ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/7/22 Справа № 186/1369/21 Суддя у 1-й інстанції - Янжула С. А. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Копейська, Челябинської області, громадянки України, освіта вища, міського голови м. Першотравенська, Дніпропетровської області, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7, ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою суду ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7, ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 та накладено стягнення у вигляді штрафу на підставі ст. 36 КУпАП у розмірі 5 100 грн.

Відповідно до матеріалів справи, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Першотравенського міського голови, всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції", не повідомила Національне агентство з питань запобігання корупції про реальний конфлікт інтересів, який виник під час підписання розпоряджень від 28 листопада 2019 року №11, від 26 грудня 2019 року №12, від 30 січня 2020 року №01, від 27 лютого 2020 року №2, від 30 березня 2020 року №3, від 29 квітня 2020 року №4, від 29 травня 2020 року №6, від 25 червня 2020 року №7, від 29 липня 2020 року №8, від 31 серпня 2020 року №9, від 29 вересня 2020 року №10, від 29 жовтня 2020 року №11, стосовно виплати працівникам виконавчого комітету міської ради премії та надбавки за період з листопада 2019 року по жовтень 2020 року, якими встановлено, зокрема, розмір премії їй, як міському голові.

Крім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Першотравенського міського голови, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції", вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: підписала розпорядження від 28 листопада 2019 року №11, від 26 грудня 2019 року №12, від 30 січня 2020 року №01, від 27 лютого 2020 року №2, від 30 березня 2020 року №3, від 29 квітня 2020 року №4, від 29 травня 2020 року №6, від 25 червня 2020 року №7, від 29 липня 2020 року №8, від 31 серпня 2020 року №9, від 29 вересня 2020 року №10, від 29 жовтня 2020 року №11, стосовно виплати працівникам виконавчого комітету міської ради премії та надбавки за період з листопада 2019 року по жовтень 2020 року, якими собі, як міському голові, встановила, зокрема, розмір премії.

Також, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Першотравенського міського голови, всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції", не повідомила Національне агентство з питань запобігання корупції про реальний конфлікт інтересів, який виник під час підписання розпоряджень від 27 листопада 2020 року №12, від 29 грудня 2020 року №13, від 28 січня 2021 року №1, від 25 лютого 2021 року №2, від 30 березня 2021 року №3, від 29 квітня 2021 року №4, від 27 травня 2021 року №5, від 29 червня 2021 року №6, від 29 липня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №8, стосовно виплати працівникам виконавчого комітету міської ради премії та надбавки за період з листопада 2020 року по серпень 2021 року, якими встановлено, зокрема, розмір премії їй, як міському голові.

Крім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду Першотравенського міського голови, всупереч вимогам п.3 ч.1 ст.28 Закону України "Про запобігання корупції", вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: підписала розпорядження від 27 листопада 2020 року №12, від 29 грудня 2020 року №13, від 28 січня 2021 року №1, від 25 лютого 2021 року №2, від 30 березня 2021 року №3, від 29 квітня 2021 року №4, від 27 травня 2021 року №5, від 29 червня 2021 року №6, від 29 липня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №8, стосовно виплати працівникам виконавчого комітету міської ради премії та надбавки за період з листопада 2020 року по серпень 2021 року, якими собі, як міському голові, встановила, зокрема, розмір премії.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати та провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які б беззаперечно свідчили, що при підписанні розпоряджень у період з листопада 2019 року по серпень 2021 року стосовно виплати працівникам виконавчого комітету міської ради премій та надбавок, ймовірний приватний інтерес ОСОБА_1 суперечив її службовим повноваженням, і це вплинуло на її об`єктивність та неупередженість при прийнятті таких рішень, а також, що видані нею розпорядження були необ`єктивними чи упередженими, або такими, що завдали шкоди інтересам установи, яку вона очолює.

В судовому засідання ОСОБА_1 та її захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити.

Прокурор в судовому засіданні просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Вислухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови судді першої інстанції в межах апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Диспозиція ч. 1 ст.172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів .

Диспозиції цих норм за своїм змістом є бланкетними адміністративно-правовими нормами, тобто нормами, які лише називають або описують правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до норм спеціального антикорупційного закону, зокрема, ст. ст. 1, 28 3акону України «Про запобігання корупції», ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», в яких, крім іншого, передбачено певну деталізацію відповідних положень нормативно-правових актів, що наповнює норми ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції".

За підсумками виборів Першотравенського міського голови, відповідно до рішення Першотравенської міської ради від 09 листопада 2015 року № 159-1/VII «Про підсумки виборів депутатів міської ради, міського голови і визнання їх повноважень», ОСОБА_1 обрано Першотравенським міським головою.

09 листопада 2015 року ОСОБА_1 прийнято присягу посадової особи місцевого самоврядування.

Тобто, ОСОБА_1 , будучи міським головою м.Першотравенська, відповідно до п. п. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом, на яку поширюється дія зазначеного Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Згідно ч. 3 ст. 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», міський голова очолює виконавчий комітет відповідної міської ради.

Відповідно до п. 13, п. 20 ч. 4 ст. 42 вказаного Закону, міський голова є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеною радою, видає розпорядження у межах своїх повноважень.

