Справа №461/940/22
Провадження №3/461/919/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 лютого 2022 року суддя Галицького районного суду м. Львова Стрельбицький В.В. за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Сокальського Д.А., розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , проживає: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

відповідно до протоколу, з метою проведення позапланового заходу зі здійснення державного контролю у формі інспекційного відвідування у ФОП ОСОБА_1 , здійснено вихід за адресою здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_2 , а саме: АДРЕСА_2 (МАФ « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), де інспектором праці зафіксовано осіб, які представились: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . В ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 не надано жодних підтверджуючих документів щодо належного укладення трудових відносин, відповідно до вимог ч.1 ст. 21, ч.4 ст.24 КЗпП України та ПКМУ №413 з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . Зі інформацією Пенсійного Фонду України, відповідно до запиту через веб портал електронних послуг, у реєстрі застрахованих осіб по ФОП ОСОБА_1 , відсутні відомості стосовно використання найманої праці. За виконанням трудової функції, яка полягала в приготуванні їжі (шаурми) та реалізації її покупцеві зафіксовано працівника ОСОБА_5 . ОСОБА_4 усно повідомив, що працює неофіційно у ФОП ОСОБА_1 , в посадові обов`язки якого входить приготування чаю, кави та шаурми. Також, повідомив, що працює із графіком роботи з 08:00 до 22:00 год. близько тижня часу. Заробітну плату отримує кожного дня. Відтак, ОСОБА_1 інкримінується фактичний допуск до роботи особи, а саме: ОСОБА_6 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

ОСОБА_1 подав до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, яке підтримав в судовому засіданні.

Захисник Сокальський Д.А. підтримав подане ОСОБА_1 клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи щодо якої складено протокол та його захисника, дослідивши матеріали справи, в тому числі долучені до неї фото та відеоматеріали, приходжу до висновку, що провадження у даній справі про адміністративне правопорушення слід закрити, виходячи з наступних мотивів.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог статей 252,280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи із змісту зазначених положень, для визнання діяння адміністративним правопорушенням має бути встановлена наявність вини особи - винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, тобто, усвідомлення особою або можливість передбачити наслідки протиправності вчинюваного нею діяння(бездіяльності).

Частиною 3 ст. 41 КУпАП, передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 1 ст. 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яіса притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення наведеним вимогам не відповідає, виходячи з наступного.

У тексті протоколу зазначено, що перевірка проводилась «...за адресою фактичного місця здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_7 ...», а не за адресою реєстрації га здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 .

ФОП ОСОБА_7 - взагалі не зазначена, не встановлена та не ідентифікована протоколом особа. Зазначена лише поштова адреса: ( АДРЕСА_2 (маф « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ). Не зазначено, яке відношення має ФОП ОСОБА_7 до ФОП ОСОБА_1 , яке відношення має ФОП ОСОБА_1 до ФОП ОСОБА_7 , хто власник чи користувач МАФУ «Султан Кебаб» та на підставі яких правовстановлюючих документів, кому належить МАФ, хто і згідно яких документів користується ОСОБА_8 та хто і на підставі яких доказів дійсно здійснює підприємницьку чи господарську діяльність за цією адресою. Не долучено і відповідних доказів до протоколу.

Також, у тексті протоколу зазначено, що « ...за інформацією ПФУ, відповідно до запиту через веб портал електронних послуг у реєстрі застрахованих осіб по ФОП ОСОБА_1 відсутні відомості стосовно використання найманої праці...». Ім`я ОСОБА_1 зазначено невірно « ІНФОРМАЦІЯ_3 », тобто не відповідає даним наведеним у документах які ідентифікують його особу. Наведений факт ставить під сумнів результати проведеної перевірки зазначені в протоколі.

Долучені до протоколу докази достовірно і безумовно не свідчать про здійснення підприємницької чи будь-якої іншої господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_2 (маф « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ) та про фактичний допуск до роботи ОСОБА_3 та ОСОБА_4 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника.

Крім цього, протокол містить не спростовані у встановленому КУпАП порядку зауваження ФОП ОСОБА_1 .

Частиною третьою ст. 41 КУпАП передбачається відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

У акті від 01 грудня 2021 року зазначено, що ФОП ОСОБА_9 «здійснює свою господарську діяльність у АДРЕСА_2 ( маф « ІНФОРМАЦІЯ_2 ) в якому на час інспекційного відвідування знаходились особи, які виконували трудові функції, які полягали в приготуванні їжі (шаурми), чаю, кави та усно повідомили, що неофіційно працюють у ФОП ОСОБА_1 .

Такі відомості зазначені у акті від 01 грудня 2021 року, складеному за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду ( контролю) щодо додержання вимог законодавства у сфері охорони праці № ЛВ 12560/410/АВ/П та приписі про усунення виявлених порушень законодавства про працю від 01 грудня 2021року № ЛВ 12560/410/ПД/АВ суперечать обставинам встановленим в ході розгляду справи.

Зокрема, згідно витягу з ЄДРПОУ ФОП ОСОБА_9 здійснює свою підприємницьку діяльність за адресою АДРЕСА_1 .

Фото та відеозаписи «здійснення будь - якої протиправної діяльності ОСОБА_1 », та «виконання невстановленими особами трудової функції», які містяться в матеріалах справи складені у невідомому місці, за невстановленою адресою та в окремо стоячій споруді МАФ.

