ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/6662/20 Головуючий суддя І інстанції Демчина Т. Ю.
Провадження № 33/818/507/22 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: Керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції
ПО С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

/ по справі про адміністративне правопорушення /

05 січня 2022 року суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К., при секретарі Вакула Н.С., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвоката Мудраченка І.В.на постанову Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11грудня 2020 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Постановою Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Донецьк, громадянина України, працюючого майстром СТО «Південний», зареєстрованого в АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , -

- визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 грн. 40 коп.

Постановою встановлено, що11 жовтня 2020 року о 05 год. 20 хв. в м.Харкові по пров.Банному, 1, ОСОБА_1 керував транспортним засобом автомобілем «BАЗ 21013», н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 «а» Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

На зазначену постанову захисник ОСОБА_1 адвокат Мудраченко І.В. подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та закрити провадження у справі через відсутність складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом недоведений жодним чином. Вказує, що 03.07.2020 року в газеті «Голос України» опубліковано Закон № 720-ІХ, і таким чином з 03.07.2020 року щодо дій водія неможливо застосувати ст.130 КУпАП, оскільки така відповідальність скасована Законом № 2617-VIII.

Заслухавши ОСОБА_1 , на підтримку апеляційної скарги його захисника, дослідивши матеріали справи апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Як вбачається з матеріалів справи, суд не порушив вказаних вимог закону, встановивши обставини, які мають значення для правильного розгляду справи і вирішення питання винності ОСОБА_1 в порушенні п. 2.9А Правил дорожнього руху України.

Переглядаючи оскаржувану постанову, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано встановив наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Визнаючи ОСОБА_1 винним, суд першої інстанції послався на відомості протоколу про адміністративне правопорушення (арк. 1), пояснень свідків (арк. 5, 6), рапорту поліцейського (арк. 7), відеозапису з нагрудної камери поліцейського (арк. 13), результатів газоаналізатора Драгер (арк.2).

Відповіднодо протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння зі згоди водія проводився із застосуванням газоаналізатору «Драгер Алкотест 7510» у присутності двох свідків. Результат огляду 2.10 проміле.

Протокол про адміністративне правопорушення, складений уповноваженою державою особою і дії службової особи що його складала, в порядку передбаченому чиним законодавством, ОСОБА_1 не оскаржувалися, тобто він не звертався до суду із скаргою в порядку, визначеному КАС України, а також не звертався із скаргою на дії працівників поліції до їх керівництва.

Відповідно до письмових пояснень свідків події, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 вбачається, що в їх присутності водій автомобіля ВАЗ 21013 ОСОБА_1 пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки авто за допомогою газоаналізатора Драгер. Результат 2.10 проміле.

Для забезпечення повноти та всебічності судового розгляду судом апеляційної інстанції шляхом направлення судових повісток викликались вищевказані свідки для надання особистих пояснень, але останні не з`явились за судовим викликом.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості примусово доставити свідків в судове засідання, а тому, відповідно до вимог чинного КУпАП, виконав усі можливі дії для виклику свідків в судове засідання.

Крім того, відповідно до відомостей роздруківки газоаналізатору «Драгер» (арк. 2) вбачається, що вміст алкоголю у видихаємому повітрі ОСОБА_1 складав 2,10 проміле.

З цим результатом ОСОБА_1 був згоден, про що свідчить його власноручний підпис у цьому результаті, а також власноручний підпис в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів у графі « ..З результатами згоден» (а.с.3).

Під час апеляційного перегляду в судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав вимоги апеляційної скарги, просив їх задовольнити та закрити провадження по справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що він не був водієм автомобіля BАЗ 21013 і його працівники поліції не зупиняли. Пояснив, щоцЦей автомобіль перебуває у користуванні його та ОСОБА_4 , разом з яким вони перебували у нічному клубі, після чого вранці пішли забрати з автомобіля свої речі, і приблизно за 200-300 м до автомобіля був зупинений патрульними поліцейськими, які запропонували йому пройти огляд на визначення стану алкогольного сп`яніння. У присутності свідків він пройшов огляд за допомогою газоаналізатора «Драгер». Також ОСОБА_1 пояснив, що посвідчення водія він ніколи не отримував. Вважає дії працівників поліції незаконними і неправомірними, однак він їх дії чи бездіяльність в будь-який спосіб не оскаржував, з позовом в порядку КАС України не звертався.

Разом з тим, дослідивши відеозаписи з нагрудних камер працівників поліції, вбачається, що під час спілкування з працівником поліції 11.10.2020 у період з 05.20 год. по 05.25 год., ОСОБА_1 визнавав, що саме він керував автомобілем «BАЗ 21013», н.з. НОМЕР_1 .

При цьому належить врахувати, що відеозапис працівників поліції не є єдиним доказом, завдяки якому зафіксовано адміністративне правопорушення. Визначальними є відомості протоколу про адміністративне правопорушення, який підписаний належним працівником поліції, свідками та пояснення свідків, що залучені у якості додатку до протоколу. На підставі відеозапису встановлюються додаткові відомості про адміністративне правопорушення.

Разом з цим, факт керування ОСОБА_1 автомобілем підтверджується відомостями, зазначеними в рапорті поліцейського УПП в Харківській області Додаток О.В. відповідно до якого вбачається, що автомобіль «BАЗ 21013», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 було виявлено по пров.Банному, 1, та зупинено за порушення ПДР. Під час спілкування з водієм було виявлено ознаки алкогольного сп`яніння. Водій в присутності 2-х свідків погодився пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою газоаналізатора «Drager Alcotest 7510», результат якого склав 2,10 ‰. На гр. ОСОБА_1 було складено постанову про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 126 та протокол за ч.1 ст. 130 КУпАП.

Отже, доводи апеляційної скарги про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом, апеляційний суд розцінює як спосіб захисту та підставу для уникнення відповідальності.

Таким чином, доказів, які б спростовували правильність висновків суду першої інстанції, апелянтом не надано, не містять їх і матеріали справи. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу та в суді першої інстанції, які потягли необхідність скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Поряд з цим, належить врахувати те, що ОСОБА_1 отримав посвідчення водія внаслідок складання ним іспиту на знання вимог ПДР України, а тому, апеляційний суд вбачає цей випадок, як свідоме ігнорування ПДР України, що свідчить про умисний характер вчиненого правопорушення, відповідно до ст. 10 КУпАП.

Згідно вимог ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів працівником поліції у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, працівником поліції з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається не дійсним.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає порушень в діях працівників поліції щодо порядку проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст. 17 ЗУ «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, суди застосовують рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

В рішенні Європейського суду з прав людини по справі «О`Галлоран та Франціс протии Сполученого Королівства» від 29.06.2007 р., яке з урахуванням положень статей 8,9 Конституції України, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства, зазначив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі держави. За результатами розгляд увказаної справи, суд не встановив порушень прав заявників, передбачених ч. 1,2 ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець протии України» від 14.02.2008, «Берктай протии Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте протии Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов протии України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо ереконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій протии України» (Заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Крім того, Європейський суд з прав людини в своєму рішенні «Ісмаїлов протии Росії» від 06 листопада 2008 року зазначив, що згідно з принципом верховенства права однією з підвалин демократичного суспільства, який закріплений в усіх статях Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при розгляді справи та призначенні стягнення потрібно досягти справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, щоб під час відповідного втручання був дотриманий принцип законності і воно не було свавільним, тобто стягнення повинне бути пропорційним, воно має відповідати тяжкості скоєного правопорушення, а також його наслідкам.

Отже, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9А ПДР України, в результаті чого скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, а незгоду ОСОБА_1 з цим рішення суд апеляційної інстанції розцінює, як спосіб захисту та уникнення відповідальності.

Разом з цим, апеляційний суд не вбачає підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав передбачених п.6 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність з огляду на таке.

22 листопада 2018 року прийнято Закон України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII), яким внесено зміни до статті 130 КУпАП, та яку викладено у такій редакції:

«Керування річковими, морськими або маломірними суднами судноводіями в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передача керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмова осіб, які керують річковими, морськими або маломірними суднами від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Крім того, цим законом доповнено КК України статтею 2861 наступного змісту:

«Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, або відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку медичного освідування на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а так само вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного освідування з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого медичного освідування».

Закон № 2617- VIII набрав чинності 01 липня 2020 року.

Разом з цим, 17 червня 2020 року Верховною Радою прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 720-IX) яким внесено зміни до Закону № 2617-VIII, відповідно до яких із Закону № 2617-VIII вилучені положення, які змінювали статтю 130 КУпАП та включали до КК України статтю 286-1.

У Розділі ІІ Закону № 720-IX зазначено, що «Цей Закон набирає чинності з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII».

Поряд з цим, належить врахувати, що, в листі від 03.07.2020 року Верховний Суд звернув увагу на те, що до набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року (далі Закон), тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами або суднами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Після набрання чинності Законом, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основ (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, я транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду, було виключено з ч.1 та ч.3 ст.130 КУпАП та передбачено у ст.286-1 КК України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Також, Верховний Суд звернув увагу на те, що відповідно до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Близькі за змістом положення містяться у ч.2 ст. 4 КК України, відповідно до якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Зазначені положення кореспондуються з положеннями ч.2 ст. 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Доцільно взяти до уваги, що у теорії права виділяють три види дії нормативно-правового акта: 1) пряма дія; 2) зворотна (ретроактивна) дія; 3) переживаючи (ультра активна) дія.

Переживаюча (ультраактивна) дія (окремі положення нормативно-правового акту продовжують свою дію навіть після втрати чинності внаслідок скасування всього нормативно-правового акту чи зміни відповідної його частини). Зокрема, ультра активність має місце тоді, коли приписи нормативно правового акту, який діяв раніше, поширюється не на реалізовані або не припинені на момент втрати ним чинності правовідносини, оскільки дія акта, який вводиться замість діючого раніше, поширюється лише на нові правовідносини, що виникають після набрання ним чинності.

Крім того, в цьому листі зазначено, що підстава для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачена п.6 ст. 247 КУпАП, також відсутня. Згідно з цим пунктом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до ст. 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами, особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість їх реакції, або інші дії, виключені зі ст.130 КУпАП, була не скасована, а навпаки посилена.

Таким чином оскільки Закон № 720-IX був підписаний Президентом України 2 липня 2020 року та 3 липня 2020 року опублікований в газеті «Голос України», а протокол про адміністративні правопорушення серії ОБ № 178075 за ч.1 ст.130 КУпАП поліцейськими складено 11.10.2020 року то на підставі ч.1 ст.8 КУпАП розглядаючи справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , суддя застосував редакцію ч.1 ст.130 КУпАП, відповідно до Закону № 720-IX,яка діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Таким чином, твердження апелянта щодо закриття провадження у зв`язку із набранням 01.07.2020 року чинності Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» на підставі ст.ст. 8, 247 КУпАП є безпідставними.

Поряд з цим, належить врахувати, що в матеріалах справи міститься довідка інспектора ВАП УПП в Харківській області Я. Костюкевич (арк. 12), з відомостей якої вбачається, що ОСОБА_1 згідно облікових даних НАІС ДДАІ не отримував водійське посвідчення.

До повноважень апеляційного суду, згідно норм ст. 294 КУпАП, не передбачено законодавцем можливості перевірки таких відомостей, що подані компетентною службовою особою відповідного органу.

Відповідно до п. 28 Пленуму Верховного Суду Українивід 23.12.2005 року № 14, суди не вправі застосовувати адміністративне стягнення у виді позбавлення права керування транспортними засобами тоді, коли винна особа вже позбавлена такого права або взагалі його не мала.

Враховуючи наведене, вважаю за необхідне змінити постанову з виключенням з мотивувальної та резолютивної частин постанови суду першої інстанції висновки та рішення щодо позбавлення права керування транспортними засобами ОСОБА_1 строком на 1 (один) рік. В решті стягнення у виді штрафу у розмірі 10200 грн. Належить залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Мудраченка І.В. задовольнити частково.

Постанову Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП змінити в частині накладення стягнення.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини постанови Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року висновки та рішення щодо позбавлення права керування транспортними засобами строком на 1 (один) рік.

В решті постанову Червонозаводського районного суду м. Харкова від 11 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_1 - залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков