ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 33/819/ 11/22 Доповідач: Калініна О.В.
Категорія: ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року Херсонський апеляційний суд у складі судді Калініної О.В, при секретарі Галаган О.А. , за участю прокурора Гончарова В. , адвоката Беженар Є.О., Данілової Н.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 10 листопада 2021 року , якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 10 листопада 2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення із урахуванням положень ч. 2 ст. 36 КУпАП у виді штрафу на користь держави в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.

Стягнуто на користь держави судовий збір в сумі 454 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову від 10.11.2021 року скасувати, закрити провадження у справі.

Вказує, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, преюдиційної практики ЄСПЛ, тому підлягає скасуванню.

Вважає, що суд дійшов помилкового висновку про те, що виявлене правопорушення, вчиненене ОСОБА_1 не раніше 21.05.2021 року , а саме з часу направлення на адресу Управління стратегічних розслідувань в Херсонській області самою ж ОСОБА_1 листа за вихідним номером 01-2181 разом із копіями документів .

Відповідно до п 1.3 Статуту КУ « Бюро СМЕ » ХОР засновником БСМЕ є територіальні громади сіл, селищ, міст Херсонської області , які діють в особі Херсонської обласної ради ( власник).

Посилається на те, що у складі Херсонської обласної ради є особа , яка безпосередньо здійснює повноваження у сфері запобігання корупції- головний спеціаліст з питань запобігання та виявлення корупції- Губіна Н.С.

06.04.2021 року ОСОБА_1 на ім`я голови Херсонської обласної ради було направлено повідомлення про можливий наявний у неї конфлікт інтересів, а тому саме ця дата є днем виявлення Власником допущених порушень.

Стверджує, що станом на день прийняття оскаржуваної постанови 10.11.2021 року закінчився строк притягнення до адміністративної відповідальності , а тому постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи строків . передбачених ст. 38 КУпАП.

Вважає необгрнутованими висновки суду про доведеність її винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Зазначає, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, і така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Поза увагою суду залишилося те, що станом на 01.01.2021 року в КУ « Бюро судово- медичної експертизи» всього за штатним розписом було передбачено 173, 5 ставки і них були зайняті лише 146 ставки , фактично кількість працівників складала 104 особи та майже всі з них працювали на 1, 5 ставки через мінімальний рівень за робітної плати.

Станом на початок січня 2021 року у зв`язку зі звільненням частини персоналу, в т.ч. через специфічні умови праці та поширення COVID -19 , виникла необхідність у прийомі на роботу молодшої медичної сестри у відділі експертизи трупів.

Бажання працювати на даній посаді виявила лише ОСОБА_2 , інші особи , які б претендували на зайняття вакантної посади були відсутні.

Вказує , що приймаючи рішення про прийняття на роботу ОСОБА_2 апелянт не надавала їй будь- яких переваг в порівнянні з іншими особами, не приймала рішення на її користь у зв`язку із перебуванням в родинних стосунках , а була об`єктивною та діяла лише в інтересах комунальної установи.

Рівень заробітної плати ОСОБА_2 був на рівні з іншими працівниками та ніколи не перевищував розміру заробітної плати осіб за аналогічними посадами.

В жодному протоколі , які складені відносно неї, не встановлено сукупність фактів , про які зазначено в листі ВССУ від 22.05.2017 року « Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією ».

Наголошує на тому, що в її діях відсутній реальний конфлікт інтересів у розумінні Закону України « Про запобігання корупції» та ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Також апелянт зауважує, що є лікарем , не має профільної освіти з питань публічного управління та адміністрування, ніколи не була на керівних посадах або державним службовцем , тому не була обізнана з вимогами антикорупційного законодавства. В її посадовій інструкції відсутнє будь- яке посилання на те, що вона має керуватися законодавством у сфері запобігання корупції, дотримуватися його та знати досконально.

Відсутні у матеріалах справи докази ознайомлення її з законодавством у сфері запобігання корупції.

Якщо апеляційний суд дійде висновку про її винуватість, враховуючи характер правопорушень і те, що в результаті даних порушень ніхто не постраждав, будь- яких наслідків не настало з урахуванням того , що вона вперше притягується до будь- якого виду відповідальності, відсутні обставини, що обтяжують обставини, значний розмір мінімального покарання за дане правопорушення, просить визнати дане правопорушення малозначним та звільнити від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.

