Справа № 477/2471/21 Провадження № 3/477/127/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 лютого 2022 р. м. Миколаїв

Суддя Жовтневого районного суду Миколаївської області Полішко В.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області ДСР Національної поліції України, про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , водія ТОВ «Альянс Ойл Україна»,

до адміністративної відповідальності за частиною 4 статті 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

13 грудня 2021 року на адресу суду надійшла справа про адміністративне правопорушення №477/2471/21 про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за частиною 4 статті 164 КУпАП.

З огляду на протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 09 грудня 2021 року, серії АПР 18, №737043, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що 09 грудня 2021 року о 12-25 годині на автодорозі М14 «Одеса-Мелітополь- Новоазовськ», 159 км, водій транспортного засобу ОСОБА_1 здійснював переміщення пального транспортним засобом не зазначеним у ЄРАН, чим порушив ст. 231 Податкового кодексу України.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за частиною 4 статті 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правопорушення заперечував, пояснив, що не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, оскільки вказане правопорушення стосується здійснення господарської діяльності, пов`язаної з реалізацією нафтопродуктів. В той час як він не є суб`єктом підприємницької діяльності, а лише виконує трудові обов`язки на посаді водія автотранспортних засобів у ТОВ «Альянс Ойл Україна». Близько 12-00 години на нафтобазі він завантажив пальне, отримав товаро-транспортну накладну та виїхав до місця призначення. О 12-25 годині на а/д М14, на 159 км. був незаконно зупинений співробітниками патрульної поліції Миколаївської області разом з працівниками управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області. На вимогу співробітників управління стратегічних розслідувань надав товарно-транспортну накладну. Після чого йому повідомили, що акцизна накладна не внесена до ЄРАН та почали складати протокол. Він повернувся до підприємства, де залишив транспортний засіб. Просив закрити провадження у справі

Його захисник адвокат Маноха В.А. в судовому засіданні пояснив, що його підзахисний не є суб`єктом цього адміністративного правопорушення, оскільки є найманим працівником. Звертав увагу на недоліки протоколу, зазначивши, що у протоколі вказано, що ОСОБА_1 здійснював переміщення пального транспортним засобом не зареєстрованим у ЄРАН, в той час як диспозиція частини 4 статті 164 КУпАП передбачає переміщення пального транспортними засобами, не зазначеними в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах. Також у матеріалах справи відсутні докази звернення посадової особи, що склала протокол, до ЄРАН чи до компетентного органу, та докази надання відповіді на вказаний запит. При цьому вважає, що пояснення ОСОБА_3 не можуть вважатись допустимими доказами, оскільки складались із застосуванням комп`ютерної техніки. Тобто в іншому місці та в інший час. Звертав увагу, що його підзахисного було незаконно зупинено. А також на те, що протокол складений неуповноваженою особою. Зазначав, що матеріали справи не містять належних документів, які підтверджують передачу та отримання ОСОБА_1 вилученого транспортного засобу. Зберігальна розписка на ім`я начальника ДСР у Миколаївській області містить лише інформацію про те, що ОСОБА_1 повідомлений про кримінальну відповідальність за відчуження пального.

Вважає надуманими доводи співробітників УСР щодо порушення вимог перевезення пального та відсутності акцизної накладної, оскільки на вищевказаний транспортний засіб було оформлено акцизні накладні та внесено до ЄРАН.

Вислухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, та його захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Із матеріалів справи, зокрема, товарно-транспортної накладної на відпуск нафтопродуктів за № АО 010003091/3 417 від 9 грудня 2021 року вбачається, що вантажовідправник ТОВ «Альянс Ойл Україна»` здійснив відпуск дизельного палива об`ємом 19595,8 дм3, масою 15451,5 кг ТОВ «Альянс Холдинг», яке перевозилось автомобілем Мерседес , р.н. НОМЕР_1 , з з причепом у виді цистерни, р.н. НОМЕР_2 (а.с. 6).

Перевезення пального здійснювалось орендованим, згідно з договором оренди транспортних засобів №2-АО від 31 грудня 2020 року, автомобільним транспортом, укладеним між ТОВ «РЕНТОЙЛ» та ТОВ «Альянс ойл Україна» (а.с. 55).

