ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2022 року м.Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Марчак В.Я., за участю секретаря судового засідання Чобана А.В., прокурора Кукурудзяк В.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Кусмарцева М.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2021 року відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Сторожинець, Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого , маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, з застосуванням ч.2 ст.36 КУпАП накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави у розмірі 454 гривні.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи апелянта.

На вказану постанову ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апелянт вважає, що постанова суду першої інстанції є протиправною та винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що при винесенні постанови суд не взяв до уваги його та захисника пояснення, клопотання про закриття провадження, однак дослідив документи, які не були долучені до матеріалів справи.

Вказує, що судом не взято до уваги той факт, що для спростування сумнівів щодо наявності потенційного конфлікту інтересів з приводу зайняття посади

__________________________________________________________________

ЄУНСС 723/5086/21 Головуючий в І інстанції: Бужора В.Т.

Номер справи 33/822/63/22 Суддя-доповідач: Марчак В.Я.

викладача його батьком, який не знаходиться в його підпорядкуванні, звертався до Національного агентства за відповідним роз`ясненням з повідомленням про потенційний конфлікт інтересів, однак відповіді не отримав.

Стверджує, що в протоколі про адміністративні правопорушення і в оскаржуваній постанові не зазначено, яким чином підписання ним як в.о. директора коледжу наказу про прийняття на роботу викладача, формує суперечність між приватним інтересом та службовими повноваженнями.

Звертає увагу на те, що згідно посадової інструкції викладача, його батько безпосередньо підпорядковується заступнику директора з навчальної роботи, завідувачу відділення, а не директору коледжу.

Таким чином, вважає що у даній справі не доведено належними та допустимими доказами наявність реального конфлікту інтересів, тому постанова підлягає скасуванню, а провадження закриттю.

Обставини, встановлені Судом першої інстанції.

Згідно оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки директора Сторожинецького лісового коледжу, відповідно до п.п. « а », п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого поширюється дія зазначеного Закону не повідомив безпосереднього керівника про наявність у його діях реального конфлікту інтересів, чим порушив ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції». 30.08.2021 року ОСОБА_1 підписав наказ №101 «Про прийняття з 01.09.2021 року на 0,5 ставки викладача ОСОБА_2 », який є його батьком тобто близьким родичем.

Крім того, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов`язки директора Сторожинецького лісового коледжу, відповідно до п.п. « а », п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" є посадовою особою юридичної особи публічного права, на якого поширюється дія зазначеного Закону. 30.08.2021 року ОСОБА_1 прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання наказу №101 «Про прийняття з 01.09.2021 року на 0,5 ставки викладача ОСОБА_2 », який є його батьком тобто близьким родичем, чим порушив вимоги п. 3 ч. 1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції" та вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисник Кусмарцев М.О. підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Прокурор заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила залишити без змін постанову районного суду.

Мотиви Суду.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.

Згідно ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

За змістом ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вказаних вимог не дотримався

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у інкримінованих йому адміністративних правопорушень не визнав та пояснив, що ніяких реальних дій, які б носили корупційні ознаки, він не вчиняв. Він був призначений у квітні 2021 року міністром освіти і науки України на посаду виконуючого обов`язки директора Сторожинецького лісового коледжу до призначення керівника коледжу в установленому законодавством порядку, згідно конкурсу.

Сторожинецький лісовий коледж підпорядковується департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА. Всі виробничі та навчальні питання він узгоджував з керівництвом департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА, а не з міністром освіти і науки України безпосередньо.

Існувала необхідність підняття акредитаційного рейтингу коледжу з першого ступеня до другого ступеня акредитації, яка полягала в залученні не менше шести кандидатів або докторів наук для підготовки бакалаврів та магістрів. В Сторожинецькому лісовому коледжі до його призначення працював тільки один кандидат аграрних наук. До нього 27.08.2021 року звернувся з заявою про прийняття на роботу викладачем коледжу його батько ОСОБА_2 , який є кандидатом наук, доцентом та заслуженим природоохоронцем України, має багато науково-практичних публікацій у цій сфері. Вважаючи що немає жодних перешкод в законодавстві, 30.08.2021 року він прийняв на роботу ОСОБА_2 на 0,5 ставки викладача коледжу. Оскільки ст.22 КЗПП України забороняє необґрунтовану відмову в прийнятті на роботу. На наступний день 01.09.2021 на нараді Департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА він усно повідомив, заступника голови ОДА ОСОБА_3 та керівника департаменту освіти і науки ОСОБА_4 , оскільки це були його безпосередні керівники, що прийняв на роботу на посаду викладача свого батька ОСОБА_2 . Вони повідомили йому, що проблем немає, оскільки його батько не є у його прямому підпорядкуванні.

Також, ОСОБА_1 звернувся в НАЗК з письмовим повідомленням про взяття свого батька на роботу викладачем коледжу. Дане письмове повідомлення він відправив рекомендованим листом. Це письмове повідомлення, а також рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення в НАЗК він надав суду першої інстанції, однак вони не були взяті судом до уваги.

Крім того, жодних наказів про нарахування премій, пільг, матеріальної допомоги, будь-яких надбавок, доплат, інших матеріальних переваг своєму батькові, як викладачу коледжу не підписував.

Частиною 1 ст.172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а ч.2 цієї ж статті, - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки цієї статті, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

Отже норма закону, передбачена ст. 172-7 є бланкетною і відсилає до ЗУ «Про запобігання корупції».

Згідно приписів ЗУ «Про запобігання корупції», під корупцією розуміється використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Відповідно до положень КУпАП, корупційні правопорушення характеризуються виключно умисною формою вини.

