Справа № 442/5709/21 Головуючий у 1 інстанції: Медведик Л.О.
Провадження № 33/811/116/22 Доповідач: Урдюк Т.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2022 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу адвоката Кульматицької Галини Ярославівни в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь держави судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. (чотириста п`ятдесят чотири гривні).

Згідно з постановою судді, при проведенні моніторингу процедури закупівлі, здійсненої у лютому-березні 2021 року КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», встановлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Так, відповідно до норми частини 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ним документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Відповідно до частини 2 статті Закону України «Про публічні закупівлі» замовник встановлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). За умовами Додатку 2 до тендерної документації Замовника на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасник повинен надати, зокрема, скановані з оригіналу копії (не менше одного) аналогічних договорів, які повністю виконані, інформацію щодо яких вказано у довідці про виконання аналогічних договорів.

Предметом досліджуваної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня». В складі тендерної пропозиції ТОВ «ГАЛІО» на підтвердження кваліфікаційного критерію надано договір підряду від 10 липня 2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під компакт-завод по вул. Зеленій, 301 у м. Львові». Відповідно до вказаного договору учасником виконувалися роботи згідно проекту по монтажу системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і домоліту. Отже, наданий договір не є аналогічним за предметом закупівлі договору

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ГАЛІО», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір від 30 березня 2021 року №46 на суму 2878314,49 грн. з ПДВ. Зазначене призвело до порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015. Відповідно до наявного в електронній системі закупівель протоколу засідання тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» №16/12 від 16 березня 2021 року рішення про визначення ТОВ «ГАЛІО» переможцем за процедурою закупівлі UА-2021-02-18-006919-а та опублікування повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з вказаним переможцем прийнято тендерним комітетом Замовника, в тому числі за участі члена тендерного комітету ОСОБА_1 , що засвідчено її підписом у вказаному протоколі. Період вчинення правопорушення з 18 березня 2021 по 14 травня 2021 року.

Не погоджуючись із рішенням судді суду першої інстанції, адвокат Кульматицька Г.Я. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 звернулася з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить оскаржувану постанову скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП. Крім того, просить поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови.

В обґрунтування поважності пропуску строку на апеляційне оскарження адвокат Кульматицька Г.Я. покликається на те, що ОСОБА_1 не була повідомлена про час та місце розгляду справи, про існування постанови стосовно себе дізналася лише 21 січня 2022 року, після повідомлення про арешт державним виконавцем банківських рахунків для виконання постанови Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року у справі №442/5709/21, та вжила негайних заходів для його оскарження. З огляду на наведене, вважає причину пропуску строку на апеляційне оскарження поважною та просить такий поновити.

Подану апеляційну скаргу мотивує тим, що ч. 3 ст. 164-14 КУпАП є банкетною, а тому потребує чіткого визначення інших законодавчих положень, які були порушені при проведенні тендерної закупівлі.

Зазначає, що твердження автора протоколу та судді суду першої інстанції про те, що договір підряду від 10 липня 2019 року №01/10/07/19 на виконання робіт «Реконструкція існуючих приміщень ТОВ «Львівська ізоляційна компанія» під ком пакт-завод по вул. Зеленій, 101 у м. Львові», наданий ТОВ «ГАЛІО» не є аналогічним, є безпідставним та необґрунтованим, а зазначений висновок зроблений без повного дослідження самого договору та його невід`ємних частин, зокрема: Додатку №1 від 10 липня 2019 року та Акту виконаних робіт від 26 вересня 2019 року по договору підряду від 10 липня 2019 року.

Звертає увагу, що суддею першої інстанції не встановлено фактичних обставин вчиненого правопорушення, а в протоколі не зазначено посадових обов`язків ОСОБА_1 , зокрема як члена тендерного комітету, яка не приймала одноособово рішення про визначення переможця тендерної закупівлі.

Крім того, протокол не містить даних щодо такої обов`язкової ознаки правопорушення як час його вчинення.

