Справа № 404/7237/21
Номер провадження 3/404/3037/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2022 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Антипова Ірина Леонідівна, розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , працюючого головою тендерного комітету генеральним директором Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №2 ім.Святої Анни» міської ради м.Кропивницького», проживаючого по АДРЕСА_1 ,

у зв`язку із вчиненням адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ :

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді голови тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №2 ім.Святої Анни» міської ради м.Кропивницького» не відхилено тендерні пропозиції ТОВ «Астро Медікал» та ТОВ «Індекс» як такі, що не відповідають вимогам законодавства встановленим абз 1 ч.3 ст.22 Закону, зокрема на тендерні пропозиції ТОВ Астро Медікал» та ТОВ «ІНДЕКС» накладено незахищений електронний підпис, а не КЕП, чим не дотримано вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу ІІІ ТД, норми пункту 1 частини першої статті 31 Закону України №922-VIII, а саме замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першої частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164-14 КУпАП.

У судові засідання ОСОБА_1 не з`явився, повідомлявся своєчасно належним чином про час та місце розгляду справи, надіслав до суду клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з закінченням строків притягнення до відповідальності, а тому відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП справа розглядається за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення направлено протокол про адміністративне правопорушення серії №26-116/2021 рік від 21.09.2021 року (а.с.1-2), висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с.3-5), повідомлення (а.с.6-9), розпорядженням Кропивницького міського голови (а.с.11), копія наказу про призначення ОСОБА_1 (а.с.12), копія наказу про затвердження складу тендерного комітету та положення про тендерний комітет від 17.04.2020 року (а.с.13), копія положення «Про тендерний комітет» (а.с.14-18), копія виписки (а.с.19-20), які у своїй сукупності підтверджують обставини, встановлені судом.

Дослідивши протокол у справі про адміністративне правопорушення та докази, надані до суду, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами.

Виходячи із положень ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зазначаються: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення. Протокол підписується особою, яка його склала і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені ст.268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудит службою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 року №168, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21.12.2016 року за №1674/29804, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення, протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. Матеріали справи не містять копії запрошення органу державного фінансового контролю особі, яка притягається до адміністративної відповідальності для складання та підписання протоколу та належних доказів про надсилання такого запрошення з відміткою про його отримання.

Визначені норми, посадовою особою Державною аудиторською службою України - головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 виконані не були.

Протокол про адміністративне правопорушення № 26-116/2021пр від 21.09.2021 року особі, яка притягується до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, не вручено, права передбачені ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП не роз`яснено. Дані про відмову від отримання ОСОБА_1 копії протоколу про адміністративне правопорушення, а також будь-які пояснення особи, щодо вчиненого правопорушення, матеріали справи не містять. Також, матеріали справи не містять будь-яких доказів про належне повідомлення ОСОБА_1 про дату та час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП. У протоколі час вчинення правопорушення не зазначено.

Відповідно до вимог пункту «а» ч.3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод особа, яка обвинувачується у вчиненні правопорушення має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Склад правопорушення містить в собі: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення знаходить свій прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені адміністративним правом. У багатьох випадках вона залежить від місця, часу, обставин і способу скоєння адміністративного правопорушення, а також від причинного зв`язку між діянням і шкідливими наслідками цього діяння, вчинення протиправного діяння в минулому, його системності.

Європейський суд з прав людини зазначає, що надання повної детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, а також про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 20.04.2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії»).

У рішенні від 25.07.2000 року у справі «Маттоціа проти Італії» Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.2 Закону України «Про державні закупівлі» до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад.

За змістом п.1 ч.1ст.31 Закону України «Про державні закупівлі» не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відповідно до пункту 4 розділу Х Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що до 1 січня 2022 року замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання.

Так, наказом Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №2 ім. Святої Анни» Міської ради міста Кропивницького» від 17.04.2020 р. №52-Л «Про затвердження складу тендерного комітету та положення про тендерний комітет» створено тендерний комітет. Головою тендерного комітету призначено ОСОБА_1 .

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

За змістом ч.1 ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ст.14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Враховуючи, що персональна відповідальність голови тендерного комітету за виконання покладених на комітет функцій не може ототожнюватися із відповідальністю цієї особи за прийняті комітетом колегіальні рішення, не може така відповідальність наставати і за результатами поіменного голосування, оскільки рішення приймається більшістю голосів і відповідальність на члена комітету не може покладатися в залежності від його позитивного чи негативного голосування за питання, то відсутні підстави для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 через відсутність об`єктивної сторони немає причинного зв`язку між його діями та прийнятим колегіально рішенням тендерного комітету, тому провадження підлягає закриттю.

З урахуванням рішення ЄСПЛ у справах "Malofeyeva v. Russia" та "Karelin v. Russia" суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За таких обставин направлені до суду матеріали та їх аргументація є сумнівними, однак наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа Коробов проти України № 39598/03 від 21.07.2011 року (стаття 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини), тож, суд, враховуючи вищезазначене, позбавлений можливості самостійно надати оцінку відомостям в частині доведеності чи недоведеності обставин, відображених у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України всі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних обов`язкових ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, які також не доведено достатніми доказами, а тому вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 164-14 ч.14, 247 п.1, 283, 284 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного

суду м. Кіровограда І.Л. Антипова