КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/177/2022
Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

07 лютого 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_3, розглянувши справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Солом?янського районного суду м. Києва від 28 липня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, передбачені ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2021 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за порушення п. 2.5, 2.4, 8.9 Правил дорожнього руху і вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130, ст. 122-2 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (17000) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто судовий збір у сумі 454 грн. на користь держави.

ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він 01 травня 2021 року об 11 год., керуючи автомобілем Хюндай, д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Чоколівській, 39 у м. Києві, не виконав вимогу працівника поліції про зупинку, яка була надана світло-проблисковими маячками червоного кольору службового автомобіля поліції.

Крім того, ОСОБА_1 01 травня 2021 року об 11 год. керував автомобілем Хюндай д.н.з. НОМЕР_1 по пр.-ту Відрадний, 14 у м. Києві, перебуваючи у стані з явними ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці очей не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому порядку ОСОБА_1 відмовився.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 указано на незаконність постанови судді, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування всіх фактичних обставин справи, не дослідження і ненадання належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, формальний підхід до вивчення обставин справи, що потягло за собою необґрунтоване застосування покарання за адміністративне правопорушення, відсутність сприяння повному, об`єктивному та неупередженому розгляду, незаконність і необґрунтованість постанови та необхідність її скасування.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказав, що справу розглянуто з істотним порушенням його процесуальних прав. Судом першої інстанції взагалі не було повідомлено його про час та місце розгляду справи, в зв`язку з чим висновки суду про те, що за викликом до суду ОСОБА_1 не з`явився, про час і місце судового розгляду повідомлявся належним чином, є хибним і неправдивим. В матеріалах справи відсутня повістка та повідомлення про її вручення ОСОБА_1 . Одночасно, довідка про доставку SMS від 13 липня 2021 року є неналежним доказом, так як на ній відсутній підпис уповноваженої особи, і в дійсності її ніхто не направляв, так як він її не отримував на свій номер телефону, тобто довідка є підробленою. Відсутня інформація про дату розгляду справи і на офіційному сайті судової влади. Умисне позбавлення його права ознайомитись з матеріалами справи до дня судового засідання, прийняти в ньому участь та давати пояснення вказує на упередженість суду і особисту зацікавленість судді.

Вказував, що від нього переховували матеріали справи, незважаючи на подане клопотання про надання матеріалів справи на ознайомлення від 08 жовтня 2021 року, йому безпідставно відмовили у наданні цих матеріалів в цей день, а після наполягання та посилання на права, передбачені ст. 268 КУпАП, його силами працівників Служби судової охорони примусово виведено з приміщення суду з погрозою застосувати фізичну силу. Можливість ознайомитись з матеріалами справи йому надали тільки після повторного звернення 12 жовтня 2021 року.

Наголошував, що судом порушено строки розгляду справи, оскільки перше і єдине засідання призначене через 82 дні з моменту одержання судом матеріалів адміністративного правопорушення, а копію постанови йому направлено лише 16 вересня 2021 року згідно трекінгу відправлень Укрпошти.

Зазначав, що суд першої інстанції умисно не посилався в оскаржуваній постанові на реквізити протоколів про адміністративне правопорушення, а також протокол про адміністративне затримання, так як дані документи складені з грубим порушенням процесуальних вимог: не надані йому на ознайомлення, копії йому не вручено, не відібрано письмових пояснень у нього та свідків, відсутні підписи понятих тощо. Вважав, що суд умисно не повідомив його про судове засідання для покриття злочинних дій працівників поліції, і що судове засідання взагалі не проводилося.

Вказував, що обставини події «адміністративного правопорушення», викладені в постанові суду, не відповідають фактичним обставинам справи, які викладені ОСОБА_1 в заяві про злочин в порядку ст. 214 КПК України, згідно якої здійснюється досудове розслідування.

Зазначав, що фактичні події розвивались так: «Вранці 01 травня 2021 року я - ОСОБА_1 , разом зі своєю дівчиною ОСОБА_2 , керуючи автомобілем Хюндай д.н.з. НОМЕР_1 , з`їздив по своїм справам по Чоколівському бульвару у м. Києві до вул. Васильківської та повертались назад. Заїхали в маркет «АТБ», за адресою: Відрадний проспект, 10, зробили покупки та поїхали у бік дому. Перед світлофором навпроти будинку № 14/45 Відрадний проспект у м. Києві, ми почули сигнал поліції та побачили мигалки патрульної машини, яка знаходилась на зустрічній смузі та надалі розвернулась для того щоб зупинити нас. Зрозумівши, що патруль зупиняє саме нас, ми відразу зупинились. Потім підійшли працівники поліції (спеціальний жетон № 0006067 та спеціальний жетон № 0010210), не представившись та не завдавши жодного питання відчинили двері машини, витягли мене з машини, вдвох, заламали руки та одягли кайданки. Це відбулось приблизно біля 11:00 год. 01 травня 2021 року.

На прохання пояснити причину затримання та надати можливість зателефонувати своєму адвокату, поліцейські без моєї згоди обшукали салон автомобіля та звинуватили мене в алкогольному сп`янінні. Але, на прохання прохожих та моєї дівчини - ОСОБА_2 , яка весь час перебувала зі мною в автомашині, провести тест на алкоголь - вони відмовились.

Право на недоторканність житла чи іншого володіння особи, згідно ст. 311 ЦК України є її цивільним правом, згоди на проникнення до свого володіння (автомобіля), у трактуванні ст. ст. 202 і 203 ЦК України, я поліціантам не надавав.

Потім, один поліцейський тримав мене, а інший почав обшукувати і лізти мені в кишені. Побачивши велику кількість грошей, яку я взяв з собою для здійснення покупок, вони посадили мене в автомобіль марки «Тойота Пріус» д.н.з. НОМЕР_2 , викликали інші патрульні машини для того, щоб інші поліцейські в цей час заблокували і обшукали мою машину, а саме повезли мене в двори. У дворах працівники поліції витягли мене з машини, притулили до стінки вивернули вміст моїх кишень, почали залякувати і під тиском, що машину заберуть на штрафмайданчик, вимагали у мене гроші. Моє прохання провести тест на алкогольне сп`яніння та повернути мене до машини, де залишились мої документи та телефон, проігнорували та продовжували психологічно на мене давити. Фактично відбулось моє незаконне затримання та викрадення, з метою наступного залякування і вимагання грошей.

Після тривалого часу (приблизно година) до нас під`їхала інша патрульна машина, розповіла, що приїхав мій адвокат, котрого визвала ОСОБА_2 . Злякавшись наслідків поліціанти знову посадили мене до своєї машини, зняли з рук кайданки та повернулись на місце затримання, де стояла моя машина і де вже мене чекав адвокат ОСОБА_3 , з котрим я уклав договір про надання правової допомоги в листопаді 2020 року.

По прибуттю, поліціанти випустили мене з машини та підійшли до адвоката. Він представився, надав своє посвідчення адвоката, вказав, що між нами укладено договір про правову допомогу, який готовий надати поліції трохи пізніше, в цей же день, разом з ордером та попросив пояснити правомірність їх дій та надати обґрунтування силовому затриманню мене, обшуку мого автомобіля та особистого обшуку ОСОБА_2 .

В результаті мого незаконного затримання та одягання кайданів, на моїх руках залишились подряпини та садно, що відразу помітив адвокат. Щодо ОСОБА_2 також були проведені протиправні дії - особистий обшук та чинився психологічний тиск. З огляду на це, адвокат пояснив працівникам поліції що заявив про скоєння злочину та визвав оперативно-слідчу групу, тому попросив їх затриматись до прибуття групи на місце.

Дана інформація визвала паніку та агресію з боку працівників поліції, які довго консультувались з кимось по телефону, а потім заявили, щоб з зараз же їхав з ними до медзакладу задля проведення експертизи на наявність в крові алкоголю чи наркотичних речовин. Я відмовився їхати з ними та вказав, що самостійно здам аналізи, якщо буде потреба. Після чого, л-т поліції спеціальний жетон № 0006067, попросив мене надати йому своє водійське посвідчення для заповнення адмінпротоколу за ст. 130 КУпАП, нібито - за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

По заповненню адмінпротоколу л-т поліції спеціальний жетон № 0006067 підійшов до мене і вказав поставити підпис під ним, але, після запиту адвоката, де ми можемо вписати свої зауваження та пояснення, поліціанти вкотре занервували і перейшли на відверті погрози не тільки в мій бік, але і в бік адвоката ОСОБА_3 Зокрема, одним з поліцейських виказувалась погроза щодо затримання його, так як, на їх погляд, він також перебував у стані алкогольного сп`яніння. Поліціанти навіть почали хапати адвоката за руки, але він вказав що і ці їх незаконні дії викладе оперативно-слідчій групі, яка повинна була приїхати за викликом, так як він зателефонував на номер 102.

Після чого поліцейські (спец жетон № 0006067 і спец жетон № 0010210) ретирувались, так і не ознайомивши мене зі змістом адмінпротоколу, сіли в автомобіль марки «Тойота Пріус» д.н.з. НОМЕР_2 і втекли з місця події. При цьому, фактично, поліцейські викрали моє водійське посвідчення НОМЕР_3 від 13 липня 2018 року.

Зважаючи на відверто корупційні дії поліції я, разом з адвокатом ОСОБА_3, поїхали до відділу КНП «Київська міська наркологічна лікарня «Соціотерапія» для добровільного проведення медичного огляду, пройшли огляд та здали аналізи».

Вказував, що згідно висновку 002344 від 05 травня 2021 року за результатами акту медичного огляду, складеного 17 год. 00 хв. 01 травня 2021 року на підставі самозвернення, у ОСОБА_1 ознак сп`яніння не виявлено.

На наступний день він пройшов медогляд на предмет фіксації слідів на руках від кайданів та застосування щодо нього фізичного насилля, згідно довідки травмпункту йому встановлено діагноз «забій правого і лівого променевого зап`ястків суглобів. Садна. Отечность м`яких тканей», що свідчить про умисне нанесення йому поліцією легких тілесних ушкоджень.

Зазначав, що протоколи в даній справі є єдиним доказом, при цьому протокол про адміністративне правопорушення ААБ № 194596 не відповідає дійсності, не відображає всі обставини справи та складений з порушенням. Працівники поліції не надали йому на огляд особисті документи, які посвідчують їх повноваження на право оформлення адмінпротоколів про правопорушення. Поліцією умисно не відібрано покази свідків та не залучено понятих, протоколи не надані ОСОБА_1 на ознайомлення та позбавлено права вказати у них свої заперечення, зокрема, зазначити в протоколі, що він наполягав на проведені обстеження на місці за допомогою технічних засобів, показання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в протокол поліцейські вносити не стали. Зі змістом протоколів він зміг ознайомитися лише 12 жовтня 2021 року.

Вказував, що огляду його на стан наркотичного сп`яніння не було проведено взагалі, тому він пройшов цей огляд самостійно.

Також всупереч вимог ст. 266, 265-2 КУпАП та наказу МВС № 77 від 26 лютого 2009 року, від керування його не відсторонили і тимчасового затримання автомобіля не відбулося, що є доказом того, що ОСОБА_1 в стані сп`яніння не знаходився.

Вважав, що наданий до справи компакт диск не є належним доказом у справі, так як знаходиться не в опечатаному пакеті та відсутні технічна експертиза або висновок експерта щодо ідентифікації технічного запису та підтвердження факту, що копія технічного запису зроблена з нагрудної камери і даний запис не підлягав зовнішнім втручанням і правкам.

Наголошував, що всі його доводи можуть бути підтверджені його особистими показами в судовому засіданні, показами свідків ОСОБА_2 та адвоката ОСОБА_3

За таких умов не можна вважати, що у його діях є склад адміністративного правопорушення, а протоколи про адміністративне правопорушення і про адміністративне затримання не відповідають вимогам закону і не підлягають розгляду в суді.

На підставі вищевикладеного просив постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення № 760/11176/21, якою на ОСОБА_1 накладено стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130, ст. 122-2 КУпАП, скасувати і провадження в справі закрити в зв`язку з відсутністю у його діях складу правопорушення.

До апеляційної скарги додане клопотання про поновлення строку на подання апеляційної скарги, мотивоване тим, що отримавши 06 жовтня 2021 року копію постанови суду від 28 липня 2021 року, він в строк десяти днів подав апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду, однак апеляційний суд 22 жовтня 2021 року повернув йому апеляційну скаргу в зв`язку з відсутністю клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Вирішуючи заяву ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до статті 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

З матеріалів справи встановлено, що строк на оскарження постанови ОСОБА_1 пропустив з поважних причин, оскільки розгляд справи відбувся у його відсутності, повного тексту постанови судом першої інстанції в день винесення постанови йому вручено не було і копія цієї постанови йому вручена засобами поштового зв`язку лише 06 жовтня 2021 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а. с. 16).

Після цього ОСОБА_1 засобами поштового зв`язку протягом десяти днів з дня отримання копії постанови, а саме 16 жовтня 2021 року, подав апеляційну скаргу, яка була повернута йому постановою Київського апеляційного суду від 22 жовтня 2021 року в зв`язку закінченням десятиденного строку на апеляційне оскарження та відсутністю клопотання про поновлення цього строку.