В судове засідання 2 березня 2022 року ОСОБА_1 та її адвокат Кульматицька Г.Я., будучи належним чином повідомленими про час та місце проведення такого, не з`явились. Однак ОСОБА_1 у судовому засіданні 17 лютого 2022 року підтримала вимоги поданої апеляційної скарги та просила таку задовольнити.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги у відсутності ОСОБА_1 та її адвоката Кульматицької Г.Я.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до задоволення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Суддя першої інстанції дійшовши висновку про наявність вини ОСОБА_1 зазначила, що рішення тендерного комітету КНП «Дрогобицькаміська дитяча лікарня», прийняте з участю ОСОБА_1 про визначення переможцем закупівлі UА-2021-02-18-006919-а ТОВ «ГАЛІО» за договором «Реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КПП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», як такого, що відповідає всім кваліфікаційним критеріям «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» передчасно, оскільки були наявні підстави для відхилення тендерної документації учасника тендеру.

Однак з таким висновком судді першої інстанції апеляційний суд не погоджується з таких підстав.

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

На підтвердження кваліфікаційного критерію ТОВ «ГАЛІО» було надано договір підряду №01/10/07/19 від 10.07.2019. Відповідно до п.1.1 Договору - підрядник зобов`язується на свій ризик виконати згідно проекту монтаж системи аспірації і димовидалення з обертових барабанів сушіння піску і доломіту на об`єкті замовника (а.с. 36-38).

Разом з тим предметом досліджувальної закупівлі є реконструкція вентиляційної системи двоповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня».

З долученого до матеріалів справи договору підряду вбачається, що ТОВ «ГАЛІО» виконувало наступні роботи: монтаж аспіраційної установки (різновид системи вентиляції), монтаж датчиків СО на повітропроводах, монтаж шиберів, прокладання повітропроводів з оцинкованої сталі, монтаж теплоізоляції, збирання і розбирання вентиляційної установки, тобто має досвід виконання аналогічних робіт та відповідну кваліфікацію на виконання таких робіт.

Відтак долучений ТОВ «ГАЛІО» до тендерної документації по договору реконструкція вентиляційної системи двохповерхового корпусу КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня», є аналогічним, як по предмету договору, так і щодо характеру робіт, що стосуються монтування, реконструкції чи встановлення систем вентиляції в приміщеннях.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу, що чинне законодавство не містить визначення аналогічний (аналогічні) за предметом закупівлі договору (договори).

Також, апеляційний суд вважає помилковим твердження представника Держаудитслужби Яреми Н.П. про те, що вчинене ОСОБА_1 правопорушення є триваючим, а зазначення періоду вчинення з 18.03.2021 по 14.05.2021 є помилковим.

Триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою. Тобто триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані безперервного продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків.

Таким чином, триваючі правопорушення припиняються, якщо факт цих правопорушень виявлено компетентним органом.

Разом з тим, як вбачається із наявного у матеріалах справи протоколу №16/21 від 16.03.2021 засідання тендерного комітету КНП «Дрогобицька міська дитяча лікарня» Дрогобицької міської ради засідання відбулось саме 16.03.2021, та не пов`язано із довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених правовою нормою, а вчинені дії не є таким, що безперервно порушують закон, протягом тривало часу.

Як вбачається з наявного у матеріалах справи протоколу серії ДАСУ №13/0171/21пр від 15 липня 2021 року при його складанні ОСОБА_1 не ставилось у провину не виконання вимог ДСТУ Б Д.1.:2013. Разом з тим, у оскарженій постанові суддя робить висновок, що виконання робіт за договором підряду не відповідає вимогам ДСТУ Б Д.1.1.:2013.

Відтак при винесенні оскарженої постанови суддя першої інстанції вийшла за межі протоколу та визнала винною ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, яке фактично не ставилось їй у провину, що є істотним порушенням та безумовною підставою для скасування постанови.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що зазначена у протоколі обставина про те, що ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, не можна вважати правильним із врахуванням того, що тендерний комітет є колегіальним органом, і рішення приймаються колегіально, а не одноособово.

До того ж до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено посадових обов`язків ОСОБА_1 , а також не вказано статусу уповноваженої особи за організацію та проведення процедури закупівлі у відповідності до ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі», які вона порушила, яким чином вона діяла, чи яким чином повинна була діяти.

Відтак, вказані у постанові суддею першої інстанції та визнанні ним доведені обставини того, що ОСОБА_1 не відхилила тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» не підтверджуються наявними у справі фактичними даними, а тому наявність в її діях складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не можна вважати доведеною.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні, належні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому постанова підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а провадження у цій справі - закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

поновити адвокату Кульматицькій Галині Ярославівні строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу адвоката Кульматицької Галини Ярославівни задовольнити.

Постанову судді Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 29 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Урдюк Т.М.