Справа №: 659/676/21
Номер провадження 3/659/22/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.02.2022 року суддя Нижньосірогозького районного суду Херсонської області, Цесельська О.С. у присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , та її захисника - адвоката Фоменка О.С., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з СПД №1 ВП №1 Генічеського РВП в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , громадянки України, працюючої продавцем в магазині «Наш» вул. Жданова смт. Нижні Сірогози Херсонської області, протягом року не притягувалась до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Як викладено у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 510343 від 23.11.2021 року, 23.11.2021 року близько о 16:32 год., в АДРЕСА_2 , ОСОБА_2 перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Наш», здійснювала продаж тютюнових виробів, а саме «Marshal Classik», без відповідної ліцензії та права торгівлі тютюновими виробами.

Дії ОСОБА_2 працівниками поліції кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, 23.11.2021 року перебуваючи на своєму робочому місці продавця магазину "НАШ" в смт.Нижні Сірогози Херсонської області здійснила продаж однієї пачки цигарок працівнику поліції, про що було складено відповідний протокол про адміністративне правопорушення за ст.164 ч.1 КУпАП, разом з тим, з обставинами, викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення не погоджується, свою вину не визнає та просить закрити провадження у справі зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП.

Захисник - адвокат Фоменка О.С. надав письмову заяву про закриття провадження по справі ОСОБА_2 , в якій вказує, що об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону. Однак у частині 1 ст.3 ГК України закріплено уніфіковане поняття господарської діяльності. Під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. У цьому визначенні можна виділити кілька ознак господарської діяльності. Саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру. Метою є задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар. Таким чином обов`язковою ознакою господарської підприємницької діяльності є її систематичність. Тобто для притягнення особи до відповідальності за провадження господарської діяльності без державної реєстрації або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, повинен бути доведений факт такої діяльності. Крім того, протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали взагалі не містять даних про те, що ОСОБА_2 здійснювала регулярну, постійну та суттєву діяльність з продажу без ліцензії тютюнових виробів. Адміністративний матеріал не містить доказів того, що ОСОБА_2 є суб`єктом господарювання та може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП. Навпаки, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 є найманим працівником ФОП ОСОБА_3 . На підтвердження цього поліцейськими до адміністративного матеріалу додано копію трудового договору та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців. Таким чином, посадовою особою під час складання протоколу було невірно кваліфіковані дії ОСОБА_2 , невірно визначений суб`єкт адміністративного правопорушення, як наслідок невірно визначений склад адміністративного правопорушення. Враховуючи, що ОСОБА_2 не є суб`єктом господарювання, відповідно не є суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена згідно положень ст.164 ч.1 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю відповідно до вимог ст.247 ч.1 п.1 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши наявні докази у сукупності, суд приходить до висновку, що справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, з наступних підстав.

Відповідно до ст.1 КУпАП України, завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Положеннями ст.280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст. 164 КУпАП, передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, ОСОБА_2 не є суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вбачається з трудового договору б/н від 23.04.2021 року починаючи з зазначеної дати ОСОБА_2 працює найманим працівником в ФОП ОСОБА_3 , отже знаходиться у трудових відносинах з особою, яка здійснює господарську діяльність, а не здійснює таку діяльність самостійно.

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить три окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття підприємницька діяльність (підприємництво) є складовою ширшого за обсягом поняття господарська діяльність. З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП складеного відносно ОСОБА_2 , не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 510343 від 23.11.2021 року, 23.11.2021 року близько о 16:32 год., в АДРЕСА_2 , ОСОБА_2 перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Наш», здійснювала продаж тютюнових виробів, а саме «Marshal Classik», без відповідної ліцензії та права торгівлі тютюновими виробами.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 N222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

З наведеного вбачається, що у змісті протоколу про адміністративне правопорушення, посадова особа, яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, які саме порушила ОСОБА_2 , однак цього в протоколі не зазначено.

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, поліцейський з-поміж наведених чи інших норм мав вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на його думку, ОСОБА_2 порушила.

Згідно ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі та документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

За вказаних обставин, суддя дійшов висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а вилучені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення речові докази підлягають поверненню їх власнику (законному володільцеві).

Керуючись ст.ст. 164, 247, 283, 284, 285 КУпАП, суд

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №510343 від 23.11.2022 року.

Вилучені для тимчасового зберігання тютюнові вироби «Marshal Classik», та які зберігаються у ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - повернути власнику (законному володільцеві) магазину "НАШ", по вулиці Жданова в смт. Нижні Сірогози Херсонської області.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Херсонського апеляційного суду через Нижньосірогозький районний суд Херсонської області.

Суддя Цесельська О. С.