ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2022 року

Суддя Підволочиського районного суду Тернопільської області Сидорак Г.Б., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , Скалатського міського голови, одруженого, який має на утриманні 2 неповнолітніх дітей, -

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

За результатами ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Скалатської міської ради за період з 01.01.2019 по 31.08.2021, проведеної начальником відділу контролю в галузі оборони, в правоохоронних органах та органах влади Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області ОСОБА_2 , виявлено порушення бюджетного законодавства - порушення щодо внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у пипадках, не передбачених законом.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснив, що договір про закупівлю природного газу, додаткові угоди зі змінами до істотних умов договору уклав на вимогу ТОВ «Благогаз збут», оскільки не міг допустити припинення постачання газу у навчальні та медичні заклади.

Представник ОСОБА_1 адвокат Бабій Г.В. подала клопотання про закриття адміністративної справи за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, яке мотивовано тим, що порушення виявлені 23.11.2021 року, а протокол про адміністративне правопорушення мав бути складений не пізніше 24.11.2021 року. Зазначає, що навіть, якщо припустити, що датою виявлення правопорушення є дата відображення його у акті ревізії (07.12.2021 року), то протокол про адміністративне правопорушення мав бути складений 08.12.2021 року. Покликається на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказано не вказано часу вчинення порушень. Також зазначає, що в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до положень статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0075/2021 від 10 грудня 2021 року, ОСОБА_1 , будучи Скалатським міським головою, та який відповідно до норм пункту 16 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.1997 №280/97-ВР (із змінами) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, підписав додаткові угоди від 16.11.2020 №1 та від 28.01.2021 №2 до договору на постачання природного газу від №02-Е-20 (далі - Договір), який укладено між Скалатською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Благогаз збут» за результатами проведеної процедури відкритих торгів (№11А-2019-12-16- 000595-b), відповідно до яких внесено зміни до істотних умов договору з порушенням норм пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції до 19.04.2020, далі - Закон №922-VIII), в частині збільшення ціни за одиницю товару понад 10%, та/або відсутності належного підтвердження (обгрунтування) щодо коливання ціни товару на ринку.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Так, станом на час укладення 28.01.2020 року договору на постачання природного газу №02-Е-20, відповідно до частини 4 статті 36 Закону №922-VIII (в редакції станом на 01.12.2019), істотні умови договору про закупівлю не могли змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема визначених пунктом 2 частини 4 статті 36 цього Закону - зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

16.11.2020 року та 28.01.2021 року було укладено відповідно додаткові угоди від №1 та №2.

Редакція Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII була змінена, однак після 19.04.2020 року, закон містить аналогічні норми - пунктом 2 частини 5 статті 41 встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі. При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з матеріалами справи між Скалатською міською радою в особі міського голови ОСОБА_1 та ТОВ «Благогаз Збут» в особі директора ОСОБА_3 укладено договір №02-Е-20 постачання природного газу від 28.01.2020 року, відповідно до якого ТОВ «Благогаз Збут» зобов`язувався поставити Скалатській міській раді у 2020 році 22 тис куб.м природного газу по 6600,00 грн з ПДВ за 1000 куб.м та загальною вартістю 145200,00 грн.

Умовами вказаного договору передбачено можливість зміни ціни природного газу у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Відповідно до додаткової угоди №1 від 16.11.2020, яка згідно з пунктом 3 набирає чинності та поширює дію на відносини починаючи з 01 листопада 2020 року, ціну природного газу за 1000 куб.м з 01.10.2020 по 31.10.2020 збільшено до 7260 грн (на 10 %) та з 01.11.2020 по 31.12.2020 до 7980 грн (ще майже на 10 %).

Судом встановлено, що станом на 31.12.2020 року сторонами виконані зобов`язання в повному обсязі за 2020 рік на суму 145198,86 грн, що не перевищує загальну вартість природного газу, визначену договором, що підтверджується платіжними дорученнями, актами-рахунками приймання-передачі природного газу та довідкою про проведення розрахунків, які містяться в матеріалах справи.

Додатковою угодою №2 від 29.12.2020 року продовжено дію договору на постачання природного газу №02-Е-20 до 31 березня 2021 року та зазначено очікувану суму закупівлі 28000 грн, тобто договір переукладено на новий строк.

Додатковою угодою №2 від 28.01.2021 року внесено зміни до договору на постачання природного газу №02-Е-20, відповідно до яких змінено плановий обсяг постачання газу в 2021 році та ціну природного газу за 1000 куб. м з 01.01.2021 збільшено до 9360,00 грн за 1000 куб.м, а загальну суму договору в 2021 році встановлено в 28000 грн.

Станом на 31.03.2021 року сторонами виконані зобов`язання в повному обсязі за 2021 рік на суму 27883,44 грн, що не перевищує загальну вартість природного газу, визначену договором, що підтверджується платіжним дорученням, актом-рахунком приймання-передачі природного газу та довідкою про проведення розрахунків, які містяться в матеріалах справи.

Кожне підвищення ціни на природний газ проводилося з урахуванням коливання цін природного газу на ринку, поступово, що вбачається з цінових довідок Харківської та Львівської торгово-промислових палат та даних з офіційного сайту Нафтогаз трейдинг.

Слід також зауважити, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що порушення виявлені 23.11.2021 року (акт ревізії від 07.12.2021 року), а сам протокол Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області складено 10.12.2021 року, що є порушенням ч. 2 ст. 254 КУпАП, відповідно до якої протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Таким чином, особою, уповноваженою на складання протоколів, пропущено строк щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення. Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що у особи, яка склала протокол, були складнощі з виявленням особи, яка вчинила правопорушення чи було утрудненим чи неможливим скласти протокол в строки, передбачені ч. 2 ст. 254 КУпАП, з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Крім того, в матеріалах справи не міститься документів в підтвердження того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності є належним суб`єктом цього правопорушення (посадова інструкція до прикладу).

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п.282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), відповідно до яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а, за відсутності таких ознак, не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи відсутність в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, то відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП є підстави для закриття провадження про адміністративне правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст.ст. 266, 280, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.164-14 КУпАП провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Тернопільського апеляційного суду через Підволочиський районний суд Тернопільської області.

Суддя Г.Б. Сидорак