ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/5611/20 Головуючий суддя І інстанції Курило В.О.
Апеляційне провадження № 33/818/189/22 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.1 ст.173-2 КУпАП
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2022 року м.Харків

Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,

за участю секретаря - Вакули Н.С.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника - Коротенка О.І.,

законного представника потерпілого - ОСОБА_2 ,

представника потерпілого - адвоката Зайцевої О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Коротенка О.І. на постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 вересня 2020 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новокуйбишевськ РФ, громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді 30 годин громадських робіт.

Відмовлено у задоволенні клопотання захисника Коротенка О.І. про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Постановою встановлено, що під час прогулянок на дитячому майданчику біля буд. 5 по пров. Сількорівському м. Харкова, в період часу до 28 червня 2020 року, гр. ОСОБА_1 застосовував до свого малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичну силу та психологічно тиснув на нього, чим вчинив домашнє насильство, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

В своїй апеляційній скарзі захисник Коротенко О.І., з урахуванням доповнених апеляційних доводів, просить судову постанову скасувати та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що: протокол про адміністративне правопорушення Серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 року не відповідає вимогам ч. 1 ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено місце та час вчиненого правопорушення; висновок психолога Центру логопедії та психіатрії ОСОБА_4 не може бути доказом у справі за правилами ст. 273 КУпАП, оскільки експерт призначається органом (посадовою особою), в провадженні якого перебуває справа про адміністративне правопорушення, у разі, коли виникає потреба в спеціальних знаннях; в матеріалах справи відсутні копії документів на право проведення експертизи та копії документів, що підтверджують наявність у психолога фахової освіти. Крім цього, психолог зазначає, що обстеження проведено ОСОБА_5 у той час як прізвище дитини ОСОБА_6 ; у заявниці ОСОБА_7 є мотиви щодо обмови колишнього чоловіка ОСОБА_1 ; зібраними у справі доказами не доведено вину ОСОБА_8 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що відповідно є підставою для закриття провадження по справі про адміністративне правопорушення; працівником поліції, що склав протокол від 13.08.2020 р. було вчинено грубе порушення вимог Закону України « Про національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII, Наказу МВС від 16.02.2018 р. № 111 « Про затвердження Інструкції з організації реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події та оперативного інформування в органах (підрозділах) Національної поліції України» щодо своєчасності реагування на повідомлення про адміністративне правопорушення та складення протоколу про його вчинення; судовий розгляд проведено неповно та висновки суду, викладені в оскаржуваному судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки інкриміноване правопорушення він не вчиняв, що також підтверджується висновком експерта-поліграфолога, проведеного16.01.2021 року в рамках проекту каналу СТБ в телепрограмі «Один за всіх»; з метою спростування висновків спеціаліста ОСОБА_9 від 11.09.2020 та 12.09.2020 року, якими обґрунтовано вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, останній звернувся до спеціаліста ОСОБА_9 з заявою про проведення повторної діагностики ОСОБА_3 , 2016 р.н., але спеціаліст ОСОБА_9 повідомила листом від 26.01.2022 року про неможливість такої діагностики через відмову матері дитини ОСОБА_10 у її проведенні.

Вислухавши доводи захисника Коротенка О.І. та Єськова Д.М., які підтримали подану апеляційну скаргу сторони захисту, думку законного представника потерпілого ОСОБА_2 та представника потерпілого - адвоката Зайцевої О.О., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника Коротенка О.І., з наступних підстав.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

Отже, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Як вбачається з відомостей протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 року: «…гр. ОСОБА_1 під час прогулянок на дитячому майданчику біля буд. АДРЕСА_2 застосовував до свого малолітнього сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичну силу та психологічно тиснув на нього, чим вчинив домашнє насильство, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП…» (а.с.4).

Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

Норма статті 173-2 КУпАП є бланкетною, а тому для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі повинно бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа, який спосіб насильства прослідковується у діях порушника, якщо дій кілька, то зазначена кожна дія і , вид насильства, наслідки цих дій по відношенню до особи, щодо якої вони були спричинені.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Відповідно до вимог частини 1 статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Разом з цим, з відомостей протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 року не вбачається, коли було вчинено інкриміноване правопорушення та які саме дії вчинив ОСОБА_1 до свого малолітнього сина ОСОБА_3 , які в свою чергу могли чи потягли за собою настання у потерпілої фізичної або психологічної шкоди.

Крім того, в цьому протоколі зазначено про застосування ОСОБА_1 до свого малолітнього сина ОСОБА_3 фізичної сили, але матеріали, які надійшли з органу поліції до суду першої інстанції, не містять відповідних медичних документів чи інших відомостей на підтвердження таких фактичних обставин.

Більш того, в своїх письмових поясненнях від 21.07.2020 року (а.с.7) законний представник потерпілого ОСОБА_2 детально зазначила, що їй зі слів своєї дитини стало відомо, яке саме фізичне та психологічне насильство застосовував ОСОБА_1 до свого малолітнього сина ОСОБА_3 , а саме: бив ногами по сідницях, бив палкою та стукав кулаками по голові дітей, штовхав їх, внаслідок чого вони подали та билися головою об асфальт, при цьому батько посміхався та погрожував дітям, але зазначені відомості не відображені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Тобто, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 року, не зазначені конкретні дії та наслідки, які є обов`язковою умовою згідно з диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а також не зазначений час скоєння адміністративного правопорушення, що є порушенням вимог частини 1 статті 256 КУпАП.

При цьому, обставини описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про вид та характер вчиненого насильства відносно свого малолітнього сина ОСОБА_3 ,а й про завдання чи можливість завдання внаслідок цього шкоди її фізичному чи психічному здоров`ю, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.

Особа, уповноважена складати протокол, в порушення вимог ч.1 ст.256 КУпАП, не зазначили час скоєного адміністративного правопорушення та належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.

Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув і ухвалив оскаржуване судове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, встановивши самостійно та формально без дати чи певного періоду часу, що під час прогулянок на дитячому майданчику батько ОСОБА_1 застосовував до свого малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичну силу та психологічно тиснув на нього, а саме: бив дитину ногою по сідницям, бив його та молодшого братика ОСОБА_11 по голові, сильно штовхав, від чого діти падали, казав дитині, щоб вона не розповідала про це матері, тим самим вчинив домашнє насильство по відношенню до малолітньої дитини. Зазначені обставини не зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 (а.с.39, 4).

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не є достатнім доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути використані судом для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Натомість, як видно із постанови, суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення та зазначив, що внаслідок таких дій могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої, а також про те, що ОСОБА_1 застосовував до свого малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , фізичну силу та психологічно тиснув на нього, а саме: бив дитину ногою по сідницям, бив його та молодшого братика ОСОБА_11 по голові, сильно штовхав, від чого діти падали, казав дитині, щоб вона не розповідала про це матері, тим самим вчинив домашнє насильство по відношенню до малолітньої дитини, тобто самостійно відредагував істотні ознаки адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, істотно порушив норми процесуального права та вийшов за межі викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13.08.2020 року суті правопорушення та дійшов передчасного висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

Крім того, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" було визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Така сама позиція була висловлена й у постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 року № 11 "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення".

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд дійшов висновку, що рішення судді є передчасним, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали цієї справи стосовно ОСОБА_1 , як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до органу поліції, який його склав, для дооформлення та приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, в тому числі шляхом перевірки і процесуального фіксування пояснень законного представника потерпілого ОСОБА_2 про фактичні відомості щодо застосування до її малолітнього сина - ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , сексуального або іншого насильства з боку ОСОБА_1 , що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Коротенка О.І. задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Харкова від 18 вересня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП скасувати та прийняти нову, якою матеріали провадження стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.173-2 КУпАП повернути для дооформлення посадовій особі, який склав протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №471144 від 13 серпня 2020 року, для усунення процесуальних недоліків, після чого справа підлягає розгляду в суді першої інстанції в порядку КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков