Справа № 541/2962/21
Номер провадження3/541/10/2022
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Миргород

Миргородський міськрайонний суд Полтавської області О. В. в складі головуючого судді Ситник О.В. , за участі секретаря судового засідання Раданович Ю.М. , адвоката Долженко О.М. , розглянувши матеріали, які надійшли від Миргородського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Тарандинці Лубенського району Полтавської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої продавцем у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , паспорт НОМЕР_1 , виданий 09.11.1995 року Миргородським МРВ УМВС України у Полтавській області, РНОКПП НОМЕР_2 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

15 листопада 2021 року до Миргородського міськрайонного суду Полтавської області з Миргородського районного відділу поліції Головного управління національної поліції в Полтавській області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 140925 від 01.11.2021 року із додатками, складений відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. З протоколу вбачається, що 01 листопада 2021 року о 12 годині 45 хв. ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме: здійснювала реалізацію горілки «Пшенична» 0,5 л та пива «Оболонь» без ліцензії у торгівельному кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання з`явилась ОСОБА_1 та її захисник адвокат Долженко О.М.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Долженко О. М. прохала допитати в якості свідка ОСОБА_3 та зазначила , що безпосереднім об`єктом правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є встановлений порядок здійснення господарської діяльності, порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності. Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом, при цьому, стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за відповідне правопорушення. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю. Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. Також вказала , що істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізовано горілку та пиво без ліцензії. Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети - отримання прибутку.

Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

-протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

-всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

-інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст. 24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати вказаного суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , не викладено повно фактичних обставин правопорушення, а також не зібрано інших належних доказів вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, вказаний протокол не може бути взятий до уваги.При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

На підтвердження відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зазначила , що майно, яке було вилучено працівниками Миргородського РВП ГУ НПУ не є таким, що може бути конфісковане відповідно до санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП, адже ОСОБА_1 (особа, яка притягається до адміністративної відповідальності) не є власницею вказаного майна.

Більш того, ОСОБА_1 не здійснювала торгівлю алкогольними напоями в кіоску, де працює. Вилучені з кіоску 5 пляшок горілки та 5 пляшок пива були залишені в кіоску іншою особою тимчасово, для зберігання.

01.11.2021р. до ОСОБА_1 в кіоск зайшла її знайома ОСОБА_3 ,яка попрохала тимчасово залишити в кіоску зазначені алкогольні напої, які вона придбала для себе. Вона їх залишила, оскільки їй потрібно було зайти в школу та не хотіла там із сумкою важкою та саме з пляшками спиртного ходити , в подальшому, через декілька годин повернулася в кіоск до ОСОБА_1 щоб забрати своє майно, але не

змогла, оскільки його вилучили працівники поліції. ОСОБА_1 ж була введена працівниками поліції в оману, тому написала в протоколі пояснення, нібито вона торгувала спиртними напоями. Насправді ОСОБА_1 алкогольні напої не продавала.Крім того, зазначене підтверджується фото, долученими до матеріалів справи, з яких видно, що алкогольні напої знаходяться в ящику , а не на вітрині кіоску, також доказів факту самої продажі спиртних напоїв , або ж що спиртні напої знаходились на вітрині в кіоску - матеріали справи не містять. Тому вважає, що адміністративна справа відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Особа яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 також пояснила , що працює продавцем у кіоску відповідно до трудового договору офіційно , спиртні напої не продавала , пакет із горілкою та пивом попрохала залишити на декілька годин її знайома , працівники поліції коли зайшли то цей пакет стояв в кіоску , а вони їй сказали щоб знайшла ящик та виклала туди спиртні напої, бо їм потрібно було це зафіксувати , вказала що злякалась , була засмучена та підписала пояснення які не читала сама, вину не визнала.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою АДРЕСА_3 , попереджена про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України пояснила , що ОСОБА_1 знає особисто , у листопаді місяці 2021 року вона придбала спиртні напої додому та їй ще потрібно було зайти в школу та взяти довідку , пакет в якому були горілка та пиво не зручно було із собою нести в школу та і важко , вона зайшла до знайомої у кіоск та попрохала її щоб постояв там пару годин, коли повернулась то ОСОБА_1 розповіла їй про цей інцидент , що спиртні напої конфіскували працівники поліції , вказала що хоче щоб їй їх повернули .

Дослідивши матеріали справи у відповідності до положень ст. 252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст.245 КУпАП, крім іншого, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з диспозицією ст.164 КУпАП відповідальність за нею наступає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом.

Об`єктом цього правопорушення (науково-практичний коментар до ст. 164 ч. 1 КпАП України) є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

За ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Підприємницькою може вважатись лише діяльність з виробництва продукції, виконання робіт, надання послуг і зайняття торгівлею з метою одержання прибутку. У разі відсутності такої мети немає правових підстав вважати діяльність господарюючого суб`єкта підприємницькою (п.3 листа Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів» № 01-8/453 від 26.06.1995 p.).

Відповідно до положень статті 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення. Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було реалізовано алкогольні напої без відповідної ліцензії. Не надано також доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. Зокрема, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено жодних доказів, що ОСОБА_1 , відносно якої складено протокол, є фізичною особою-підприємцем, який здійснює господарську діяльність у торгівельному кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , а саме свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця.

Крім того в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 140925 від 01.11.2021 року зазначено, що ОСОБА_1 працює продавцем у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 і до протоколу додано копію повідомлення про прийняття працівника на роботу (а. с. 6), відповідно до якого ОСОБА_2 прийняв на роботу ОСОБА_1 .

За таких обставин, суд не має можливості притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення.

Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати всі задокументовані окремі факти господарської діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності. При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Отже, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 140925 від 01.11.2021 року не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 283-285 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП- закрити за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Полтавського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миргородський міськрайонний суд Полтавської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на оскарження.

Суддя Миргородського

міськрайонного суду О. В. Ситник