Справа № 216/33/22
Провадження № 3/216/370/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 лютого 2022 року м. Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Суддя Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Онопченко Ю.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює начальником групи з публічних закупівель комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа», проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

20 грудня 2021 року головним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Житомирській області Зарубою В.В. складено протокол про адміністративне правопорушення № 06/54/2021пр відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Зі змісту протоколу встановлено, що за наслідками проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа» за період з 01.07.2015 по 30.06.2021 та окремих питаннях фінансово-господарської діяльності за період з 01.01.2014 по 30.06.2021, виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом та невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон) за період з 13.07.2020 (вчинення правопорушення) та на момент виявлення порушення 29.09.2021, а саме:

- по процедурі закупівлі відкритих торгів за номером UA-2020-06-01-001837-с (протокол засідання тендерного комітету від 13.07.2020 № 4/24/20 підписаний ОСОБА_1 ) допущено до аукціону та не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Лівайн Торг», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 2 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, внаслідок ненадання учасником в складі пропозиції довідки у довільній формі зі згоди працювати на умовах відстрочки платежу до 10 банківських днів за фактично поставлений товар (талонів/скетч-карт), чим не дотримано вимоги п. 2 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації;

- по процедурі закупівлі відкритих торгів за номером UA-2021-04-15-003336-с (протокол засідання тендерного комітету від 31.05.2021 № 5/34/21 підписаний ОСОБА_1 ) допущено до аукціону та не відхилено тендерні пропозиції учасників ТОВ «Дек Альтера» та ТОВ «Енерсіс Україна», як такі, що не відповідали встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, внаслідок накладання на тендерні пропозиції удосконалених електронних підписів директорів ОСОБА_2 (ТОВ «Дек Альтера») та ОСОБА_3 (ТОВ «Енерсіс Україна»), а не кваліфікованих електронних підписів, чим не дотримано вимог пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документаці;

- по процедурі закупівлі відкритих торгів за номером UA-2021-04-28-006199-а (протокол засідання тендерного комітету від 18.05.2021 № 3/39/21 підписаний ОСОБА_1 ) визнано переможцем та не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «НВО «Завод сталевих труб», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, внаслідок ненадання в складі пропозиції гарантійних листів від заводів виробників продукції ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб», ТОВ «Інтерпайп НТЗ» та ТОВ «Інтерпайп НМТЗ» щодо надання гарантійних зобов`язань, пов`язаних з поставкою даного виду продукції, чим не дотримано вимоги п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та Додатку № 4 тендерної документації;

- по процедурі закупівлі відкритих торгів за номером UA-2021-01-14-001223-с (протокол засідання тендерного комітету від 23.03.2021 № 7/09/21 підписаний ОСОБА_1 ) допущено до аукціону та не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП «Ротонда-Люкс», як таку, що не відповідала встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, внаслідок накладення на тендерну пропозицію удосконаленого електронного підпису директора ОСОБА_4 , а не кваліфікованого електронного підпису, чим не дотримано вимоги п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації;

- переговорну процедуру закупівлі за номером UA-2021-05-13-005009-с (протокол засідання тендерного комітету від 13.05.2021 № 3/29/21 підписаний ОСОБА_1 ) застосовано на умовах, не передбачених Законом, внаслідок застосування підстави зазначеної в пункті 1 частини 2 статті 40 Закону (якщо двічі було відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність кількості тендерних пропозицій, визначеної чим Законом) при цьому, відповідно до обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі фактично відмінено лише одну процедуру відкритих торгів через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги пункту 1 частини 2 статті 40 Закону.

Вказаними діями ОСОБА_1 порушила вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31, п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину не визнала, пояснила, що стосується закупівлі UA-2020-06-01-001837-с, то ревізією не враховано вимоги абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» яким передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументів в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Пунктом 2 Розділу «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації, передбачає, що учасник надає довідку у довільній формі зі згодою працювати на умовах відстрочки платежу до 10-ти банківських днів за фактично поставлений товар (талонів/скетч-карт). У разі якщо на підтвердження умов тендерної документації вимагається надання документів в довільній формі, то під таким документом слід розуміти форму документа, яка не містить у складі тендерної документації затвердженої форми, однак, в якій міститься інформація, що вимагається тендерною документацією. Крім того, учасником через електронну систему закупівель 01 липня 2020 року о 16:32 год було надано тендерну пропозицію, яка містила інформацію щодо згоди працювати на умовах відстрочки платежу до 10-ти банківських днів за фактично поставлений товар (талонів/скетч-карт). Тому підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Лівайн Торг» - відсутні, оскільки учасник надав інформацію щодо згоди працювати на умовах відстрочки.

Стосовно закупівлі UA-2021-04-28-006199-а, то на виконання додатку № 4 до тендерної документації учасникам через електронну систему закупівель було надано «Лист виробника.pdf» від 11.02.2021 № 11/1, в якому вказано, що ТОВ «Інтерпайп Україна» гарантує поставку труб виробництва заводів ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб», ТОВ «Інтерпайп НТЗ» та ТОВ «Інтерпайп НМТЗ», оскільки у структуру ТОВ «Інтерпайп Україна» входять 5 заводів, розташованих в м. Дніпрі, з них ТОВ «Інтерпайп Ніко Тьюб», ТОВ «Інтерпайп НТЗ» та ТОВ «Інтерпайп НМТЗ» https://interpipe.biz/company/mission. Компанія складається з трьох дивізіонів сталевого, трубного і залізничної продукції. Відповідно до Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, видом діяльності ТОВ «Інтерпайп Україна» є діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту.

Щодо закупівлі UA-2021-01-14-001223-с, ревізією не враховано вимоги ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки учасником ПП «Ротонда-Люкс» через електронну систему закупівель були подані документи, з накладенням печатки та містять дату реєстрації документу, посаду, прізвище та ініціали, підпис уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівель, а також відбиток печатки. Тобто, ревізією не було перевірено розділ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», тендерної документації, де вказано, що кваліфікований електронний підпис накладається на документ у формі електронного документа.

Щодо закупівлі UA-2021-05-13-005009-с, ревізією не враховано, що підприємством з метою придбання труби сталевої електрозварної прямошовної було тричі оголошено конкурентну процедуру відкриті торги за наступними номерами: UA-2020-12-09-012888-с, UA-2021-01-15-000469-с, та UA-2021-03-26-014733-с. Закупівля UA-2020-12-09-012888-с не відбулася у зв`язку з відсутністю учасників, тому було оголошено закупівлю UA-2021-01-15-000469-с, але у зв`язку з відсутністю учасників закупівля не відбулася. Необхідність у придбанні труб сталевих електризованих прямошовних Ф 219, 273, 325, 377, 426 не відпала, тому процедуру було оголошено втретє за № UA-2021-03-26-014733-с.

Згідно реєстру та протоколу розгляду тендерних пропозицій на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель учасниками були: ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Завод сталевих труб»; ТОВ «Укрспецконструкція ЛТД», та 04.03.2021 переможцем процедури закупівлі було визнано ТОВ «Укрспецконструкція ЛТД», а 11.03.2021 останнім через авторизований електронний майданчик в електронній системі закупівель було опубліковано лист щодо відмови від підписання договору про закупівлю у зв`язку з неможливістю виконати переможцем всіх договірних зобов`язань. Тому, 22.03.2021 рішенням тендерного комітету переможцем процедури закупівель визнано ТОВ «Науково-виробниче об`єднання «Завод сталевих труб», яке 23.03.2021 також повідомило про відмову від підписання договору про закупівлю у зв`язку з неможливістю виконати переможцем всіх договірних зобов`язань через значне зростання цін.

Крім того, Міністерство цифрової трансформації України наголошувало на можливості використання до 31.12.2021 удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193. Просила суд закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, давши відповідну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, приходжу до висновку, що провадження в справі підлягає закриттю з таких підстав.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252, 280 КУпАП суддя зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з положеннями ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За частиною 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як слідує з матеріалів справи в протоколі про адміністративне правопорушення № 06/54/2021пр від 20 грудня 2021 року не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме: не вказано коли виявлено правопорушення та те, що порушення не усунено у визначений абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк, що має істотне значення для розгляду справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

За змістом ст. 278 КУпАП при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що проводить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження у справі, для належного дооформлення.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, не встановлених й під час судового розгляду.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Судом встановлено, що підприємству необхідно було відхилити тендерну пропозицію у зв`язку з тим, що учасником накладено удосконалений цифровий підпис замість кваліфікованого електронного підпису, чим порушено умови п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків № 1, № 2, № 4 до тендерної документації.

Однак, у листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України за вих. №1/06-3-1587 від 16 лютого 2021 року наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому умовами тендерної документації не вимагалось, що КЕП в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії. Тому доводи щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а саме: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Таким чином, під час здійснення процедур закупівель відкритих торгів зі сторони ОСОБА_1 судом не встановлено застосування переговорів процедури закупівель на умовах, не передбачених законом та невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, що підтверджується поясненнями ОСОБА_1 наданими у судовому засіданні.

Тобто судом встановлено, що тендерна документація містила іншу інформацію, яку замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації, та вимоги якої не суперечили законодавству.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні данні, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, формулювання у протоколі про адміністративне правопорушення суті вчинених нею дій ставить під сумнів висновок про її винуватість у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 164-14, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В.Онопченко