ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 січня 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/29694/21

Провадження № 33/4820/112/22

Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретаря судового засідання Цугель А.О., захисника Керницької І.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 454 грн. судового збору.

За постановою місцевого суду, ОСОБА_1 18.11.2021 року близько 14 год. по вул.Геологів, 3а, в м.Хмельницькому, здійснював господарську діяльність, а саме реалізацію паливно-мастильних речовин на АЗС без державної реєстрації суб`єкта господарювання та відповідної ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Вказує, що 19.11.2021 року він перебував на вул.Геологів, 3а, в м.Хмельницькому, де знаходиться АЗС. На час, який зазначений у протоколі, він господарської діяльності не здійснював, не зберігав та не реалізовував паливно-мастильних матеріалів, а лише перебував за вказаною адресою. Пізніше працівники поліції, без встановлення дійсних обставин, склали відносно нього протокол та зазначили про необхідність надання письмових пояснень. Поліцейськими було проігноровано той факт, що він не здійснював продаж пального та не є власником вказаної АЗС, її працівником та не перебуває у трудових відносинах з власниками АЗС. Крім того зазначає, що у протоколі відображено одиничний факт від 19.11.2021 року, а не систематична діяльність для якої характерно провадження діяльності протягом певного періоду часу. Тобто, одна з таких обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як систематичність судом першої інстанції не встановлена, а тому уважає, що окремі епізодичні факти вчинення будь-якої дії, яка притаманна господарській діяльності не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому місцевий суд безпідставно притягнув його до відповідальності. Окрім того, звертає увагу на те, що протокол містить порушення,зокрема: відсутні відомості щодо пального, яким нібито здійснювалася господарська діяльність, а саме його найменування; не зазначено обставин вчинення, а саме кому та в якій кількості було реалізовано пальне і чи взагалі відбулася така реалізація; протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність; матеріали справи не містять фіскальних чеків про здійснення продажу пального від імені ОСОБА_1 , з яких вбачалось би, що така операція дійсно проведена 19.11.2021 року о 14 год.; всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності. Фото, долучені до справи є неналежними доказами, оскільки вони не містять будь-яких даних про реалізацію паливно-мастильних речовин на АЗС, а також часу та місця їх виготовлення. Сам факт визнання ним вини не може біти достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень. Крім того, ним були надані пояснення на вимогу працівника поліції, які переконували що це є формальною процедурою та не призведе до негативних наслідків чи відповідальності. Судом не було встановлено, що саме він є тією посадовою особою, на яку покладено повноваження одержання вказаних документів дозвільного характеру, і що саме він є власником заправної станції. Вважає, що судом не дотримано вимог ст. 245, 280 КУпАП, оскільки не встановлено та не перевірено дійсних обставин справи.

Заслухавши пояснення захисника Керницької І.Р., на підтримку доводів апеляційної скарги, дослідивши зібрані по справі докази, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Проте у розглядуваній справі зазначені вимоги закону додержані не були.

Відповідно до виписаних у ст.ст.252, 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

В межах, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення обставин, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, повинен провадитися їх, у тому числі, і судовий розгляд.

З цього слідує, що протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Положеннями ст.276 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен вирішити, у тому числі й питання про те, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення (п.2), а в разі неправильного складання такого протоколу, у тому числі і про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, повернути матеріали адміністративної справи органу, який його склав, для належного (додаткового) оформлення.

Натомість, не дивлячись на те, що наявний у справі протокол про інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП не відповідав, суд матеріали адміністративної справи, для їх належного оформлення, до Відділення поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області не повернув, а прийняв до провадження та розглянув по суті.

Так, виходячи із диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення полягає, зокрема, у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №501639 від 19.11.2021 року слідує, що 18 листопада 2021 року близько 14.00 год. ОСОБА_1 займався господарською діяльністю, а саме здійснював реалізацію. паливно-мастильних речовин на АЗС по вул.Геологів, 3а, в м.Хмельницькому, без державної реєстрації суб`єкта господарювання та відповідної ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності. (а.с.1).

Разом з тим, із формулювання, викладеного у протоколі, неможливо зрозуміти, що конкретно ОСОБА_1 ставиться у вину, нормативний акт, який передбачає відповідальність за це правопорушення та в який період часу, кому саме було здійснено реалізацію паливно-мастильних речовин, за яку ціну, дата та година такого продажу, не зазначені відомості про вилучені отримані кошти, внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, не додано акт вилучення та не конкретизовано осіб, яким передано на зберігання кошти, не з`ясовано хто є власником АЗС, або хто є власником будівель зображених на фотознімках долучених до протоколу, що не відповідає положенням ст. 255, 256 КУпАП.

Крім того, означена норма закону є бланкетною, а відтак у протоколі про це адміністративне правопорушення мають бути зазначені нормативні документи, із розкриттям їх суті, якими, зокрема, унормовано питання провадження господарської діяльності, державної реєстрації.

Без цього порушується право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, знати у чому вона обвинувачується, а відтак - і право на захист.

На цю неповноту та однобічність, допущені під час провадження у справі службовими особами ВнП№1 ХРУП ГУНП в Хмельницькій області, суддя місцевого суду не тільки не звернув уваги, і, згідно положень п.2 ст.278 КУпАП, своєю постановою не повернув справу органу, який порушив адміністративне переслідування ОСОБА_1 , для належного з`ясування дійсних обставин справи та їх оформлення, а розглянувши по суті, також допустив порушення вимог закону, крім того, вийшовши за межі інкримінованого звинувачення, оскільки порушення вимог вказаного Закону 19.11.2021 року ОСОБА_1 у вину не ставиться.

Так, в силу п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п.21-22 рішення у справі "Надточій проти України", п.33 рішення у справі "Гурепка проти України").

З огляду на передбачене санкцією ч.1 ст.164 КУпАП адміністративне стягнення (основне й додаткове), можна дійти висновку, що інкриміноване ОСОБА_1 адміністративне правопорушення носить кримінальний характер, адже розмір основного стягнення за його вчинення є більшим, ніж за вчинення деяких кримінальних правопорушень (ст.53 КК України). До того ж, за його вчинення може бути накладено й додаткове адміністративне стягнення у виді конфіскації знарядь виробництва, грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

У відповідності до вимог ч.2 ст.283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення, в тому числі і судді, серед іншого, повинна містити опис обставин, установлених саме при розгляді справи суддею, із зазначенням у ній місця, часу вчинення та суті адміністративного правопорушення.

Як убачається з мотивувальної частини постанови, суд, як на доказ вини ОСОБА_1 послався лише на означений протокол та фотознімки будівель, не з`ясувавши, як і автор протоколу, вказаних вище обставин, і тому безпідставно розглянув справу по суті і не повернув протокол для належного оформлення.

Оскільки ОСОБА_1 предявлено неконкретне обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, чим грубо порушено його законні права та інтереси, зокрема право на захист, органи ВнП ХРУП ГУНП в Хмельницькій області допустили істотну неповноту та однобічність дослідження обставин та оформлення матеріалів справи, які не можуть бути усунуті при судовому розгляді справи, позбавлений можливості усунути названі протиріччя і апеляційний суд, тому постанова судді підлягає скасуванню, а справа направленню для належного оформлення до органу, який порушив справу про адміністративне правопорушення.

Керуючись п. 3 ч. 8 ст. 294 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а матеріали справи для належного оформлення направити начальнику відділення поліції № 1 Хмельницького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Л.М. Кулеша