Номер провадження: 33/813/294/22
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Таварткіладзе О. М.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді Таварткіладзе О.М.,

за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

осіб, які з`явилися до судового засідання:

-захисника ОСОБА_1 адвоката Кочмана К.П.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Федорончука Ігоря Володимировича на постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2021 року, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Суворовського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення в вигляді штрафу на користь держави у розмірі 17000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 гривень в дохід держави.

Не погоджуючись з зазначеною постановою суду, захисник ОСОБА_1 адвокат Федорончук Ігор Володимирович подав до суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2021 року та прийняти нову постанову, якою провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено право особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, на захист, оскільки останню не було повідомлено про дату, час та місце розгляду справи. Крім того, апелянт посилається на те, що районним судом не встановлено та в оскаржуваній постанові не зазначено, за які саме дії або бездіяльність притягують ОСОБА_1 , тобто районний суд поверхнево підійшов до дослідження доказів адміністративного провадження. Так, сторона захисту вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, які саме з порушень, передбачених ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, вчинила ОСОБА_1 , та на думку сторони захисту, в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення. Також, апелянт зазначає про виправлення в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме в часі вчинення правопорушення, що забороняється, крім того працівниками поліції не встановлено та не відібрано пояснення у особи, яка нібито відвідувала магазин, та ця особа не була вказана в протоколі про адміністративне правопорушення в якості свідка. Апелянт також зазначає про неналежність та недопустимість приєднаних до матеріалів справи роздруківок фотографій у якості доказів, оскільки такі роздруківки не можливо ідентифікувати та про них не вказано в протоколі про адміністративне правопорушення. Сторона захисту наголошує, що в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «Пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності» не має жодного запису, у зв`язку з чим пояснення ОСОБА_1 не є належним та допустимим доказом правопорушення. Крім того, в матеріалах справи відсутня інформація з баз даних АІПС «Цунамі», у зв`язку з чим не можливо зробити висновок, чи притягалась ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності раніше.

Апелянт заперечує проти належного оформлення направлених до суду матеріалів адміністративного провадження та, зокрема, проти наявності повноважень у особи, яка направила такі матеріали до суду.

Сторона захисту наголошує, що інформація в протоколі про адміністративне правопорушення не кореспондується з повідомленням оператору «102».

Також, апелянт вказує, що відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 здійснювала прийом клієнтів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 , проте останнє не відповідає дійсності, адже в приміщенні магазину знаходиться майстерня з ремонту одягу, працівники якої здійснювали прийом відвідувачів в установленому законом порядку, а ОСОБА_1 лише наглядала за схоронністю товару магазина.

Крім того, як зазначає апелянт, ОСОБА_1 працює продавцем. В матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та зареєстрована у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, як підприємець, у зв`язку з чим сторона захисту наполягає, що в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Дослідивши уважно матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасника судового засідання, апеляційний суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню на підставі наступного.

За вимогами статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Ухвалюючи оскаржувану постанову від 07.12.2021 року, місцевий суд виходив з того, що обставини правопорушення та вина ОСОБА_1 підтверджується наявними в матеріалах доказами.

Проте, погодитись з такими висновками місцевого суду не можна. Суд першої інстанції всупереч вказаним вище нормам закону належним чином не з`ясував обставини справи, та не надав належної оцінки наданим доказам, що потягло передчасний висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703556 від 18 жовтня 2021 року, що міститься в матеріалах справи (а. с. 2), ОСОБА_1 18 жовтня 2021 року о 12 год. 43 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині «Канцтовари» здійснювала прийом клієнтів, попри заборону, пов`язану з обмеженнями «Червоної Зони», поширену на території України.

Вказані дії ОСОБА_1 співробітниками поліції кваліфіковано, як порушення вимог ч. 1 ст. 44- 3 КУпАП.

Відповідно ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, в редакції, чинній на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма закону є бланкетною. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки. Тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Так, Кабінетом Міністрів України 09 грудня 2020 року прийнято постанову під № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - постанова КМУ), згідно якої з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року на території України установлено карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211, від 20 травня 2020 р. № 392 та від 22 липня 2020 року № 641.