За наведених обставин та з метою забезпечення реалізації права ОСОБА_1 на допуск до правосуддя, в якому не може бути відмовлено з формальних підстав, апеляційний суд визнає поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції та вважає за необхідне поновити цей строк.

Для з`ясування обставин події, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, в суд апеляційної інстанції за клопотанням ОСОБА_1 , заявленим в апеляційній скарзі, неодноразово викликалися працівники патрульної поліції, якими складено протоколи про адміністративне правопорушення ААБ № 194596, ДПР18 № 124600, протокол про адміністративне затримання АЗ № 114642, однак явка працівників поліції забезпечена до суду не була.

У зв`язку із тим, що у ході розгляду даної справи у суді апеляційної інстанції виникли сумніви в частині обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, усунути які не виявилось можливим внаслідок пасивної поведінки представників органу, які склали протоколи про адміністративні правопорушення, суд ці сумніви, у відповідності до положень ст. 62 Конституції України тлумачить на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Також в апеляційній скарзі було заявлено клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , дане клопотання було задоволено судом.

Допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_2 підтвердила ті обставини, що вона зустрічається з ОСОБА_1 п`ять років, він наркотичні засоби не вживає. 01 травня 2021 року вона їхала разом з ОСОБА_1 в автомобілі. Як тільки вони від`їхали з магазину, почули сигнал, який подала поліція, вони зупинилася. Поліцейські не пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння, особисті документи надати не пропонували також, нічого не пояснюючи, повели до патрульної машини, застосовуючи фізичну силу. Вона весь час перебувала там разом з ним і знімала на відео все, що відбувається. Поліцейські повідомили людям, які почали сходитися, що ОСОБА_1 перебуває в стані алкогольного сп`яніння, перехожі та ОСОБА_2 почали просити, щоб поліцейські провели тест на місці зупинки автомобіля, це було приблизно о 11:00, поліцейські увезли ОСОБА_1 у невідомому напрямку. Вона залишилася біля автомобіля, приїхав ще один наряд поліції та затримав її. Вона зателефонувала адвокату, який повідомив, що вони не мають право її обшукувати, однак поліцейські почали морально тиснути і казати, що якщо вона не дозволить себе обшукати, вони заберуть машину на штраф майданчик. Потім приїхав адвокат, повернулися поліцейські з ОСОБА_1 і почали складати протоколи про адміністративне правопорушення.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_3 підтвердив ті обставини, що він раніше надавав професійну правничу допомогу ОСОБА_1 01 травня 2021 року йому подзвонила ОСОБА_2 , повідомила, що ОСОБА_1 поліцейські увезли в кайданках, а автомобіль, в якому вони їхали, обшукують працівники поліції, та здійснюють її особистий обшук. Він попросив у ОСОБА_2 телефон працівника поліції, оскільки спочатку не хотів їхати, однак поліцейський пояснив, що це не обшук, а зовнішній огляд машини. Коли він приїхав, ОСОБА_2 більш детально розповіла йому, що відбулось, він подзвонив на телефон «102» і викликав оперативно-слідчу групу, хвилин через 20 приїхала машина, яка привезла ОСОБА_1 , невідомо звідки. В салоні з ОСОБА_1 зняли кайданки перед тим, як випустити з автомобіля, повідомили йому, що він вільний, та збиралися їхати. ОСОБА_3 попросив затриматись працівників поліції, оскільки він викликав оперативно-слідчу групу. Через деякий час патрульні підійшли до ОСОБА_1 і попросили йому надати водійське посвідчення для складення протоколів про адміністративне правопорушення. ОСОБА_1 не пропонували пройти огляд на стан сп`яніння. Поліцейські десь збоку склали два протоколи, підійшли до ОСОБА_1 та попросили підписати, ОСОБА_3 попросив дати їх для ознайомлення, однак в цьому йому було відмовлено. Працівники поліції почали пред`являти ОСОБА_3 претензії, нібито він перебуває в стані сп`яніння. Коли ОСОБА_3 та ОСОБА_1 попросили повернути водійське посвідчення, працівника поліції сіли в патрульний автомобіль, нічого не пояснюючи, та поїхали.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 подав клопотання про приєднання до матеріалів справи нових доказів, зокрема копію ухвали Печерського районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року в справі № 757/38641/21-к, копію скарги адвоката ОСОБА_3 на відмову внести відомості про кримінальне діяння до Єдиного реєстру досудових розслідувань від 20 липня 2021 року, копію заяви про злочин адвоката ОСОБА_3 від 17 червня 2021 року, копію заяви ОСОБА_1 про злочин від 02 червня 2021 року, копію першої сторінки протоколу допиту свідка ОСОБА_1 від 28 вересня 2021 року в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000843 за ч. 2 ст. 365 КК України від 13 вересня 2021 року, флеш-накопичувач з відеозаписом події затримання ОСОБА_1 01 травня 2021 року (а. с. 74 - 82).

