ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 р. м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Станковська Г.А., розглянувши адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Близнюка В.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Путильського районного суду Чернівецької області від 27 жовтня 2021 року, -

У С Т А Н О В И Л А:

Цією постановою, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , - визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 172-18 ч.2 КУпАП і за його вчинення призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) грн. в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454 грн. 00 коп. в дохід держави.

Згідно постанови суду, ОСОБА_1 під час виконання наказу на охорону державного кордону (в складі наряду з охорони державного кордону) в Прикордонному наряді "Прикордонний патруль" 27 липня 2021 року о 03:00 год., порушив правила несення прикордонної служби, на напрямку 683-687 прикордонних знаків, а саме виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, відволіканні від несення служби, не здійсненні патрулювання та спостереження за місцевістю всупереч отриманому наказу, при цьому користувався особистим мобільним телефоном, чим порушив вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 7, 11 Глави 2 Розділу 2 та пункту 9 Глави 5 Розділу 2 інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року №1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, що спричинило незаконне перетинання

ЄУНСС №721/789/21 Головуючий у І інстанції: Проскурняк С.П.

Провадження №33/822/61/22 Доповідач: Станковська Г.А.

Категорія: ч.2 ст. 172-18КУпАП

державного кордону, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-18 ч.2 КУпАП.

На дану постанову районного суду, адвокат Близнюк В.В. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу разом з клопотанням про поновлення строку на її апеляційне оскарження.

В обґрунтування клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови районного суду вказує на те, що про прийняте рішення щодо ОСОБА_1 , йому стало відомо лише 16 грудня 2021 року, коли отримав повідомлення з Крижопільського відділу ДВС у Тульчинському районі Вінницької області, де було порушено виконавче провадження про виконання постанови суду від 27 жовтня 2021 року. У зв`язку з чим, просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції.

В своїй апеляційній скарзі, адвокат Близнюк В.В. звертає увагу на те, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

У постанові суду зазначено, що ОСОБА_1 відволікався від несення служби, не здійснив патрулювання та спостереження за місцевістю всупереч отриманому наказу, при цьому користувався особистим мобільним телефоном. Уповноважена особа, яка складала протокол, належним чином не виклала суть вчиненого адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту протоколу, що прямо суперечить принципу правової визначеності закріпленому у численних рішеннях ЄСПЛ, згідно яких «закон має бути доступним та передбачуваним, що стосується наслідків, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку».

При винесенні оскаржуваної постанови, суд не врахував наявність фізичної можливості одноосібно проконтролювати ділянку кордону ОСОБА_1 , а також наказ на спостереження за автомобілем, який наблизився до контрольованої ділянки кордону з території України, про що було поставлено до відома пряме командування, відсутність посилення охорони кордону.

Вказані обставини судом до уваги не взяті, оскільки особа, яка притягувалась до адміністративної відповідальності, в порушення вимог ст. 277-2 КУпАП, належним чином в судове засідання не викликалась, що позбавило її можливості надати особисті пояснення та докази належного виконання ним обов`язків з охорони державного кордону. Посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що «правопорушник в судове засідання не з`явився, хоча судом повідомлявся про час та місце слухання справи, причини неявки суд не повідомив» є безпідставним, оскільки повістки про виклик до суду ним не отримувались, доказів про їх вручення у суду немає.

У зв`язку з чим, адвокат Близнюк В.В., в інтересах ОСОБА_1 , просив поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду, скасувати рішення районного суду від 27 жовтня 2021 року та закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому діяння за ч.2 ст. 172-18 КупАП.

В судове засідання правопорушник ОСОБА_1 та його захисник Близнюк В.В., не з`явилися. ОСОБА_1 надав суду письмову заяву про слухання справи в його відсутність та підтримав апеляційну скаргу, у зв`язку з чим, апеляційний суд, відповідно до ч.6 ст. 294 КУпАП, вважає можливим слухати справу в їх відсутність.

Перевіривши матеріали справи і дослідивши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно ст. 289 КпАП України, скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

З матеріалів справи вбачається, що про існування постанови суду від 27 жовтня 2021 року, ОСОБА_1 дізнався 16 грудня 2021 року, коли отримав повідомлення з Крижопільського відділу ДВС у Тульчинському районі Вінницької області про відкриття виконавчого провадження.

Враховуючи викладене, вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови суду пропущений з поважних причин, а відтак він підлягає поновленню.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно ч.1 ст. 2 КУпАП, законодавство України про адміністративне правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України, а згідно положень ст. 9 Конституції України, ст. 19 ЗУ «Про міжнародні договори» та ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» усталена судова практика Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Згідно з ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя допустив істотне порушення закону та неповноту з`ясування обставин справи, що вплинуло на правильність прийняття судового рішення та є підставою для скасування постанови судді.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності; чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші підстави для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи й постанови судді, дана вимога закону дотримана не була.

У відповідності до положень ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису…(ч.1 ст. 251 КУпАП)

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовими особами або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності (ст. 254 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається наступне.

29 липня 2021 року складено протокол про адміністративне правопорушення ЗхРУ №019806 про те, що ОСОБА_1 під час виконання наказу на охорону державного кордону (в складі наряду з охорони державного кордону) в Прикордонному наряді "Прикордонний патруль" 27 липня 2021 року о 03:00 год., порушив правила несення прикордонної служби, на напрямку 683-687 прикордонних знаків, а саме виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України, відволіканні від несення служби, не здійсненні патрулювання та спостереження за місцевістю всупереч отриманому наказу, при цьому користувався особистим мобільним телефоном, чим порушив вимоги статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пунктів 7, 11 Глави 2 Розділу 2 та пункту 9 Глави 5 Розділу 2 інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 року №1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, що спричинило незаконне перетинання державного кордону, тим самим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-18 ч.2 КпАП України.

Так, порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, - тягне за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до семи діб. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб (ст. 172-18 КУпАП).

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.

При цьому, об`єктивна сторона правопорушення - це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 , 27 липня 2021 року вчинив порушення правил несення прикордонної служби.

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення від 29.07.2021 року не зазначає, які саме правила несення прикордонної служби порушені ОСОБА_1 ..

У випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суб`єктом правопорушення за ст. 172-18 КУпАП є військовослужбовець, який входить до складу наряду з охорони державного кордону України, однак матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження того, що молодший інспектор прикордонної служби 3 категорії - номер обслуги 2-ї мінометної секції мінометної застави прикордонної комендатури швидкого реагування Могилів-Подільського прикордонного загону - ОСОБА_1 27 липня 2021 року входив до складу наряду з охорони державного кордону України. Крім того, в матеріалах адміністративного провадження відсутній такий наказ чи витяг з наказу на охорону державного кордону (в складі наряду з охорони державного кордону).

Так, в матеріалах справи наявний лист відділу внутрішньої та власної безпеки по 31 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Захід» Державної Прикордонної Служби від 29.07.2021 року, в якому зазначається, що відділом внутрішньої та власної безпеки по 31 прикордонному загону отримано дані щодо передумов до виникнення можливих/ймовірних негативних явищ, пов`язаних із порушенням правил несення прикордонної служби з боку персоналу прикордонної комендатури швидкого реагування «Могилів-Подільський» на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби «Селятин».

27.07.2021 року виявлено, що станом на 03:00, молодший інспектор прикордонної служби 3-ї категорії ОСОБА_1 та молодший інспектор прикордонної служби 1-ї категорії ОСОБА_2, під час (з 21:00 26.07.2021 р. по 04:00 27.07.2021) виконання обов`язків у прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 6830687 прикордонних знаків, патрулювання не здійснювали, спостереження за місцевістю не вели, при цьому користувалися особистими мобільними телефонами, що можливо призвело до порушення ДК на вказаному напрямку.

Однак, вказаний лист не свідчить про те, що вказаними вище особами, зокрема ОСОБА_1 не здійснювалося патрулювання, чи не велося спостереження за місцевістю, оскільки цей лист не підтверджений відповідними доказами, поясненнями свідків, фото- чи відео- фіксуванням, а взагалі носить сумнівний характер в своєму формулюванні.

Натомість, в матеріалах справи міститься пояснення ОСОБА_1 від 29.07.2021 року, в якому останній вказує, що в ніч з 26.07.2021 р. на 27.07.2021 р. здійснював контроль на знаках 687-686. О 01:00 в районі 687 знаку ним було виявлено легковий автомобіль, який зупинився на 687 знаку, про що одразу доповів старшому наряду та отримав завдання від нього на спостереження за автомобілем. О 02:10 надійшло повідомлення від старшого наряду про виявлення ним на 685 знаку поріз сітки, старший поставив завдання оглянути ділянки. Оглянувши ділянку на знаку 687, він не виявив будь-яких порушень. Під час огляду ділянки на знаку 686, він виявив сліди злочину, а саме проріз сітки, зробив доповідь старшому та оглянув місце злочину, слідів більше не виявив. Патрулюючи ділянку в межах 687-686 знаку до 03:00 ознак порушення ДК не було виявлено, здаючи ділянку іншому наряду показав їм слід злочину на 686 знаку. Після чого він відправився на 687 знак, де виявив проріз сітки і о 03:10 доповів старшому.

Дане пояснення відібрано начальником мінометної застави ПКШР Могилів-Подільського прикордонного загону старшим лейтенантом Скакун А.Є..

Суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винних дій ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП, не звернув уваги на зазначені обставини й не надав належної оцінки, як протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ №019806 від 29.07.2021 року, письмовим матеріалам справи, так і поясненню ОСОБА_1 ..

Наведене свідчить про те, що постанова суду щодо змісту та обґрунтованості не відповідає вимогам ст. 251, 252, 283 КУпАП.

Зважаючи на те, що матеріали адміністративної справи не містять належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів того, що ОСОБА_1 не здійснював патрулювання та не вів спостереження за місцевістю, при цьому користувався особистим мобільним телефоном, а викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, у зв`язку з чим, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист. За таких обставин, приходжу до висновку, що вину ОСОБА_1 на наявність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП не доведено.

Орган (посадова особа) при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення перевіряє законність і обґрунтованість винесеної постанови і приймає, у тому числі, рішення про скасування постанови і закриття справи (ст. 293 КУпАП).

Приймаючи до уваги, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь, у протоколі про адміністративне правопорушення фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу адміністративного правопорушення, а матеріалами справи не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП, а отже, провадження в адміністративній справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до вимог діючого законодавства про адміністративні правопорушення, а саме ст. 9, 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Частина 1 ст.7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст. 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити адвокату Близнюку В.В. строк на апеляційне оскарження постанови Путильського районного суду Чернівецької області від 27 жовтня 2021 року.

Апеляційну скаргу адвоката Близнюка В.В. - задовольнити.

Постанову Путильського районного суду Чернівецької області від 27 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КпАП України.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду Г.А. Станковська