Справа №: 385/1601/21 Провадження № 3/385/2/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2022 року м. Гайворон

Суддя Гайворонського районного суду Кіровоградської області Венгрин М.В., розглянувши розглянувши матеріали, які надійшли від відділення поліції № 1 (м. Гайворон) Голованівського районного відділу поліції в Кіровоградській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , приватного підприємця, пенсіонера, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

24.11.2021 о 12.07 ОСОБА_1 перебуваючи в магазині за адресою АДРЕСА_2 , в якому займається підприємницькою діяльністю, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, продавши 2 пачки сигарет Маршал без марок акцизного податку, чим винила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №897332 від 24.11.2021 - 24.11.2021 о 12.07 ОСОБА_1 перебуваючи в магазині за адресою АДРЕСА_2 , в якому займається підприємницькою діяльністю, здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку, чим винила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

А також, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №897332 від 24.11.2021 - 24.11.2021 о 12.20 ОСОБА_1 перебуваючи в магазині за адресою АДРЕСА_2 займалась підприємницькою діяльністю без отримання ліцензії та здійснення продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що підлягають обов`язковому ліцензуванню, чим винила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Оскільки до суду надійшли дві справи про вчинення ОСОБА_1 правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, та такі розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), то відповідно до ст. 36 КУпАП слід об`єднати справи № 385/1601/21 та № 385/1602/21 в одне провадження та присвоїти справі № 385/1601/21 (провадження № 3/385/2/22).

В судовому засіданні ОСОБА_1 визнала вину у продажі 2 пачок сигарет Маршал без марок акцизного збору, просила закрити провадження щодо здійснення підприємницької діяльності без ліцензії оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП не зазначено покликання на норму спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування. Також нею 17.01.2022 було подано аналогічні письмові заперечення. Пояснила що в продажі сигарет без акцизних марок щиро розкаюється, більше такого вчиняти не буде, враховуючи похилий вік просила звільнити її від адміністративної відповідальності.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , дослідивши матеріали справи у їх сукупності, приходжу до наступного висновку.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст.245 КУпАП).

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За вимогами ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

ОСОБА_2 у вчиненні 24.11.2021 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП - роздрібна торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку, що вчинене при вищевикладених обставинах повністю доведена дослідженими в судовому засіданні доказами у справі, що ретельно перевірені та оцінені судом з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, достатності кожен окремо та взаємозв`язку для ухвалення даного рішення, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 897332 від 24.11.2021 зазначено, що 24.11.2021 о 12.07 ОСОБА_1 перебуваючи в магазині за адресою АДРЕСА_2 , в якому займається підприємницькою діяльністю, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами та алкогольними напоями без марок акцизного податку, чим винила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

- додатком №1 до протоколу ВАБ № 897332 від 24.11.2021 про вилучення в присутності понятих для тимчасового зберігання тютюнових виробів (17 позицій) частина яких без акцизних марок, частина з акцизними марками, 1 - з акцизом Республіки Молдови;

- додатком №2 до протоколу ВАБ № 897332 від 24.11.2021 про вилучення в присутності понятих для тимчасового зберігання алкогольних напоїв (40 позиції);

- копією пенсійного посвідчення ОСОБА_1 ;

- копією довідки про взяття на облік платника податків ОСОБА_1 від 20.01.2003;

- копією свідоцтва платника єдиного податку А № 176286 ФОП ОСОБА_1 ;

- копією виписки з ЄДРПОУ щодо ФОП ОСОБА_1 ;

- копією свідоцтва про державну реєстрацію ФОП ОСОБА_1 від 20.01.2003;

- письмовим поясненням ОСОБА_3 від 24.11.2021, з якого вбачається, що 24.11.2021 близько 12:00 год в магазині біля маслозаводу він придбав 2 пачки сигарет Маршал, звернув увагу, що такі не мають акцизної марки, що його обурило та він звернувся до поліції з даного приводу;

- копією рапорту від 24.11.2021, згідно якого до ЧЧ ВП №1 (м. Гайворон) зі служби 102 надійшло повідомлення ОСОБА_3 про те, що в м. Гайворон в магазині біля маслозаводу він виявив продаж цигарок без акцизу.

Зазначені вище докази винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, а саме роздрібній торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку є такими, що доповнюють одне одного, є повними, безсумнівними, належними та допустимими, оскільки у відповідності до ст. 251, 252 КУпАП, прямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у справі про адміністративне правопорушення, а також є такими, що зібрані в порядку, встановленому законом.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку, який інкримінують ОСОБА_1 не підтверджується жодним з доказів які додаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно ст. 9, 247 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути почато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Верховний Суд в постанові від 08 липня 2020 року в справі №463/1352/16-а зазначив, що у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Так, Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях указує, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

З аналізу зазначених норм права та обставин викладених в протоколі та долучених доказів, щодо події яка мала місце 24.11.2021, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки доказами наявними в матеріалах справи поза розумним сумнівом не доведено факт роздрібної торгівлі ОСОБА_1 алкогольними напоями без марок акцизного податку 24.11.2021.

