Провадження № 3/933/40/22
Справа № 933/955/21
П О С Т А Н О В А

Іменем України

17 лютого 2022 року смт. Олександрівка

Суддя Олександрівського районного суду Донецької області Попович І.А. розглянувши матеріали, які надійшли з відділення поліції № 1 Краматорського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізична особа-підприємець, проживаючої в АДРЕСА_1 , паспорт серія НОМЕР_1 , виданий Олександрівським РС ГУДМС України в Донецькій області 11.04.2014 року,

ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП роз`яснено,

- за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

01.02.2022 року до суду, після доопрацювання, надійшли протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 463058 від 31.01.2022 року, та серії ВАВ № 463057 від 31.01.2022 року, складені відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

За вимогами ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Розглянувши одночасно справи про адміністративні правопорушення, суддя встановив наступне.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала, та пояснила, що є фізичною особою-підприємцем, а також, власником продуктового магазину, розташованого по АДРЕСА_2 . До кінця 2021 року у неї була ліцензія, та вона здійснювала в магазині продаж тютюнових виробів. Після її закінчення вона не здійснює продаж тютюнових виробів. 05.11.2021 року її чоловік їздив до м. Краматорська в особових справах, де на залізничному вокзалі придбав 8 пачок сигарет марки "Compliment" для робітників-пічників, які працювали у неї в магазині складали піч, оскільки опалювальний котел зламався. По приїзду з міста, чоловік заніс сигарети до магазину, та поклав за прилавком, до її сумки. Пізніше, цього ж дня, близько 15:00 год. до магазину зайшов невідомий їй хлопець, який був не з їхнього села, та запитав, чи може він придбати в магазині сигарети. Їй стало його шкода, та вона продада йому одну пачку сигарет за 30 грн., з тих, які були куплені для власних потреб. Хлопець придбану пачку сигарет не поклав до кишені, а став тримати її у своїй руці, яку трохи підняв, щоб було видно. В цей час до магазину зайшли співробітники поліції, помітили пачку сигарет у хлопця та запитали, звідки вона у нього. На їх запитання той відповів, що придбав щойно у магазині за 30 грн. Тоді, працівники поліції зайшли за прилавок, де з її сумки забрали ще 7 пачок сигарет. Потім, на їх вимогу, вона видала працівникам поліції 30 гривень, а саме: 3 купюри номіналом по 10 гривень, які вони забрали із собою.

Дільничний офіцер поліції відділення поліції № 1 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області Кравченко І.С. надав судді пояснення, відповідно до яких, він особисто у магазині ФОП " ОСОБА_2 " гроші за куплену пачку сигарет не вилучав. Цим займався інший співробітник поліції - ОСОБА_3 . Він бачив, що вилучені купюри були поміщені у "файлі", але чи складався протокол вилучення, та чому, в подальшому, вони не були долучені докази до матеріалів справи він не знає. ОСОБА_3 до суду з`явитисе не може бо перебуває у відпустці.

Вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, співробітника поліції, що приймав участь у складені матеріалів долучених до протоколів, дослідивши протоколи про адміністративні правопорушення та додані до них письмові матеріали, суддя встановив наступне.

За вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В судовому засіданні досліджені:

- протокол про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 463058 від 31.01.2022 року, відповідно до якого, ОСОБА_1 , 05.11.2021 року о 15:00 годині, у магазині по АДРЕСА_2 , всупереч вимог ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме: цигарками марки "Compliment", без ліцензії, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП;

- протокол про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 463057 від 31.01.2022 року, відповідно до якого ОСОБА_1 , 05.11.2021 року, о 15:00 годині, будучи власником магазину ФОП " ОСОБА_2 ", розташованого по АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, а саме: цигарок "Compliment", без акцизної марки, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів", чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП;

- рапорт помічника чергового відділення поліції № 1 Краматорського РУП від 05.11.2021 року;

- довідка ДОП сектору превенції відділення поліції № 1 Краматорського РУП за результатами перевірки за інформацією, викладеною у зверненні ОСОБА_4 від 05.11.2021 року;

- протокол огляду 1 пачки сигарет від 05.11.2021 року, відповідно до якого у період часу з 15 год. 40 хв. до 16 год. 00 хв., дільничний офіцер поліції ВП № 1 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області Кравченко І.С., у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , за участю ОСОБА_7 , оглянули пачку сигарет синього кольору марки "Compliment", без акцизної марки, яку ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції, та яку 05.11.2021 року, о 15:00 год., придбав у магазині в с. Степанівка у гр. ОСОБА_1 за 30 грн., купюрами по 10 гривень;