З огляду на долучені захисником до матеріалів справи акцизні накладні форми «П» від 09 грудня 2021 року №№ 54795, 54799, 54803, 54806, 54810 ТОВ «Альянс Ойл Україна» реалізувало ТОВ «Альянс Холдинг» 5 584,00 кг, 4718,00 кг, 3032,00 кг, 2112,00 кг важких дистилятів (газойлі) та 5,50 кг препаратів відповідно(а.с. 29-48).

Вищезазначені акцизні накладні були направлені до ЄРАН 09.12.2021 року о 12-45, що підтверджується квитанціями про проведення таких операцій (а.с. 32, 36, 40, 44, 48).

З огляду на пояснення головного державного інспектора відділу контролю за виробництвом та обігом пального Управління контролю за підакцизними товарами ГУ ДПС у Миколаївській області за результатами перевірки встановлено, що в ЄРАН, станом на 12 годин 34 хвилин 09 грудня 2021 року відсутні будь-які відомості щодо переміщення пального транспортним засобом Мерседес Бенц Ахоr, д.н.з. НОМЕР_1 , з цистерною д.н.з. НОМЕР_2 , згідно з ТТН на відпуск нафтопродуктів від 09.12.2021 року № АО 010003091/3 417 відповідно до якої, вищезазначеним автомобілем здійснюється перевезення з пункту Миколаївська область, Новоодеський район, с.Костянтинівка, вул.Миколаївська, 2-А до пункту Херсонська область, м.Херсон, вул.Перекопська, б 174А, відправник вантажу ТОВ «Альянс Ойл Україна», отримувач ТОВ «Альянс Холдинг» (а.с.10-12).

Свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу засвідчено, що власником транспортного засобу Мерседес Бенц Ахоr, д.н.з. НОМЕР_1 , з цистерною д.н.з. НОМЕР_2 , є ТОВ «Рейнтойл» (а.с.56-57).

З огляду на Наказ №АО/ОС-116 від 17 серпня 2018 року ОСОБА_1 прийнято на посаду водія автотранспортного засобу для роботи на всіх типах та марках автомобілів Нафтобази «Баловне» ТОВ «Альянс ойл Україна» з 20 серпня 2018 року (а.с. 28).

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч.4 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними: - у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. «а» п. 2 ч.2 ст. 91 Митного кодексу України; - або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах; - або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

З огляду на протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 09 грудня 2021 року, серії АПР 18, №737043, ОСОБА_4 ставиться у провину те, що 09.12.2021 року о 12-25 годині на автодорозі М14 «Одеса-Мелітополь-Новоазовськ», 159 км, водій транспортного засобу ОСОБА_1 здійснював переміщення пального транспортним засобом не зазначеним у ЄРАН, чим порушив ст. 231 Податкового кодексу України.

Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 поставлено у провину те, що він здійснював перевезення пального транспортним засобом не зазначеним у ЄРАН.

Оскільки диспозицією ч.4 ст.164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачав наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.231.1 Податкового кодексу України платник податку при …реалізації пального… зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального.. та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.

З чого слід дійти висновку, що обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.

Згідно зі ст.231.3 Податкового кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.

Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.

При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.

У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.

З огляду на вищезазначене слід дійти висновку, що мало місце несвоєчасна реєстрація акцизних накладних у ЄРАН щодо переміщення пального транспортним засобом, яким керував водій ОСОБА_1 , оскільки вказані оскільки такі акцизні накладні були внесені після виявлення факту такого переміщення.

Однак щодо вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 , то приходжу до наступного висновку.

09 грудня 2021 року на автодорозі М14, 159 км, оперуповноваженим УСР в Миколаївській області ДСР Національної поліції України лейтенантом поліції Вороненком В.С. був складений протокол щодо ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до положень ст. ст. 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який складається на спеціальному бланку уповноваженою на те посадовою особою у разі вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, та в якому з дотриманням установленого порядку фіксуються всі істотні обставини, необхідні для правильного вирішення справи.

