справа № 492/27/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

18 січня 2022 року м. Арциз

Суддя Арцизького районного суду Одеської області Гусєва Н.Д.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Відділення поліції № 1 Болградського РВП ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Татарбунари Одеської області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох дітей, фізичної особи-підприємця, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 904967 від 05 січня 2022 року, ОСОБА_1 05 січня 2022 року об 11 год. 21 хв., перебуваючи в магазині «Абсолют», розташованого по вул.Калмикова м.Арциз Болградського району Одеської області, здійснив продаж ОСОБА_2 однієї пляшки алкогольного пива марки «Янтар» за 20,00 грн., без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом), чим порушив порядок провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засідання свою провину у вчиненні зазначеного правопорушення не визнав, пояснивши, що продаж алкогольного пива не здійснював.

Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суддя прийшов до висновку, що в судовому засіданні винність ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення не знайшла свого підтвердження і він не підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а справа на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України. Закони України про адміністративні правопорушення до включення їх у встановленому порядку до цього Кодексу застосовуються безпосередньо.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення окрім іншого, повинен вирішити чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При розгляді справи про притягнення конкретної особи до адміністративної відповідальності, саме протокол про адміністративне правопорушення, як процесуальний документ є предметом дослідження та оцінки суддею в судовому засіданні при розгляді справи по суті (ст. 279 КУпАП).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована, зокрема, на реалізацію продукції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземниих суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Диспозиція правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає адміністративну відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у здійсненні господарської діяльності, у тому числі спрямованій на реалізацію продукції, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Оскільки така норма закону як ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 , є бланкетною, то при провадженні у справі необхідно з`ясовувати, серед іншого, яку норму спеціального закону порушила особа, в чому полягає суть цих порушень із відповідним закріпленням вказаних норм як в протоколі про адміністративне правопорушення, так і в постанові суду.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 904967 від 05 січня 2022 року, вбачається, що ОСОБА_1 05 січня 2022 року об 11 год. 21 хв., перебуваючи в магазині «Абсолют», розташованого по вул.Калмикова, буд. № 1А, у м.Арциз Болградського району Одеської області, здійснив продаж однієї пляшки алкогольного пива марки «Янтар» за 20,00 грн., ОСОБА_2 , однак у протоколі, а саме при викладенні суті правопорушення не зазначено: належності (користування, власність тощо) магазина «Абсолют» ОСОБА_1 , фізичній особі-підприємцю; без якої саме відповідної ліцензії проводилась господарська діяльність; умислу (прямий або непрямий): наявності мети (отримання прибутку).

Крім того, до протоколу не додано належних та допустимих доказів: здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 , фізичною особою-підприємцем, у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 »; підтвердження відсутності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме пивом (довідка з ДПІ про відсутність ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями (пивом) тощо); отримання прибутку від здійснення підприємницької діяльності без відповідної ліцензії;

Також, у протоколі зазначено про отримання грошей від продажу алкогольного пива, тобто виручки, проте у протоколі вилучення речей і документів, взагалі відсутні відомості про виручку (грошові кошти), відносно якої, відповідно до санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд у випадку визнання порушника винним зобов`язаний вирішити питання про конфіскацію виручки від продажу.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення викладене суть правопорушення, яка не відповідає кваліфікуючим ознакам правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та до протоколу не долучені документи, що підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, які повинні мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Зазначене виключає об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та унеможливлює його склад.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущенні. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Звертаю увагу, що у справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, але національні суди, розглянувши справу відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ також встановив порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення уточнив в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення.

Отже, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, суть правопорушення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положення ч. 1, ч. 2 ст. 7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини порушника слід тлумачити на його користь, прихожу до висновку, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 відомості про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджуються доказами, отже і протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом вини ОСОБА_1 у розумінні ст. 251 КУпАП.

Виходячи з вищенаведених фактів, враховуючи матеріали справи, суддя приходить до однозначного висновку що в діях ОСОБА_1 не вбачаються ознаки об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із чим ОСОБА_1 не підлягає адміністративній відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вимоги п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з ч. 1 ст. 265 КУпАП вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві.

Як вбачається з наявного в матеріалах справи про адміністративне правопорушення протоколу вилучення речей і документів (тимчасового обмеження фактичного володіння річчю) від 05 січня 2022 року, вилучено 95 пачок сигарет, (сигарет марки «Kent» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (feel)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (голубий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (сірий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Davidoff» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Marlboro (червоні)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Marlboro (голд)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (сині)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (лофт)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (капсули)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «jade la bleue» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LD» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Rothmans» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston (сині)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston (сірий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston» в кількості 5 пачок, та пиво марки «Янтар», об`ємом 0,5 л, 20 пляшок; пиво марки «Львівське світле» об`ємом 2,4 л, 6 пляшок; пиво марки «Львівське 1715» об`ємом 2,3 л, 6 пляшок.

Враховуючи, що провадження в справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддя прийшов до висновку про повернення вилучених на підставі вищевказаного протоколу у ОСОБА_1 сигарет та пива, володільцеві.

Керуючись ст. ст. 1, 2, 7, 164, 221, 245, 247, 251-252, 256, 265, 278-279, 280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

постановив:

Провадження по адміністративній справі № 492/27/22 відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП України закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Сигарети в кількості 95 пачок, а саме (сигарет марки «Kent» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (feel)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (голубий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Kent (сірий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Davidoff» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Marlboro (червоні)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Marlboro (голд)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (сині)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (лофт)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LM (капсули)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «jade la bleue» в кількості 5 пачок; сигарет марки «LD» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Rothmans» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston (сині)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston (сірий)» в кількості 5 пачок; сигарет марки «Winston» в кількості 5 пачок, та пиво марки «Янтар», об`ємом 0,5 л, 20 пляшок; пиво марки «Львівське світле» об`ємом 2,4 л, 6 пляшок; пиво марки «Львівське 1715» об`ємом 2,3 л, 6 пляшок - повернути володільцеві.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Арцизький районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя

Арцизького районного суду Гусєва Н.Д.