Справа №521/762/22
Номер провадження 3/521/2093/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року м. Одеса

Суддя Малиновського районного суду міста Одеси Кузьменко Н.Л., з секретарем Юришинець С.В., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з ВП №1 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Новоукраїнки, Болградського району (раніше Тарутинського) громадянки України, тимчасово не працевлаштованої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №455550 від 28.12.2021 року, вбачається, що 28.12.2021 року о 10 годині 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_3 , торговий павільйон, гр. ОСОБА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю табачними виробами без дозвільної ліцензії.

За даним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні з приводу обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №455550 від 28.12.2021 року, пояснила, що 28.12.2021 року вона проходила стажування у вказаному магазині на посаду продавець-консультант.

Врахувавши позицію особи, яка притягується до відповідальності, оцінивши досліджені докази з точку зору їх належності та допустимості, всебічно, повно та об`єктивно перевіривши всі обставини справи у їх сукупності, суддя приходить наступників висновків.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до вимог ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ст.ст. 251, 280 КУпАП доказуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення належними та допустимими доказами підлягає подія щодо вчинення адміністративного правопорушення, вина особи у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності на інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені, є обов`язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Між тим, згідно з протоколом, складеним співробітником поліції, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за те, що 28.12.2021 року здійснювала роздрібну торгівлю табачними виробами без дозвільної ліцензії за адресою: АДРЕСА_3 , торговий павільйон , чим вчинила правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи наведене, вбачається, що у протоколі, особа яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття господарською діяльністю, та яку саме норму закону порушила ОСОБА_1 і у чому це виразилося.

Однак, протокол, складений стосовно ОСОБА_1 не містить жодних посилань на нормативні акти (закон), які передбачають ліцензування діяльності, якою 28.12.2021 року займалась ОСОБА_1 .

Відсутність посилань у протоколі на нормативний акт, який встановлює обов`язок отримання ліцензії на зайняття відповідною діяльністю, свідчать про невідповідність протоколу вимогамст.256 КУпАП.

Факт продажу тютюнових виробів без дозвільної ліцензії нібито був зафіксований при здійсненні патрулювання території за адресою: АДРЕСА_3 , торговий павільйон, що викладено в рапорті ДОП СП ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Попряги Д.

Згідно правової позиції, висловленої у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 15.04.2020 року по справі №489/4827/16а, свідчення службової особи не можуть вважатись об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який виконує функції нагляду та контролю.

Копії фото, які містяться в матеріалах справи, не можна вважати належними та допустимими доказами в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки вони не містять дати їх виготовлення, не зазначено, ким і коли та за яких обставин їх було зроблено, ці обставини наразі встановити не можливо.

У протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставини вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме кому та при яких обставинах ОСОБА_1 було здійснено реалізацію табачних виробів в магазині за адресою: АДРЕСА_3 , торговий павільйон.

Також, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП не зазначено, протягом якого часу гр. ОСОБА_1 здійснювала відповідну діяльність, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не зазначено, чи існувала регулярність реалізації тютюнових виробів.

Таким чином, у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Статтею 1 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» під господарською діяльністю слід розуміти будь-яку діяльність, у тому числі підприємницька, юридичних осіб, а також фізичних осіб - підприємців, пов`язана в тому числі з наданням послуг.

Відповідно до правової позиції, яка викладена у Постанові Пленуму ВСУ від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Виходячи з системного аналізу вказаних правових норм слідує, що господарська діяльність носить системний характер у виді діяльності суб`єктів господарювання, яка має вартісну ознаку, тобто цінову визначеність.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення та не має права самостійно обирати норму права, яка була порушена особою. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суддя вважає, що суть вчиненого правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП є сумнівною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» №39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom)).

Окрім того, суд виходить з принципу презумпції невинуватості особи, а саме, що відповідно до статті 62Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, винуватість особи у вчиненні правопорушення повинна бути доведена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачаться на користь правопорушника. Таким чином, суд зобов`язаний дослідити усі докази з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За змістом ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням вищезазначеного суд, не вбачає в діях ОСОБА_1 поставлених їй у провину порушень за яких передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП та приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 164, 245, 247, 251, 252, 283, 284 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом встановленого законом строку з дня її винесення.

Суддя: Н.Л. Кузьменко