Справа № 339/432/21 225
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 лютого 2022 року м. Болехів
Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від відділення поліції №1 (м.Долина) Калуського районного відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , приватного підприємця,
за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
З протоколу про адміністративне правопорушення від 08 грудня 2021 року ВАБ 838982 вбачається, що ОСОБА_1 , 08 грудня 2021 року близько 11 год. 30 хв по вул. Кобринської, 3 с.Міжріччя Болехівської міської ради Івано-Франківської області здійснювала торгівлю пивом «Зіберт свіжий розлив» та «Оболонь світле» без ліцензії на продаж алкогольних напоїв, чим вчинила порушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.
ОСОБА_1 в судові засідання 26 січня 2022 року та 08 лютого 2022 року не з"явилася, будучи повідомленою, про час та місце розгляду справи.
Згідно положень ст.268, 277-2 КУпАП, про причини неявки не повідомив.
Виходячи з вище зазначених правових норм, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правам та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, вважає за можливе провести розгляд справи у її відсутність.
А, відтак, відповідно до ст. 268 КУпАП, суд розглянув справу за її відсутності.
Вивчивши матеріали справи та дослідивши докази, суд дійшов до наступного висновку.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).
Тобто, адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.
За змістом ст. 251,252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до виписаних у ст. 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, у якому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
На підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП надано наступні докази:
- протокол про адміністративне правопорушення від 08 грудня 2021 року ВАБ 838982, від підпису та пояснень в якому ОСОБА_1 відмовилась (а.с.1) та який на виконання вимог ст. 254 КупАП направлений їй поштою (а.с.1-2);
- рапорт працівника поліції Т.Юсип від 08 грудня 2021 року (а.с.2);
- копія свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи підприємця ОСОБА_1 (а.с.4);
- фотофіксацію, на якій зафіксовано розміщення пляшок та продуктів харчування на підлозі та лавках (а.с.4);
- відеофіксація на якій зафіксовано приміщення магазину та особу, якій працівник поліції зачитує зміст протоколу, з"ясовую чи він є зрозумілий та особа вказує, що від підпису та отримання копії протоколу відмовляється (а.с.5).
Надаючи оцінку таким доказам, суд виходить з наступного.
Про вчинення адміністративного правопорушення у відповідності до ч. 1 ст. 254 КУпАП складається протокол, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення.
До інших відносяться пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інші.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, норма ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною та відсилає до спеціального законодавства.
Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, в протоколі не наведено норму спеціального законодавства, яка була порушена діями ОСОБА_1 і не розкрито суті об`єктивної сторони цього правопорушення, не вказано нормативний акт (назву, статтю, пункт, абзац), вимоги якого було порушено ОСОБА_1 .
Такі обставини не дають суду можливості визначитися з тим, що інкримінується цій особі.
Об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
При цьому під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
Відмінною від зазначеного є об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Відповідно ч. 20 ст. 15 Закону України № 481/95, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Всупереч цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснювала постійну діяльність діяльність з продажу без ліцензії алкогольних виробів (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер).
Не надано також і доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено кількість алкогольних напоїв, які було реалізовано, кому такі напої були реалізовані та за яку ціну продавалось та суму отриманих коштів.
Відповідно, у протоколі не зазначені свідки правопорушення, зокрема особи, якими безпосередньо було здійснено реалізацію алкогольних напоїв, та особи, яким було здійснено реалізацію алкогольних напоїв. які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення.
Санкцією ч.1 ст. 164КУпАП передбачено відповідальність у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Процедура вилучення речей під час провадження в справі про адміністративне правопорушення передбачена ст. 265 КУпАП, згідно якої речі, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.
Вилучені речі зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Згідно адміністративного протоколу в графі «виявлені речі вилучені для тимчасового зберігання» вказано, що вилучено 12 пляшок пива «Зіберт» ємкістю 1.25 л., 20 пляшок пива «Перша приватна броварня свіжий розлив» 0.5л. та 12 пляшок пива «Оболонь світле» ємністю по 1 л.
Однак, в матеріалах справи відсутній акт вилучення товару та відсутні відомості про місце знаходження алкогольних напоїв.
Вказані недоліки протоколу, після повернення на допрацювання постановою суду від 30 грудня 2021 року, не усунені, що свідчить про неконкретність висунутого обвинувачення. Відсутність конкретного обвинувачення позбавляє зробити будь-які категоричні висновки щодо обставин події, об`єктивного визначити кваліфікацію діянь та встановити наявність чи відсутність в діях особи, що притягують до адміністративної відповідальності законність інкримінованого їй складу адміністративного правопорушення.
Суд не вправі самостійно змінювати фабулу обвинувачення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. За таких умов, протокол про адміністративне правопорушення ВАБ 838982 від 08 грудня 2021 року, складений щодо ОСОБА_1 неможливо визнати процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.
Разом з тим, докази того, що ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв у матеріалах справи відсутні, як відсутні показання свідків, понятих, які були залучені при складенні протоколу про огляд і вилучення речей, документів, будь-які фото, відео докази для відновлення реальної картини перебігу подій 08 грудня 2021 року, що могло б стати беззаперечним доказом вини у інкримінованому ОСОБА_1 адміністративному правопорушенні.
З приводу іншого доказу - долученої фотофіксації (а.с.4), то з нього неможливо встановити дату, місце зйомки, оскільки тільки відображено пляшки на підлозі, які без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності з приводу реалізіції алкогольних напоїв.
Не підтверджують вказаний факт і матеріали відеофіксації, оскільки зафіксовано тільки оголошення змісту протоколу, який відмовилася підписувати ОСОБА_1 .
Щодо рапорту працівника поліції (а.с.3, 13-14), то слід зазначити, що він є документом внутрішнього користування, оскільки його зміст полягає в тому, що працівник поліції інформує начальника ВП про правомірність дій працівників поліції щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення і відтак, не є належним доказом вини ОСОБА_1 у вчиненому.
Нормами ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Наведене дає підстави для висновку, що достатніх, повних і об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не здобуто і на розгляд не подано.
Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 року у справі "Karelin v.Russia" заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.
Наведені факти, у відповідності до ст. 62 Конституції України, повинні тлумачитись судом на користь ОСОБА_1 і вони не дають змоги судді однозначно оцінити дії останньої, як такі, що містять склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1ст. 164 КУпАП.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Підсумовуючи викладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколі від 08 грудня 2021 року ВАБ 838982 не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.
Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинності, закріпленому в ст. 62 Конституції УКраїни, оскільки доказування є правом особи, а не її юридичним обов`язком.
Відповідно до вимог п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.1 ст.164, ст.247, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку із відсутністю в її діях подій та складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови до Івано-Франківського апеляційного суду через Болехівський міський суд.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Головенко О.С.