Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/52/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Льон С. М.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.02.2022 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника адвоката Репело О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвоката Репело О.В. на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2021 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, працюючого директором приватного

підприємства, зареєстрованого АДРЕСА_1 ,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2021 року, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 в умисному ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому порядку підтверджується наявними у справі письмовими доказами, а саме протоколом про адміністративне правопорушення, посвідченням водія, поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також відеозаписом з відео реєстратора з автомобіля патрульної поліції та камери «Бодикам»

У апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвоката Репело О.В. просить скасувати постанову місцевого суду, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Зокрема зазначає про незаконність та протиправність дій працівників патрульної поліції при оформленні протоколу, грубе порушення вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року № 1376 та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України № 1452/735 від 09.11.2015 року.

Захисник вважає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення про умисне ухилення ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння не відповідають дійсності, відеозапис, який долучений до матеріалів справи переривається і не відображає дійсних обставин цієї справи, які на думку сторони захисту свідчать про те, що ОСОБА_1 на місці зупинки від проходження медичного огляду не відмовлявся, відповідне направлення ОСОБА_1 для проходження медичного огляду у наркологічному диспансері матеріали справи не містять, а факт відмови ОСОБА_1 зафіксований формально, за участю заінтересованих свідків.

З посиланням на презумпцію невинуватості та ст. 6 Конвенції про захист прав людини адвокат стверджує про порушення прав ОСОБА_1 на захист та справедливий суд, яке виразилось у тому що, суддя не зважаючи на клопотання сторони захисту про допит ОСОБА_1 , розглянув справу за його відсутністю, тим самим позбавив ОСОБА_1 законного права дати відповідні пояснення, представити суду докази та спростувати обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Крім того захисник вказує, що при вирішенні цієї справи суд неправильно застосував норми матеріального та порушив норми процесуального права, ухвалив рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, яке не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Репело О.В., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Репело О.В. підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів, справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, не зважаючи на клопотання його захисника - адвоката Репело О.В. в судовому засіданні про обов`язкову участь його підзахисного, розглянута без ОСОБА_4 , що призвело до порушення права ОСОБА_1 на захист та обмежено доступ до справедливого правосуддя.

При таких істотних порушеннях норм процесуального права, постанову судді місцевого суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП не можна вважати законною та обґрунтованою.

Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав законної сили 01 липня 2020 року, була скасована адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції з одночасним запровадженням кримінальної відповідальності за такі дії.

В той же час, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року, який набрав законної сили 03 липня 2020 року, були скасовані внесні Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року зміни до ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Порядок проведення огляду водіїв на стан сп`яніння детально врегульований Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858.

Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери інспектора поліції Пастушенка Р.В. не є безперервним, то стверджувати, що відеозапис, який міститься у справі повністю відображає всі обставини цієї справи - підстав не має.

Більш того, з того, що зафіксовано на відео, апеляційний суд відмічає, що по суті працівники поліції на відстані чекали поки автомобіль марки «Nissan Teana» білого кольору виїде з прилеглої вулиці на центральну вулицю Шевченка, що в м. Кропивницькому, після чого вказаний автомобіль, під керуванням ОСОБА_1 був зупинений.

Видно як ОСОБА_1 після увімкнення проблискових сигналів одразу ж зупиняється біля краю проїзної частини, виходить з автомобіля, на вимогу передає працівнику поліції всі необхідні документи, при цьому причину зупинки автомобіля працівники поліції не пояснюють і на відео це не фіксується.

За результатами перевірки документів, працівники поліції спочатку розповідають, що автомобіль ОСОБА_1 за їх даними знаходився у розшуку, ОСОБА_1 заперечує, потім у процесі спілкування працівник поліції ОСОБА_5 вказує, що від ОСОБА_1 відчувається запах алкоголю, на що ОСОБА_1 пояснює, що запах можливий від пасажира, факт вживання алкогольних напоїв ОСОБА_1 заперечує.

Після цього, ОСОБА_5 роз`яснює, що на місце зупинки будуть запрошені свідки, у присутності яких ОСОБА_1 може пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння і, в залежності від результатів буде прийнято відповідне рішення, ОСОБА_1 не заперечує, далі відеозапис переривається.