Доповнення до апеляційної скарги , внесені адвокатом Доготер О.Г. не є предметом апеляційного розгляду, оскільки нормами КУпАП не передбачено право захисника вносити доповнення до апеляційної скарги , поданої особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності.

Позиція учасників справи під час апеляційного розгляду.

ОСОБА_1 та адвокат Беженар Є.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог ОСОБА_1 . Надав письмові заперечення на апеляційну скаргу, в яких зазначає, що доводи апеляційної скарги є необґрунтованими, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 , а постанову суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників справи , вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши безпосередньо докази у справі, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції приходить до наступного висновку.

Мотиви суду.

У відповідності до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Ретельно перевіривши кожен із доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку , що доводи апеляційної скарги частково заслуговують на увагу.

Як видно із постанови від 10.11.2021 року , суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП , та встановив, що :

ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, здійснюючи у межах повноважень діяльність, пов`язану з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій, тобто будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, яка є суб`єктом відповідальності за Законом України «Про запобігання корупції», всупереч вимогам п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 04.01.2021 в умовах наявності у неї реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між її приватним (майновим) інтересом та її службовими повноваженнями, як виконуючої обов`язки начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, що впливає на неупередженість або об`єктивність прийняла рішення та вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, що виражені у підготовці, підписанні і реалізації наказу № 5 о/с від 04.01.2021 щодо прийняття на роботу до КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради молодшою медичною сестрою відділу експертизи трупів з 5 січня 2021 року на 1,0 ставки молодшої медичної сестри з випробувальним терміном один місяць та проходженням стажування на робочому місці ОСОБА_2 , яка є рідною сестрою ОСОБА_1 .. В подальшому ОСОБА_1 письмово вперше повідомила голову Херсонської обласної ради ОСОБА_3 про конфлікт інтересів, у зв`язку із працевлаштуванням у КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради її близької особи листом лише 06.04.2021 № 01-1505, за результатами розгляду якого обласною радою запроваджено зовнішній контроль за здійсненням ОСОБА_1 службових повноважень.

Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, тобто будучи суб`єктом відповідальності за Законом України «Про запобігання корупції», всупереч вимогам п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», впродовж робочих днів 4 та 5 січня 2021 року ні в усній, ні в письмовій формі не повідомила безпосереднього керівника (посадову особу, якій доручено укладати контракт з переможцем конкурсу на посаду начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради), а саме - голову Херсонської обласної ради, маючи реальну можливість без жодних перешкод це зробити, про наявність у неї реального конфлікту інтересів, тобто суперечності між її приватним (майновим) інтересом та її службовими повноваженнями, як виконуючої обов`язки начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради, що впливає на неупередженість або об`єктивність прийняття рішення та на вчинення дій, під час підготовки, підписання і реалізації наказу № 5 о/с від 04.01.2021 щодо прийняття на роботу до КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради молодшою медичною сестрою відділу експертизи трупів з 5 січня 2021 року на 1,0 ставки молодшої медичної сестри з випробувальним терміном один місяць та проходженням стажування на робочому місці ОСОБА_2 , яка є рідною сестрою ОСОБА_1 . Встановлено, що вперше ОСОБА_1 письмово повідомила голову Херсонської обласної ради ОСОБА_3 про конфлікт інтересів, у зв`язку із працевлаштуванням у КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради її близької особи, листом від 06.04.2021 № 01-1505, в порушення строків, передбачених ч.2 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», за результатами розгляду якого обласною радою запроваджено зовнішній контроль за здійсненням ОСОБА_1 службових повноважень.

Суд дійшов висновку, що в цих діях /бездіяльності ОСОБА_1 , як виконуючої обов`язки начальника Комунальної установи «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Такі висновки , як видно , суд обґрунтував :

- протоколами про адміністративне правопорушення №185/2021 та №186/2021 від 30.09.2021 року,

- наказами Директора Департаменту Здоров`я Херсонської облради № 223-ос від 27.04.2020 року та Начальника бюро судово-медичної експертизи № 44 ос від 30.04.2020 року щодо призначення ОСОБА_1 виконуючою обов`язки начальника комунальної установи «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради з 02.05.2020 року;

- розпорядженнями Херсонської обласної ради від 17.04.2020 № 68, від 30.06.2020 №104 та від 25.08.2020 №139 про призначення ОСОБА_1 на посаду в.о. начальника КУ «Бюро судово-медичних експертиз» починаючи з 02.05.2021 року ;