Таким чином, складання протоколу та оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення, та в силу положень ст. 251 КУпАП є предметом оцінки суду в сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Системний аналіз наведених положень закону дає достатні підстави дійти висновку, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, про що свідчить і відповідна практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), яка застосовується як джерело права.

За усталеною практикою ЄСПЛ визначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачено, а саме: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин (рішення ЄСПЛ у справі «Аллене де Рібемон проти Франції»). Також ЄСПЛ визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом (рішення ЄСПЛ у справі «Маліга проти Франції»).

Протокол про адміністративне правопорушення має відповідати встановленим до нього вимогам закону, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання відповідних доказів на підтвердження викладених у ньому відомостей покладається на особу, яка уповноважена на оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення.

Пунктом 9 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1376 від 06.11.2015 року визначено, що суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Відповідно до частини 4 ст. 164 КУПАП відповідальність настає за переміщення пального транспортними засобами, не зазначеними в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

З вищенаведеного вбачається, що при викладенні у протоколі суті адміністративного правопорушення необхідно зазначати марку транспортного засобу, на якому здійснювалось таке переміщення, його державний реєстраційний номер.

Однак, в порушення вищезазначеного у протоколі не зазначено яким саме транспортним засобом здійснювалось переміщення пального, а лише вказано, що «водій т/з ОСОБА_1 здійснював переміщення пального т/з не зазначеним у ЄРАН, чим порушив ст. 231 ПКУ». Тобто, у протоколі не викладена суть обвинувачення, як це передбачено вимогами закону.

Аналогічні вимоги до оформлення протоколу закріплені в пункті 2.2. Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (далі - Порядок), затвердженого Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 № 3/02-15 (зі змінами згідно з наказом Уповноваженого 14.02.2018 № 3/02-18).

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення № 6 від 09 грудня 2021 року, серії АПР 18, №737043, складений з порушенням норм, передбачених Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції № 1496/27941 від 01 грудня 2015 року та Порядку оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення (далі - Порядок), затвердженого Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 № 3/02-15 (зі змінами згідно з наказом Уповноваженого 14.02.2018 № 3/02-18), а тому не може бути прийнятий судом, як належний та допустимий доказ вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення.

Крім цього, з огляду на назву ст.164 КпАП України вбачається, що нею встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.

Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч.4 ст.164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ст.55 ГК України суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.

Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З чого слід дійти висновку, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.

Таким чином, для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належить встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.

Разом з тим такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ «Альянс ойл Україна» та є водієм - найманим працівником, до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо. Відповідно до копії свідоцтва на транспортний засіб власником вказаного транспортного засобу є ТОВ «ТОВ «Альянс Ойл Україна» КО ТРАНС», а власником вантажу є ТОВ «Альянс Холдинг»».

Аналізуючи вищенаведене, слід дійти висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, яке йому поставлене у вину.

Європейський Суду з прав людини, який у своєму рішенні по справі «Аллене де Рібермон проти Франції» наголосив, що сфера застосування принципу невинуватості значно ширше, чим це представляється: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, але і для всіх інших суспільних відносин.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості.

З огляду на вищевикладене, приходжу до висновку щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного порушення, передбаченого частиною 4 статтею 164 КУпАП, оскільки докази, які підтверджують вчинення ним цього адміністративного правопорушення, судді не надані.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, з урахуванням вищевикладеного, справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 на відповідальне зберігання надано транспортний засіб «Мерседес», д.н.з. НОМЕР_1 та паливо в цистерні. Разом з тим у матеріалах справи відсутні докази передачі ОСОБА_1 вищезазначених речей. Зберігальна розписка, у якій ОСОБА_1 попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 388 КК України щодо заборони відчуження палива, яке є вантажем у загальній масі 15451,5 до вирішення адміністративної справи по суті не може вважатись належним та допустимим доказом передачі речей для тимчасово зберігання, оскільки не мітить переліку та опису вилучених речей. Тобто, речі у порядку, визначеному законом, не вилучались. З огляду на що відсутні підстави для вирішення питання повернення зазначених у протоколі вилучених речей.

Керуючись статтями 247, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 164 КУпАП, закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена через Жовтневий районний суд Миколаївської області до Миколаївського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя В.В. Полішко