Також до матеріалів справи надано копію висновку КНП «Київська міська наркологічна лікарня «Соціотерапія» № 002344 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 05 травня 2021 року, згідно якої огляд ОСОБА_1 проведено 01 травня 2021 року о 17:00, ознак сп`яніння не виявлено (а. с. 83 - 85), копію довідки КНП «Київська міська клінічна лікарня № 6» від 02 травня 2021 року № 2102, згідно якої ОСОБА_1 звернувся 02 травня 2021 року щодо травмування, отриманого 01 травня 2021 року, діагноз: забій правого і лівого променевого зап`ястків, суглобів, садна, набряклість м`яких тканин (а. с. 83).

На а. с. 123 наявна копія відповіді Управління патрульної поліції у м. Києві від 07 травня 2021 року № 19990 на запит ОСОБА_1 , згідно якої 17 травня 2021 року до управління надійшло звернення лікаря ОСОБА_4 , який 02 травня 2021 року о 14:53 здійснив виклик за допомогою спеціальної телефонної лінії та повідомив, що за адресою АДРЕСА_2 зі слів ОСОБА_1 до останнього нібито 01 травня 2021 року о 10:00 працівники поліції застосували кайданки та травмували руку; інформації, наданої у звернення лікаря ОСОБА_4 , недостатньо для встановлення об`єктивних обставин, що стались.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_3, які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити, пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.

Також стаття 62 Конституції України зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь..

Зазначених вимог закону у цій справі у повній мірі дотримано не було, а постанова судді суду першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду не достатньо повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов до хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Зі змісту зазначених норм закону вбачається, що особа, уповноважена на складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановивши наявність усіх складових складу адміністративного правопорушення, зобов`язана скласти протокол, в якому в обов`язковому порядку має бути зазначені суть адміністративного правопорушення, тобто, дії особи, які відповідають диспозиції відповідної статті КУпАП та утворюють об`єктивну сторону складу зазначеного правопорушення.

Оскільки у відповідності до приписів ст. 254 КУпАП складання протоколу про адміністративне правопорушення передбачено виключно у випадку його вчинення, уповноважена посадова особа на момент складання протоколу повинна мати в своєму розпорядженні належні та допустимі докази, визначені ст. 251 КУпАП, які беззаперечно доводять вину особи у вчиненні правопорушення.

Апеляційний суд приймає до уваги, що встановлюючи обставини винуватості ОСОБА_1 за ст. 122-2, суд першої інстанції не звернув уваги, що зазначена стаття складається з декількох частин, зокрема протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 124600 від 01 травня 2021 року ОСОБА_1 інкриміноване порушення ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, вийшов за межі фабули адміністративного правопорушення, викладеної в протоколі про адміністративне правопорушення ДПР18 № 124600 від 01 травня 2021 року та дійшов необґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_1 за ст. 122-2 в цілому.

Апеляційний суд враховує, що відповідальність за ч. 1 ст. 122-2 КУпАП настає за невиконання водіями вимог поліцейського, а водіями військових транспортних засобів - вимог посадової особи військової інспекції безпеки дорожнього руху Військової служби правопорядку у Збройних Силах України про зупинку транспортного засобу.

ОСОБА_1 протоколом про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 124600 від 01 травня 2021 ставиться в вину порушення вимог п. 2.4, 8.9 ПДР.

Відповідно до п. 2.4 ПДР на вимогу поліцейського водій повинен зупинитися з дотриманням вимог цих Правил.

Відповідно до п. 8.9 ПДР вимога про зупинку транспортного засобу подається поліцейським за допомогою: а) сигнального диска з червоним сигналом чи світлоповертачем або руки, що вказує на відповідний транспортний засіб та подальше місце його зупинки; б) увімкненого проблискового маячка синього і червоного або лише червоного кольору та (або) спеціального звукового сигналу; в) гучномовного пристрою; г) спеціального табло, на якому зазначається вимога про зупинку транспортного засобу. Водій повинен зупинити транспортний засіб у вказаному місці з дотриманням правил зупинки.

