Єдиний унікальний номер: 379/107/22
Провадження № 3/379/83/22
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 лютого 2022 рокум.Тараща

Суддя Таращанського районного суду Київської області Зінкін Володимир Іванович, розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли від Північного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , заступника голови тендерного комітету, працюючої заступником директора Таращанського академічного ліцею «Ерудит», раніше до адміністративної відповідальності не притягалася, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, виявлено 24.01.2022, що додатковою угодою від 09.09.2021 № 2 внесено зміни до істотних умов договору від 05.08.2021 № 97 в частині оплати робіт, а саме: внесено зміни в п. 4.2.1 договору, в частині, що аванс за цим Договором складає 30 відсотків від загальної вартості робіт в сумі 1014000,00 гривень «ТОВ «ПАРИТЕТ БЦ» (далі Підрядник) зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу, але не пізніше 24 грудня. Для звітності витрачених коштів авансу Підрядник повинен надати Замовнику Акти приймання виконання будівельних робіт за вказаний період, або повернути суму авансу, в повному обсязі, на розрахунковий рахунок Замовника. Замовник перераховує аванс підряднику протягом 10 днів від дати отримання рахунка», що є порушенням норми частини 5 статті 41 Закону № 922-VIII, а саме істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання і передбачає відповідальність згідно з ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину у вчиненому правопорушенні не визнала повністю та зазначила, що вона не являється суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, оскільки додаткової угоди № 2 від 09.09.2021 до договору № 97 від 05.08.2021, будучи посадовою особою не підписувала. У протоколі про адміністративне правопорушення в обов`язковій та основній його частині, а саме суті правопорушення, яке їй інкримінується вказано лише те, що було укладено додаткову угоду, яка не відповідала вимогам закону, що взагалі не описує об`єктивну сторону інкримінованого їй правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У відповідності до ч.1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Тобто, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 23.11.2021 №537 зазначено, що Замовником внесено зміни до істотних умов договору в частині оплати робіт, чим порушено ч. 5 ст. 41 Закону, якою передбачено вичерпний перелік підстав для істотних умов договору.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону «Про публічні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №26-3/2022пр, складеного 24.01.2022 провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 , Таращанський академічний ліцей «Ерудит» Таращанської міської ради Київської області Замовник.

До протоколу про адміністративне правопорушення № 26-3/2022пр від 24.01.2022 року, у якості доказів додано інформацію про членів тендерного комітету Таращанського академічного ліцею «Ерудит» та наказ від 06.01.2021 № 1 «Про створення тендерного комітету ліцею та затвердження Положення про тендерний комітет ліцею», з яких вбачається лише, що заступник директора ОСОБА_1 являється заступником голови тендерного комітету.

Відповідно ч.1 ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: 1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством; 2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб); 3) шляхом укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

Згідно п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

У ч. 2 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено, що за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Частиною 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник має право призначити декілька уповноважених осіб, за умови що кожна з таких осіб буде відповідальною за організацію та проведення конкретних процедур закупівель/спрощених закупівель.

Проте, суду не надано Положення про тендерний комітет Таращанського академічного ліцею «Ерудит» або інший документ згідно якого вбачалося, що ОСОБА_1 являється уповноваженою особою замовника відповідальною за організацію та проведення закупівлі.

За таких обставин ОСОБА_1 не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Крім того, до матеріалів не додано протоколу засідання тендерного комітету щодо вирішення питання щодо підписання додаткової угоди.

Крім того в даному протоколі зазначено, що порушення допущено заступником голови тендерного комітету заступником директора Таращанського академічного ліцею «Ерудит, а саме: додатковою угодою від 09.09.2021 № 2 внесено зміни до істотних умов договору від 05.08.2021 № 97.

Пунктом 1 та 2 розділу VІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 № 168 встановлено, що справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 163-12, 164-12, 164-14 КУпАП, розглядаються судом.

Справа про адміністративне правопорушення, що передається до суду, повинна містити такі документи або їх копії, завірені підписом посадової особи та печаткою органу державного фінансового контролю:

1) протокол;

2) пояснення посадової особи, стосовно якої складено протокол (якщо воно подано не на бланку протоколу);

3) документи щодо обставин, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення (довідки про склад сім`ї, наявність на утриманні непрацездатних осіб тощо, якщо такі були надані особою, що притягається до адміністративної відповідальності);

4) матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення;

5) опис документів.

В матеріалах, долучених до протоколу, відсутні докази вчинення адміністративного правопорушення, а саме: не долучено додаткову угоду від 09.09.2021 № 2, якою внесено зміни до істотних умов договору від 05.08.2021 № 97 та і сам договір.

У ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачено відповідальність, зокрема, за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, яку несуть службові (посадові), уповноважені особи замовника.

У матеріалах адміністративної справи відсутні письмові докази, які б свідчили про неправомірно внесення змін до істотних умов договору від 05.08.2021, чим порушено вимоги ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Пункт 8 Розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення передбачає, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Як вбачається із Листа Північного офісу Держаудитслужби від 20.12.2021 № 262613-14/9727-2021 для складання та підписання протоколу запрошено осіб, відповідальних за організацію та проведення вищезазначеної процедури закупівлі, а не конкретно визначену особу, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Також у матеріалах доданих до даного протоколу про адміністративне правопорушення відсутнє підтвердження про направлення або вручення під розписку запрошення ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В той же час, з досліджених судом матеріалів справи судом встановлено, що провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби Обмоклим Антоном Сергійовичем не надано жодного доказу того, які саме дії ОСОБА_1 призвели до внесення змін до істотних умов договору про закупівлю; підтвердження внесення не передбачених законом зазначених змін та чи дійсно змінено істотні умови даного договору.

Згідно вимог ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Виходячи з принципу верховенства права, конституційна презумпція невинуватості особи поширюється і на обвинувачення її у вчиненні адміністративного правопорушення.

Це вимога закону, звернена до всіх громадян, посадових осіб, державних і громадських організацій, до суспільної думки в цілому. Такої позиції дотримується і Європейський Суд з прав людини, що у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року у справі «Аллене де Рібермон проти Франції» підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно першою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Таким чином, відділом контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби не надало докази того, що саме ОСОБА_1 є службовою (посадовою) чи уповноваженою особою замовника, яка згідно ч. 3 ст. 164-14 КУпАП несе відповідальність за дане адміністративне правопорушення.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів, що ОСОБА_1 являється суб`єктом адміністративного правопорушення, зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення № 26-3/2022пр від 24.01.2022, зважаючи на презумпцію невинуватості, вважаю, що в діях останньої недоведеним є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 284 КУпАП при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу, виноситься постанова про закриття справи.

Враховуючи вище наведене, провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП слід закрити.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 2, 7, 34, 35, 38, ч.3 ст. 164-14, 221, 247 ч.1 п.1, 265, 283-285, 287, 289, 294, 299 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП, шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Таращанський районний суд Київської області.

Суддя: В. І. Зінкін