33/804/83/22
221/6012/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М., розглянувши апеляційну скаргу захисника адвоката Кулініч К.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 19 жовтня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Волинка Чернігівської області, громадянку України, військовослужбовця, старшого солдата, командира танку військової частини НОМЕР_1 , яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2

визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3655.00 грн.

в с т а н о в и л а :

згідно постанови судді, 30.08.2021 року о 19.00год. ОСОБА_1 перебувала у стані алкогольного сп`яніння на території військової частини, виконуючи обов`язки військової служби, під час дії особливого періоду, чим порушив вимоги статутів ЗС України та тим самим скоїв військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП

Постановою судді Волноваського районного суду Донецької області від 19 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 3655,00 грн.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

На зазначену постанову адвокатом Кулініч К.В., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подана апеляційна скарга, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову скасувати, провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування причин пропуску строку на апеляційне оскарження захисник посилається на те, що під час винесення оскаржуваної постанови ОСОБА_1 присутньою не була, до суду її не викликали, заяв про слухання справи за її відсутності не надавала. З матеріалами справи захисник був ознайомлений тільки 29.11.2021 року, та в строк десять днів направив до суду першої інстанції апеляційну скаргу, тому вважає, що строк на апеляційне оскарження був пропущений з поважних причин.

Відповідно до ч.2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності.

З апеляційної скарги, вбачається, що адвокат Кулініч К.В. посилається на те, що, протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, оскільки складений з порушеннями вимог законодавства, тому не може вважатися допустимим доказом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , судом порушено її право на захист, а саме, справа розглянута за його відсутності, з посиланням на те, що вона повідомлена належним чином, що не відповідає дійсності, про що свідчать матеріали справи.

Також вказував, що наявні в справі матеріали не є беззаперечними доказами скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, оскільки протокол серії ДНК2/2464 є недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що не надано жодного доказу того, що ОСОБА_1 перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Просить суд постанову Волноваського районного суду Донецької області від 19 жовтня 2021 року скасувати та провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали справи, вважаю що клопотання захисника Кулініч І.В. про поновлення строків на апеляційне оскарження підлягає задоволенню, оскільки, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 про слухання справи не повідомлялась судом першої інстанції, заяви про слухання справи за її відсутності в матеріалах справи не має. Захисник Барановський В.В. з матеріалами справи був ознайомлений 29.11.2021 (а.с. 21), апеляційна скарга була направлена поштою 09.12.2021 р. що підтверджується штампом поштового відправлення. (а.с.34). А тому є всі законні підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови.

Дослідивши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню.

Згідно положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені норми чинного законодавства судом першої інстанції в повному обсязі не було виконано.

Так, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції визнав останню винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: дійшов висновку, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебувала на території військової частини в стані алкогольного сп`яніння.

До вказаного висновку суд дійшов на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, а саме: протоколу про адміністративне правопорушення ДНК2/2464 ВІД 30.08.2021, актом та висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 30.08.2021 року.

Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд формально зазначив, що дані протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, при цьому не надав жодної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Натомість, як видно із постанови від 19.10.2021 року, суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення, та визнав ОСОБА_1 винною у вчиненні правопорушення за обставин, які не були вказані у протоколі про військове адміністративне правопорушення від 30.08.2021 року, а саме в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 перебувала у стані алкогольного сп`яніння, відмовилась від проходження медичного огляду на визначення стану алкогольного сп`яніння, у присутності двох свідків, тоді як в постанові суд визнав доведенним перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння.

З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, якого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, крім протоколу про адміністративне правопорушення, та актом медичного огляду № 311 де зазначено, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, однак в постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 перебувала в стані алкогольного сп`яніння, що прямо суперечить матеріалам які знаходяться в справі, а тому справа не містить належних та допустимих достатніх доказів вчинення вказаного адміністративного правопорушення.

Так, суд в якості доказу вини ОСОБА_1 послався на акт огляду на стан алкогольного сп`яніння № 311 (а.с. 14)

Однак, суд апеляційної інстанції не може визнати вказані докази належними та допустимими з огляду на таке.

Наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 року №515 затверджено Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України.

У пункті 3 підпункт 7 розділу VІІІ Інструкції визначено процедуру огляду військовослужбовця на стан сп`яніння, зокрема: затриманих військовослужбовців приймає оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), про що складає протокол про адміністративне затримання і здійснює запис до книги обліку затриманих (доставлених) осіб, та за потреби у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), направляє затриманого до закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння.

Огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння.

Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі - заклади охорони здоров`я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий - оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Після проведення огляду посадова особа Служби правопорядку доставляє затриманого до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

Результати огляду на стан сп`яніння затриманого зазначаються оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у відповідних графах протоколу, а висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до зазначеного протоколу.

Аналізуючи вимоги вказаної Інструкції, апеляційний суд приходить до висновку, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. При цьому, зазначена Інструкція чітко визначає права патруля, серед яких проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння відсутнє.

Як вбачається з матеріалів справи, огляд на стан сп`яніння військовослужбовця ОСОБА_1 проведено лейтенантом м/с ОСОБА_2 (а.с. 15) З якого вбачається, що ОСОБА_1 відмовилась від проходження тесту на алкометрі «Алкофор 307» в присутності свідків.

Аналізуючи вказані норми права та конкретні обставини справи, апеляційний суд доходить висновку, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця проведено без дотримання вимог Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України у зв`язку з чим, результати вказаного огляду не можуть бути взято до уваги в якості доказу. Зазначений протокол містять протиріччя, оскільки стан на алкогольне сп`яніння був виявлений без лабораторного дослідження та за відсутності технічних засобів.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

ОСОБА_1 не була належним чином повідомлена про розгляд справи, призначеної на 19 жовтня 2021 року, про що свідчать матеріали справи, в яких не міститься ані повісток, ані повідомлень на вказану дату, що об`єктивно ставить під сумнів сповіщення правопорушника про час, дату та місце розгляду справи та є безумовним порушенням права ОСОБА_1 на захист, передбачений ст.268 КУпАП та тягне за собою скасування постанови суду.

Так в постанові суд першої інстанції послався на те що ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, про день та час слухання справи була повідомлена належним чином, надала заяву про слухання справи за її відсутності провину визнала.

Однак апеляційний суд з таким твердженням погодиться не може оскільки в матеріалах справи відсутня заява ОСОБА_1 про слухання справи без її участі та про визнання провини.

Суд першої інстанції допустив неповноту з`ясування всіх обставин справи, не встановив той факт, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

В зв`язку з цим постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд -

п о с т а н о в и л а:

Поновити адвокату Кулініч К.В. строк на апеляційне оскарження на постанову Волноваського районного суду Донецької області від 19.10.2021 року.

Апеляційну скаргу адвоката Кулініч К.В., який діє від імені та в інтересах особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Волноваського районного суду Донецької області від 19.10.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна