 продала комусь конкретно зазначені в протоколі тютюнові вироби, і отримала за це гроші. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані.

При цьому суд вважає, що фотознімки торгівельного кіоску, який розташований на території ринку «Хортицький» по вул. Лахтінській в м.Запоріжжі, його вітрини, наявність в ньому тютюнових виробів, а також протокол виявлення у ОСОБА_1 під час особистого огляду у кіоску тютюнових виробів, який складено 26.01.2022р. з 19.00 год. до 19.20 год., в достатній мірі не свідчать взагалі про здійснення торгівлі ними, а також про здійснення торгівлі тютюновими виробами саме ОСОБА_1 26.01.2022р. о 11.00 год. та за адресою, вказаною у протоколі про адміністративне правопорушення: на ринку Лахтінський по пр. Ювілейному, 27 в м.Запоріжжі.

Враховуючи зазначене, виходячи з вимог ст.252, 280 КУпАП, оцінивши обставини справи та надані докази, суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, належність її до суб`єкту цього правопорушення, належними та допустимими доказами не доведений.

При цьому, за усталеною практикою ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі слід закрити.

Керуючись ст.7, 9, ч.1 ст.164, 245, 247, 251, 252, 256, 268, 280, 283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 на підставі протоколу особистого огляду, огляду речей, вилучених речей від 26.01.2022р. 96 блоків цигарок марки «Marlboro», 40 пачок цигарок марки «Marlboro», загальна кількість пачок цигарок марки «Marlboro» 1000 пачок повернути за належністю особі, у якої майно було вилучено.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя М.В.Сидорова