Справа № 462/9364/21
Провадження № 3/463/318/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року суддя Личаківського районного суду м.Львова Грицко Р.Р., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвоката Баркар Г.В., розглянувши матеріали справи, які надійшли від заступника начальника Західного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Пригір`я Високопольського району Херсонської області, українки, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

згідно з протоколом про адміністративне правопорушення Серії ДАСУ № 13/0237/21пр від 16.12.2021 року, ОСОБА_1 будучи заступником голови тендерного комітету, допустила порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, що підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: згідно оприлюднених в електронній системі закупівель протоколів засідання тендерного комітету про визначення переможців торгів Замовника від 20.10.2020 року № 175 за ІD: UA-2020-09-22-014138-b та від 27.11.2020 року № 205 за ІD: UA-2020-11-05-001990-b заступник голови тендерного комітету (директор підприємства) ОСОБА_1 . За голосуванням та підписами членів тендерного комітету, у тому числі заступника голови тендерного комітету ОСОБА_1 у протоколах засідання тендерного комітету, щодо визначення переможців торгів (20.10.2020 року № 175 за ІD: UA-2020-09-22-014138-b та від 27.11.2020 року № 205 за ІD: UA-2020-11-05-001990-b) визначено переможцями торгів ТОВ «Смео» та ТОВ «Діавестенд комплексні рішення», якими не оприлюднено в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Частиною 7 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. Однак, в порушення вимог ч.7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Смео» та ТОВ «Діавестенд комплексні рішення», а укладено з ними договори від 04.11.2020 року № 04/11/2020-3 та від 09.12.2020 року № 09/12/2020-2. Вказані порушення відображено у витязі з акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ЛКП «Львівавтодор» за період з 01.01.2018 року по 30.09.2021 року № 131306-24/17 від 03.12.2021 року, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.

В судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 факт вчинення правопорушення заперечила, та зазначила, що протокол було складено за її відсутності та не вручено їй під розписку, крім цього, протокол було складено всупереч нормам закону з порушенням строку на його складення, що тягне за собою недопустимість даного протоколу, як доказу в справі та відповідно неможливість суду посилатись на нього під час постановлення судового рішення. Просить закрити провадження у справі за відсутності в її діях події і складу адміністративного правопорушення, оскільки відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

В судовому засіданні представник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - адвокат Баркар Г.В. зазначила, що при прийнятті її довірителькою, як заступником голови тендерного комітету ЛКП «Львівавтодор», рішень, які відображені у протоколах засідань тендерного комітету від 20.10.2020 року № 175, від 27.11.2020 року № 205 про визначення переможцями закупівель UA-2020-09-22-014138-b, UA- 2020-11-05-001990-b - ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» та ТОВ «Смео» відповідно, крім норм ЗУ «Про публічні закупівлі» були також враховані роз`яснення, що містяться в листі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року «Щодо застосування статті 17 Закону», а саме: підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель. Зазначає, що ЗУ «Про публічні закупівлі» заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Після визнання тендерним комітетом ЛКП «Львівавтодор» ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» переможцем закупівлі UA-2020-09-22-014138-b, а ТОВ «Смео» - переможцем закупівлі UA-2020-ll-05-001990-b, останніми не надавались документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 ЗУ «Про публічні закупівлі» (пункти 2, 3, 8 частини першої), оскільки таких вимог не було в тендерних документаціях, які складені відповідно до вимог чинного законодавства України. При цьому, тендерні документації Замовника (ЛКП «Львівавтодор») містять посилання на Закон України «Про публічні закупівлі» та визначають, які документи замовник самостійно перевіряє у відкритих реєстрах та самостійно приймає рішення про намір укладання договору з учасником-переможцем. Учасники-переможці на час прийняття таких рішень не мали жодної ознаки порушень згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та іншого чинного законодавства. Відтак, вважає, що в розумінні ч.3 ст.164-14 КУпАП, в діях її довірительки, як заступника голови тендерного комітету ЛКП «Львівавтодор» немає складу даного адміністративного правопорушення. Під час прийняття рішень, які затверджені протоколами засідання тендерного комітету від 20.10.2020 року № 175, від 27.11.2020 року № 205, у неї не було об`єктивних підстав відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Діавестенд комплексні рішення» та ТОВ «Смео» і не визначення їх переможцями закупівель UA-2020-09-22-014138-b, UA-2020-ll-05-001990-b відповідно, оскільки вказані учасники-переможці виконали повністю всі вимоги тендерних документацій ЛКП «Львівавтодор» по вказаним закупівлям. Враховуючи наведене, просить закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, її представника, дослідивши матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ДАСУ № 13/0237/21пр від 16.12.2021 року, акт про неявку особи № 14 від 16.12.2021 року, витяг акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ЛКП «Львівавтодор» за період з 01.01.2018 року по 30.09.2021 року № 131306-24/17 від 03.12.2021 року, наказ «Про затвердження Положення про тендерний комітет» № 38-1 від 21.04.2020 року, запит № 5 від 11.11.2021 року, наказ про звільнення з роботи ОСОБА_1 № 119-К від 30.07.2021 року, протокол засідання тендерного комітету ЛКП «Львівавтодор» № 175 від 20.10.2020 року, протокол засідання тендерного комітету ЛКП «Львівавтодор» № 205 від 27.11.2020 року, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ст.279 КУпАП ці обставини встановлюються в ході дослідження доказів під час розгляду справи.

Згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає зокрема за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення);

Частина 7 ст.33 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника.

Згідно з п.п.2, 3, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

У відповідності до п.31 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Також згідно з частиною п`ятою статті 17 Закону замовник не вимагає від переможця процедури закупівлі документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження положення про набори даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних» від 21.10.2015 року № 835, затверджено Перелік наборів даних, які підлягають оприлюдненню у формі відкритих даних. До вказаного переліку зокрема включено: Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення та Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, які містять відомості, щодо обставин передбачених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону, не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.

Таким чином, ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав передбачених п.п.2, 3, 8 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

За змістом п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, оцінивши в сукупності встановлені в ході судового розгляду обставини справи, суд дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, оскільки вказані у протоколі про адміністративне правопорушення підстави для відхилення тендерних пропозиції відсутні а тому, провадження у справі слід закрити.

Керуючись ст.ст.164-14, 247, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в :

провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через Личаківський районний суд м.Львова.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Грицко Р.Р.