Справа № 496/5741/21
Провадження № 3/496/150/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року суддя Біляївського районного суду Одеської області Галич О.П., розглянувши матеріали, які надійшли від Одеського районного управління № 2 ГУНП в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої ФОП,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №5080447 від 13.11.2021 року, ОСОБА_1 , 13.11.2021 року 0 13-30 годин, знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , в магазині «В`ячеслав» здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів та алкогольних напоїв, чим порушила ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», вчинивши правопорушення, передбачене ч. 1 ст.164 КУпАП.

На адресу суду від адвоката Чубарова С.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 надійшло заперечення, в якому зазначено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 508047 від 13.11.2021 року, остання знаходячись за адресою АДРЕСА_1 , магазин «В`ячеслав» здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів та алкогольних напоїв чим порушила ЗУ «Про ліцензування господарської діяльності». Викладене у повному обсязі не відповідає дійсності та спростовується матеріалами справи. По сутті, 13.11.2021 року до магазину «В`ячеслав» розташованого за адресою вул. Шевченко, 27-А, м. Біляївка, Одеського р-ну, Одеської області громадянин ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_2 завіз до магазину батьків придбане ним для власних потреб пиво «Чернігівське» - дев`ять пляшок 0.5 літри, «Балтика» - двадцять одна пляшка 1.0 літр, «Львівське» - чотири пляшки -0.45 літри, «Оболонь» - одна пляшка 0.5 літри, «Чернігівське» - шість пляшок 2.0 літри, «Білий ведмідь» шість пляшок 2.0 літри, «Оболонь» чотири пляшки 2.2 літри, «Янтар» вісім пляшок 2.0 літри, «Арсенал» дев`ять пляшок 1.25 літри, сигарети «Rothmans» - 40 пачок, «Marshall» - двадцять пачок. З огляду на відсутність батька, вік та стан здоров`я матері, ОСОБА_2 залишив зазначені алкогольні напої та тютюнові вироби у підсобці. Через пів години до магазину завітала особа у цивільному одязі, без будь-яких пояснень почала проводити огляд та обшук магазину. Під час проведення зухвалого та незаконного обшуку магазину особа представилася заступником начальника ВП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області розташованого у місті Біляївка. Побачивши у підсобному приміщенні магазину алкогольні напої та тютюнові вироби, особа, яка представилася заступником начальника ВП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області розташованого у місті Біляївка, запитала ОСОБА_1 чи має та дозвіл на торгівлю алкогольними та тютюновими виробами. ОСОБА_1 пояснила, що алкогольні та тютюнові вироби належать її сину, що їх продаж вона не здійснює, ліцензії на торгівлю алкогольними та тютюновими виробами не має. Після зазначеного особа, яка представилася заступником начальника ВП Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області розташованого у місті Біляївка склала протокол та ще декілька документів, вилучила належний синові товар, а саме пиво «Чернігівське» - дев`ять пляшок 0.5 літри, «Балтика» - двадцять одна пляшка 1.0 літр, «Львівське» - чотири пляшки -0.45 літри, «Оболонь» - одна пляшка 0.5 літри, «Чернігівське» - шість пляшок 2.0 літри, «Білий ведмідь» шість пляшок 2.0 літри, «Оболонь» чотири пляшки 2.2 літри, «Янтар» вісім пляшок 2.0 літри, «Арсенал» дев`ять пляшок 1.25 літри, сигарети «Rothmans» - 40 пачок, «Marshall» - двадцять пачок. ІІ. Доводи сторони захисту, щодо відсутності події та складу адміністративного правопорушення, джерела права та акти їх застосування. Відповідно до вимог статей 251, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, для чого дослідити і дати оцінку зібраним у справі доказам. Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення. Частиною першою ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Отже в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини: - протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер). В нашому випадку взагалі не зрозуміло чи здійснювала ОСОБА_1 господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів; - всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; - інші обставини, які мають істотне значення. При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів, а не лише протоколом, у якому також не зазначено, яку саме норму закону було порушено. Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізовано алкогольні напої та тютюнові вироби. Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. Слід зазначити, що суд, як орган який уповноважений розглядати справи про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення передбачені ст. 164 КУпАП не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція). Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої. Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно ст.7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Тобто, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури. Аналогічні положення Конституції України поширюються і на осіб, які обвинувачуються у вчиненні правопорушень, передбачених КУпАП. Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності. В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Всі факти встановлені судом у сукупності викликають сумніви щодо факту самого правопорушення та законності його фіксації. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах. У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч.2 п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини. Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Отже, приймаючи наведені обставини, вважає, що матеріали справи не містять прямих, безспірних, безсумнівних та достатніх доказів того, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП. З огляду на відсутність доказів в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та на підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ч. 2 ст. 251, 268 КпАП України, просить суд провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення. Повернути ОСОБА_1 вилучене дільничним офіцером поліції - пиво «Чернігівське» - дев`ять пляшок 0.5 літри, «Балтика» - двадцять одна пляшка 1.0 літр, «Львівське» - чотири пляшки -0.45 літри, «Оболонь» - одна пляшка 0.5 літри, «Чернігівське» - шість пляшок 2.0 літри, «Білий ведмідь» шість пляшок 2.0 літри, «Оболонь» чотири пляшки 2.2 літри, «Янтар» вісім пляшок 2.0 літри, «Арсенал» дев`ять пляшок 1.25 літри, сигарети «Rothmans» - 40 пачок, «Marshall» - двадцять пачок.

Відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), передбачена ч.1ст.164 КУпАП.

Положення ст. 280 КУпАП, передбачають, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.ст. 9, 33, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з диспозиції вищеназваної статті, вина особи є обов`язковою ознакою правопорушення, її відсутність вказує на відсутність суб`єктивної сторони правопорушення і як наслідок виключає склад правопорушення в цілому.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Окремо суд звертає увагу, що торгівля, в тому числі алкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак в матеріалах справи, яка надійшла до суду, окрім протоколу про адміністративне правопорушення з описом вилучених у приміщенні магазину алкогольних напоїв, тютюнових виробів, інших доказів, які б вказували саме на роздрібну торгівлю цими товарами не міститься.

На підставі вищевикладеного, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно положень п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, відсутність події і складу адміністративного правопорушення є підставою для закриття провадження.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколів про адміністративне правопорушення алкогольних виробів, зазначаю наступне.

Відповідно до ст. 283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення, окрім іншого, повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з додатку до протоколу, акту прийому-передачі вилученого майна було вилучено пиво «Чернігівське» - дев`ять пляшок 0.5 літри, «Балтика» - двадцять одна пляшка 1.0 літр, «Львівське» - чотири пляшки -0.45 літри, «Оболонь» - одна пляшка 0.5 літри, «Чернігівське» - шість пляшок 2.0 літри, «Білий ведмідь» шість пляшок 2.0 літри, «Оболонь» чотири пляшки 2.2 літри, «Янтар» вісім пляшок 2.0 літри, «Арсенал» дев`ять пляшок 1.25 літри, сигарети «Rothmans» - 40 пачок, «Marshall» - двадцять пачок, яке знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів ОРНУП №2 ГУНП в Одеській області.

Враховуючи закриття провадження по справі за відсутності в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення та те, що вилучені вироби не відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, вони підлягають поверненню власнику.

Керуючись ст.ст. 9, 33, 164, 245, 247, 252, 280 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучене майнояке знаходяться на зберіганні у кімнаті речових доказів ОРНУП №2 ГУНП в Одеській області: пиво «Чернігівське» - дев`ять пляшок 0.5 літри, «Балтика» - двадцять одна пляшка 1.0 літр, «Львівське» - чотири пляшки -0.45 літри, «Оболонь» - одна пляшка 0.5 літри, «Чернігівське» - шість пляшок 2.0 літри, «Білий ведмідь» шість пляшок 2.0 літри, «Оболонь» чотири пляшки 2.2 літри, «Янтар» вісім пляшок 2.0 літри, «Арсенал» дев`ять пляшок 1.25 літри, сигарети «Rothmans» - 40 пачок, «Marshall» - двадцять пачок.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області.

Суддя О.П. Галич