Справа № 314/4961/21
Провадження № 3/314/38/2022
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
19.01.2022 року м. Вільнянськ

Суддя Вільнянського районного суду Запорізької області Кононенко І.О., секретар судового засідання Билименко Т.В. , розглянувши матеріали, які надійшли з управління стратегічних розслідувань в Запорізькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, об`єднанні у справу № 314/4961/21 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює 1-ий відділ Запорізького РТЦК та СП, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за правопорушення передбачені ч.1,ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Желтобрюхов В.В., прокурорів Палій В.І., Ромащенко М.О.,
ВСТАНОВИВ:
За матеріалами чотирьох протоколів від 29.10.2021 року про адміністративне правопорушення (№593,№594,№595,№596 ) заступник військового комісара начальник відділення комплектування Вільнянського РВК ОСОБА_1 будучи т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 , у порушення вимог п. 2 ч.1 ст. 28 Закону України про запобігання корупції(далі-закон) не повідомив безпосереднього керівника в особі Військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (лист обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 09.09.2021 року) про наявність реального конфлікту інтересів , підписавши накази в умовах реального конфлікту інтересів, діючи у власних майнових інтересах , а саме наказ «про преміювання офіцерів, прапорщиків, військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_2 за січень 2020 року» від 03.02.2020 року встановивши в тому числі собі премію за січень 2020 року в розмірі 100 % від максимальної суми премії, що склало 35 % за особистий внесок в загальні результати роботи , сумлінне виконання службових обов`язків і бездоганну дисципліну, тим самим встановивши собі премію за січень 2020 року в розмірі 65 % посадового окладу за виконання особливо важливих завдань, а також підписавши наказ «про виплату військовослужбовцям військового комісаріату грошової надбавки за роботу в умовах режимних обмежень за січень 2020 року» від 30.01.2020 року, яким встановлено в тому числі собі грошову надбавку за січень 2020 року у розмірі 10 % від посадового окладу за роботу в умовах режимних обмежень, на підставі зазначених наказів отримано додаткові грошові кошти до заробітної плати, чим вчинено адміністративні правопорушення за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУПАП.

Особа , що притягається до відповідальності ОСОБА_1 вину не визнав, захисник звернув увагу, що надані функціональні обов`язки начальника відділення рекрутингу та комплектування першого відділу Запорізького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, а також такі обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 затвердженні вже після проведеної реорганізації військових комісаріатів, ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягувався , підстав для невиплати відповідних премії та надбавки не було, про що свідчать й накази військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 від 04.02.2020 року № 42 та від 04.02.2020 року № 30.

Судом встановлено , що 28.08.2021 року за № 3956АК/55/107/03-2021 до Запорізького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки звернувся УСР ДСР Національної поліції України для здійснення перевірки законодавства про запобігання корупції , наявності конфлікту інтересів стосовно капітана ОСОБА_1 .

В законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов`язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 в справі №149/2498/17). Як вбачається з відповіді Запорізького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 09.09.2021 року № 2147 на вищезазначений лист УСР ДСР Національної поліції України з серпня 2021 проводились заходи із збирання, перевірки та складання протоколів про адміністративне правопорушення стосовно » ОСОБА_1 , за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП тобто днем виявлення інкримінованого адміністративного правопорушення є 28.08.2021 рік, інше б суперечило принципу правової визначеності.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» статтю 38 КУпАП викладено у редакції, згідно з якою адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Закон України № 114-IX набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та введений в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який введений в дію через 12 місяців з дня його опублікування, а відтак відповідна редакція статті 38 введена в дію з 19 квітня 2020 року (через шість місяців з дня його опублікування в газеті Голос України, № 200 від 19.10.2019).

За змістом витягу з послужного списку з 17.05.2017 року ОСОБА_1 займав посаду заступника військового комісара начальник відділення комплектування Вільнянського РВК, 31.10.2020 року згідно спільної дерективи МОУ та ГШ ЗСУ від 23.12.2019 року№Д-322/1/11дск ІНФОРМАЦІЯ_5 переформовано у ІНФОРМАЦІЯ_6 .

За змістом витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 (по стройовій частині) від 27.01.2020 року № 21 з 27.01.2020 року по 16.02.2020 року тимчасове виконання обов`язків військового комісару ІНФОРМАЦІЯ_7 покладено на капітана ОСОБА_2 , заступника військового комісара начальник відділення комплектування Вільнянського РВК.

При цьому згідно витягів з наказів , а саме наказу начальника Запорізького районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (по стройовій частині) від 13.07.2021 року № 1 відносно капітана ОСОБА_1 призначеного наказом командувача військ відповідного оперативного командування на посаду начальником відділення рекрутингу та комплектування першого відділу Запорізького РТЦК та СП зазначено виплачувати щомісячну премію за особистий внесок в загальні результати служби в розмірі 41% та надбавку за особливості проходження військової служби в розмірі 65 % місячного грошового забезпечення , та витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 ( по стройовій частині) від 17.11.2020 року № 12 відносно капітана ОСОБА_1 призначеного наказом командира військової частини від 31.10.2020 року № 301 на посаду заступника військового комісара - начальника відділення рекрутингу та комплектування ІНФОРМАЦІЯ_8 зазначено виплачувати надбавку за роботу в умовах режимних обмежень у розмірі 10% посадового окладу, щомісячну премію за особистий внесок в загальні результати служби в розмірі 35% посадового окладу , надбавку за особливості проходження служби у розмірі 65 % посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Крім того, згідно наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ( з адміністративно-господарської діяльності ) від 04.02.2020 року № 42 відповідно до постанови КМУ від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260 наказано за особистий внесок в загальні результати роботи, сумлінне виконання службових обов`язків і бездоганну дисципліну виплатити особовому складу у тому числі районних військових комісаріатів Запорізької області надбавку за особливості проходження військової служби у розмірі 65% посадового окладу з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років а також премію за січень 2020 року в розмірі 100 % від максимальної суми премії, у тому числі капітан ОСОБА_3 35%.

