КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/172/2022
Справа 756/8213/21 Головуючий в суді І інстанції Тиха О.О.
Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

24 січня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Мачули Олександра Олександровича, розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Мачули Олександра Олександровича на постанову судді Оболонського районного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Постановою судді Оболонського районного суду міста Києва від 04 серпня 2021 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху і вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік, стягнуто судовий збір в сумі 454 грн.

ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він 25 квітня 2021 року о 11 год. 40 хв. в м. Києві по вул. Ю.Кондратюка, 5 керував транспортним засобом Мazda СХ-5 д.н.з. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, від проходження огляду на стан сп`яніння водій відмовився у встановленому законом порядку, чим порушив п. 2.5 ПДР та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Не погоджуючись із даною постановою, захисником Мачулою О.О. в інтересах ОСОБА_1 09 грудня 2021 року подано апеляційну скаргу.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказав на те, що жодних повідомлень про час та місце розгляду справи судом першої інстанції на адресу ОСОБА_1 не надходило, що позбавило його можливості реалізувати права, передбачені ч. 2 ст. 268 КУпАП, і про існування оскаржуваної постанови йому стало відомо випадково після встановлення мобільного додатку «ДІЯ» та отримання відповідного повідомлення в додатку, після чого 29 листопада 2021 року отримано копію постанови в суді.

Зазначив, що не будучи повідомленим про час і місце розгляду справи, ОСОБА_1 був позбавлений можливості надати пояснення стосовно того, що 25 квітня 2021 року транспортним засобом Мazda СХ-5 д.н.з. НОМЕР_1 він не керував, а лише знаходився в салоні даного транспортного засобу, що може бути підтверджено поясненнями свідка ОСОБА_2 , який присутній на відеозаписі з нагрудної камери поліцейського.

Так само ОСОБА_1 не було відомо про існування складеного відносно нього протоколу ДПР18 № 128357 від 25 квітня 2021 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки такий протокол в його присутності не складався, для ознайомлення та підпису йому не надавався, права, передбачені ст. 63 Конституції України, йому не роз`яснювались.

В процесуальних документах, складених посадовими особами УПП в м. Києві, наявні суттєві протиріччя стосовно часу їх складення та фактичних обставин, зафіксованих на відео, з нагрудної камери поліцейського. Згідно з протоколом АЗ № 115192 про адміністративне затримання, ОСОБА_1 було доставлено до службового приміщення відділення поліції № 1 Оболонського УП о 11 год. 30 хв., тобто на 10 хвилин раніше, ніж час правопорушення, зазначений в протоколі ДПР18 № 128357, що саме по собі виключає можливість вчинення ОСОБА_1 правопорушення.

Письмові пояснення свідків не містять жодних даних про час складення і посадову особу, яка відібрала пояснення, не зазначені повністю прізвища, імена та по батькові свідків, відсутні їхні адреси, причому пояснення від імені двох різних осіб написані на одному аркуші, відсутні дата підписання та підпис одного із свідків. На думку захисту, недоліки письмових пояснень свідків пов`язані з тим, що працівниками поліції особи свідків не встановлювались, документи, що посвідчують їхні особи, не перевірялися, з чого слідує, що фактично пояснення написано невідомими особами.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 суперечать усним поясненням того ж свідка ОСОБА_3 , наданих в бесіді з поліцейським, безпосередньо перед написанням пояснень.

Звертав увагу, що на відеозаписі вбачається порушення поліцейськими вимог Закону України «Про національну поліцію» під час спілкування з ОСОБА_1 , його затримання, застосування сили та спеціальних засобів - кайданів, упереджене та зневажливе ставлення поліцейських до особи ОСОБА_1 . З відео вбачається, що на момент прибуття поліцейських, а саме 11 год. 51 хв. ОСОБА_1 разом з іншою особою, що представився як ОСОБА_5 , знаходились в салоні автомобіля д.н.з. НОМЕР_2 , автомобіль не рухався, двигун автомобіля не працював. Згадана особа ОСОБА_2 на запитання поліцейського пояснив, що вони сіли в автомобіль, щоб не вживати напої на вулиці, і що ОСОБА_1 транспортним засобом не керував. З незрозумілих причин, порушуючи вимоги ст. 251 КУпАП, поліцейські не встановили особу зазначеного свідка та не відібрали у нього пояснення.

Грубо порушуючи вимоги ст. 18 ч. 3, ст. 42, 43 Закону України «Про національну поліцію», звертаючись до ОСОБА_1 , поліцейський не назвав своє прізвище, посаду та спеціальне звання, не пояснив причину звернення та суть правопорушення. Як вбачається з відео, в порушення вимог ст. 43 згаданого Закону, поліцейський заздалегідь не попередив особу про застосування фізичної сили і спеціальних засобів та не надав достатньо часу для виконання вимоги поліцейського. Застосування сили і спеціальних засобів відбулося безпідставно, раптово і неочікувано для ОСОБА_1 . Точний час моменту затримання на відео 12:05 год., що суперечить протоколу АЗ № 115192, в якому зазначений час затримання 11:30.

На думку захисту, характер дій поліцейських не відповідав ситуації, оскільки ОСОБА_1 проти затримання не заперечував і жодних дій не вчиняв. На повідомлення про затримання відповів згодою, що чітко видно на відео, після чого поліцейські повалили його на землю, одягнувши кайданки, в подальшому незаконно піддали обшуку під виглядом особистого огляду. Під час перебування ОСОБА_1 в кайданках один з поліцейських своєю рукою стискав горло останнього, що має ознаки катування та є неприпустимим.

Як вбачається з тексту оскаржуваної постанови, протиріччя, описані вище, під час судового розгляду в суді першої інстанції не досліджувались і до уваги не брались, оцінка доказів, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, в порушення вимог ст. 252 КУпАП, судом першої інстанції не здійснювалась. На думку захисту, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 130 КУпАП.

На підставі вищевикладеного просив поновити строк на оскарження постанови, постанову Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року скасувати та закрити провадження в справі з підстав п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Вирішуючи заяву ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд враховує наступне.

Відповідно до статті 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

З матеріалів справи встановлено, що строк на оскарження постанови ОСОБА_6 пропустив з поважних причин, оскільки розгляд справи відбувся у відсутності особи, яка притягається до відповідальності ОСОБА_1 , який не був належним чином повідомлений про місце, дату і час розгляду справи, направлені йому судові повістки повернуто до суду за закінченням терміну зберігання, повного тексту постанови судом першої інстанції в день винесення постанови йому вручено не було і копія цієї постанови йому не направлялась, а копію постанови суду першої інстанції захисник ОСОБА_1 отримав лише 01 грудня 2021 року, що підтверджується його розпискою (а. с. 17).

За наведених обставин апеляційний суд визнає поважними причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції та вважає за необхідне поновити цей строк.

Під час апеляційного перегляду захисником Мачулою О.О. було надано пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_2 , опитаних ним відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Так, ОСОБА_7 пояснив, що 24 квітня 2021 року ОСОБА_1 приїхав до нього в гості на власному автомобілі Mazda CX-5 д.н.з. НОМЕР_1 , який припаркований на парковці за адресою м. Київ вул. Кондратюка 5. В цей вечір вони розпивали спиртні напої і ОСОБА_1 залишився ночувати у нього. Наступного дня 25 квітня 2021 року вранці ОСОБА_1 залишив документи від автомобіля і цінні речі і вийшов на вулицю. При цьому пояснив, що керувати автомобілем не збирається і просто хоче прогулятися і можливо похмілитися. В подальшому ОСОБА_7 стало відомо, що ОСОБА_1 був затриманий працівниками поліції.

ОСОБА_2 пояснив, що 25 квітня 2021 року приблизно о 10:30 зустрів ОСОБА_1 біля супермаркету «Сільпо» на вул. Малиновського 5, після чого вони на громадському транспорті приїхали за адресою вул. Кондратюка, 5, де на парковці знаходився автомобіль ОСОБА_1 Mazda CX-5 д.н.з. НОМЕР_1 . За вказаною адресою вони заходились деякий час, сиділи в салоні автомобіля, вживали алкогольні напої. Приблизно о 11:20 між ОСОБА_1 та невідомим йому чоловіком відбувся словесний конфлікт, пов`язаний з претензіями останнього щодо гучної музики і підозрою, що ОСОБА_1 , будучи нетверезим, має намір керувати автомобілем. В ході останнього конфлікту невідомий чоловік вихопив ключі від автомобіля з рук ОСОБА_1 . Приблизно о 11:50 прибули співробітники поліції, які без пояснень підстав свого звернення почали вимагати від нього та ОСОБА_1 пред`явити документи, що посвідчують особу. В подальшому ОСОБА_1 було затримано, одягнені кайданки та застосовано силу.

Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З метою всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи апеляційний суд приймає надані захисником Мачулою О.О. докази і надає їм оцінку.

Також для з`ясування обставин події, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, та встановлення осіб свідків, дані про яких в протоколі про адміністративне правопорушення і письмових поясненнях свідків заповнені нерозбірливим почерком, в суд апеляційної інстанції викликалися працівники патрульної поліції ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , якими складено протокол про адміністративне правопорушення та протокол про адміністративне затримання, однак явка працівників поліції забезпечена до суду не була. Крім того, за клопотанням сторони захисту в судове засідання був викликаний свідок ОСОБА_3 , однак останній також в судове засідання не з`явився та не повідомив причин неявки до суду.

У зв`язку із тим, що у ході розгляду даної справи у суді апеляційної інстанції виникли сумніви в частині обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, усунути які не виявилось можливим внаслідок пасивної поведінки представника органу, який склав протокол про адміністративне правопорушення, суд ці сумніви, у відповідності до положень ст. 62 Конституції України тлумачить на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та захисника Мачули О.О., які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили її доводи та просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КУпАП.

Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Ухвалюючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції визнав доведеним те, що останній вчинив правопорушення, яке проявилось у відмові від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у час, місці та за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. Між тим, такий висновок суддею зроблений на підставі неповно досліджених доказів та внаслідок їх неналежної оцінки і погодитись з цим висновком не можливо.

За змістом ст. 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є важливим процесуальним документом у якому фіксується сутність вчиненого правопорушення і лише який є підставою для подальшого провадження справи у суді. Для протоколу про адміністративне правопорушення передбачена як спеціальна його форма, так і вимоги, які регламентують його зміст, а саме: викладення об`єктивної сторони вчиненого адміністративної правопорушення із зазначенням усіх складових, які утворюють об`єктивну сторону цього правопорушення, в тому числі часу, місця і способу вчиненні адміністративного правопорушення; зазначення обставин, які дають можливість характеризувати суб`єктивну сторону правопорушення, із зазначенням усіх її складових, необхідних для розгляду справи даних, зокрема щодо особи, яка притягається до відповідальності, потерпілих, свідків; фіксуються вчиненні процесуальні дії, у тому числі і ті, які гарантують забезпечення процесуальних прав особи, яка притягається до відповідальності. При розгляді справи службові особи, що здійснюють розгляд, повинні керуватися виключно даними, які містяться у протоколі про адміністративне правопорушення.

Наведене дає підстави стверджувати те, що підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також наявності даних, які вказують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.

Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідальність за ст. 130 КУпАП настає виключно за керування транспортними засобами особами, які перебувають в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно п. 2, 3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), згідно з ознаками такого стану, установленими МОЗ і МВС. Огляд проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Також відповідно до п. 6, 7 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - заклад охорони здоров`я).

Керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Згідно постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», правопорушення за ст. 130 КУпАП вважають закінченим з того моменту, коли останній почав рухатись.

Разом із тим, судом першої інстанції під час розгляду справи не звернуто увагу, що з доказів, наявних в матеріалах справи, вбачається, що транспортний засіб ОСОБА_1 не знаходився під його керуванням, а був припаркований, натомість інспектором поліції ініційовано притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, хоча доказів керування ОСОБА_1 транспортним засобом на місці складання протоколу інспектором поліції у матеріалах справи немає.

Так, відеозаписом з нагрудних камер поліцейських не було зафіксовано, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом. Із відеозапису вбачається лише, що ОСОБА_1 та інша особа, що знаходиться на пасажирському сидінні (як встановлено в подальшому - ОСОБА_9 ) перебувають в салоні припаркованого автомобіля Mazda CX-5 д.н.з. НОМЕР_1 , належного ОСОБА_1 , при цьому транспортний засіб працівниками поліції не зупинявся, оскільки працівники поліції прибули за викликом ОСОБА_3 , письмові пояснення якого, відібрані інспектором поліції, наявні в матеріалах справи, однак який свідком події в протоколі про адміністративне правопорушення ДПР18 № 128357 не зазначений.

Наведених обставин суд першої інстанції не врахував, в зв`язку з чим неправильно застосував ч. 1 ст. 130 КУпАП і безпідставно наклав на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Крім того, ч. 2 ст. 254 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Таке положення також передбачене п. 10 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про вчинення військових адміністративних правопорушень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року №374.

Об`єктивних даних про дотримання цих вимог щодо ОСОБА_1 матеріали справи не містять, натомість на а. с. 2 наявний другий примірник протоколу про адміністративне правопорушення ДПР18 № 128357, що надає підстави для висновку про невручення його особі, що притягається до адміністративної відповідальності.

Також за змістом абз. 1 п. 8 розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про вчинення військових адміністративних правопорушень, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року №374, уповноважена посадова особа, яка складає протокол, зобов`язана роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, її права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України і ст. 268 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 256 КУпАП при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст. 268 КпАП України, про що робиться відмітка в цьому протоколі.

За змістом ч. 2 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення підписується як особою, яка його склала, так і особою, яка притягається до такої відповідальності.

Між тим, вказані вимоги процесуального адміністративного закону також не виконані. На долучених до матеріалів справи відеозаписах також не зафіксовано жодних відомостей про роз`яснення ОСОБА_1 його прав та обов`язків.

Наведені обставини також залишились поза увагою судді місцевого суду.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 266 КУпАП, особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами.

Проте, в протоколі про адміністративне правопорушення відповідний запис про відсторонення від керування автомобілем відсутній, як і відсутні в матеріалах справи протокол про відсторонення від керування автомобілем, або передачу його для керування іншій особі, що також ставить під сумнів обставини, викладені у протоколі щодо ОСОБА_1 .

Судом першої інстанції також не звернуто увагу на хронологічні невідповідності документів, оформлених працівниками патрульної поліції в даній справі. Так, згідно з протоколом про адміністративне затримання АЗ № 115192, ОСОБА_1 було доставлено до службового приміщення відділення поліції № 1 Оболонського УП 25 квітня 2021 року об 11:30, тобто на 10 хвилин раніше, ніж час правопорушення, зазначений в протоколі ДПР18 № 123357, що виключає можливість вчинення ОСОБА_1 правопорушення в даний час.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не містять жодних даних про час складення і посадову особу, яка відібрала пояснення, не зазначені повністю ім`я та по батькові свідка ОСОБА_4 та інші відомості про неї, а щодо свідка ОСОБА_3 - місце його проживання, відсутня дата підписання (а. с. 4).

Судом першої інстанції не надано оцінку суперечностям, наявним в показаннях свідка ОСОБА_3 , його поясненням, наданим поліцейським в усній формі, що відображено на відеозаписі. Так, згідно тексту пояснень ОСОБА_3 , водій автомобіля Mazda CX-5 д.н.з. НОМЕР_1 керував ним, а саме - паркував та був у русі. Разом з тим, як вбачається з відеозапису, особа, що представилась як ОСОБА_3 , пояснила інспекторам, що він був свідком того, як ОСОБА_1 намагався виїхати з парковки, після чого він забрав ключі від автомобіля.

Крім того, апеляційний суд враховує, що відповідно до ст. 42 Закону України «Про національну поліцію» поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати заходи примусу, зокрема фізичний вплив (сила); застосування спеціальних засобів. Фізичним впливом є застосування будь-якої фізичної сили, а також спеціальних прийомів боротьби з метою припинення протиправних дій правопорушників. Для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби як засоби обмеження рухомості (кайданки, сітки для зв`язування тощо).

Відповідно до ст. 43 Закону України «Про національну поліцію» поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим.

Разом із тим, з відеозапису з нагрудної камери поліцейського вбачається, що поліцейськими було застосовано до ОСОБА_1 фізичну силу та спеціальні засоби обмеження рухомості (кайданки) без попередження про їх застосування, при цьому ОСОБА_1 не посягав на життя і здоров`я поліцейських та інших осіб.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: ... юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Дослідивши всі докази у провадженні, в їх сукупності, слід визнати, що вони є суперечливими, а тому не можуть бути розцінені як такі, що беззаперечно вказують на доведеність винуватості ОСОБА_1 у порушенні ним п. 2.5 Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, з урахуванням положень, викладених у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії», відповідно до якого збір судом доказів на підтвердження винуватості особи за відсутністю сторони обвинувачення у справах про адміністративне правопорушення, свідчить про порушення права особи на неупереджений судовий розгляд, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявною сукупністю доказів у справі не доведена наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга підлягає до задоволення, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити захиснику Мачулі Олександру Олександровичу строк на апеляційне оскарження постанови Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року.

Апеляційну скаргу захисника Мачули Олександра Олександровича задовольнити.

Постанову судді Оболонського районного суду м. Києва від 04 серпня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кашперська Т.Ц.