- наказами від 30.06.2020 року № 72 ос, та 31.08.2020 року № 104 ос про призначення на підставі розпорядження Херсонської облради № 104 виконуючою обов`язки начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради ОСОБА_1 починаючи з 02.07.2020 року та про покладення на не відповідних обов`язків згідно розпорядження № 139 починаючи з 03.09.2020 року до призначення начальника у визначеному законодавством порядку;

- статутом КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради від 29.05.2020 №1678, зокрема п. 1.4 відповідно до якого у своїй діяльності БСМЕ керується в тому числі Законами України;

- рішенням XIII сесії обласної ради VII скликання від 09.06.20217 року № 535, листом голови облради від 19.06.2017 року № 56-173-00-258/11 та листом Голови облради від 19.06.2017 року № 56-173-002/11 адресованими Керівникам підприємств, установ, закладів спільної власності територіальних громад сіл,селищ, міст Херсонської області з приводу роз`яснень законодавства в сфері запобігання та протидії корупції а також щодо необхідності дотримання відповідних норм;

- посадовою інструкцією начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи»,

- особовою карткою КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради працівника ОСОБА_1 щодо її прийняття на роботу та просування по службі;

- листом в.о. начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Данілової Н.М. від 06.04.2021 №01-1505, адресованим Голові Херсонської облради, з приводу можливої наявності конфлікту інтересів у її діяльності з огляду на працевлаштування ОСОБА_2 на 1,5 посадового окладу з 05.01.2021 року;

- листом першого заступника голови Херсонської облради Соболєвського Ю. від 08.04.2021 року адресованим в.о. начальнику КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Н. Даніловій Н.М. щодо вжиття на підставі її повідомлення заходів щодо врегулювання конфлікту інтересів відповідно до рішення XIII сесії обласної ради VII скликання від 09.06.20217 року № 535;

- наказами в.о. начальника КУ «Бюро СМЕ» Данілової Н. від 04.01.2021 № 5 ос «Про прийняття на роботу молодшою медичною сестрою у відділ експертизи трупів з 05.01.2021 року ОСОБА_2 , № 6 ос про надання ОСОБА_2 сумісництва на 0.5 ставки молодшої медичної сестри з 05.01.2021 року рахуючи її таким чином на 1,5 ставки а також № 7 ос про встановлення ОСОБА_2 доплати за використання засобів дезінфекції ;

- заявою ОСОБА_2 від 04.01.2021 року на ім`я ОСОБА_4 як в.о. начальника Бюро СМЕ Херсонської облради про прийняття на посаду молодшої медичної сестри відділу з 05.01.2021 року та особовою карткою ОСОБА_2 від 04.01.2021 року як Молодшої медсестри відділу КУ «Бюро СМЕ», з приводу працевлаштування останньої у відповідній установі на конкретну посаду у встановлений судом час;

- заявою ОСОБА_1 від 27.08.2020 року Голові Херсонської облради щодо погодження відрядження на період 07.09 по 06.11.2020 року, супровідним від 31.07.2020 року та путівкою № 5634, а також відомостями про призначення в.о. керівника КУ «БСМЕ» ХОР ОСОБА_5 на відповідний період, щодо періодів виконання ОСОБА_1 , своїх посадових обов`язків;

- поясненнями ОСОБА_1 начальнику УСР в Херсонській області від 19.07.2021 року,

- повними витягами з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб, поясненнями самої ОСОБА_1 яка, не заперечувала родинні стосунки із ОСОБА_2 ,

- листами Херсонської обласної ради від 26.07.2021 № 01-23-415-1777/11, від 02.09.2021 № 01-23-415-2161/15 та Херсонської ОДА від 09.09.2021 року № 7372-05-13/0/21 з приводу відсутності звернень станом по 05.01.2021 року з боку ОСОБА_1 як в.о. КУ «Бюро судово-медичної експертизи» до вказаних установ щодо наявності у неї реального конфлікту інтересів з приводу працевлаштування в установі її близької особи;

- листом в.о. начальника КУ «Бюро судово-медичної експертизи» Данілової Н.М. від 06.04.2021 року за № 01-1505 на ім`я Голови Херсонської облради ОСОБА_3 , яким ОСОБА_1 повідомила про конфлікт інтересів, між нею та її близькою особою ОСОБА_2 , яка працює у керованому ОСОБА_6 закладі з 05.01.2021 року;

- поясненнями ОСОБА_7 від 17.09.2021 року про те , що ОСОБА_1 , будучи в.о. начальником КУ «Бюро СМЕ» жодного разу не повідомляла його про наявність в неї конфлікту інтересів у зв`язку із працевлаштуванням у Бюро близької їй особи.