Також згідно витягу наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 ( по стройовій частині) від 04.02.2020 року № 30 виплачено грошову надбавку військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 за роботу в умовах режимних обмежень за січень 2020 року , розміри яких не відрізняються від зазначених в протоколах про адміністративні правопорушення відомостей щодо таких розмірів з урахуванням відповідної посади та звання ОСОБА_1 .

За змістом п. 2, 3 розділу 16 та п. 3, 4 розділу 11 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260 розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби. Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.

Для виплати надбавки військовослужбовцям, які працюють в умовах режимних обмежень, командир військової частини щорічно станом на 01 січня визначає наказом розмір надбавки відповідно до номенклатури посад військовослужбовців і працівників, зайняття яких потребує оформлення допуску до державної таємниці, за погодженням з режимно-секретним органом. Розмір надбавки для командира військової частини визначається наказом вищого командира за підпорядкованістю. У військових частинах, де режимно-секретні органи штатом не передбачено, а військовослужбовці провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею не за місцем основної служби, розміри надбавок визначаються наказом вищого командира без урахування номенклатури посад військово-службовців і працівників, зайняття яких потребує оформлення допуску до державної таємниці.

У разі набуття військовослужбовцем права на збільшення (зменшення) розміру надбавки командир військової частини наказом встановлює розмір відповідної надбавки. Надбавка військовослужбовцям, які працюють в умовах режимних обмежень, виплачується із дня вступу до виконання обов`язків за посадами, але не раніше дня отримання допуску до державної таємниці за номенклатурою посад та дня підписання наказу про призначення, у тому числі й у разі тимчасового виконання обов`язків за посадами, до яких вони допущені.

Суд звертає увагу, що не може бути підставою для притягнення до відповідальності об`єктивно не встановлення суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням, того у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення , не розкриття факту впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення не наведення інформації що свідчить про надання переваги перед іншими особами, тощо іншими словами не достатньо лише констатувати існування умов приватного інтересу, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи. Суд звертає увагу, що зазначене узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини справа «Щокін проти України», це пов`язано , крім іншого, з тим, щоб не допустити однобічного тлумачення відповідного законодавства на користь контролюючого органу.

Сам по собі лист Запорізького обласного ТЦКСП від 09.09.2021 не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів в даному випадку.

Водночас за змістом статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів. За змістом статуту ЗСУ єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником. Із вищезазначених досліджених витягів наказів не вбачається що командирами ОСОБА_1 не визначалися відповідні розмірі надбавок та премій щодо останнього , більше того надані накази спростовують в цьому аспекті твердження, що стали основою для інкримінованих правопорушень .

Пунктом 8 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 визначено, що грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців. Грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий. Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир). Грошове забезпечення командиру військової частини виплачується за місцем перебування на грошовому забезпеченні на підставі наказу вищого командира за підпорядкованістю. Тобто, накази про преміювання особового складу видаються військовими комісарами військових комісаріатів, щомісячно, на початку місяця за відпрацьований період.

Суд звертає увагу, що матеріали справи не свідчать про те, що був встановлений конкретний порядок , процедура узгодження вищезазначених питань з підписання наказу про преміювання та надбавки заступника військового комісара, який тимчасово виконує обов`язки військового комісара, посилання на пояснення іншої посадової особи з цього приводу, які не долучені до протоколів про адміністративні правопорушення суд не може прийняти до уваги, крім того пояснення самі по собі в даному випадку не буде належним доказом для з`ясування цих питань, будь-яких відомостей про те, що скасовані вищенаведені накази , або що командири(начальники) встановлювали інші розмірі відповідних надбавок та премій ОСОБА_1 матеріали справи не містять, як не містять в чому саме була суперечність яка не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 , враховуючи , що до дисциплінарної відповідальності останній не притягувався, підстав для не виплати премій та надбавки у визначеному розмірі за його посадою на було., та відсутні докази того що отриманий розмір премії та надбавки не відповідає вищезазначеним наказам командування особи , яка притягається до відповідальності, які не скасовані та не визнанні незаконними.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. За змсітом ст.129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості особи. Суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Тому з урахуванням принципу поза розумним сумнівом (рішення ЄСПЛ «Кобець проти України», «Авшар проти Туреччини») суд, перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, , не підтверджена наявними доказами безсумнівно, відтак провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях події і складу адміністративного правопорушення.На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, суд , -
постановив:
Закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Вільнянський районний суд Запорізької області.
Суддя І.О.Кононенко

19.01.2022