Провадження №: 3/752/628/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 м. Київ

суддя Голосіївського районного суду міста Києва Бушеленко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду у м. Києві матеріали адміністративної справи, що надійшли

відГолосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві
пропритягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП
відносноОСОБА_1 дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце реєстрації - АДРЕСА_1

ВСТАНОВИВ:

До Голосіївського районного суду міста Києва надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 11.11.2021серії ВАБ № 460249, в якому зазначено, що 11.11.2021 о 14:00 за адресою: м. Київ, по вул. Ділова, 22 ОСОБА_1 у магазині " Смоки Бокс " здійснював торгівлю тютюновими виробами без дозвільних документів та ліцензії. Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

До зазначеного протоколу приєднано рапорт від 11.11.2021, протокол огляду та вилучення від 11.11.2021, копія паспорта ОСОБА_1 , рапорт дільничного офіцера поліції сектору превенції відділення поліції Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві від 11.11.2021.

У судове засідання 11.01.2022 ОСОБА_1 не з`явився, про причини своєї неявки не сповістив, хоча про дату, час і місце розгляду повідомлявся своєчасно, шляхом вручення телефонограми, в якій було продубльовано текст повістки за ст. 277-2 КУпАП та шляхом sms-інформування на номер телефону, наявний в матеріалах справи.

Жодних інших документів від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності до суду не надходило.

Виходячи з положень ст. 268 КУпАП присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 цього Кодексу при розгляді справи про адміністративне правопорушення не є обов`язковою.

За наведених обставин розгляд справи відбувся за відсутності вказаної особи на підставі наявних матеріалів, достатніх для вирішення справи.

Уважно дослідивши наявні матеріали, суд (суддя) доходить висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі, зважаючи на наступне.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Як визначено у ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Адміністративним правопорушенням (проступком) ч. 1 ст. 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушення в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який і є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 245 КУпАП є своєчасне, повне, всебічне з`ясування обставин справи, її вирішення у точній відповідності до закону.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

У силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди України застосовують пр. розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Також Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Частиною 1 ст. 156 КУпАП установлено адміністративну відповідальність за здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку у виді штрафу від двохсот до шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, включаючи імпорт або експорт, торгівля спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Статтею 226 Податкового кодексу України передбачено порядок та умови щодо виготовлення, зберігання, продажу марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Згідно з п. 226.1. ст. 226 Податкового кодексу України У разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Відповідно до п. 226.5. ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" розрізняє два види торгівлі відповідною продукцією залежно від місця такої діяльності та суб`єктного складу покупця, а саме: оптову та роздрібну торгівлю, обидва з яких, як передбачається законодавцем, може здійснюватися суб`єктами господарювання за наявності у них ліцензій.

З сукупного аналізу викладеного вище слідує, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкти господарювання, якими згідно з чинним законодавством, зокрема, Господарським кодексом України є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до чинного законодавства юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 ЦК України).

Чинний КУпАП не містить визначення терміну "посадова особа", у зв`язку з чим для обґрунтованого правозастосування слід керуватися положеннями інших нормативно-правових актів, зокрема Законом України "Про державну службу",КК України (примітка до ст. 364). За аналізу згаданих норм можна зробити висновок, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Що ж стосується громадянина - суб`єкта підприємницької діяльності, то він може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати

дисциплінарні стягнення тощо (див.: лист Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548).

У розрізі наведених приписів законодавства суд (суддя) констатує, що фактичних даних на підтвердження того, що ОСОБА_1 як громадянин є суб`єктом господарювання, як-то фізичною особою - підприємцем або ж керівником та/або посадовою особою суб`єкта господарювання - юридичної особи, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

При цьому, документація, яка надійшла до суду та була оформлена в матеріалах адміністративної справи відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП, не дозволяє встановити наявність події та складу адміністративного правопорушення за вказаною нормою зазначеного Кодексу, адже не містять у собі фактичних даних, з яких слідує, що ОСОБА_1 11.11.2021 у вказаний у протоколі час та місці провадив роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими виробами (відсутнє належне підтвердження укладення договору купівлі - продажу у простій письмовій формі, чи шляхом конклюдентних дій, передачі товару продавцеві, отримання грошових коштів, виявлення товару без марок акцизного податку, який має реалізовуватися за їх наявності та/або з підробленими марками акцизного збору тощо).

Враховуючи викладене суд (суддя) зауважує, що склад адміністративного правопорушення, який описаний у протоколі від 11.11.2021 - "торгівля тютюновими виробами без дозвільних документів та ліцензій" не охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 156 КУпАП та йде у розріз зі змістом названої норми законодавства. У разі наявності належних, допустимих і достовірних доказів реалізація підакцизної продукції без спеціального дозволу може становити собою самостійний склад адміністративного правопорушення, проте не того, про яке йдеться у ч. 1 ст. 156 КУпАП.

З огляду на викладене у діях ОСОБА_1 , які описані у протоколі від 11.11.2021, відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, що виключає законні підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу відповідного склад адміністративного правопорушення.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП унормовано, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 9, 23, 156, 247, 283-285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити.

Предмети (товари), вилучені за адресою: м. Київ, вул. Ділова, 22, а саме: 43 (сорок три) найменування тютюнових виробів та електронних сигарет, що описані у протоколі огляду на вилучення від 11.11.2021, залишити у розпорядженні власника/володільця.

Зобов`язати Голосіївське управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві повернути майно, вилучене за адресою: м. Київ, вул. Ділова, 22 у ОСОБА_1 згідно з протоколом огляду та вилучення, що є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення від 11.11.2021 серії ВАБ № 460249, особі, у якої їх було вилучено - ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О.В. Бушеленко