Провадження № 3/234/47/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Краматорськ

Суддя Краматорського міського суду Донецької області Заборський В.О., за участю ОСОБА_1 , захисника адвоката Хижняка М.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, директора КП електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №040531-27/152/2021пр від 13.10.2021 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі УСоД) Арутюнян О.С., при здійсненні УСоД моніторингу закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відкритих торгів із закупівлі робіт «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ» (ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи), очікуваною вартістю 16690000,00 грн. з ПДВ, інформація по якій оприлюднена в інформаційній системі закупівель за номером ID: UA-2021-07-22-007820-b, проведеної Комунальним підприємством електромереж зовнішнього освітлення «Міськсвітло» (далі КП «Міськсвітло»), підпорядкованого Краматорській міській раді та розташованого за адресою: Донецька область, м. Краматорськ, вул. Залізнична, 3, (Висновок про результати моніторингу закупівлі від 22.09.2021р. №146) виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, а саме: головою тендерного комітету КП «Міськсвітло» ОСОБА_1 , якого відповідно до Положення про тендерний комітет КП «Міськсвітло», затвердженого наказом Директора від 13.06.2016р. №18 зі змінами (Наказ Директора від 02.03.2021р. №14/1), наданого Замовником листом вiд 05.10.2021р. №270, визначено відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівель на всіх етапах проведення та який несе відповідальність згідно із законами України за порушення вимог, установлених законом та нормативно-правовими актами, в приміщенні установи по закупівлі за номером ID: UA-2021-07-22-007820-b 27.08.2021 року не вiдхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівель ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», яка підлягала відхиленню відповідно пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон), а саме з підстави не надання забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося пунктом 6 Розділу 6 тендерної документації Замовника, та укладено з ним договір підряду від 27.08.2021 року №03 на суму 16680000,00 грн. з ПДВ. Порушення виявлено станом на 22.09.2021 року. Тобто, ОСОБА_1 порушено пункт 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачено відповідальність ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав та пояснив, що 11.08.2021 року на засіданні тендерного комітету КП «Міськсвітло» переможцем процедури відкритих торгів по предмету закупівлі робіт «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ» визначено ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», тендерна пропозиція якого відповідала технічним вимогам по предмету закупівлі, кваліфікаційним критеріям, у зв`язку з чим були відсутні підстави для відмови в процедурі закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем. Переможцем торгів ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» не було порушено вимог Закону та пункту 6 розділу 6 тендерної документації, про що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки 25.08.2021 року ним надано гарантійний лист, який є підтвердженням про готовність укладання договору забезпечення виконання договору та в якому переможець закупівлі забезпечує виконання зобов`язань для укладання Договору підряду та гарантує перерахувати на поточний рахунок КП «Міськсвітло» грошові кошти в сумі 166800,00 грн. без ПДВ, що становить 1% договірної ціни (вартості договору) до 15.09.2021 року, що відповідно до чинного законодавства є забезпечення виконання зобов`язань. 27.08.2021 року з переможцем торгів ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» було укладено Договір забезпечення виконання договору, в якому зазначено, що Учасник зобов`язується особисто перерахувати грошові кошти в повному обсязі на рахунок замовника до 15.09.2021 року. Таким чином, підписавши 27.08.2021 року Договір забезпечення виконання договору та надіславши гарантійний лист від 25.08.2021 року ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» належним чином надав забезпечення виконання зобов`язань перед змовником в розумінні поняття «надати гарантію». В цей же день, 27.08.2021 року, після внесення переможцем забезпечення шляхом надання гарантійних зобов`язань та укладання Договору забезпечення між КП «Міськсвітло» та ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» укладено Договір підряду №03 на виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті будівництва: Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорську. Також, попередня оплата згідно Договору підряду №03 від 27.08.2021 року була проведена після перерахування коштів за Договором забезпечення виконання договору. Отже, ним, як головою тендерного комітету КП «Міськсвітло» виконані всі вимоги чинного законодавства, а тому в його діях відсутня подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Заслухавши ОСОБА_1 , захисника Хижняка М.В., дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 р., заява №7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01.11.1950р., рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010р. № 23рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