Однак, приймаючи оскаржувану постанову , суд всупереч вимогам ст. 245, 252, 280 КУпАП залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляду справи про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією.

Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд формально у постанові перелічив докази , при цьому не надав належної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення судам необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення ( справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

Суд , як видно дійшов висновку, що ОСОБА_1 готуючи та підписуючи наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 , діяла в умовах реального конфлікту інтересів, проте не повідомила про його наявність у визначений законом строк , тим самим порушила вимоги п 2, 3 ч 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Разом із тим, у постанові суду взагалі не зазначено у чому саме суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 і її службовими повноваженнями знайшла свій вияв або вплив на прийняття нею рішень про прийняття на роботу своєї сестри , крім формального посилання на те, що вона підготувала, підписала і реалізувала наказ про прийняття на роботу близької їй особи, що в даному конкретному випадку не може розцінюватись як доведеність вчинення ОСОБА_1 дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно вимог, передбачених ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів та неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів.

Відповідно до вимог, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2,3 ч. 1 ст. 3 цього Закону зобов`язані, зокрема:

вживати заходів щодо недопущення виникнення реального , потенційного конфлікту інтересів;

повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

По своїй суті реальний конфлікт інтересів є юридичним синонімом поняття «зловживання службовими повноваження та пов`язаними з цим можливостями».

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення та суд , який прийняв оскаржувану постанову, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мали встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути обов`язково відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією та, відповідно, в постанові суду.

Між тим, суд апеляційної інстанції вбачає, що ні в протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією №185/2021 та №186/2021 від 30.09.2021 року, які були складені щодо ОСОБА_1 , ні в постанові суду від 10 листопада 2021 року щодо неї, чітко не визначена та не сформульована наявність у ОСОБА_1 суперечності між її приватним інтересом та її службовими повноваженнями, що реально вплинула (впливає) , а не може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема при виданні наказів про прийняття на роботу до КУ «Бюро судово медичної експертизи» з посиланням на те, в чому конкретно проявлявся реальний конфлікт інтересів і як саме він вплинув на об`єктивність або неупередженість рішення про прийняття близьких осіб на роботу з урахуванням положень ст. 27 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до якої на ОСОБА_1 , як на посадову особу юридичної особи публічного права, не поширювалися обмеження щодо спільної роботи близьких осіб.

Частиною 1 ст. 27 Закону України « Про запобігання корупції » передбачено, що особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Відповідно до визначень, наданих ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» пряме підпорядкування це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Пряме підпорядкування набувається, в тому числі і шляхом вирішення питання керівником про прийняття на роботу підлеглої особи.

Отже посадові особи юридичної особи публічного права, відповідно до буквального тлумачення ч.1 ст. 27 Закону не входять до переліку осіб, до яких встановлено обмеження щодо спільної роботи близьких осіб , прямого підпорядкування близьких їм осіб, а пряме підпорядкування реалізується в тому числі через вирішення питань прийняття на роботу .

На посадових осіб юридичних осіб публічного права, які не зазначені в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, зокрема на керівників та інших посадових осіб державних та комунальних підприємств, установ, організацій, не поширюються обмеження спільної роботи близьких осіб, визначені в ст. 27 Закону. Але на вказаних осіб поширюються вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачені у ст. 28 Закону.

Відносини прямого підпорядкування між близькими особами завжди зумовлюють наявність потенційного конфлікту інтересів у особи, якій підпорядковується його близька особа. У такому випадку слід вживати передбачених Законом заходів для врегулювання конфлікту інтересів.

Такі роз`яснення містяться у Методичних рекомендаціях НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, затверджених наказом НАЗК від 02.04.2021 року , що були чинними на час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Аналогічні роз`яснення містилися і в Методичних рекомендаціях щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів , затверджених наказом НАЗК від 29.09.2017 року , які були чинними на час прийняття на роботу ОСОБА_2 .