Таким чином, наведене вказує на те, що протокол та долучені до нього матеріали не доводять «поза розумним сумнівом» винуватість особи та наявність законних підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ознаками правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП України - відсутні.

Так, відповідно до ч. 11, 12 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», плановий чи позаплановий захід щодо суб`єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб`єкта господарювання).

Всупереч вищевказаним вимогам ГУ Держпраці у Львівській області (уповноважені особи) 01 грудня 2021 року провело позаплановий захід без присутності ФОП ОСОБА_1 чи уповноваженої ним особи, а також не вносило запису до журналу реєстрації заходів державного нагляду.

Відповідно до ч. 3 ст. 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суб`єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Докази з цього приводу у матеріалах справи відсутні.

Пунктом 8 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою КМУ від 21 серпня 2019 №823, встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення, перед підписанням акту інспекційного відвідування надати копію відповідного направлення на проведення інспекційного відвідування та внести запис про його проведення до відповідного журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) об`єкта відвідування (за його наявності).

Проте, у матеріалах справи відсутні відомості про те, що ФОП ОСОБА_1 було, у встановлений Законом спосіб, повідомлено про проведення заходу контролю та пред`явлено направлення на його проведення.

Матеріали справи також не містять, належних доказів того, що ОСОБА_1 здійснив фактичний допуск до роботи фізичних осіб, що вказані у протоколі та акті перевірки, зокрема не встановлено фактів залучення невстановлених осіб до виконання трудових функцій, встановлення ним для цих осіб графіків роботи і відпочинку, виплати їм заробітної плати, надання нею обов`язкових до виконання розпоряджень чи вказівок саме особою щодо якої складено протокол.

Статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення» передбачено, що діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Законом України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», затверджено Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності. Серед дозволів, що перелічені у Переліку відсутній дозвіл, передбачений статтею 39 Закону України «Про зайнятість населення».

Згідно із частиною третьою статті 1 Закону України «Про Перелік документів дозвільного характеру у сфері господарської діяльності», забороняється вимагати від суб`єктів господарювання отримання документів дозвільного характеру, які не внесені до Переліку, затвердженого цим Законом.

Наведене ставить під сумнів той факт, що саме ОСОБА_1 здійснює прийом працівників для подальшого виконання ними роботи, а також щодо відсутності дозволу на здійснення такої діяльності.

Вищенаведені обставини ставлять під сумнів обставини наведені у протоколі № ЛВ 12560/410/АВ/П/ПТ від 21 грудня 2021 року та акті №ЛВ 12560/410/ПД/АВ від 01.12.2021 року.

Долучені до протоколу виклики та повідомлення скеровані до скаржнику ГУ Держпраці у Львівській області (його уповноважені особи) самі по собі не доводять факт вчинення адміністративного правопорушення. Більше того, до матеріалів справи не долучено жодного доказу який доводить те, що вказані виклики та повідомлення скеровані особі у встановлений законом спосіб та строки, а також не долучено жодного доказу на підтвердження того, що наведені документи отримані ОСОБА_1 .

Виходячи з наведеного, приходжу до висновку, що при розгляді справи не знайшов свого підтвердження факт вчинення правопорушення ОСОБА_1 .

При цьому слід відзначити, що судом не ставиться під сумнів сам факт ймовірного порушення трудового законодавства про який йдеться у протоколі. Суд приходить до висновку, що протокол та долучені до нього матеріали не доводять факту вчинення відповідного правопорушення саме ОСОБА_1 .

До такого висновку суд приходить також, виходячи з наступних доводів та мотивів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом №475/97-ВР від 17.07.97, за своєю структурою в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, розглядаючи справи про адміністративні правопорушення, виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, враховую те, що хоч і за національним законом особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Так, адміністративне стягнення у виді штрафу, передбачене санкцією статті, яка визначає правопорушення інкриміноване особі, зокрема розмір штрафу, цілком спів мірний з санкціями за окремі правопорушення визначені у Кримінальному кодексі України.

Таким чином, адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 статті 41 КУпАП може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Крім того, в деяких інших справах за скаргами проти України ЄСПЛ розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції. Зокрема такий висновок міститься у пункті 33 рішення у справі «Гурепка проти України».

Суд виходить з того, що Закон не покладає на нього функції щодо збирання з власної ініціативи доказів вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В цій ситуації суд, зберігаючи неупередженість, повинен дослідити та оцінити у встановленому Законом порядку надані йому докази та ухвалити відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до принципу доведення вини «поза розумним сумнівом», доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

В даному випадку обов`язок доведення вини покладається на орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення, а будь-який сумнів з цього приводу трактується на користь обвинуваченого. Зокрема, такий обов`язок реалізується органом уповноваженим на складання протоколу за допомогою виготовлення відповідних процесуальних документів (протоколу) та збирання достатніх, належних, та допустимих доказів для їх скерування на розгляд до суду.

Виходячи з положень ст. ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією із гарантій демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Як наведено вище, згідно частини 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу, в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до положень статті 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Оскільки судом встановлено, що у справі відсутні належні та допустимі докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення саме ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, приходжу до висновку, що провадження у справі відносно нього підлягає закриттю, у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Стрельбицький В.В.