Номер провадження 3/523/58/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" лютого 2022 р.суддя Суворовського районного суду міста Одеси Сувертак І. В., розглянувши матеріали, що поступили з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, паспорт серії НОМЕР_1 , працювала на посаді провідного фахівця з публічних закупівель Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний онкологічний диспансер» Одеської обласної ради», проживає та зареєстрована: АДРЕСА_1 ,

- про притягнення до адміністративної відповідальності по ст. 164-14 ч.3 КпАП України,

Встановив:

Як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення №18/0044/2021/пр від 01 вересня 2021 року, заступником начальника відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, ОСОБА_2 при проведенні у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, моніторингу процедури закупівлі за предметом: «Фармацевтична продукція» очікуваною вартістю 4 323 000,00 грн (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-03-16-013716-е), проведеної Комунальним некомерційним підприємством «Одеський обласний онкологічний диспансер» Одеської обласної ради», що підпорядковується Одеській обласній раді та знаходиться за адресою: вул. Нежданової, б. 32, м. Одеса, 65055, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Так, всупереч вимогам тендерної документації, відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 08.04.2021 №91.1 Замовник не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «САНА КО» та визначив його переможцем.

Проте, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Тобто, якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому.

Аналізом тендерної пропозиції ПП «САНА КО» установлено, що вона містить скановані документи.

Отже, відповідно до вимог пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасник ПП «САНА КО» повинен був накласти КЕП на свою тендерну пропозицію.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувана та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Слід зазначити, що в листі Міністерства цифрової трансформації України від 16.02.2021 за № 1/06-3- 1587 щодо роз`яснення законодавства у сфері електронних довірчих послуг, зазначено, що «якщо за результатом перевірки електронного підпису засіб кваліфікованого електронного підпису чи печатки надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», то такий електронний підпис не може вважатися кваліфікованим».

Однак, моніторингом установлено, що тендерна пропозиція ПП «САНА КО» містить накладений електронний підпис ОСОБА_3 , за результатами перевірки якого на сайті центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) засіб кваліфікованого електронного підпису надає інформацію, що тип підпису «удосконалений», тип носія особистого ключа «незахищений», тобто накладений електронний підпис ОСОБА_3 не може вважатися кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ПП «САНА КО» через його невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір від 20.04.2021 № 85-2021 на суму 4 004 867,70 гривень.

В судове засідання з,явилась ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 . ОСОБА_1 надала як письмові так і усні пояснення по суті справи. Просила відмовити у притягненні її до адміністративної відповідальності та закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Вивчивши матеріали справи, суд вважає за необхідне закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення за ст. 164-14 ч.3 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.3 ст. 164-14 КУпАП, придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебувала на посаді фахівця з публічних закупівель комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний онкологічний диспансер» Одеської обласної ради».

Відповідно до наказу генерального директора підприємства від 20 липня 2021 року № 188-к її було звільнено із займаної посади з 03.08.2021 р. за власним бажанням.

Відповідно до протокольного рішення уповноваженої особи Замовника від 08.04.2021 №91.1 Замовник не відхилив тендерну пропозицію приватного підприємства «САНА КО» (далі - ПП «САНА КО») та визначив його переможцем.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що пунктом 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника встановлено вимогу, що учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Тобто, якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому.

Аналізом тендерної пропозиції ПП «САНА КО» установлено, що вона містить скановані документи.

Відповідно до вимог пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника учасник ПП «САНА КО» повинен був накласти КЕП на свою тендерну пропозицію.

Держаудитслужба наполягає на тому, що тендерні пропозиції мали бути підписані виключно із застосуванням КЕП, посилаючись на зміст листа Міністерства цифрової трансформації 16.02.2021 № 1/06-3-1587.

Водночас, Держаудитслужба робить суперечливі висновки, адже відповідно до п. З згаданого листа, Міністерство цифрової трансформації України зазначило наступне: «Водночас наголошуємо на можливості до 31.12.2021 використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

Таким чином, лист-роз,яснення, який на думку Держаудитслужби містить вказівку про наявність складу адміністративного правопорушення прямо передбачає, що застосування УЕП можливе до 31.12.2021 року, що автоматично спростовує їх висновки та зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини.

Крім того, на спростування факту адміністративного правопорушення свідчить й та обставина, що здійснена Держаудитслужбою перевірка удосконаленого електронного підпису в повній мірі відповідає вимогам, встановленим в додатку до постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193.

Відповідно до вимог пункту 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель. Документи мають бути належного рівня зображення та доступні до перегляду. Учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника на підписання тендерної пропозиції на тендерну пропозицію (якщо учасник надає в складі пропозиції хоча б один сканований документ) або на кожен електронний документ тендерної пропозиції окремо (якщо такі документи надані у формі електронного документа). Тобто, якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП на пропозицію в цілому. Виняток: якщо електронні документи тендерної пропозиції видано іншою організацією і на них уже накладено КЕП цієї організації, учаснику не потрібно накладати на нього свій КЕП.

Електронний цифровий підпис (або скорочено - ЕЦП) за правовим статусом прирівняний до власноручного підпису або печатки.

ЕЦП - це дані в електронній формі, отримані за результатами криптографічного перетворення, які додаються до інших даних або документів і забезпечують їх цілісність та ідентифікацію автора.

Відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис (далі УЕП) - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Кваліфікований електронний підпис (далі КЕП) - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

УЕП зберігається на незахищеному носії, а КЕП на захищеному.

Відповідно до абз. 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020р. №193, з 7 листопада 2020 року до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати УЕП чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Тобто, згідно з чинним законодавством, лише з 01.01.2022р. приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів. Це означає, що учасники публічних закупівель, відповідно також можуть наразі підписувати свої пропозиції УЕП.

А тому замовник не вправі вимагати від учасника тендеру підписати пропозицію саме КЕП, що в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії, оскільки таким чином замовник може зменшити конкуренцію на своєму тендері.

Доводи викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

У відповідності до положень ст.1 КпАП України, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (n. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 247 ч. 1 п 1 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин як відсутність складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП України завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи. Відповідно до п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 11.06.2004 №11 «Про окремі питання, що виникають при застосуванні судами положень ст. 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення», де зазначено, що згідно зі ст. 245 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має своєчасно, всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її в точній відповідності із законом.

Тож, враховуючи чинність (на момент проведення процедури закупівлі та на момент здійснення моніторингу) постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», ОСОБА_1 не вчинила адміністративного правопорушення, передбаченого ч. З ст. 164-14 КУпАП.

Враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП підлягає закриттю, оскільки в її діях відсутній склад інкримінованого правопорушення.

Керуючись ст.ст. 13, 164-14 ч.3, 247, 249, 268, 284, 294 КУпАП, суд,-

Постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, паспорт серії НОМЕР_1 , працювала на посаді провідного фахівця з публічних закупівель Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний онкологічний диспансер» Одеської обласної ради», проживає та зареєстрована: АДРЕСА_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова підлягає оскарженню в десятиденний термін в Одеський апеляційний суд.

Суддя