Справа № 149/2603/21
Провадження № 33/801/183/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Пєтухова Н. О.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2022 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Войтко Ю. Б.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 лютого 2022 року, у справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає по АДРЕСА_1 , працює директором Махнівського закладу загальної середньої освіти,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП,

встановив:

Постановою судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 лютого 2022 року накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу розміром 1 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 грн 00 коп. в дохід держави, а також стягнуто з нього судовий збір у розмірі 454 грн 00 коп. в дохід держави.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №02/155/2021 ПР від 16.09.2021, головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області Шилом Є. В. при здійсненні відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону України від 25 грудня 2015 №922-VII «Про публічні закупівлі», моніторингу закупівлі природного газу, проведеної Махнівським закладом загальної середньої освіти; підпорядкованість: Махнівська сільська рада, виявлено порушення законодавства в частині застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом, що відображене у висновку про результати моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу встановлено, що у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі, замовником зазначено умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендерів.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону, переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Водночас, згідно Кодексу цивільного захисту України, надзвичайна ситуація це обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

При цьому, небезпечна подія це подія, у тому числі катастрофа, аварія, пожежа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, епіфітотія, яка за своїми наслідками становить загрозу життю або здоров`ю населення чи призводить до завдання матеріальних збитків.

Поряд з цим ст. 5 Кодексу наведено класифікацію наслідків надзвичайних ситуацій. Повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування у сфері цивільного захисту визначені Главою 4 Кодексу. Ст. 17 Кодексу встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.

Однак повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, які підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендерів.

Зважаючи на зазначене, замовник не обґрунтував та документально не підтвердив наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону

Відповідно до ч. 1 ст. 44 Закону, за порушення вимог, встановлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Згідно п. 2.13 Положення про уповноважену особу (осіб) замовника, затвердженого наказом замовника від 01.02.2021 №1, уповноважена особа персонально відповідає за прийняття нею рішень і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України та за порушення вимог, визначених законом у сфері публічних закупівель.

Відтак, перебуваючи на посаді директора Махнівського закладу загальної середньої освіти та будучи уповноваженою особою, ОСОБА_1 застосовано переговорну процедуру закупівель на умовах, не передбачених Законом.

Виявлене порушення мало місце на момент проведення моніторингу.

Місце порушення Махнівський заклад загальної середньої освіти, вул. Шкільна, буд. 3, с. Махнівка, Вінницька область.

Період вчинення порушення: з 17 березня 2021 року по 20 серпня 2021 року.

Висновок про результати моніторингу закупівлі від 20 серпня 2021 року №05-41/246.

Дата виявлення особи 16 вересня 2021 об 11:00 год.

Не погодившись з постановою Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 лютого 2022 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою, постановленою без повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, просить її в частині накладення стягнення змінити, на підставі ст. 22 КУпАП звільнити його від адміністративної відповідальності за скоєння ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за малозначністю, оголосивши йому усне зауваження, а провадження у справі закрити. Вважає, що суд не врахував відсутність майнової шкоди, завданої правопорушенням, відсутність у нього корисливих мотивів.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирішуючи питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, суд не в повній мірі дотримався вимог ст. 23, 33 КУпАП, в силу яких адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, поваги до правил співжиття, в дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим порушником, так і іншими особами. Зазначає, що при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. Як встановлено у цій справі, негативних наслідків, від вчинення ним адміністративного правопорушення, не настало, шкоди будь-чиїм інтересам не завдано, правопорушення має більш формальний характер, обставин, що обтяжують його відповідальність, не встановлено. При цьому звертає увагу, що він раніше до адміністративної відповідальності не притягувався.

У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити. Суду пояснив, що реформа децентралізації не передбачала перехідного періоду. Рішенням сесії сільської ради від 25.01.2021 створено Махнівську ЗЗСО комунальної власності. Раніше тендерні закупівлі здійснювала централізована бухгалтерія Відділу освіти. Після реформи не було кому цим займатися, бухгалтерів тільки набирали, а для мене, як директора школи, ця галузь була новою. Постачальники послуг повідомили про проблему з наданням послуг, оскільки закінчилися строки дії договорів. Всі підприємства, крім газової служби, погодилися відтермінувати відключення учбового закладу від надання послуг, а АТ «Вінницягаз» прийняли рішення про припинення газопостачання. При цьому підприємство погодилося зачекати із подальшою проплатою послуг, проте вимагало негайно укласти договір про закупівлю газу.

ОСОБА_1 вважав ситуацію, що склалася із забезпеченням нормального функціонування учбового закладу, надзвичайною, проте не маючи юридичної освіти, не дотримався відповідних вимог закону. Так, РГК «Вінницягаз» Хмільницьке відділення Козятинська дільниця було повідомлено про припинення газопостачання Махнівської середньої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів, що підтверджується повідомленням про припинення газопостачання №ВІ00001444 від 26.02.2021, були морози, які могли спричинити розмороження системи опалення школи, учбовий процес не можливо було здійснювати без опалення класів. Оскільки АТ «Вінницягаз» запропонувало таку саму ціну на газ, як і для інших сусідніх учбових закладів і садків, ОСОБА_1 вважав, що виникла негайна потреба укласти договір закупівлі природного газу, оскільки був ризик настання більш серйозних наслідків.

На підтвердження своїх пояснень просив приєднати до матеріалів справи Довідку Вінницького ЦГМ про максимальну і мінімальну температуру повітря з 26.02.2021 по 26.03.2021 за даними спостережень метеорологічної станції Білопілля, розрахунок при обстеженні системи опалення в Махнівському закладі ЗСО Махнівської с/р можливих збитків при розмороженні системи опалення першого поверху з кошторисами, пояснювальною запискою та фотографіями, завірені копії договорів постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB217-815-21 від 23.03.2021, № 41FB217-814-21 від 01.03.2021, № 41FB217-816-21 від 01.03.2021 з актами приймання-передачі природного газу до договорів на постачання природного газу. Зазначив, що вказані договори пройшли реєстрацію в Держказначействі і поставлені на зобов`язання.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , приходжу до таких висновків.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справах здійснюється на основі суворого додержання законності (ч. 1 і ч. 2 ст. 7 КУпАП).

При цьому правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, гласність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено відповідальність (ст. 9 КУпАП), а згідно ст. 10 КУпАП правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Згідно ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами, а відповідно ч. 1 ст. 33 цього Кодексу стягнення за правопорушення накладається у межах, установлених цим Кодексом та іншими законами України.

При цьому адміністративна відповідальність це різновид юридичної відповідальності і реакція суспільства на шкоду, заподіяну правопорушенням, державна оцінка порушення правової норми, що охороняється адміністративно-правовими санкціями, і є складовою державного примусу, тобто примусове, з додержанням встановленої процедури, застосування правомочним суб`єктом передбачених законодавством за вчинення адміністративного проступку заходів впливу, які виконані правопорушником (специфічне реагування держави на правопорушення, що полягає в застосуванні уповноваженим органом або посадовою особою передбаченого законом стягнення до суб`єкта правопорушення). Стягнення за вчинення такого протиправного діяння накладається органом державної влади (посадовою особою органу державної влади) наділеним відповідними адміністративними повноваженнями.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Постанова суду відповідає вимогам ст. 283 КУпАП, і містить опис обставин, встановлених при розгляді справи, зазначення нормативного акту, який передбачає відповідність за дане правопорушення та прийняте по справі рішення.

Проте дослідивши у повному обсязі сукупність зібраних по справі доказів та оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, з врахуванням всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи, апеляційний суд вважає, що Козятинський міськрайонний суд Вінницької області не повно з`ясував всі обставини справи, не дав належну правову оцінку поясненням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, доведений матеріалами справи та встановлений постановою судді Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 лютого 2022 року.

Утім суд прийшов до такого висновку за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, без врахування обставин, на які посилався ОСОБА_1 .

Разом з тим, з`ясування цих обставин має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Суд в постанові вказує на те, що в судовому засіданні 03.02.2021 ОСОБА_1 вказав, що дійсно мало місце порушення процедури закупівлі, однак це було зумовлено обставинами, які від нього не залежали. Пояснив, що вчинив зазначені дії через необхідність забезпечити газом навчальний заклад, оскільки була загроза його відключення через наявну заборгованість. Часу для вирішення питання забезпечення газом школи було обмаль, осіб, які мали б цим питанням займатись (з централізованої бухгалтерії) не було, а тому він вирішив застосувати договірну процедуру, будучи особою, яка за собою залишила такі повноваження, згідно наказу від 01.02.2021.

Також судом було встановлено, що Махнівський ЗЗСО повідомив ТОВ «Вінницягаз Збут» про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2021-03-15-002080-b для закупівлі природного газу (строк поставки товарів - від 01 січня 2021 до 31 грудня 2021 на суму 199 980,00 грн), з метою забезпечення належного функціонування закладів освіти, запобігання припинення освітнього процесу в закладах освіти, уникнення технічних проблем (розмороження системи опалення в будівлях закладів освіти та установ), через недотримання температурного режиму внаслідок відключення від постачання природного газу, а також в свою чергу призведе до витрат з місцевого бюджету для ліквідації надзвичайної ситуації.

Так, відповідно до статті 18 КУпАП, не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Апеляційний суд зауважує, що у разі вчинення особою діяння у стані крайньої необхідності така особа не лише звільняється від адміністративної відповідальності, а такі дії взагалі не розглядаються як адміністративне правопорушення, оскільки в діянні немає ознаки вини.

Стан крайньої необхідності виникає, коли є дійсна, реальна, а не уявна загроза зазначеним інтересам. Якщо загроза охоронюваним інтересам може виникнути в майбутньому, діяння не може вважатися таким, що вчинено у стані крайньої необхідності. На це прямо вказують слова тексту статті «для усунення небезпеки, яка загрожує». Однією з найважливіших умов правомірності акта крайньої необхідності є те, що за таких обставин небезпека не може бути усунута іншими засобами, тобто засобами, не пов`язаними із заподіянням шкоди іншим охоронюваним законом інтересам.

Спосіб збереження охоронюваного законом інтересу за рахунок іншого повинен бути саме крайнім. Якщо для запобігання небезпеки, що загрожує, в особи є шлях, не пов`язаний із заподіянням шкоди, вона повинна обрати саме цей шлях. Інакше посилання на стан крайньої необхідності виключається.

Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значною, ніж відвернена шкода. Заподіяння шкоди, рівної тій, що могла бути спричинена, або шкоди більшої, не може бути виправдана станом крайньої необхідності. Зокрема не можна рятувати одне благо за рахунок заподіяння шкоди рівноцінному благу. Питання про те, яку шкоду вважати більш значною, а яку менш, є питанням факту й вирішується в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи. В основу оцінки шкоди заподіяної й шкоди відверненої повинні бути покладені як об`єктивний, так і суб`єктивний критерії, проте визначальним має бути об`єктивний критерій.

З досліджених письмових доказів, наданих ОСОБА_2 суду, встановлено наступне.

З довідки Державної служби України з надзвичайних ситуацій Вінницького ЦГМ № 992/02-13/88 від 04.03.2022 про максимальну і мінімальну температуру повітря з 26.02.2021 по 26.03.2021, за даними спостережень метеорологічної станції Білопілля, встановлено, що мінімальна температура за даний період становила -6,4 градусів морозу. З наданого розрахунку при обстеженні системи опалення в Махнівському закладі ЗСО Махнівської с/р можливих збитків при розмороженні системи опалення першого поверху з кошторисами, пояснювальною запискою та фотографіями встановлено, що в 2-х котельних знаходиться обладнання, яке опалює приміщення газом. Нижня точка теплообмінників розташована нижче від точки зливу води з системи, що не уможливлює повністю злити воду з теплообмінників, та тягне за собою можливе виведення їх з ладу. Так як дані моделі опалювального обладнання зняті з виробництва, це тягне за собою: придбання нового обладнання; виготовлення проектно-кошторисної документації; монтаж обладнання. Всього по зведеному кошторисному розрахунку вартість поточного ремонту системи складає 126 744,00 грн.. З договорів постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41FB217-815-21 від 23.03.2021, № 41FB217-814-21 від 01.03.2021, № 41FB217-816-21 від 01.03.2021, з актами приймання-передачі природного газу до договорів на постачання природного газу, встановлено, що укладення договору на придбання Махнівським ЗЗСО газового палива не нанесло збитків бюджету загальної середньої освіти, оскільки ціна за 1 м3 була така ж, як і в інших закладах 9 900,00 грн. за 1 000,00 куб.м. Матеріали адміністративної справи також не містять даних, що в результаті вчинення адміністративного правопорушення заподіяно майнову шкоду.

Враховуючи наведене, апеляційний суд виходить з того, що ОСОБА_1 , який порушив вимоги п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», діяв у стані крайньої необхідності, оскільки шкода, заподіяна ОСОБА_1 в стані крайньої необхідності, є менш значною, ніж відвернена шкода.

При цьому суд відхиляє доводи ОСОБА_1 про звільнення його від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення, оскільки враховуючи характер вчиненого правопорушення, воно не відноситься до таких.

За таких обставин, апеляційну скаргу слід задовольнити частково, постанову судді скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, -

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 03 лютого 2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 164-14 КУпАП, скасувати.

Закрити провадження у справі на підставі п. 4 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з вчиненням дій ОСОБА_1 в стані крайньої необхідності.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя апеляційного суду Ю. Б. Войтко