Крім протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 124600, в матеріалах справи наявний рапорт поліцейського Загинайла І.В. від 01 травня 2021 року, згідно якого 01 травня 2021 року екіпажем Рубін-903 у складі лейтенанта Загинайла І.В. та лейтенанта ОСОБА_5 за порушення ПДР п. 17.1 було зупинено водія транспортного засобу Hyundai Accent д.н.з. НОМЕР_1 за адресою м. Київ бул. Чоколівський 39, після подання поліцейським ОСОБА_5 сигналу про зупинку водій даного транспортного засобу пришвидшив рух та поїхав у невідомому напрямку; через деякий час даний транспортний засіб, за допомогою камер відеоспостереження, було виявлено за адресою м. Київ пр-т. Відрадний 19 та шляхом переслідування було затримано. Водієм виявився ОСОБА_1 , у якого було виявлено ознаки наркотичного сп`яніння та складено протокол ААБ 194596, до лікаря-нарколога для проходження тесту на стан наркотичного сп`яніння водій їхати відмовився. Також до ОСОБА_1 було застосовано фізичну силу та спецзасіб кайданки згідно ст. 44, 45 Закону України «Про національну поліцію», для припинення адміністративного правопорушення та складання адмінматеріалів. Також на водія було складено протокол ДПР18 № 124608 за ст. 122-2 КУпАП, дану подію зафіксовано на камеру АА00623 (а. с. 6).

Також в матеріалах справи наявний протокол АЗ № 114642 про адміністративне затримання за ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, згідно якого 01 травня 2021 року о 11 год. 00 хв. в зв`язку із вчиненням правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, для складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 було доставлено у службове приміщення ТВП Солом`янського ВП за адресою вул. Донця, 18-в. Разом із тим відеофіксація даної події всупереч ч. 5 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18 грудня 2018 року № 1026, не проведена.

Однак самі по собі протоколи про адміністративне правопорушення та про адміністративне затримання не можуть бути беззаперечними доказами вини особи в тому діянні, яке ставиться їй в вину, оскільки не являють собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» ( п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282), а рапорт поліцейського не є самостійним та достатнім доказом на підтвердження певних обставин, так як носить інформативний характер і є службовим документом, а отже може оцінюватись лише в сукупності з іншими доказами, які в провадженні стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.122-2 КУпАП відсутні.

Наведених обставин суд першої інстанції не врахував, в зв`язку з чим неправильно застосував ст. 122-2 КУпАП і безпідставно наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за невиконання вимоги поліцейського про зупинку транспортного засобу.

Наявні в матеріалах справи докази не можуть вважатися достатніми, а тому не можуть бути розцінені як такі, що беззаперечно вказують на доведеність винуватості ОСОБА_1 у порушенні ним п. 2.4, 8.9 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, відтак постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2021 року в зазначеній частині не можна вважати законною і обґрунтованою.

Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, з об`єктивної сторони адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, може проявлятись у відмові особи, яка керує транспортним засобом, на вимогу працівника поліції від проходження в установленому порядку огляду в закладі охорони здоров`я для визначення стану наркотичного сп`яніння, а суб`єктивна сторона передбачає умисну форму вини.

Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Згідно з пунктом 12 розділу ІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє таку особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 194596 від 01 травня 2021 року вказано, що водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Hyundai Accent, державний номерний знак НОМЕР_1 , з ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці очей не реагують на світло, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці). Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився, що зафіксовано на бодікамеру АА00623.

01 травня 2021 року ОСОБА_1 самостійно пройшов медичне дослідження в КНП «Київська міська наркологічна клінічна лікарня «Соціотерапія» о 17 год. 00 хв., і згідно висновку № 002344 від 05 травня 2021 року, які ОСОБА_1 надав апеляційному суду, ознак сп`яніння не виявлено (а. с. 83).

Апеляційним судом не приймається даний доказ та пояснення ОСОБА_1 щодо самостійного проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, оскільки протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено не за керування транспортним засобом в стані наркотичного сп`яніння, а за відмову пройти огляд на виявлення стану такого сп`яніння.

Апеляційний суд зауважує, що відповідно до положень п. 2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Отже, законодавством не тільки не передбачено права водія відмовитися від проходження огляду на стан сп`яніння, а й встановлено обов`язок водія пройти такий огляд на вимогу працівника поліції.

Разом із тим, судом першої інстанції не надано належної оцінки наявним в матеріалах справи відеозаписам з нагрудних відеокамер (відеореєстраторів) працівників патрульної поліції, що здійснювали оформлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП 01 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 (а. с. 7).

Апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо неналежності даного доказу в справі з посиланням на те, що пакет з диском не опечатаний та відсутня технічна експертиза або висновок експерта щодо ідентифікації технічного запису та підтвердження факту, що копія технічного запису була зроблена саме з нагрудної камери і даний запис не підлягав зовнішнім втручанням і правкам.

Зазначені доводи не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки нормами чинного КУпАП, Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18 грудня 2018 року № 1026, а також Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06 листопада 2015 року № 1376, такі вимоги до оформлення технічних записів з нагрудних камер поліцейських відсутні.

Разом із тим, судом першої інстанції під час розгляду даної справи не враховано, що долучений до матеріалів справи відеозапис є неповним, переривчастим, складається з чотирьох епізодів, перший з яких починається о 11 год. 46 хв., зокрема, о 12 год. 01 хв. на відеозаписі зафіксована пропозиція поліцейським ОСОБА_1 пройти огляд в медичному закладі на стан наркотичного сп`яніння, причому ОСОБА_1 на питання поліцейського не надав відмови, яка не передбачає двозначного тлумачення, від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Відповідно до ч. 5 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18 грудня 2018 року № 1026, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

Обставини зупинення транспортного засобу, повідомлення поліцейськими своїх прізвищ, посади, спеціального звання, виявлення поліцейськими ознак наркотичного сп`яніння, визначених пунктом 4 Інструкції № 1452/735, складання протоколу про адміністративне правопорушення, вручення примірника протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 на даному відеозаписі відсутні.

Враховуючи, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння ще об 11 год. 00 хв., причому фіксація цієї події в указаний час в матеріалах справи відсутня, фіксування правопорушення працівниками патрульної поліції є неповним і таким, що не висвітлює всі обставини справи.

Також в протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП зазначено, що він складений о 12.00, проте на відеозаписі з бодікамери поліцейського працівником поліції тільки о 12 год. 01 хв. запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння, тобто хронологічна послідовність подій є очевидно порушеною, а зазначений в протоколі час скоєння адміністративного правопорушення - 11 год. 00 хв. не відповідає часу фактичної пропозиції пройти медичний огляд.

Крім того, апеляційний суд враховує, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ААБ № 194596 від 01 травня 2021 року зазначено, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: тремтіння пальців рук, звужені зіниці очей, які не реагують на світло, поведінка, що не відповідає обстановці.У той же час з відеозапису події 01 травня 2021 року не вбачається, що працівниками поліції встановлювались будь-які ознаки наркотичного сп`яніння у ОСОБА_1 .

Всупереч ч. 1 ст. 256 КУпАП поліцейськими не зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення свідків події ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , їх адреси, не зажадано від них підписання протоколу.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення відповідний запис про відсторонення від керування автомобілем відсутній, як і відсутні в матеріалах справи протокол про відсторонення від керування автомобілем, або передачу його для керування іншій особі, що також ставить під сумнів обставини, викладені у протоколі щодо ОСОБА_1 .

Крім того, ч. 2 ст. 254 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Таке положення також передбачене п. 10 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про вчинення військових адміністративних правопорушень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року №374.

Об`єктивних даних про дотримання цих вимог щодо ОСОБА_1 матеріали справи не містять, натомість на а. с. 2, 4 наявні другі примірники протоколів про адміністративне правопорушення ДПР18 № 124600 та ААБ № 194596, що надає підстави для висновку про невручення їх особі, що притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому на відеозаписах з бодікамери поліцейського ОСОБА_1 не відмовляється від підписання та отримання протоколів про адміністративне правопорушення, а навпаки, висловлює недвозначну згоду на це.

Таким чином аналіз вказаних доказів дає підстави стверджувати про недотримання поліцейськими вимог нормативних документів, які регламентують порядок виявлення та фіксації відмови водія від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, а також оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі.

Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 42 Закону України «Про національну поліцію» поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати заходи примусу, зокрема фізичний вплив (сила); застосування спеціальних засобів. Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби як засоби обмеження рухомості (кайданки, сітки для зв`язування тощо).

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.

Разом із тим, з відеозапису, наданому до апеляційного суду ОСОБА_1 на флеш-накопичувачі, зробленому свідком даної події ОСОБА_2 (а. с. 81), вбачається, що поліцейськими було застосовано до нього фізичну силу та спеціальні засоби обмеження рухомості (кайданки), у яких його поміщують в салон патрульного автомобіля, при цьому на відеозаписі не зафіксовано, що поліцейськими здійснено попередження про їх застосування, і що при цьому ОСОБА_1 посягав на життя і здоров`я поліцейських або інших осіб; на запитання ОСОБА_2 , куди вони збираються відвезти ОСОБА_1 , вони не відповідають.

