Провадження № 3/466/650/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2022року м. Львів

Суддя Шевченківського районного суду м. Львова Свірідова В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Держпраці у Львівській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, українця, громадянина України, працюючого ФОП, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

14.09.021 о 09.30год. під час проведення заходу державного контролю за додержанням законодавства у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 (юридична адреса: АДРЕСА_1 , фактична адреса: АДРЕСА_2 (магазин мережі «Близенько»)), встановлено порушення вимог законодавства про працю, а саме: ч.1 ст.21 КЗпП України, ч.4 ст.24 КЗпП України, аб.1 постановляючої частини постанови КМ України №413, відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.41 КУпАП.

На розгляд матеріалів адміністративної справи в суді ОСОБА_1 не з`явився, однак на адресу суду подав клопотання про закриття провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення «Пономарьов проти України», сторони мають вживати заходи, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження, та зобов`язані з розумним інтервалом часу самі цікавитись провадження у їх справі.

З огляду на те, що особа, яка притягувалася до адміністративної відповідальності, була обізнана про складання щодо неї протоколу про адміністративне правопорушення, не вживала заходів для явки до суду, оцінивши представлені суду докази, з врахуванням положень ст. 268 КпАП України, вважаю за можливе розглянути справу у його відсутності.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи із змісту зазначених положень, для визнання діяння адміністративним правопорушенням має бути встановлена наявність вини особи - винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, тобто, усвідомлення особою або можливість передбачити наслідки протиправності вчинюваного нею діяння (бездіяльності).

Частиною 3 ст. 41 КУпАП, передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь- які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», надалі Закон 877, встановлено, що державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

ГУ Держпраці у Львівській області встановлено та зазначено у Акті перевірки, що місцем провадження ОСОБА_1 господарської діяльності є магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований за адресою: м. Львів, вул. Малоголосківська,16, прим.52.

Відповідно до ч. 11, 12 ст. 4 Закону 877 плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

Всупереч вищевказаним вимогам ГУ Держпраці у Львівській області провів позаплановий захід без присутності ОСОБА_1 чи уповноваженої ним особи, а також не вносив запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду.

Відповідно до ч.3 ст. 6 Закону 877 суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Пунктом 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 № 823 встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акта інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Проте ОСОБА_1 не було, у встановлений Законом спосіб, повідомлено про проведення заходу контролю та не пред`явлено направлення на його проведення.

Окрім цього, ГУ Держпраці у Львівській області, в порушення вимог ст. 10 Закону 877 не надали ОСОБА_1 чи уповноваженій ним особі для ознайомлення та підписання Акт перевірки.

Зазначені обставини свідчать про порушення уповноваженими особами ГУ Держпраці у Львівській області при проведені заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю вимог встановлених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 № 823.

Між ОСОБА_1 та ПП «Мережа-Сервіс Львів» укладено договір надання послуг по аутстаффингу персоналу №87 від 31.07.2019р. Предметом цього Договору є надання Виконавцем Клієнтові за плату послуг аутстаффингу персоналу протягом терміну дії цього Договору, тобто послуг по наданню Виконавцем персоналу (співробітників) для виконання робіт та/або вирішення виробничих питань Клієнта на певний строк.

За умовами укладеного Договору на Виконавця покладено, зокрема, такі обов`язки: зараховувати кандидатів до свого штату та оформляти їх згідно вимог трудового законодавства України (пункт 4.2.2. Договору);

- нараховувати та виплачувати заробітну плату, премії та компенсації співробітникам, а також утримувати податки та збори, передбачені діючим українським законодавством (пункт 4.2.3. Договору);

- проводити необхідні відрахування до державного бюджету та фондів соціального страхування (пункт 4.2.4. Договору);

- розраховувати та виплачувати співробітникам вихідну допомогу, відпускні, допомогу по тимчасової непрацездатності та інше (пункт 4.2.5. Договору);

- вести кадровий облік та заповнювати кадрову документацію, особисті справи, трудові книжки співробітників та інше (пункт 4.2.12. Договору);

- виконувати інші зобов`язання, які передбачені трудовим законодавством України для роботодавця (пункт 4.2.16. Договору).

Враховуючи вищенаведене, Виконавець за Договором є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання ОСОБА_1 послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

На підставі зазначеного Договору Виконавцем - ПП «Мережа-Сервіс Львів» були залучені наступні особи: касири торговельного залу ОСОБА_2 , ОСОБА_3 .

Матеріали справи не містять належних доказів, які б підтверджували залучення ОСОБА_1 до виконання будь-яких робіт керуючу магазином ОСОБА_4 , адміністраторів залу ОСОБА_5 .

Матеріали справи також не містять, належних доказів того, що ОСОБА_1 було здійснено фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у Акті перевірки, зокрема не встановлено фактів залучення ним працівників ПП «Мережа-Сервіс Львів» до виконання трудових функцій, встановлення ним для них графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надання ним обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок.

Статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення», передбачено, що діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Серед дозволів, що перелічені у Переліку відсутній дозвіл, що передбачений статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення».

Згідно із частиною третьою статті 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Вищенаведені обставини ставлять під сумнів та фактично спростовують факти наведені у Акті перевірки, а тому наведений акт не є належним та допустимим доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Долучені до протоколу виклики та повідомлення скеровані ОСОБА_1 ГУ Держпраці у Львівській області самі по собі не доводять факт вчинення адміністративного правопорушення. Більше того, до матеріалів справи не долучено жодного доказу, який доводить те, що вказані виклики та повідомлення скеровані йому у встановлений законом спосіб та строки, а також не долучено жодного доказу на підтвердження того, що наведені документи отримані останнім.

Водночас, під час складання протоколу ГУ Держпраці у Львівській області поза увагою залишилось те, що ПП «Мережа-Сервіс Львів» є роботодавцем співробітників, які залучаються ним до надання ОСОБА_1 послуг за цим Договором, та, відповідно, укладає із ними трудові договори на залучення їхньої праці.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 №23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Суд, зберігаючи неупередженість, повинен дослідити та оцінити у встановленому Законом порядку надані йому докази та ухвалити відповідне процесуальне рішення. При цьому, чинним законодавством на суд не покладено функції щодо збирання з власної ініціативи доказів вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Відповідно до принципу доведення вини «поза розумним сумнівом», доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

В даному випадку обов`язок доведення вини покладається на орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення, а будь-який сумнів з цього приводу трактується на користь обвинуваченого. Зокрема, такий обов`язок реалізується органом уповноваженим на складання протоколу за допомогою виготовлення відповідних процесуальних документів (протоколу) та збирання достатніх, належних, та допустимих доказів для їх скерування на розгляд до суду.

Виходячи з положень ст.ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією із гарантій демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь

Як наведено вище, згідно частини 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу, в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Оскільки, у справі відсутні належні та допустимі докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення, вважаю, що вданому випадку є підстави для закриття провадження у відповідності до п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Окрім цього, станом на 14 грудня 2021 року сплив передбачений статтею 38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, що в силу ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження по справі.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 247, 251, 256, 284 КУпАП, суддя, -

постановив:

Закрити провадження в справі відносно ОСОБА_1 , за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу, внесено подання прокурора протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Львова.

Суддя В. В. Свірідова