З положень п. 2 постанови КМУ вбачається, що залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території регіону встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 (далі - рівень епідемічної небезпеки).

Зокрема, п. 3-5 постанови КМУ визначає види діяльності, що забороняються на території регіонів, на яких установлений "червоний" рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови.

Пункт 3-5 постанови КМУ, в редакції, чинній на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, містить в собі 16 підпунктів, що визначають види діяльності, що забороняються на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки. Між тим, дана норма відсилає також до п. 3 постанови КМУ, що також передбачає заборону відповідної діяльності та заходів.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Як встановлено з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703556 від 18.10.2021 року, ОСОБА_1 в магазині здійснювала прийом клієнтів, попри заборону, пов`язану з обмеженнями «Червоної Зони», поширену на території України, проте в даному протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму, що розміщена в спеціальному нормативно-правовому акті, у якому сформульоване конкретне правило поведінки, а саме відсутнє посилання на пункт (підпункт) постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, який було порушено, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, та що прямо суперечить принципу правової визначеності, закріпленому у численних рішеннях Європейського суду з прав людини (п. 31 рішення від 28 жовтня 2003 року у справі «Ракевич проти Росії» (Rakevich v. Russia), заява № 589973/00); п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі «Церква Бесарабської Митрополії проти Молдови» (Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova), заява № 45701/99); п. 54 рішення від 23 вересня 1998 року у справі «Стіл та інші проти Сполученого Королівства» (Steel and Others v. the United Kingdom), згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується його наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не були перевірені судом першої інстанції.

В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

До матеріалів адміністративного провадження, крім протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №703556 від 18.10.2021 року, додано також роздруківку АРМ 102, подія №80396425 від 18.10.2021 року; письмові пояснення ОСОБА_1 від 18.10.2021 року; фотокопія пенсійного посвідчення № НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 ; фотозображення.

Між тим, відповідно до п. ж) ч. 1 ст. 46 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» до підприємств, підприємців, установ, організацій, які порушили санітарне законодавство, застосовуються такі фінансові санкції за обслуговування споживачів у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівниками суб`єктів господарювання та/або безпосередньо фізичною особою - підприємцем без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, юридична особа, фізична особа - підприємець сплачують штраф у розмірі від двохсот до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, аналіз вказаної норми дає підстави вважати, що суб`єктами адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП через порушення норм санітарного законодавства, яке полягає в обслуговуванні споживачів у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, працівниками суб`єктів господарювання та/або безпосередньо фізичною особою - підприємцем без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно є юридичні особи та фізичні особи-підприємці.

Будь-яких доказів, що ОСОБА_1 , яка, будучи продавцем, обслуговувала покупців у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот (в тому числі і тих, що виготовлені самостійно), є фізичною особою-підприємцем матеріали справи не містять.

При таких обставинах відсутні підстави для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 с. 44-3 КУпАП за обслуговування покупців у період дії карантину, встановленого з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот (в тому числі і тих, що виготовлені самостійно).

Згідно із ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення серед інших питань вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.

В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Встановивши, що ОСОБА_1 виконувала обов`язки продавця та обслуговувала покупців під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту органів дихання, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот (в тому числі і тих, що виготовлені самостійно) та за відсутності доказів, що ОСОБА_1 при цьому є фізичною особою-підприємцем, відсутні підстави для притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 44-3 КУпАП, оскільки суб`єктом складу адміністративного правопорушення за наведених обставин (об`єктивної сторони) є фізична особа-підприємець, а не продавець (найманий працівник).

Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі, так і у постанові районного судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП.

На підставі викладеного й керуючись ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Федорончука Ігоря Володимировича - задовольнити частково.

Постанову судді Суворовського районного суду м. Одеси від 07 грудня 2021 року - скасувати та провадження у справі щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити на підставі пункту першого частини першої статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.М. Таварткіладзе