ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/12/22 Справа № 216/5757/21 Суддя у 1-й інстанції - Кузнецов Р.О. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2022 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю адвоката Лотанюк С.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2021 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головним інженером КПТМ «Криворіжтепломережа», який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25500,00 грн (двадцять п`ять тисяч п`ятсот гривень).

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454,00 грн (чотириста п`ятдесят чотири гривні 00 копійок).

Районний суд в оскаржуваній постанові зазначив, що 15 квітня 2021 року, за адресою: м. Кривий Ріг, пров. Дежньова, 9, ОСОБА_1 порушив законодавство про публічні закупівлі, а саме: на підставі наказу від 07.09.2020 №529, ОСОБА_1 був призначений членом тендерного комітету, згідно з пунктом 2.8 положення про тендерний комітет, зобов`язаний забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі. Будучи службовою (посадовою), уповноваженою особою Замовника, прийняв рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №4/26/21 з відображенням результатів поіменного голосування, відповідно до якого учасника тендеру - Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ТРАК» (далі - ТОВ «УКР ТРАК») визнано переможцем процедури закупівлі, в той час як тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідала вимогам до учасника, які встановлені Замовником згідно з абзацом 1 частини 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», та підлягала відхиленню. Так, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКР ТРАК» подані документи, які не містять підпису директора ТОВ «УКР ТРАК» ОСОБА_2 та відбитка печатки ТОВ «УКР ТРАК», наявність яких передбачено умовами пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків №1, №2, №4 до тендерної документації.

Крім того, суд послався, що на документи, які були надані в електронному вигляді та тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» накладений удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису, чим порушено умови пункту 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків №1, №2, №4 до тендерної документації. При цьому, тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» не відхилено, що є порушенням абзаців 1 та 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, і передбачає відповідальність згідно з ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення. (Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2021-03-11-012579-b від 02.08.2021)

За вказаним фактом уповноваженою посадовою особою відділу закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області складено протокол про адміністративне правопорушення №14/40/2021пр від 30.08.2021.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить вказану постанову суду скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в його діях складу та події правопорушення. Також ОСОБА_1 просить поновити строк апеляційного оскарження, вказуючи на те, що постанову суду було винесено без його участі, текст постанови отримав він 02 грудня 2021 року.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, розгляд справи проводився поверхнево зі спрощеним підходом та неповно дослідив матеріали справи.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги зазначає, що з огляду на п.14 ч.1 ст.1 та ч.1 ст.8 Закону України Про публічні закупівлі процедури закупівель, по яких вже оприлюднено звіт про виконання договору, не можуть моніторити аудитори. Вказує, що згідно з існуючим законодавством з 01 січня 2022 року приватні суб`єкти господарювання зобов`язані будуть використовувати КЕП виключно на захищених носіях особистих ключів.

Позиція учасників апеляційного перегляду.

ОСОБА_1 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про дату, час та місце слухання справи був повідомлений належним чином.

Захисник адвокат Лотанюк С.В. вважала за можливим розглянути апеляційну скаргу за відсутності ОСОБА_1 ..

Апеляційний суд вважає можливим розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , що відповідає і узгоджується з вимогами частини шостої статті 294 КУпАП.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши думку адвоката, перевіривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Вирішуючи питання про поновлення строку апеляційного оскарження постанови суду першої інстанції, враховуючи те, що постанова була винесена без участі ОСОБА_1 .. Копію постанови він отримав 02 грудня 2021 року, що підтверджується заявою наявною в матеріалах справи. Апеляційна скарга була подана 08 грудня 2021 року. Тому причини пропуску строку є поважними, і вважаю за необхідне поновити строк на оскарження постанови та розглянути подану апеляційну скаргу по суті.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а викладені в постанові висновки суду щодо винуватості останнього не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 7, 9 КУпАП допустив спрощений підхід при розгляді адміністративного провадження за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, всебічно не з`ясувавши всіх обставин події провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на наступному.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як вбачається з матеріалів справи в протоколі про адміністративне правопорушення №14/40/2021пр від 30 серпня 2021 року не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме не вказано коли виявлено правопорушення та те, що порушення не усунено у визначений абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк, що має істотне значення для розгляду справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Під час апеляційного перегляду адвокат Лотанюк С.В. пояснила, що 02 серпня 2021 року було оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-012579-b, відповідно до якого встановлено порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 та абз. 1,3 п. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», які полягають в тому, що необхідно було відхилити тендерну пропозицію у зв`язку з тим, що учасником накладено удосконалений цифровий підпис замість кваліфікованого електронного підпису. За наслідком виявлених порушень зобов`язано КПТМ «Криворіжтепломережа» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань. Вказані вимоги підприємством були виконані, що підтверджується листом від 09 серпня 2021 року №2155/01.

Вказані пояснення адвоката Лотанюк С.В. матеріалами справи не спростовуються.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

За змістом ст. 278 КУпАП при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що проводить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження у справі, для належного дооформлення.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, не встановлено й під час судового розгляду.

Проте суд першої інстанції не звернув уваги на вказане порушення закону і всупереч вимогам ст. 278 КУпАП розглянув справу по суті, не усунувши недоліки протоколу та не надавши цьому оцінки, визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КупАП, та наклав на нього адміністративне стягнення.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Крім того, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення, документи, які були надані в електронному вигляді, та тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» накладений удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису, чим порушено умови п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків №1, №2, №4 до тендерної документації.

Є слушними доводи апелянта, що у листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України за вих. №1/06-3-1587 від 16 лютого 2021 року наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів".

При цьому, умовами тендерної документації не вимагалось, що КЕП в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії. Тому доводи щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції вважає, що встановлені фактичні дані в своїй сукупності свідчать про обґрунтованість доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 та про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Апеляційний суд, керуючись ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 тлумачить на користь останнього.

Таким чином, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні данні, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, формулювання у протоколі про адміністративне правопорушення та в постанові судді суті вчинених ним дій ставить під сумнів висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП України, постанова судді підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, тобто за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_1 - задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2021 року.

Апеляційну скаргу особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 25 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду В.Д. Коваленко