Номер провадження: 33/813/162/22
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л.В.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді : Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

Особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

Захисника Счастливцевої Л.В.

Свідока ОСОБА_2

розглянув матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у справі про адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

11.09.2021 року о 05.50. год. у відношенні ОСОБА_1 , інспектор роти ТОР УПП в Одеській області ДПП ст. лейтенантом поліції Шмалько О.А. склав протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №046453 за ч.1 ст. 130 КУпАП.

В даному протоколі зазначено, що 11.09.2021 року о 05.14 год. ОСОБА_1 керував автомобілем «Opel Vivaro», д/н НОМЕР_1 , по вулиці Малій Арнаутській, біля будинку №8, у м. Одесі, у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного спянвння, зі згоди водія, проводився у встановленому законодавством порядку з застосуванням спеціального технічного приладу АЛКОТЕСТ ДРАГЕР 7510, результат 1.35 % промілле, тест № 357. Від керування ТЗ відсторонений.

Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.2.9«А» Правил дорожнього руху України, затверджених постановою КМУ від 10.10.2001 р. № 1306.

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року у задоволенні клопотань правопорушника ОСОБА_1 про направлення матеріалів адміністративної справи за місцем його проживання до Савранського районного суду Одеської області, та про повернення протоколу про адміністративне правопорушення разом із усіма доданими матеріалами справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП начальнику управління патрульної поліції у м. Одесі для належного оформлення - відмовлено.

У задоволенні клопотання захисника правопорушника ОСОБА_1 - адвокату Ситніку В.О. про направлення матеріалів адміністративної справи за місцем проживання правопорушника ОСОБА_1 до Савранського районного суду Одеської області відмовлено.

У задоволенні клопотання правопорушника ОСОБА_1 про допит свідків ОСОБА_3 , та ОСОБА_2 - відмовлено.

Визнано ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.І ст.130 КУпАП, і накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. на користь держави України, та позбавлено його права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто судовий збір в сумі 454,00 грн.

20.12.2021 року до суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 , в якій він просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року та провадження у справі зарити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст 130 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржена постанова є незаконною, необґрунтованою, винесеною судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права та висновки суду не відповідають обставинам справи. У зв`язку з цим вважає, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю з підстав відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Посилається на те, що з відеозапису на диску 2, вбачається, що на ньому не зафіксовано перебування в русі автомобіля Опель Віваро, д.н. НОМЕР_1 . З-за керма на відеозаписі виходить свідок ОСОБА_3 та поза камерою проводить бесіду з одним з поліцейських. Інша зафіксована на даному відеозаписі особа - свідок ОСОБА_2 .

Зазначає, що на відеозаписі він взагалі не присутній, за кермом перебував за декілька годин до цього. На вул. Бєлінського у нього стався конфлікт з групою не відомих осіб, внаслідок чого йому завдано тілесних ушкоджень (зафіксовано на відео), а на місце був викликаний наряд патрульної поліції.

Посилається на те, що в складеному у відношенні нього протоколі, свідки не зазначені.

Зазначає, що стан його алкогольного сп`яніння «констатовано» з другої спроби. В ході первісного огляду прилад алкогольного сп`яніння не виявив.

Поліцейським оформлено направлення на огляд водія, відповідно до якого заявник підлягав огляду в медичному закладі КНП «ООМЦПЗ» OOP, а інспектор відмовився доставляти його до медичного закладу.

Вважає, що відеозапис не є безперервним.

Посилається на те, що огляд на стан сп`яніння та направлення до медичного закладу оформлено інспектором патрульної поліції (1-го взводу 3-ої роти батальйону 1 полку УПП в Одеській області), а протокол складено інспектором роти ТОР УПП в Одеській області. Тобто, посадові особи поліції, які здійснювали оформлення матеріалів не є членами одного екіпажу.

Окрім того посилається на те, що протокол складено з порушенням ст. 256 КУпАП.

Зазначає, що посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що положеннями ст. 284 КУпАП не передбачено прийняття постанови про повернення протоколу про адміністративне правопорушення не може визнаватись належним обґрунтуванням судового рішення, особливо якщо зважити на дані ЄДРСР.

Також посилається на те, що не є належним обґрунтуванням зазначення в постанові підстав відмови у допиті свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 з тих підстав, що вони не вказані в протоколі в якості свідків.

Будучи направленим на огляд до медичного закладу, насправді він, як того вимагає

Інструкція, доставленим не був, свідки в протоколі не зазначені, однак вони насправді були.На відміну від даних вказаних в протоколі обставин відстороненим від керування не був.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Заслухавши суддю, пояснення ОСОБА_1 , його захисника адвоката Счастливцеву Л.В., свідка ОСОБА_2 , розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП України, за якою це правопорушення кваліфікується як керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Частиною 1 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративне правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно частини 1 статті 254 КУпАП та пункту 1 Інструкції лише про вчинення адміністративного правопорушення уповноважені на те посадові особи органів поліції складають протокол про адміністративне правопорушення.

В ході апеляційного розгляду справи встановлено, що 11.09.2021 року о 05.50. год., на вулиці Малій Арнаутській, біля будинку №8, у м. Одесі. у відношенні ОСОБА_1 , складено адміністративний протокол серії ААБ №046453 за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку, проводився із застосуванням спеціального технічного приладу газоаналізатора Drager Alcotest 7510 - прилад ARLM - 0409. Результат позитивний 1,35 %.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд дослідив матеріали справи, а саме:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №046453 від 11.09.2021 року,

- висновок тесту приладу "Drager"Alcotest, згідно до якого ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння - 1,35%,

- акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, згідно до якого ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп`яніння - 1,35%,

- відеозаписи, долучені до матеріалів адміністративної справи № 1804,

- пояснення свідка ОСОБА_2 .

В суді апеляційної інстанції оглянуто відеозапис з нагрудних камер (бодікамер) №1804, з якого вбачається, що автомобіль «Opel Vivaro», д/н НОМЕР_1 , належний ОСОБА_1 , під час, коли працівники поліції підійшли до нього, знаходився на узбіччі проїзної частини, в нерухомому стані. Сам ОСОБА_1 знаходився на тротуарі по вулиці Малій Арнаутській, біля будинку №8, у м. Одесі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснив, що 11.09.2021 року близько 05.00 год. знаходжився разом з ОСОБА_1 , про що свідчить оглянутий в судовому засіданні відеозапис. В цей день зустрів ОСОБА_1 біля магазину. Його автомобіль був припаркований біля узбіччя, ключі від його транспортного засобу знаходились в барсетці. Вони випили невелику кільткість алкоголю. До нього підійшла невідома жінка, яка попросила її підвезти. У звязку з його відмовою, вона вчинила лайку, та викликала співробітників поліції, які при проведенні огляду на стан алкогольного спяння за допомогою приладу Драгер, використали незапечатану трубку.

Суд приймає до уваги пояснення свідка , оскільки, як вбачається з матеріалів справи, він був присутній на місці події.

Відповідно до п. 2.9.а Правил дорожнього руху водіям забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Таким чином, керування транспортним засобом - це умисне виконання особою функцій водія шляхом вчинення технічних дій для приведення транспортного засобу в рух та зворушення з місця, а під час руху для зміни напрямку руху та/чи швидкості транспортного засобу.

За змістом закону, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, може бути лише особа, яка керує транспортним засобом.

Як вбачається з роз`яснення Пленуму Верховного Суду України у п. 27 постанови «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23.12.2005 року, керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора водія під час навчання учнів водіїв, і незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм І ходом чи за допомогою буксирування.

Касаційний адміністративний суду в складі Верховного Суду в рішенні № 404/4467/16-а від 20.02.2019 року зазначив, що «само по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування. Проте, зазначення «водія» унеможливлює право застосування вказаного визначення в розумінні ст. 130 КУпАП, оскільки суттєво зменшує коло осіб, які можуть бути притягнуті до відповідальності за керування у нетверезому стані.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Відповідно до вимог ст. ст. 31, 40 Закону України «Про національну поліцію», поліція може застосовувати превентивні заходи, зокрема застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

Положення ст. 266 КУпАП, в редакції чинній на час вчинення правопорушення, передбачають, що огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення матеріали адміністративного провадження за ч. 1 ст. 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 містять відеозапис боді- камери працівника поліції № 1804.

Під час дослідження вказаного відеозапису події, що мала місце 11.09.2022 року за участі ОСОБА_1 , апеляційним судом встановлено, що матеріали справи не містять доказів належної відеофіксації технічними засобами факту керування ОСОБА_1 автомобілем, що є обов`язковою умовою для висування поліцейським вимоги особі пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння. Суду надано відео, на якому не зафіксовано момент зупинки транспортного засобу, а посилання ОСОБА_1 , що спиртні напої ним розпито з ОСОБА_2 після того, як він поставив автомобіль на парковку не спростовано.

Таким чином, вказаним відеозаписом, який є об`єктивним доказом у справі, не підтверджено факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Отже, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів керування останнім транспортним засобом.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положення статті 62 Конституції України встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Згідно роз`яснень, які містяться в абзаці другому п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року за №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» (Заява № 39598/03) Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Апеляційний суд приходить до висновку, що матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9а Правил дорожнього руху України, оскільки відповідно до змісту ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому постанову районного суду необхідно скасувати, а провадження на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 знаходився недалеко від транспортного засобу, який не був в стані руху (перебував в нерухомому стані). Знаходження його в нетверезому стані не є доказом вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП, оскільки саме перебування його в стані алкогольного сп`яніння не доводить факт керування транспортним засобом.

Зазначені обставини свідчать про неправильне застосування районним судом норм матеріального права та істотне порушення норм процесуального права та є підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, а провадження підлягає закриттю з підстав передбачених п.1 ч. 1 ст. 247 України у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 293, 294 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 07.12.2021 року скасувати.

Справу про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк