П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.01.2022 Справа №607/297/22

провадження № 3/607/160/2022

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунець Н.Р., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського районного управління поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , фізичної особи - підприємця,

за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

30 грудня 2021 оку о 11 год. 00 хв. ФОП кафе «Магія» по АДРЕСА_2 , громадянка ОСОБА_1 , не вжила заходів щодо недопущення обслуговування громадянина ОСОБА_2 1976 року народження у якого відсутні підтверджуючі документи про здійснення вакцинації проти хвороби «Covid-19» або наявність протипоказань до вакцинації, чим порушила вимоги п.п. 11 п. 3 постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року у відповідності до ст.. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року з змінами і доповненнями, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, про що працівниками поліції складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №816327 від 04 січня 2022 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчинені правопорушення заперечила та зазначила, що вона здійснює підприємницьку діяльність кафе «Магія» по АДРЕСА_2 та її працівники суворо дотримуються вимог законодавства та здійснюють обслуговування відвідувачів лише з сертифікатами. Вказувала на те, що більшість їх відвідувачів є постійні клієнти та у випадку, якщо вони вже показували свій сертифікат щеплення, у наступні рази відвідування, працівники кафе вже не запитують про наявність сертифіката.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, оглянувши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку:

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 443 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарногігієнічних, санітарнопротиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Також слід зазначити, що стаття 443 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративноправовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативноправових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 443 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 443 КУпАП.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативноправових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Так, із електронного рапорту від 30 грудня 2020 року інспектора - чергового Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Іваника Д.В., вбачається, що 30 грудня 2021 року о 11:04 год. надійшло повідомлення від працівника поліції Стрілець, про те, що в м. Тернопіль, вул. А. Живова, 11 в кафе «Магія» виявили порушення правил карантину, а саме, персонал обслуговував відвідувачів без сертифікатів вакцинації. Працівниками ДОП встановлюється власник даного вище вказаного кафе для притягнення до адміністративної відповідальності.

З копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець.

Відповідно до п. 1 протоколу №57 позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 21 вересня 2021 року, встановлено з 00:00 годин 23 вересня 2021 року жовтий рівень епідемічної небезпеки поширення СОVID-19 на території всіх регіонів України.

Згідно підпункту 11 пункту 3 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID19, спричиненої коронавірусом SARSCoV2» (у редакції станом на 31 грудня 2021 року), у разі встановлення «жовтого» рівня епідемічної небезпеки додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 2-2 цієї постанови, забороняється: приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Обмеження, передбачені підпунктами 6, 7, 11, 17 та 21 цього пункту, не застосовуються за умови наявності в усіх учасників (відвідувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу), негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу); або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації; або документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини, який може бути застосовано протягом 30 днів від дати введення дози; чи міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовті сертифікати) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).

Відтак, вищевказане чітко визначає суб`єктом цього правопорушення - суб`єкта господарювання.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будьякі фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №816327 від 04 січня 2022 року додані рапорт дільничного офіцера поліції Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Масика В. від 04 січня 2022 року та компакт-диск із відеозаписом.

Так, суд зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказам по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним і беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Щодо рапорту працівника поліції, як доказу вини ОСОБА_1 суд звертає увагу, що у ньому викладені обставини вчиненого правопорушення, проте, відповідно до правового висновку, висловленого ВС у постанові від 20 травня 2020 року у справі №524/5741/16а, рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень за відсутності інших належних доказів підтвердження вчинення правопорушення.

Доданий до матеріалів справи та оглянутий в судовому засіданні відеозапис, суд до уваги не бере, так як з його змісту не можливо встановити ті обставини, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення ВАБ №816327 від 04 січня 2022 року. Зокрема із відеозапису не можливо встановити осіб присутніх на відеозаписі, а саме ОСОБА_2 , не підтверджується вказаним відеозаписом і факт його обслуговування працівниками кафе «Магія» а також відсутність у нього підтверджуючих документів про здійснення вакцинації проти хвороби «Covid-19».

Відтак, жоден із наявних у справі доказів не підтверджує того, що ОСОБА_1 порушила правила щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та вчинила протиправні дії, про які зазначено у протоколі серії ВАБ №816327 від 04 січня 2022 року.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України», «Берктай проти Туреччини» та «Леванте проти Латвії», неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення та долучені матеріали не містять беззаперечних доказів, які поза розумним сумнівом підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 ознак об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП, а тому суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та вважає, що провадження в адміністративній справі стосовно неї слід закрити за відсутністю в її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 443, статтями 7, 221, 245, 247, 251, 252, 280, 283285, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

СуддяН. Р. Кунець