Номер провадження 33/804/30/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Стародуб О.Г. за участю секретаря Рябцевої Ю.С., захисника Ващенка О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Ващенко О.В., якій діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 03 грудня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючу головним бухгалтером Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель», члена тендерного комітету, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та призначене адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 25500 гривень,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови, ОСОБА_1 вчинила порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону, а саме будучи членом тендерного комітету Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель» ОСОБА_1 , яку відповідно до Положення тендерного комітету Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель», затвердженого наказом Директора від 17.08.2017 року № 4/од, наданого Замовником листом від 06.10.2021 року № 610, визначено відповідальною особою за організацію та проведення процедур закупівель та який несе відповідальність згідно із законом України за порушення вимог, установлених Законом та нормативно правовими актами, розробленими відповідно до Закону, в приміщенні установи 09.07.2021 року по закупівлі за номером ID: UA-2021-06-17-003514-с не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівель ТОВ «ІНТЕХ-БУД СОЮЗ», яка підлягала відхиленню відповідно до п. 1 та 2 ч. 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону (на вимогу п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника в складі тендерної пропозиції учасника відсутні документи, щодо підтвердження наявності зазначеному у довідці від 30.06.2021 року № 30/06-1 обладнання та матеріально технічної бази в підтвердження права власності та/або на договірних умовах, у тому числі оренди) та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (на вимогу Додатку 5 до тендерної документації Замовника учасником в складі тендерної пропозиції не надано довідку в довільній формі за підписом керівника з печаткою учасника з описом робіт, які будуть виконуватись учасником та їх відповідність технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у п. 6 Розділу 3 тендерної документації) та прийнято рішення щодо визначення його переможем процедури закупівлі, яке оформлено протоколом від 09.07.2021 року № 37. Порушення виявлено станом на 01.10.2021 року.

Своїми діями ОСОБА_1 порушила пункти 1 та 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати постанову судді першої інстанції, провадження у справі закрити за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення не є допустимим доказом на підтвердження вини ОСОБА_1 , оскільки не містить пояснення особи, яка притягається до відповідальності, відмітки про відмову у наданні пояснень або прочерку у відповідній графі, а також не містить відмітки про роз`яснення прав та обов`язків, передбачених ст.268 КУпАП. Графа протоколу «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності» не містить жодного запису, повноваження особи, яка склала протокол не підтверджені. Протокол не містить підпису особи, яка притягається до адміністративної відповідальності або позначки про відмову від підписання протоколу.

Заслухавши в судовому засіданні думку захисника, який просив задовольнити апеляційну скаргу, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно вимог ч. 3 ст.164-14 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана диспозиція ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Вказана норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правила. Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Відповідно до п.1 та 2 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до ст.16 ЗУ «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Відповідно до пунктів 13 та 16 Положення тендерного комітету КП «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель», члени Комітету зобов`язані дотримуватися норм законодавства в сфері публічних закупівель та цього положення, за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету несуть відповідальність згідно із законами України.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 , як член тендерного комітету вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.164-14 КУпАП, яке виявилось в тому, що вона не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до законодавства про публічні закупівлі.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджуються дослідженими судом доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 040531-27/162/2021/пр від 22.10.2021 року, копією висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.10.2021 № 151, витягами з тендерної документації Замовника, затвердженої протокольним рішенням тендерного комітету від 17.06.2021 № 30, копією протоколу № 37 засідання тендерного комітету від 09.07.2021 року, копією листа Комунального підприємства «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель» про надання персональних даних, копією наказу директора КП «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель» від 30.01.2020 № 7/ОД «Про затвердження складу тендерного комітету КП ДКБАЖБ», копією положення тендерного комітету КП «Дирекція з капітального будівництва адміністративних і житлових будівель.

Зазначені вище докази жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, є такими, що доводять факт вчинення адміністративного правопорушення.

Обґрунтування невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст. 164-14 КУпАП, які містяться в апеляційній скарзі, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами, які вірно оцінені судом першої інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Разом з цим, відповідно до пункту 8 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України(далі Порядок) від 01.12.2016№ 168, визначено, що у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку.

Доводи апелянта про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог КУпАП не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому є безпідставними та необґрунтованими. Зазначений протокол складений 22 жовтня 2021 року - у день, на який особа була запрошена для дачі відповідних пояснень з приводу встановлених обставин, його складення, ознайомлення з ним та підписання, однак на виклик не з`явилась. 22.10.2021 р. уповноважена особа, переконавшись у належному повідомленні ОСОБА_1 про виклик до Управління Східного офісу Держаудитслужби для складення протоколу, засвідчила факт її неявки відповідним актом, та в цей же день склала протокол про адміністративне правопорушення, що відповідає вимогам Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 01.12.2016 № 168.

Апеляційний суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення серії №06/08/2020/пр від 27.01.2020 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП складено уповноваженою на те службовою особою відповідно до вимог ст.ст.256,254 КУпАП.

Отже, доводи апелянта, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП не є слушними.

Складений протокол про адміністративне правопорушення та викладені в ньому обставини вчинення адміністративного правопорушення повністю підтверджується матеріалами справи, а тому вказаний протокол є допустимим доказом по справі.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно. Винуватість ОСОБА_1 доведена повністю, а її дії за ч.3 ст.164-14 КУпАП кваліфіковані вірно. Тому твердження апелянта про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст. 164-14 КУпАП, є необґрунтованими.

Вид і розмір адміністративного стягнення суддею визначені відповідно до вимог ст. 33 КУпАП.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування постанови судді відсутні.

На підставівикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Ващенко О.В. залишити без задоволення.

Постанову судді Краматорського міського суду Донецької області від 03 грудня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14КУпАП, залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя