ПРИМОРСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА ОДЕСИ1
ПОСТАНОВА

про направлення матеріалів справи

про адміністративне правопорушення для належного оформлення

23 березня 2022 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Русєва А.С., в порядку, передбаченому ст.278 КУпАП, підготовки до судового розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 455877 від 14.03.2022 року, ОСОБА_1 14.03.2022 року о 12:58 год. знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Троїцька, 43б, знаходячись на робочому місці в магазині «Вина Світу», здійснив продаж алкогольних напоїв всупереч Наказу № 1 Оперативного командування «Південь» та всупереч п.13, ч.1 ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», затвердженого Постановою КМУ від 29.12.2021 року № 1457, та Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 року, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та матеріали справи відносно ОСОБА_1 вважаю, що при складанні протоколу суттєво порушені вимоги ст. 256 КУпАП, які не дають можливості суду розглянути справу по суті з наступних підстав.

Так, виходячи зі змісту ст. ст. 7, 254, 279 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст. 251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст. 256 КУпАП.

Приписами ст.278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення (п. 2), а в разі неправильного його складення повернути матеріали справи органу, який його склав, для належного оформлення (доопрацювання).

Статтею 256 КУпАП визначені вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення та відомості, які у ньому мають бути зазначеними.

Частина друга статті 251 КУпАП визначає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на особу, уповноважену на складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Ч.1 ст.164 КУпАП, за якою кваліфіковані дії притягуваного, передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно з ч. ч. 1, 2 ст.3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є юридичні особи, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 ГК України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Виходячи з системного аналізу вказаних правових норм слідує, що господарська діяльність носить системний характер у виді діяльності суб`єктів господарювання, яка має вартісну ознаку, тобто цінову визначеність, та відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягають лише суб`єкти господарювання.

Однак, а ні протокол, а ні матеріали провадження не містять у собі даних, що притягуваний є суб`єктом господарювання, зареєстрованим у встановленому законом порядку, тобто суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що стало б підставою для притягнення його до відповідальності.

Разом із цим, матеріали справи містять дані про те, що за адресою: м. Одеса, вул. Троїцька, 43б, господарську діяльність здійснює ТОВ «ВАЙН-МАРКЕТ», яким отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за вказаною адресою та керівником якого є ОСОБА_2 . Ці дані підтверджені Випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Ліцензією на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та додатком до неї.

Отже, суб`єктом правопорушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 має виступати суб`єкт господарювання, в даному випадку ОСОБА_2 як керівник ТОВ «ВАЙН-МАРКЕТ», оскільки саме ця особа має контролювати здійснення продажу алкоголю у своїх магазинах та вчиняти заходи щодо припинення такого продажу під час дії законодавчих заборон, в даному конкретному випадку встановлених Наказом № 1 Оперативного командування «Південь» на підставі п.13, ч.1 ст. 8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», Указу Президента України від 24.02.2022 року № 64/2022 року, Порядку заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в умовах воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях, затвердженого Постановою КМУ від 29.12.2021 року № 1457.

Водночас суд наголошує, що статтею 156 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил торгівлі пивом, алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами. Зокрема, ч.2 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність у тому числі за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями і тютюновими виробами, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, як таких, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами заборонена.

Отже сутність правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, полягає у: торгівлі працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування алкогольними напоями або тютюновими виробами в приміщеннях, на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визнаних рішенням відповідної сільської, селищної, міської ради такими, де роздрібна торгівля зазначеними товарами заборонена.

Як вбачається з наданих суду матеріалів провадження дії притягуваного, який займає посаду продавця, фактично підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, викладеного в диспозиції ч. 2 ст.156 КУпАП, яка є спеціальною нормою, що передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування алкогольними напоями на територіях, заборонених законом.

Оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями працівником, а не суб`єктом господарювання, на територіях де це заборонено на законодавчому рівні за ч.2 ст.156 КУпАП, є окремим випадком відповідальності, а тому при кваліфікації відповідного протиправного діяння слід застосовувати загальновизнаний у правовій науці та судовій практиці спосіб кваліфікації, згідно якої при конкуренції загальної та спеціальної норми застосуванню підлягає остання.

Перелічене позбавляє суд можливості здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення і, як наслідок, здійснити розгляд адміністративної справи по суті та прийняти обґрунтоване та законне рішення по ній, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про повернення протоколу та матеріалів справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП органу, який складав цей протокол для належного оформлення, а саме до Відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області.

При цьому судом враховується, що Верховним Судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного до оформлення (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14).

Керуючись п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, суд

постановив:

Матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП повернути до Відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області, для належного оформлення.

Постанова оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.

Суддя

Приморського районного суду м. Одеси А.С. Русєва

Єдиний унікальний номер справи: №522/3955/22

Номер провадження №3/522/3974/22

Головуючий суддя Русєва А.С.