Справа № 214/195/22
3/214/610/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

02 лютого 2022 року м. Кривий Ріг

Суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Євтушенко О.І., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС у Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Кривого Рогу, працюючу ФОП ОСОБА_1 , яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

12 січня 2022 року на адресу суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення №942 від 08 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що 08 грудня 2021 року головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області Воронцовим М.М. була проведена фактична перевірка ФОП ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ), та встановлено, що ОСОБА_1 вчинила зберігання, реалізацію тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, а саме реалізація рідини «Elt Bar» зі смаком «малина, голубика, лимонад» по ціні 250 грн., що використовується в електронних сигаретах, чим порушила вимоги ст. 11 Закону України від 19.12.1995 №481/955-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» (із змінами та доповненнями), за що передбачена відповідальність за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

ОСОБА_1 та її захисник Чухонцева Д.В., у судове засідання не з`явилися, кожна окремо, надали до суду заяви про розгляд справи за їх відсутності. Захисник ОСОБА_1 адвокат Чухонцева Д.В. надала до суду письмове клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування клопотання зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що остання порушила ст.11 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" № 481/95 від 19.12.95 року. По при те, зазначено, що ОСОБА_1 саме зберігала та реалізовувала тютюнові вироби без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, тобто фабула протоколу не відповідає зазначеній статті КУпАП. Законом України N 2628-VIII від 23.11.2018 року були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч. 1 ст. 164-5 цього Кодексу включено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору". Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 щодо зберігання та реалізації тютюнових виробів, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка України не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. Відповідно до матеріалів справи, на підтвердження, що вилучені тютюнові вироби мають фальсифіковані марки акцизного податку докази відсутні. Вважають, що обставини, які викладені в протоколі № 942 від 08.12.2021 року не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, у зв`язку із чим провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, урахувавши думку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника адвоката Чухонцевої Д.В., надавши оцінку доказам в їх сукупності, приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП підлягає закриттю, з наступних підстав.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Пунктом 228.9 ст. 228 ПК України визначено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

В свою чергу, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення №942 від 08 грудня 2021 року, складеного відносно ОСОБА_1 , яким їй інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, слідує, що остання вчинила роздрібну торгівлю тютюновими рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.

Зазначені в протоколі обставини повністю підтверджуються актом від 09.12.2021 за результатами перевірки господарської діяльності павільйону за адрсою: АДРЕСА_2 , суб`єкта господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 .

Частиною першою статті 156 КУпАП визначено, що роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

В свою чергу, із аналізу встановлених вище обставин, суд приходить до висновку, що головним державним ревізором-інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту ГУ ДПС у Дніпропетровській області Воронцовим М.М. помилково кваліфікованого дії ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП, оскільки остання здійснювала не зберігання або транспортування, а безпосередню роздрібну торгівлю тютюновими рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, а отже, дії ОСОБА_1 необхідно кваліфікувати за ч.1 ст. 156 КУпАП.

Приходячи до такого висновку, суд вважає, що реалізація товарів має іншу правову природу та мету, ніж зберігання товару або його транспортування.

За таких обставин, посадовою особою порушено принцип юридичної визначеності та непередбачуваності, дотримання яких констатовано в рішенні ЄСПЛ "Санді Таймс до Сполученого Королівства" від 26 квітня 1979 року.

Вимогами КупАП не визначено право суду змінювати кваліфікацію інкримінованого правопорушення, враховуючи, що санкція визначена ч.1 ст. 156 КУпАП є більш суворою, ніж санкція ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Окрім того, слід також зазначити, що в своїх рішеннях у справах "Малофєєва проти Росії" та "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (№ 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Судом встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а тому суд приходить до висновку, що провадження по справі відносно останньої підлягає закриттю на підставі п. 1ст. 247 КУпАП за відсутністю складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 245, ст. 247 ч. 1 п. 1, 251, 283, 285 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164-5 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її захисником, потерпілою протягом 10 днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Суддя Олексій ЄВТУШЕНКО