На слідуючому файлі зафіксовано, як ОСОБА_5 розповідає двом свідкам про те, що надійшло «орієнтування» про те, що водій автомобіля «Nissan Teana» який від`їхав від розважального закладу «Куба» нібито знаходиться у стані алкогольного сп`яніння, що необхідно провести його освідування.

При цьому, свідки ОСОБА_5 себе не називають і не представляються, їх особи поліцейським не встановлюються, документи не перевіряються, замість цього поліцейський звертається до них «хлопці допоможете…»

Далі на відео видно, як ОСОБА_5 формально, у присутності свідків пропонує ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням приладу «Драгер» якого не демонструє, ОСОБА_1 у присутності свідків на запитання поліцейського не відповідає, тоді сам поліцейський відповідає: « що ОСОБА_1 відмовляється ….» далі запитує « … чи бажає ОСОБА_1 пройти огляд у медичному закладі …» і відповідає « … не бажає ..» при цьому ОСОБА_5 сам акцентує: «свідки ви чули відмову …»

Після цього працівник поліції ОСОБА_5 роз`яснює ОСОБА_1 , що стосовно нього буде оформлений протокол за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, запитує у ОСОБА_1 чи зрозумілі йому права та наслідки, на що ОСОБА_1 відповідає, що не зрозумілі, що він не згоден, після цього, відеозапис переривається.

При цьому, апеляційний суд з об`єктивністю констатує, що процедура оформлення адміністративних матеріалів, а саме протоколу про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та відібрання пояснень у свідків (джерело доказів) на відео не зафіксована, направлення ОСОБА_1 для медичного огляду для визначення стану алкогольного сп`яніння, у матеріалах справи відсутнє, а технічні характеристики засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис, що прикріплений до файлів з нагрудних камер працівників поліції та збережений на диску не зазначені.

Таким чином, відсутність даних про технічні характеристики засобу фіксації за допомогою якого здійснено фото, або відео зйомку, результати такої фіксації є недопустимими ( висновки ВС/КАС справа № 428/2769/17 від 24.01.2019, справа №524/5536/17, від 15.11.18).

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 266 КУпАП, у разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Згідно ч. 5 та 6 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачених Наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я № 1452/735від 09.11.2015року, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 8 Інструкції, форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Аналіз вищевказаних нормативних актів свідчить про те, що оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу з метою встановлення стану сп`яніння або незгоди з результатами проведеного огляду є обов`язковим.

Крім того, згідно п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабміну України від 17.12.2008 року у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Отже, присутність двох свідків у разі відмови водія транспортного засобу, який ним керував, від проходження огляду на стан сп`яніння у передбаченому законом порядку та наявність направлення на огляд водія транспортного засобу є обов`язковими умовами, передбаченими наведеним Порядком, невиконання яких ставить під сумнів дотримання визначеного законом порядку при проведенні такого огляду та його дійсність.

При тому, що в Україні задекларований та діє принцип презумпції невинуватості, за відсутністю безперервного відеозапису, який би повністю відображав всі обставини цієї справи, неможливість перевірити в судовому засіданні пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , яких працівники поліції залучили до процесуальних дій, однак протягом 3 місяців судового розгляду так і не змогли встановити їх місце знаходження та вручити їм судові повістки, які за даними адресного бюро взагалі не значаться, перевірити достовірність даних протоколу про умисне ухилення ОСОБА_1 від огляду на стан алкогольного сп`яніння, законність, послідовність та неупередженість дій працівників поліції при оформленні адміністративних матеріалів - неможливо.

Таким чином, визначальним у цій справі є очевидне порушення права на захист ОСОБА_1 , непослідовність дій, а по суті порушення працівниками поліції вимог ст. 256, ст.266 КУпАП та положень Інструкції "Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", які не виконали весь комплекс заходів, які вони зобов`язані вжити.

Окремо апеляційний суд відмічає, що відстоювання своїх прав та законних інтересів, взагалі не може і не повинно розцінюватись як умисне ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому постанову судді місцевого суду не можна вважати законною та обґрунтованою.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга адвоката Репело О.В. підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу.

Керуючись ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Репело О.В. задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 22 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов