Справа № 465/9424/21 Головуючий у 1 інстанції: Мартьянова С.М.
Провадження № 33/811/226/22 Доповідач: Гончарук Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі: судді Гончарук Л.Я., за участі захисника ОСОБА_1 адвоката Віняра Ю.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Франківського районного суду м.Львова від 07 грудня 2021 року,

встановив:

цією постановою, ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Згідно постанови, 14.09.2021 року о 09:25 год. під час проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 . Встановлено порушення вимог законодавства про працю, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.41 КУпАП, а саме: ФОП ОСОБА_1 ., здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою АДРЕСА_1 , залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин. За даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками. При цьому, для реалізації свого товару, що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому - реалізації цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ без оформлення трудових відносин з такими. Керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратор залу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , касири торговельного залу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , являючись працівником ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ та здійснюючи трудову функцію у магазині «Близенько» за адресою АДРЕСА_1 , на користь ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ, що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ, одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ , що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ та ФОП ОСОБА_1 ). При цьому, ОСОБА_2 , адміністратор залу ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , касири торговельного залу ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , прийняті на роботу у ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП МЕРЕЖА_СЕРВІС ЛЬВІВ , відтак є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця. Враховуючи вищевказані обставини, ФОП ОСОБА_1 вчинено правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, за що передбачена відповідальність за ч.3 ст.41 КУпАП .

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить, скасувати таку та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Вважає, що висновки суду першої інстанції є поверхневими, зроблені передчасно та без належного дослідження, опису й оцінки всіх доказів, які б могли підтвердити їх з огляду на нижченаведене.

Судом першої інстанції грубо порушено його права як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Так, відповідно до положень статті 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В порушення вимог ст..256 КУпАП посадова особа ГУ Держпраці у Львівській області, яка склала протокол про адміністративне правопорушення не зазначила у ньому дату та час вчинення інкримінованого йому правопорушення.

Окрім цього, в акті перевірки вказано, що потерпілими від вчиненого правопорушення наступні особи: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_7 . Однак у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані відомості про потерпілих.

Частиною 3 ст.41 КУпАП, передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Всупереч вищевказаним вимогам ГУ Держпраці у Львівській області провів позаплановий захід без його присутності чи уповноваженої ним особи, а також не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду. Однак суд першої інстанції не надав жодної оцінки вказаній обставині.

Відповідно до ч.3 ст.6 Закону 877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Пунктом 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 № 823 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності). Проте мені не було, у встановлений Законом спосіб, повідомлено про проведення заходу контролю та не пред`явлено направлення на його проведення. Однак суд першої інстанції не надав жодної оцінки вказаній обставині.

Окрім цього, ГУ Держпраці у Львівській області, в порушення вимог ст. 10 Закону 877 не надали йому чи уповноваженій ним особі для ознайомлення та підписання акт перевірки.

Зазначені обставини свідчать про порушення уповноваженими особами ГУ Держпраці у Львівській області при проведені заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю вимог встановлених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 №823.

Звертає увагу, що між ним та ПП «Мережа-Сервіс Львів» укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу N961 від 31.07.2018 р. Предметом цього договору є надання виконавцем клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії цього договору, тобто послуг по наданню виконавцем персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань клієнта на певний строк.

За умовами укладеного договору на виконавця покладено, зокрема, такі обов`язки:

- зараховувати кандидатів до свого штату та оформляти їх згідно вимог трудового законодавства України (пункт 4.2.2. Договору);

- нараховувати та виплачувати заробітну плату, премії та компенсації співробітникам, а також утримувати податки та збори, передбачені діючим українським законодавством (пункт 4.2.3. Договору);

- проводити необхідні відрахування до державного бюджету та фондів соціального страхування (пункт 4.2.4. Договору);

- розраховувати та виплачувати співробітникам вихідну допомогу, відпускні, допомогу по тимчасової непрацездатності та інше (пункт 4.2.5. Договору);

- вести кадровий облік та заповнювати кадрову документацію, особисті справи, трудові книжки співробітників та інше (пункт 4.2.12. Договору);

- виконувати інші зобов`язання, які передбачені трудовим законодавством України для роботодавця (пункт 4.2.16. Договору).

Враховуючи вищенаведене, виконавець за договором є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

На підставі зазначеного договору виконавцем - ПП «Мережа-Сервіс Львів» були залучені наступні особи: касири торгового залу ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .

Матеріали справи не містять жодних доказів, які б підтверджували залучення ним до виконання будь-яких робіт керуючої магазином ОСОБА_2 , адміністраторів залу Костюж- Журавель Г, ОСОБА_7 .

Матеріали справи також не містять, належних доказів того, що ним було здійснене фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у Акті перевірки, зокрема не встановлене фактів залучення працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» до виконання трудових функцій встановлення ним для них графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надання обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок.

Окрім цього, статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення», передбачено, що діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Серед дозволів, що перелічені у Переліку відсутній дозвіл, що передбачений статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення».

Згідно із частиною третьою статті 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Отже, наведене ставить під сумнів позицію ГУ Держпраці у Львівській області про те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» не включена до переліку суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, а також щодо відсутності дозволу на здійснення такої діяльності. Однак суд першої інстанції не надав жодної оцінки вказаній обставині.

Вищенаведені обставини ставлять під сумнів та фактично спростовують факти наведені у Акті перевірки та протоколі про адміністративне правопорушення, а тому наведений акт та протокол не є належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Долучені до протоколу виклики та повідомлення скеровані мені ГУ Держпраці у Львівській області самі по собі не доводять факт вчинення адміністративного правопорушення. Більше того, до матеріалів справи не долучено жодного доказу який доводить те, що вказані виклики та повідомлення скеровані йому у встановлений законом спосіб та строки, а також не долучено жодного доказу на підтвердження того, що наведені документи отримані ним.

Водночас, під час складання протоколу ГУ Держпраці у Львівській області поза увагою залишилось те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання йому послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

Оскільки, у справі відсутні належні та допустимі докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення ним інкримінованого адміністративного правопорушення, вважає, що оскаржувана постанова є необґрунтованою та незаконною, оскільки винесена за неповного з`ясуванням судом всіх фактичних обставин справи та повинна бути скасована, а провадження у справі закрите за відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши виступ захисника ОСОБА_1 адвоката Віняра Ю.С., який просив розгляд справи проводити у відсутності ОСОБА_1 та задоволити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, судом першої інстанції в порушення вимог закону не вжито належних заходів спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Наведених вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при прийнятті постанови в повній мірі не дотримано, на що обґрунтовано вказується в апеляційній скарзі.

Диспозицією ч.3 ст.41 КУпАП передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що підставою для складання протоколу став акт Головного управління Держпраці у Львівській області №ЛВ12168/1358/АВ від 14.09.2021.

З акту вбачається, що 14 вересня 2021 року здійснено вихід за фактичною адресою здійснення господарської діяльності: м. Львів, вул.Володимира Великого,10 б, де інспекторами праці ГУ Держпраці, в ході інспекційного відвідування виявлено, що ФОП ОСОБА_1 для реалізації товару, його обліку, розкладки на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його псування, тощо, та в кінцевому реалізації товару (продажу) використовує працівників ПП «Мережа - Сервіс Львів», а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 , без укладення трудового договору.

Долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування від 14 вересня 2021 року сам по собі не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.3 ст. 41 КУпАП.

Крім того, в порушення вимог ст.251, 255 КУпАП, до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, не долучено та суду не подано доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення №ЛВ12168/1358/АВ/П/ПТ від 04.11.2021, складений на підставі Акту Головного управління Держпраці у Львівській області від 14.09.2021, дублює зміст правопорушення, викладений в Акті. При цьому, доказів, які б підтверджували обставини, зазначені у Протоколі чи Акті суду не надано (перебування ОСОБА_9 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 у трудових правовідносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів», залучення до організації процесу та забезпечення реалізації товару у ФОП ОСОБА_1 тощо).

Відповідно до договору суборенди від 20 квітня 2021 року укладеного між ПП «Мережа-Сервіс Львів» та ФОП ОСОБА_1 , останній орендує за цим договором нежитлові приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , площею 20 кв. м.

Окрім цього, згідно договору №61 про надання послуг по аутстаффингу персоналу від 31 липня 2018 року, укладеного між ПП «Мережа-Сервіс Львів» та ФОП ОСОБА_1 , останньому було надано послуги по наданню персоналу для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань на певний строк.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Франківського районного суду м.Львова від 07 грудня 2021 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративного правопорушення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП стосовно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточна й оскарженню не підлягає.

Суддя Л.Я. Гончарук