Згідно із статтею 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

При цьому, державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Так, згідно Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.09.2021 року №146, проведеного у період з 02.09.2021 року по 22.09.2021 року, щодо закупівлі КП «Міськсвітло» робіт «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ» за кодом ДК 021:2015:45310000-3 Електромонтажні роботи, очікуваною вартістю 16690000,00 грн. з ПДВ, виявлені наступні порушення законодавства

- За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, установлено порушення пункту 9 ч. 2 ст. 21 Закону;

- за результатами аналізу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону установлено порушення ч. 3 ст. 17, пунктів 2 та 14 ч.2 ст. 22, абзацу 3 ч. 1 ст. 25 Закону;

- за результатами аналізу розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону;

- за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

Згідно відповіді на запит Замовник в особі КП «Міськсвітло» надав на підтвердження виконання переможцем процедури умов п. 6 розділу 6 тендерної документації до закупівлі «Електромонтажні роботи» за кодом ДК 021:2015:45310000-3 («Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ») копію платіжного доручення № 6738 від 10.09.2021 року про перерахування ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» Замовнику КП «Міськсвітло» забезпечення виконання договору підряду по предмету закупівлі «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ») за договором № 04 від 27.08.2021 року суми без ПДВ у розмірі 166800,00 грн..

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Правопорушення, яке ставиться у провину ОСОБА_1 , полягає у тому, що 27.08.2021 року ним не відхилено тендерну пропозицію переможця процедури закупівель ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ», яка підлягала відхиленню відповідно пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме з підстави не надання забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося п. 6 розділу 6 тендерної документації Замовника, та укладено з ним договір підряду від 27.08.2021 року №03 на суму 16680000,00 грн..

Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як встановлено судом і підтверджується матеріалами справи, 25.08.2021 року ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» надав КП «Міськсвітло» гарантійний лист, в якому зазначено, що гарантує підписати Договір забезпечення не пізніше дати укладання Договору підряду, як переможця за результатами проведення процедури закупівлі відкритих торгів по предмету закупівлі «Електромонтажні роботи» за кодом ДК 021:2015:45310000-3 «Капітальний ремонт мереж зовнішнього освітлення вул. Олекси Тихого в місті Краматорськ», і у зв`язку із тимчасовою відсутністю коштів на поточних рахунках підприємства просили внести зміни до п. 2.2. та 2.3 проекту Договору забезпечення шляхом заміни слів «не пізніше дати укладення Договору підряду» замінити «до 15.09.2021 року», а також зазначено, що цей лист є безумовною гарантією щодо виконання ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» Договору підряду.

27.08.2021 року був укладений Договір забезпечення виконання договору № 04, відповідно до якого забезпеченням виконання Договору підряду є грошові кошти у сумі 166800,00 грн., що становить 1 % Договірної ціни (вартості договору), які Учасник зобов`язується особисто перерахувати на рахунок Замовника до 15.09.2021 року.

10.09.2021 року згідно платіжного доручення №6738 ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» перерахувало КП «Міськсвітло» суму забезпечення виконання договору підряду у розмірі 166800,00 грн..

На підставі вищенаведеного суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 , як головою тендерного комітету КП «Міськсвітло», не було порушено пункт 3 ч. 1 ст. 31 Закону, оскільки переможцем процедури закупівлі ТОВ «АВЕСКРАМСТРОЙ» надано забезпечення виконання договору про закупівлю, яке вимагалося пунктом 6 Розділу 6 тендерної документації Замовника відповідно до вимог діючого цивільного законодавства, а тому склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відсутній.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, керуючись статями 247, 251, 252, 255, 280, 284, 285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити, за відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Краматорського міського суду В. О. Заборський