Доводи апеляційної скарги про нанесення поліцейськими ОСОБА_1 легкого тілесного ушкодження апеляційний суд відхиляє як такі, що не стосуються доведеності складу правопорушень в даній справі.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: ... юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до ст. 9 Конституції України Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Україна, давши згоду на обов`язковість міжнародного договору, зобов`язується діяти таким чином, щоб не позбавити його мети та не зробити його неможливим для виконання. Тому і ратифікована Конвенція і практика ЄСПЛ відповідно до Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» для України є джерелами права і обов`язковими до застосування.

Відповідно до практики ЄСПЛ, справи про адміністративні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI;

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У відповідності до п. 4.1 вказаного рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень за обставин, викладених у протоколах про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявною сукупністю доказів у справі не доведена наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП.

За наведених вище обставин суд приходить до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч. 1 ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122-2, ч.1 ст. 130 КУпАП.

Оцінюючи в контексті допущених судом першої інстанції порушень норм процесуального права доводи апеляційної скарги, що ОСОБА_1 не був повідомлений про час та місце розгляду справи, в зв`язку з чим висновки суду про те, що за викликом до суду ОСОБА_1 не з`явився, про час і місце судового розгляду повідомлявся належним чином, є хибним і неправдивим, в матеріалах справи відсутня повістка та повідомлення про її вручення ОСОБА_1 , а довідка про доставку SMS від 13 липня 2021 року є неналежним доказом, так як на ній відсутній підпис уповноваженої особи, можливість ознайомитись з матеріалами справи йому надали тільки після повторного звернення 12 жовтня 2021 року, перше і єдине засідання призначене через 82 дні з моменту одержання судом матеріалів адміністративного правопорушення, а копію постанови йому направлено лише 16 вересня 2021 року згідно трекінгу відправлень Укрпошти, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 277 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня одержання органом (посадовою особою), правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 285 КУпАП постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Дійсно, всупереч вимог ст. 268, 277-2 КУпАП в матеріалах справи відсутні докази направлення судової повістки ОСОБА_1 судом першої інстанції з повідомленням про дату, час і місце розгляду справи, а довідка про доставку SMS не підписана і не містить відомостей про прізвище та посаду відповідальної особи, яка її склала, а відтак не може бути доказом належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляд даної справи.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що справа надійшла до суду 07 травня 2021 року, однак призначена до розгляду лише на 28 липня 2021 року з пропущенням строку, встановленого ст. 277 КУпАП.

Також, згідно трекінгу поштового відправлення Укрпошти за № 058, копія постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 28 липня 2021 року всупереч ст. 285 КУпАП направлена ОСОБА_1 лише 06 жовтня 2021 року і отримана ним 07 жовтня 2021 року (а. с. 16).

Враховуючи наведене, постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року неможливо визнати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю, у зв`язку із відсутністю наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, а саме із підстав, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Крім того, 24 грудня 2021 року та 24 січня 2022 року до апеляційного суду були подано клопотання ОСОБА_1 про передачу матеріалів справи до Першого слідчого відділу (у м. Києві) Територіального управління ДБР для приєднання і розгляду їх у сукупності з матеріалами досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000843 згідно зі ст. 268 КУпАП, посилаючись на те, що згідно ухвали Печерського районного суду м. Києва від 21 липня 2021 року в справі № 757/38641/21-к Київською міською прокуратурою за заявою його захисника було внесено відомості до ЄРДР за № 0000843 від 13 вересня 2021 року, правова кваліфікація - ч. 2 ст. 365 КК України щодо протиправних дій працівників патрульної поліції, які склали відносно нього протоколи про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання, і на даний час досудове розслідування даного кримінального провадження здійснюється Першим слідчим відділом (у м. Києві) Територіального управління ДБР.

Дане клопотання не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Оскільки із системного аналізу ст. 253 КУпАП вбачається, що матеріали адміністративної справи передаються органу досудового розслідування у випадку виявлення ознак кримінального правопорушення в порушенні, вчиненому особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а в даній справі апеляційний суд прийшов до висновку про закриття провадження в справі у зв`язку із відсутністю наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, передбачені ст. 253 КУпАП підстави для направлення матеріалів органу досудового розслідування відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Солом`янського районного суду міста Києва від 28 липня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення п. 2.5, 2.4, 8.9 ПДР і вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130, ст. 122-2 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 122-2 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кашперська Т.Ц.