П.п. 2 п. 2 Постанови КМУ №268 від 09.03.2006 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів» (далі Постави КМУ) встановлено, що керівникам органів, зазначених у п. 1 цієї постанови (абз. 2 п. 1 Постанови КМУ посадових осіб органів місцевого самоврядування), у межах затвердженого фонду оплати праці надано право здійснювати преміювання працівників відповідно до їх особистого вкладу в загальні результати роботи, а також до державних і професійних свят та ювілейних дат у 2006 році в межах коштів, передбачених на преміювання у кошторисі відповідного органу, та економії коштів на оплату праці, а починаючи з 1 січня 2007 р. у межах фонду преміювання, утвореного у розмірі не менш як 10 відсотків посадових окладів та економії фонду оплати праці.

Відповідно до абз. 2 п. 6 Постанови КМУ, преміювання міських голів, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Рішенням № 73 від 24 березня 2006 року виконавчого комітету Першотравенської міської ради Дніпропетровської області затверджено "Положення про порядок встановлення надбавок і преміювання посадових осіб місцевого самоврядування".

Вказаним Положенням визначено порядок та умови, зокрема, преміювання керівників, працівників і спеціалістів виконавчого комітету міської ради, самостійних управлінь, відділів виконкому міської ради - посадових осіб місцевого самоврядування, та керівників цих управлінь та відділів, тобто усіх працівників міської ради.

Згідно з п.п. 1.5 п. 1 Положення, міський голова розглядає та приймає рішення, зокрема, про преміювання працівників, визначених цим Положенням, за поданням секретаря міської ради, заступників міського голови у формі "Відомості про встановлення розмірів надбавок і премій".

П. 2 рішення Першотравенської міської ради №165-34/VII від 11 грудня 2018 року "Щодо умов оплати праці міського голови, секретаря ради, першого заступника міського голови, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами виконавчого комітету та інших працівників органів місцевого самоврядування" встановлено - здійснювати щомісячне преміювання міського голови в розмірі не менше ніж 10 відсотків посадового окладу в межах коштів, передбачених на преміювання в кошторисі виконавчого комітету Першотравенської міської ради, та економії коштів на оплату праці. Рішенням не встановлено граничний розмір такої премії у відсотках до посадового окладу.

Таким чином, відповідно до рішенням Першотравенської міської ради №165-34/VII від 11 грудня 2018 року "Щодо умов оплати праці міського голови, секретаря ради, першого заступника міського голови, заступників міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами виконавчого комітету та інших працівників органів місцевого самоврядування", дозволено Першотравенському міському голові ОСОБА_1 виплачувати премію за фактично відпрацьований час в межах фонду преміювання та економії фонду заробітної плати згідно Положення про преміювання, максимальний розмір якої не обмежується.

Реалізуючи ці повноваження, ОСОБА_1 , як міський голова, видавала розпорядження від 28 листопада 2019 року №11, від 26 грудня 2019 року №12, від 30 січня 2020 року №01, від 27 лютого 2020 року №2, від 30 березня 2020 року №3, від 29 квітня 2020 року №4, від 29 травня 2020 року №6, від 25 червня 2020 року №7, від 29 липня 2020 року №8, від 31 серпня 2020 року №9, від 29 вересня 2020 року №10, від 29 жовтня 2020 року №11, від 27 листопада 2020 року №12, від 29 грудня 2020 року №13, від 28 січня 2021 року №1, від 25 лютого 2021 року №2, від 30 березня 2021 року №3, від 29 квітня 2021 року №4, від 27 травня 2021 року №5, від 29 червня 2021 року №6, від 29 липня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №7, від 30 серпня 2021 року №8 та затверджувала відомості про встановлення надбавок і преміювання працівників виконавчого комітету Першотравенської міської ради у період з листопада 2019 року по серпень 2021 року, відповідно до яких, вирішила виплатити, зокрема, собі, як міському голові, премію у розмірі 150%,130%,50%,100%,100%,100%,100%,100%,74,9%,77,3%,93,6%,93,6%,88,89%,110%,100%,100%,100%,100%,70%,70%,100%,100 % посадового окладу відповідно.

Апеляційний суд вважає, що приймаючи вищезазначені розпорядження ОСОБА_1 не мала реального конфлікту інтересів між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішень, або ж на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки остання діяла у межах чинного законодавства України і всі умови законності (у тому виді, як вони є на теперішній час) щодо прийнятих розпоряджень дотримані. При цьому апеляційний суд вважає, що саме поняття «приватний інтерес» за ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції», є набагато вужчим за його розмовне тлумачення й віднесення до такої категорії заробітної плати й інших прирівняних до неї виплат є дещо спірним і таким, що не повною мірою узгоджується з роз`ясненнями контролюючих органів.

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Разом з тим, в протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено й не розкрито змісту зазначених факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Аналіз змісту доказів, наявних в матеріалах справи, свідчить про наявність сумнівів та припущень у визначенні складу адміністративних правопорушень, та відсутність достатніх підстав стверджувати, що відповідні дії, в даному випадку, вплинули чи могли вплинути на об`єктивність чи неупередженість при підписанні відповідного рішення.

Дослідивши та перевіривши в ході розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адімінстративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи встановлено не було. Сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме - не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, провівши аналіз змісту доказів, наявних в матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що Національним агентством з питань запобігання корупції не доведено існування реального та потенційного конфлікту інтересів, оскільки у ОСОБА_1 не було приватного інтересу та суперечності між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Пунктом 1 частиною 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Салабіаку проти Франції» від 7 жовтня 1988 року зазначив, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого.

Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосування державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваження, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

В рекомендації №R(91)1 Ради Європи Державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року рекомендовано урядам держав-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади (принцип 7).

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Практика Європейського Суду вказує на те, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно п.4 ст.129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З огляду на зазначене, прихожу до переконання, що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 08 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати невинуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та провадження по даній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.О. Пістун