Відповідно до ст. 27 ЗУ «Про запобігання корупції», встановлено обмеження спільної роботи близьких осіб, а саме забороняється особам зазначеним у п.1 ч.1 ст. 3 цього закону мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованим, у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам. Посада керівника Сторожинецького лісового коледжу відноситься до посадової особи юридичної особи публічного права, яка зазначена в п.2 ч.1 ст.3 ЗУ «Про запобігання корупції».

Відповідно до визначення термінів, наведених у ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», термін «приватний інтерес» у цьому Законі вживається в такому значенні будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та 172-7 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що бездіяльність останнього щодо неповідомлення Міністерства освіти і науки України про наявність у нього реального конфлікту інтересів підтверджується листом Міністерства освіти і науки України. На відповідний аркуш справи суд у своєму рішенні не послався, при дослідженні матеріалів справи апеляційний суд такого листа не виявив.

Крім того, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_1 звертався до Національного агентства з питань запобігання корупції з повідомленням про те, що відповідно до наказу від 30.08.2021 року №101 підписаного ОСОБА_1 прийнятий на посаду викладача близький родич ОСОБА_2 , однак відповіді не отримав. Даний факт підтверджується копією повідомлення та рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с.94-95). Також, прокурор в судовому засіданні підтвердила, що НАЗК отримало лист від ОСОБА_1 , і його було направлено в Департамент стратегічних розслідувань для складення протоколу про адміністративне правопорушення.

Наявність дослідженої в місцевому суді відповіді НАЗК про те, що ОСОБА_1 не звертався за роз`ясненням (а.с.96) викликає сумнів у його дійсності, оскільки суперечить наявному рекомендованому повідомленню про вручення поштового відправлення та поясненням прокурора в апеляційному суді.

Твердження прокурора в судовому засіданні про те, що ОСОБА_1 не звертався до НАЗК саме за роз`ясненням щодо наявності чи відсутності у нього конфлікту інтересів, є безпідставними, оскільки форма і зміст даного звернення не передбачені чинним законодавством.

Висновок прокурора про те, що ОСОБА_5 мав попередити Міністра освіти України про прийняття на роботу близького родича (батька) ОСОБА_2 , оскільки він був ним призначений згідно його наказу, не заслуговує на увагу, оскільки Сторожинецький лісовий коледж на підставі ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» з 01.09.2021 року знаходиться у повному підпорядкуванні департаменту освіти і науки Чернівецької ОДА. На думку суду, безпосереднім керівником директора коледжу є керівник даного департаменту, що підтверджується наказом керівника департаменту про продовження ОСОБА_1 терміну виконання повноважень.

Щодо складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, суд першої інстанції помилково визнав що у діях ОСОБА_1 , пов`язаних з підписанням наказу №101 «Про прийняття з 01.09.2021 року на 0,5 ставки викладача ОСОБА_2 », наявний реальний конфлікт інтересів.

Так, відповідно до вимог, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані, відповідно: 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Однак для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суд, який виносив оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мала встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Крім того, слід звернути увагу, що обов`язковою ознакою, за якою будь-яка неправомірна поведінка державних службовців або інших осіб, в даному випадку посадової особи юридичної особи публічного права, може визнаватися корупційною, є корисливий або інший особистий інтерес таких осіб або інтерес третіх осіб.

Відповідно положень ст.27 Закону України «Про запобігання корупції», на ОСОБА_1 , як посадову особу юридичної особи публічного права, не поширювались обмеження щодо спільної роботи близьких осіб, з посиланням на те, в чому конкретно проявлявся реальний конфлікт інтересів і як саме він вплинув на об`єктивність або неупередженість рішення про прийняття близьких осіб на роботу.

Крім цього, слід зазначити, що в постанові суду першої інстанції, яка є предметом перегляду в апеляційному порядку, так само як і у відповідних протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язаних з корупцією, фактично відсутні посилання на те, в чому саме суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 і його службовими повноваженнями знайшли свій вияв або вплив на прийняття ним рішення про прийняття на роботу батька, крім посилання на те, що він підписав наказ про прийняття на роботу батька, що в даному конкретному випадку не може розцінюватись, як вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки, відповідно до встановлених обставин справи та вимог Закону України «Про запобігання корупції», наявність такого конфлікту доведена не була, а згідно вимог, передбачених як ч. 1, так ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що факт звернення ОСОБА_1 до Національного агентства з питань запобігання корупції з повідомленням про те, що відповідно до наказу від 30.08.2021 року №101 підписаного ОСОБА_1 прийнятий на посаду викладача близький родич ОСОБА_2 виключає наявність у нього прямого умислу на вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає необхідним подану скаргу задовольнити повністю, оскільки ОСОБА_1 як посадова особа юридичної особи публічного права в силу ст. 27 ЗУ «Про запобігання корупції» не був обмежений забороною праці близьких осіб, а стороною обвинувачення не доведено прийняття ним будь-яких рішень в умовах реального конфлікту інтересів та усне повідомлення керівництва департаменту освіти та науки Чернівецької ОДА і письмове повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції виключає прямий умисел ОСОБА_1 на вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУПАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Сторожинецького районного суду Чернівецької області від 29 грудня 2021 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити, на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду [підпис] В.Я. Марчак

Згідно з оригіналом

Суддя Чернівецького

апеляційного суду _________________ В.Я. Марчак

(посада) (М.П., підпис) (ПІБ)

28.01.2022 року

(дата засвідчення копії)