Справа № 139/930/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2022 року смт Муровані Курилівці

Суддя Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області Коломійцева В.І., за участю прокурора Романюка М.М., адвоката Вишневської О.С., розглянувши матеріали, що надійшли від Управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області ДСР НП України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя: АДРЕСА_1 , працюючого начальником відділу земельних ресурсів Мурованокуриловецької селищної ради, за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

До Мурованокуриловецького районного суду Вінницької області надійшли адміністративні протоколи відносно ОСОБА_1 за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення № 467 та № 468 від 04.11.2021 ОСОБА_1 , являючись начальником відділу земельних ресурсів Мурованокуриловецької селищної ради, будучи згідно п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив про виникнення реального конфлікту інтересів під час погодження останнім проектів рішень «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу їх громадянам у власність», які він попередньо розробляв як ФОП, та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим скоїв адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачені ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП не визнав, вважає, що матеріали відносно нього сфабриковані, тому просив суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Від дачі пояснень на підставі ст. 63 Конституції України відмовився.

Захисник Тарановського-адвокат Вишневська О.С. також просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях особи, що притягується до адміністративної відповідальності, складу адміністративного правопорушення. При цьому додала письмові пояснення, в яких зазначила про відсутність реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 . Також просила врахувати суд, що при врученні незаповнених повністю оперативним працівником протоколів під номерами 467, 468, датованих 04.11.2021, також було порушено право ОСОБА_1 на захист, а саме участь адвоката при врученні протоколів.

Прокурор Романюк М.М. подав суду письмовий висновок, в якому вважає, що у діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП. Просив на правопорушника накласти стягнення у виді штрафу в межах санкції ст. 172-7 КУпАП.

Свідок ОСОБА_2 начальник юридичного відділу Мурованокуриловецької селищної ради, суду пояснив, що 04.11.2021 він знаходився на своєму робочому місці. Йому подзвонив ОСОБА_1 попросив зайти до нього у кабінет. Коли він зайшов у кабінеті було два працівника Управління стратегічних розслідувань у Вінницькій області, які в його присутності пропонували ОСОБА_1 підписати протоколи про адміністративні правопорушення. ОСОБА_1 відмовився від їх підпису без адвоката, тоді працівники УСР сказали, що залишать йому протоколи на столі та зафіксують це на відео. У його присутності дані особи нічого не складали. Також повідомив, що ОСОБА_1 після призначення на посаду начальника відділу земельних ресурсів Мурованокуриловецької селищної ради написав заяву про те, що у нього можливий конфлікт інтересів при візуванні проектів рішень, рішень щодо затвердження документації із землеустрою. Селищний голова врегулювала конфлікт інтересів поклавши на нього і іншого працівника зовнішній контроль. При цьому зауважив, що проекти рішень по яких технічку розробляв ОСОБА_1 готувала ОСОБА_3 .

Викликаний за клопотанням прокурора старший оперуповноважений в ОВС УСР у Вінницькій оласті ДСР НПУ Сорочан А.А. двічі в судове засідання не з`явився, викликався своєчасно та належним чином.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , його адвоката, прокурора, допитавши свідка, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.

Згідно з ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказаною нормою настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відповідальність за вказаною нормою настає за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 згідно розпорядження Мурованокуриловецького селищного голови № 95-ОС від 26.02.2021 призначений на посаду начальника відділу земельних ресурсів Мурованокуриловецької селищної ради.

Відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування.

Згідно п. 1 примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

Тобто, ОСОБА_1 , являючись посадовою особою селищної ради (начальником відділу земельних ресурсів) є суб`єктом правопорушення передбаченого ст. 172-7 КУпАП.

Аналіз положень ст. 172-7 КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», свідчить про те, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів та(або) вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів та(або) вчинення дій чи прийняття рішень в його умовах.

З пункту 2 примітки до ст.172-7 КУпАП, вбачається, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно визначень, які містяться у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. І ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Отже, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

В даному випадку, суд вважає доведеним існування реального конфлікту інтересів в діях ОСОБА_1 який погоджував розроблену ним же технічну документацію щодо відведення земельних ділянок. При цьому стверджувані порушення прав ОСОБА_1 при складанні та врученні йому протоколів про адміністративне правопорушення жодним чином не вплинули на об`єктивне встановлення судом обставин справи та не призвели до обмежень його права на захист.

Разом з тим, суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, з огляду на наступне.

Так, 02.03.2021 ОСОБА_1 на ім`я селищного голови ОСОБА_4 написав доповідну записку у якій повідомив про те, що він до призначення на посаду начальника відділу земельних ресурсів працював фізичною особою-підприємцем, виготовляв документацію із землеустрою (технічні документації, проекти відведення земельних ділянок). Тому у нього можливий конфлікт інтересів при візуванні проектів рішень щодо затвердження документації із землеустрою, а саме: затвердження технічної документації щодо встановлення відновлення меж земельних ділянок; затвердження проектів відведення земельних ділянок.

Своєю резолюцією від 02.03.2021 на вказаній доповідній, селищний голова просила ОСОБА_2 та ОСОБА_3 здійснювати врегулювання конфлікту інтересів шляхом застосування зовнішнього контролю.

В подальшому, ОСОБА_1 погодив проект рішення 8 сесії 8 скликання Мурованокуриловецької селищної ради від 29.04.2021 № 334 «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу їх громадянам у власність», який був винесений та прийнятий на відповідній сесії селищної ради.

Вказане рішення стосувалося затвердження проектів землеустрою та передачі у приватну власність, в тому числі, земельних ділянок із наступними кадастровими номерами: :01:001:0105, :02:003:0324, :02:004:0055, :01:003:0108, технічну документацію на які, згідно Інформації з Державного земельного кадастру про право власності та речові права на земельну ділянку, виготовляв інженер-землевпорядник ФОП ОСОБА_1 , який діяв згідно сертифіката № 003292 від 17.04.2013.

Відповідно до положень ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не можуть прямо чи опосередковано спонукати у будь-який спосіб підлеглих до прийняття рішень, вчинення дій або бездіяльності всупереч закону на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Безпосередній керівник або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади, якому стало відомо про конфлікт інтересів підлеглої йому особи, зобов`язаний вжити передбачені цим Законом заходи для запобігання та врегулювання конфлікту інтересів такої особи.

У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Якщо особа отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона звільняється від відповідальності, якщо у діях, щодо яких вона зверталася за роз`ясненням пізніше було виявлено конфлікт інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про запобігання корупції», зовнішнє врегулювання конфлікту інтересів здійснюється шляхом:

1) усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів;

2) застосування зовнішнього контролю за виконанням особою відповідного завдання, вчиненням нею певних дій чи прийняття рішень;

3) обмеження доступу особи до певної інформації;

4) перегляду обсягу службових повноважень особи;

5) переведення особи на іншу посаду;

6) звільнення особи.

Згідно ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції», службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду або звільнення.

Зовнішній контроль здійснюється в таких формах:

1) перевірка працівником, визначеним керівником органу, підприємства, установи, організації, стану та результатів виконання особою завдання, вчинення нею дій, змісту рішень чи проектів рішень, що приймаються або розробляються особою або відповідним колегіальним органом з питань, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів;

2) виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника;

3) участь уповноваженої особи Національного агентства в роботі колегіального органу в статусі спостерігача без права голосу.

У рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій чи прийняття рішень.

В даному випадку, вбачається, що після призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділу земельних ресурсів селищної ради, останній у відповідності до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» у письмовій формі повідомив свого безпосереднього керівника селищного голову, про можливий конфлікт інтересів при погодженні ним проектів рішень щодо затвердження документації із землеустрою, яку він до призначення на посаду, як фізична особа-підприємець виготовляв на замовлення громадян.

При цьому, селищний голова у формі резолюції обрала форму зовнішнього контролю службових повноважень ОСОБА_1 передбачену п. 1 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» та визначила відповідальних осіб, які повинні перевіряти організацію, стан та результати здійснення ним службових повноважень у питаннях, пов`язаних із предметом конфлікту інтересів, а саме - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Вказані особи разом із ОСОБА_1 погоджували проект рішення селищної ради 8 сесії 8 скликання від 29.04.2021 № 334 «Про затвердження проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок та передачу їх громадянам у власність», та не надали жодних зауважень щодо нього.

Матеріали ж надісланих до суду адміністративних протоколів не містять відомостей про те, що у разі, якби ОСОБА_1 не брав участі в погодженні проекту спірного рішення, то воно б не було погоджено у такому вигляді.

Крім того, не можна погодитися із твердженням, викладеним у надісланих до суду протоколах про адміністративні правопорушення, щодо того, що ОСОБА_1 було порушено вимоги ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», оскільки вказана норма стосується не будь-яких, а конкретно визначених посадових осіб органу місцевого самоврядування, а саме: сільського, селищного, міського голови, секретаря, депутата сільської, селищної, міської ради, голови, заступника голови, депутата районної, обласної, районної у місті ради.

ОСОБА_1 до зазначених суб`єктів не відноситься, а є начальником відділу земельних ресурсів селищної ради.

Відповідно до положень ст. 61 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне, всебічне з`ясування обставин по справі.

Згідно з вимог ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином, приходжу до висновку, що в даному випадку в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а тому справа підлягає закриттю з вказаної підстави.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 172-7, 280, 283, 284, п. 1 ст. 247 КУпАП України, суддя, -

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку особою щодо якої вона винесена до Вінницького апеляційного суду через Мурованокуриловецький районний суд Вінницької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова у відповідності до ст. 287 КУпАП може бути оскаржена прокурором лише у випадку здійснення ним нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Суддя: Коломійцева В.І.