- протокол огляду 7 пачок сигарет від 05.11.2021 року, відповідно до якого у період часу з 16 год. 15 хв. до 16 год. 35 хв., дільничний офіцер поліції ВП № 1 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області Бондаренко Д.В. у присутності понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , за участю ОСОБА_1 7 пачок сигарет марки "Compliment", у приміщенні магазину продукти ФОП « ОСОБА_2 », розташованого по АДРЕСА_2 . Під час огляду було виявлено, що при вході до магазину з лівого боку розташована морозильна камера, на якій знаходиться 7 (сім) пачок сигарет синього кольору марки "Compliment", на яких відсутня акцизна марка;

- письмові поясненнями ОСОБА_1 від 05.11.2021 року, яка не заперечувала факт здійснення в магазині продажу 1 пачки сигарет марки "Compliment" без марок акцизного податку;

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, в якому зазначено вид діяльності ОСОБА_1 : "47.19 Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах (основний).

Відповідальність за частиною 1 статті 156 КУпАП (в редакції Закону України № 139-ІХ від 02 жовтня 2019 року) настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Виходячи із системного аналізу частини 1 статті 156 КУпАП, суд зазначає, що обов`язковими ознаками об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є:

1) торгівля тютюновими виробами;

2) наявність факту такої торгівлі;

3) відсутність марок акцизного податку на тютюнових виробах чи наявність підроблених марок цього податку;

4) отримання виручки від продажу предметів торгівлі.

Однією з обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного адміністративного правопорушення є торгівля тютюновими виробами, що повинно бути встановлено в порядку передбаченому законом та підтверджено належними та допустимими доказами.

В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 463057 поліцейським зазначено, що 05.11.2021 року, о 15:00 годині, ОСОБА_1 , будучи власником магазину ФОП " ОСОБА_2 ", розташованого по АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, а саме: цигарок "Compliment", без акцизної марки, чим порушила вимоги ст. 15 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів".

Проте, у протоколі не має належного викладення обставин події, а саме: за яку вартість були продані тютюнові вироби, за яких обставин, або в який спосіб, та кому саме.

Протокол не мстить відомостей про вилучення грошових коштів.

В судовому засіданні поліцейський Кравченко І.С., який складав протокол огляду предмету - 1 пачки сигарет, які були вилучені у ОСОБА_7 в магазині ФОП " ОСОБА_2 " пояснив, що обставини події пам`ятає, але не знає, куди поділись вилучені гроші, та чому вони не долучені до справи. Протокол про адміністраивне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП складав ОСОБА_3 , та саме він вилучав гроші, за які були придбані сигарети.

Таким чином виручка одержана від продажу предметів торгівлі не вилучалася та не оглядалася з дотриманням вимог ст.ст. 264, 265 КУпАП.

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя дійшов висновку, що до протоколу не додано допустимих та належних доказів на отримання ОСОБА_1 виручки від предмету продажу.

Враховуючи викладене, оскільки суть та обов`язкові ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, які підлягають доказуванню не доведені, суддя суддя дійшов до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддя зазначає наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

Оскільки, суддя визнав недоведеним факт реалізації 05.11.2021 року тютюнових виробів ОСОБА_1 за грошові кошти, кваліфікація її дій за ч. 1 ст. 164 КУпАП виключається, оскільки у провину ОСОБА_1 , згідно протоколу серії ВАВ № 463058 від 31.01.2022 року поставлено здійснення господарської діяльності без державної реєстрації, яка виражалась лише у продажі тютюнових виробів. Сам протокол про адміністративне правопорушення містить лише формальне посилання, що ОСОБА_1 займалася господарською діяльністю з роздрібного продажу тютюнових виробів, оскільки в протоколі не вказано осіб, яким остання здійснювала продаж товару, за якою ціною, чи існувала регулярність таких послуг, та чи взагалі такі послуги надавалися, не зазначено кількість проданого товару.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не містить відомостей про систематичність інкримінованих дій.

Враховуючи викладене, суддя суддя дійшов до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП підлягають поверненню володільцям вилучені речі -сигарети.

Керуючись ст. ст. 156 ч. 1, 164 ч. 1, 251, 252, 247, 265, 283 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати в одне провадження справу № 933/955/21, (номер провадження 3/933/40/22), та справу № 933/956/21, (номер провадження 3/933/41/22) за вчинення правопорушень, передбачених 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , присвоївши їм номер справи -933/955/21, (номер провадження 3/933/40/22).

Провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення- закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративних правопорушень.

Сигарети марки "Compliment", які залишені на зберігання в кімнаті зберігання речових доказів у відділенні поліції № 1 Краматорскього районного управління поліції ГУНП в Донецькій області, у кількості 7 пачок, - повернути ОСОБА_1 , 1 пачку - повернути ОСОБА_7 .

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Донецького апеляційного суду через Олександрівський районний суд Донецької області.

Суддя Олександрівського

районного суду Попович І.А.