Також суд констатує, що не вправі вийти за межі вказаних у протоколі обставин та самостійно збирати докази.

У зв`язку з наведеним, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад даного правопорушення, у зв`язку з чим провадження у справі про адміністративне правопорушення в цій частині відносно неї підлягає закриттю.

Щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд зазначає наступне.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 897333 від 24.11.2021 ОСОБА_1 24.11.2021 о 12 год 20 хв перебуваючи в магазині за адресою АДРЕСА_2 , в якому займається підприємницькою діялністю без отримання ліцензії на здійснення продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, що підлягають обов`язковому ліцензуванню вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, вирішення справи в точній відповідності з законом.

За змістом ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків

За правилами ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення, окрім того, зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто, необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд, також, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , у чому це виразилося, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, указаний протокол не може бути взятий до уваги.

Наведене у своїй сукупності дає обґрунтовані підстави стверджувати те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи судом мають бути витлумачені на користь останньої.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, тому суд вважає за необхідне провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно вимог ст. 226.11. Податкового кодексу України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

З ст. 228.3. Податкового кодексу України вбачається, що у разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію).

Згідно ст.228.6, 228.7 Податкового кодексу України, вилучені в дохід держави (конфісковані) спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

З огляду на наведені норми закону, з метою недопущення обігу тютюнових виробів та алкогольних напоїв з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання, суд вважає, що вилучені тютюнові вироби та алкогольні напої без марок акцизного податку, які знаходяться на зберіганні у відділенні поліції № 1 (м. Гайворон) Голованівського районного ВП ГУНП України в Кіровоградській області, слід знищити, водночас тютюнові вироби, що мають акцизні марки - підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.33 КУпАП при накладенні стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особи правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Вирішуючи питання про вид стягнення, з врахуванням особи правопорушника, вважаю за необхідне накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді адміністративного штрафу з конфіскацією предметів торгівлі. Водночас суд зауважує, що в матеріалах справи відсутні відомості про суму та вилучення коштів виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Відповідно до ст. 40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення, тому слід стягнути з ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі згідно ч. 4 Закону України Про судовий збір на час надходження справи до суду.

Керуючись ст. 33, 40-1, 221, 247, 283, 284 КУпАП,

Постановив:

Справи № 385/1601/21 та № 385/1602/21 об`єднати в одне провадження та присвоїти справі № 385/1601/21 (провадження № 3/385/2/22).

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП (в частині здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку), та накласти на неї стягнення у виді штрафу у розмірі 220 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3740 (три тисячі сімсот сорок) грн в дохід держави з конфіскацією предметів торгівлі - двох пачок сигарет Marshall без марок акцизного збору.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП (в частині здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку) закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби, зазначені в Додатку № 1 до протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 897332 від 24.11.2021, що містять марки акцизного податку:

сигарети Rothmans червоні 10 пачок;

сигарети Rothmans сині 10 пачок;

сигарети L&M сині 10 пачок;

сигарети Rothmans demiclick 10 пачок;

сигарети Bond синій 9 пачок

- повернути ОСОБА_1 за належністю.

Решту тютюнових виробів, згідно Додатку № 1 до протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 897332 від 24.11.2021 та алкогольні напої, згідно Додатку № 2 до протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ № 897332 від 24.11.2021, які знаходяться на зберіганні у відділенні поліції № 1 (м. Гайворон) Голованівського районного ВП ГУНП України в Кіровоградській області, - знищити.

Стягнути із ОСОБА_1 в дохід держави 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00 коп. судового збору.

Роз`яснити ОСОБА_1 , що відповідно до вимог ст. 307КУпАП штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, крім випадків, передбачених статтею 300-1 КУпАП, а в разі оскарження такої постанови не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення. У разі несплати правопорушником штрафу в установлений строк, постанова про накладення штрафу надсилається для примусового виконання до відділу державної виконавчої служби за місцем проживання порушника, роботи або за місцезнаходженням його майна в порядку, встановленому законом. У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується: подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті цього Кодексу та зазначеного у постанові про стягнення штрафу; витрати на облік зазначених правопорушень.

Постанова судді може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення безпосередньо до Кропивницького апеляційного суду. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення пред`являється до виконання протягом трьох місяців з наступного дня після набрання нею законної сили.

Суддя : М. В. Венгрин

Дата документа 21.01.2022