П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 лютого 2022 року м. Рівне

Рівненський міський суд Рівненської області в складі:

головуючого судді Наумова С.В.,

при секретарі Василюк В.В.,

захисника особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності Кхатера Ф.Е.,

розглянувши матеріали, які надійшли від Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ФОП, за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 895352 від 23 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП вбачається, що о 21 год. 57 хв., 20.11.2021 в АДРЕСА_2 , будучи суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_1 та власником більярд-клубу ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснював проведення господарської господарчої діяльності без ліцензії на продаж алкоголю, що передбачено законом, чим порушив правила проведення господарської діяльності.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, однак подав клопотання про розгляд справи без його участі.

За таких обставин суд вважає за можливе розглянути справу про адміністративне правопорушення, без участі ОСОБА_1 .

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Кхатер Ф.Е. подав письмові пояснення, в яких він просить закрити провадження в справі щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, мотивуючи це тим, що будь-яких доказів, які б свідчили про вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП не надано. Звертає увагу суду, що на підтвердження факту правопорушення до суду надано протокол, який містить одноосібні висновки ДОП, які фактично не відповідають обставинам справи, без конкретизації кому саме збував, у якій кількості, скільки разів останній здійснив відповідну реалізацію, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу, також фабула протоколу не відповідає змісту ч. 1 ст. 164 КУпАП, не зазначено конкретну норму закону, яку порушив останній так як вказана норма є бланкетною. Вказує, що не надано жодного доказу того, що у приміщенні більярд-клубу ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а також докази того, що ФОП ОСОБА_1 не отримував ліцензії на продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв. Також звертає увагу на недоліки протоколу про адміністративне правопорушення.

Заслухавши захисника ОСОБА_1 адвоката Кхатера Ф.Е. в судовому засіданні, дослідивши адміністративні матеріали суд дійшов наступного висновку.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.

З вище викладеного слідує, що протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 895352 від 23 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП має суттєві недоліки у ньому, зокрема, суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 статті 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

Всупереч цьому зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано можливий факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до наявних матеріалів справи, відсутні посилання на докази про систематичний характер здійснення відповідної реалізації, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.

Згідно з ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання(підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, головною складовою даного складу адміністративного правопорушення є провадження господарської діяльності особою, яка не має державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Відтак, з фабули протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 895352 від 23 листопада 2021 року не зрозуміло, яку саме господарську операцію здійснив ФОП ОСОБА_1 . Відсутні також обґрунтування порушення ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: кому саме збував, у якій кількості, скільки разів останній здійснив відповідну реалізацію, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу. При цьому санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.

В той же час, з досліджених матеріалів справи вбачається, що старшим ДОП Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області Березовським Д.А. не надано жодного доказу того, що у приміщенні більярд-клубу ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювалася господарська діяльність, а саме: відсутні чеки, квитанції, ордери, розписки, інші документи фінансового характеру на придбання продукції, тощо, а також докази того, що ФОП ОСОБА_1 не отримував ліцензії на продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв. При цьому, до матеріалів справи додано копію чека на оплату 90 грн. З копії даного чека неможливо встановити, за які саме послуги було сплачено відповідні 90 грн. для ФОП ОСОБА_1 . Окрім цього в матеріалах справи відсутні докази відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв.

Таким чином, суд дійшов висновку, що на підтвердження факту правопорушення до суду надано протокол, який містить одноосібні висновки ДОП, які фактично не відповідають обставинам справи.

У своїх рішеннях Ірландія проти Сполученого Королівства від 18.01.1978 року, Коробов проти України від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

З огляду на вказане сам по собі протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 895352 від 23 листопада 2021 року, складений відносно ОСОБА_1 не може бути беззаперечним доказом його вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом, оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких, не спростованих фактів.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.280 КУпАП при розгляді справи суд зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ч. 2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Слід врахувати також практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах "Малофєєва проти Росії" ("Malofeyeva v.Russia", рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04), "Карелін проти Росії" ("Karelin v.Russia", заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року), ЄСПЛ серед іншого зазначив, що "... суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ст.62 Конституції України, ст.7 КУпАП, , ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 164, п. 1 ст. 247, ст.ст. 251, 283, 284, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Рівненський міський суд.

Суддя Рівненського міського суду С.В. Наумов