З матеріалів справи видно, що 06.04.2021 року ОСОБА_1 повідомила Херсонську обласну раду про можливий конфлікт інтересів , і відповідно до вимог ст. 28, 29 Закону керівник органу, до повноважень якого належить звільнення (ініціювання звільнення) особи з посади прийняв рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.( ч 3 ст. 28 Закону).

08.04.2021 року Херсонська обласна рада повідомила ОСОБА_1 , що з метою врегулювання конфлікту інтересів у зв`язку з підпорядкування їй близької особи обласною радою запроваджено зовнішній контроль за здійснення нею службових повноважень .

Запровадження зовнішнього контролю у разі наявності потенційного конфлікту інтересів можливе у разі наявності потенційного чи реального конфлікту інтересів .

За неповідомлення особою безпосереднього керівника про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів передбачена дисциплінарна відповідальність.

Таким чином, встановлені під час апеляційного розгляду обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували наявність у діях останньої, які виразилися у підписанні наказу про прийняття на роботу ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів та відповідно неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів , за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а висновки про це, наведені в оскаржуваній постанові не ґрунтуються на нормах процесуального та матеріального права.

Ні в протоколах, ні в покладених в основу постанови доказах , на які послався суд , не зазначено будь- яких відомостей про те, що при прийнятті на роботу в юридичну особу публічного права близької їй особи ОСОБА_1 надала останній перевагу перед іншими особами , чи прийняла її на роботу без дотримання кваліфікаційних вимог необхідних для зайняття посади молодшої медичної сестри , чи вчинила будь- які інші дії , які б виходили за межі її повноважень при вирішенні питання про прийняття на роботу чи іншим чином свідчили про те, що ОСОБА_1 допустила суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули ( впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятого неї рішення , на чому слушно наголошує апелянт.

У письмових запереченнях на апеляційну скаргу та під час апеляційного розгляду прокурор посилався на те, що суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб). Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом із тим , ці положення, які зазначені у Методичних роз`ясненнях НАЗК, як видно, стосуються лише осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тобто осіб, перелічених у п. 1 ст. 3 Закону України про запобігання корупції.

Тоді як ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права, а отже є помилковим застосування до неї зазначених положень.

Юридичну оцінку діям ОСОБА_1 по виданню наказу № 6 ос від 04.01.2021 року про надання ОСОБА_2 сумісництва на 0,5 ставки молодшої медичної сестри апеляційний суд не надає, оскільки відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане із корупцією , ОСОБА_8 інкриміновано лише підписання наказу № 5 ос від 04.01.2021 року про прийняття ОСОБА_2 на роботу молодшою медичною сестрою відділу експертизи трупів з 5 січня 2021 року на 1,0 ставки молодшої медичної сестри.

Згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Зважаючи на те, що у протоколах про адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією від 30.09.2021 року відносно ОСОБА_1 не відображено встановлення наявності сукупності юридичних фактів, за наявності яких виникає реальний конфлікт інтересів, вказані протоколи не можуть бути визнані достатніми та беззаперечними доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП .

Інші додані до протоколів докази поза розумним сумнівом також не доводять вчинення дій чи прийняття ОСОБА_1 рішення, зазначеного у протоколах від 30.09.2021 року в умовах реального конфлікту інтересів.

За таких обставин, перевіривши доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення вимог апелянта та скасування постанови Херсонського міського суду Херсонської області від 10 листопада 2021 року відносно ОСОБА_1 , як необґрунтованої та такої, що прийнята із порушенням вимог ст. 245, 252, 280 КУпАП Країни та з порушенням норм процесуального права і неправильним застосуванням норм матеріального права із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги про наявність підстав для закриття провадження у справі через сплив строків притягнення до адміністративної відповідальності апеляційний суд не задовольняє, через те, що закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

Слід враховувати, що однією з самостійних підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення законодавець визначає відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП).

Тобто, у разі якщо не буде встановлено факту вчинення адміністративного правопорушення особою, відносно якої складено протоко, то провадження у справі підлягатиме закриттю на підставі п. 1 (відсутність події і складу адміністративного правопорушення), а не п. 7 ч. 1ст. 247 КУпАП(закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу).

Слід залишити без задоволення відповідно і вимоги апелянта про застосування до неї приписів ст. 22 КУпАП з цих же підстав .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП апеляційний суд , -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 10 листопада 2021 року , якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Копію постанови направити учасникам справи у порядку визначному ст. 295 КУпАП.

Суддя Херсонського апеляційного суду (підпис) О.В. Калініна