Справа № 417/1563/21
Провадження № 3/417/15/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" січня 2022 р. смт Марківка Луганської області

Суддя Марківського районного суду Луганської області Шкиря В. М., розглянувши протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ №174199 від 29.11.2021 та ВАБ 174198 від 29.11.2021, які надійшли з відділення поліції № 1 Старобільського РУП ГУНП в Луганській областіпро притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164, ч.1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Литвинівка Біловодського району Луганської області, пенсіонерка, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

установив:

До Марківського районного суду Луганської області 02.12.2021 надійшли протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ №174199 від 29.11.2021 та ВАБ 174198 від 29.11.2021 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164, ч.1 156 КУпАП ОСОБА_1 .

Згідно вказаних протоколів громадянка ОСОБА_1 29.11.2021 о 13 год 30 хв та о 13 год. 45 хв. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 здійснила торгівлю тютюновими виробами марки «Credo», а саме: продала 2 пачки сигарет за ціною 32 грн. за 1 пачку без марки акцизного податку, чим порушила ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обліку тютюнових виробів та пального» та вела господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснювала торгівлю сигаретами з метою одержання прибутку, чим порушила вимоги ст. ст. 3, 19 Господарського кодексу України чим вчинила адміністративні правопорушення відповідальність за що передбачена ч.1 ст.165 та ч.1 ст.164 КУпАП

Відповідно до ч. 1 ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

ОСОБА_1 в судове засідання 20.01.2022 не з`явилася, була належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи, причини неявки суду не відомі.

За таких обставин, вважаю за можливе розглянути справу буз участі особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Свою вину у скоєнні правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 156 КУпАП ОСОБА_1 визнала про що свідчить власноруч написана заява від 21.12.2022 та просила суворо не наказувати(а.с.32).

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі обставини справи та відповідно до ст.252 КУпАП, оцінивши докази по справі, в їх совокупності суд прийшов наступного.

Щодо ч.1ст.156 КУпАП

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушенняє охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержанняКонституціїі законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП встановлено, що адміністративне правопорушення (проступком) визначається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

У відповідності до вимог ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Так, диспозиція частини першої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність осіб за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюютьсязаконами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби». «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»,постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 коментованої статті, полягаєу здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт,торгівліспиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями читютюновимивиробами без наявності ліцензії або без марок акцизного зборучи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби`означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.

У разі виявлення фактів порушення порядку ввезення, зберігання, транспортування, реалізації або торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності марок акцизного збору окремі контролюючі органи (зокрема Державна податкова інспекція, Контрольно-ревізійна служба, Національна поліція, митні органи) складають і передають державним податковим органам протокол та опис товарів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, для прийняття відповідної постанови.

Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

За отримання повідомлення про факт вчинення описаних вище діянь чи у разі безпосереднього їх виявлення, поліцейський, відповідно до вимог вищезазначеної Інструкції, повинен якнайшвидше повідомити черговій частині відділення поліції для реєстрації його в журналі єдиного обліку та зібрати матеріали, а за наявності підстав та компетенції скласти протокол про адміністративне правопорушення.

29.11.2021 за рапортом поліцейського зареєстровано в ІТС за №1441 повідомлення, що ОСОБА_1 реалізує підакцизні товари без акцизних марок, а саме: сигарети марки "Сredo" (а.с4) про що складено протокол за ч.1 ст.156 КУпАП (а.с.)

В матеріалах справи крім протоколу серії ВАБ № 174198 від 29.11.2021 , наявні пояснення ОСОБА_2 про те, що він 29.11.2021 придбав у ОСОБА_1 дві пачки сигарет "Сredo" з білоруськими акцизними марками за 64 грн, тобто по 32 грн за пачку. Сигарети він видав поліції добровільно (а.с.18)

Протокол ОСОБА_1 не підписала, проте в присутності двох понятих в неї було вилучено дві пачки сигарет "Сredo" про що відомості внесено до протоколу серії ВАБ № 174198 від 29.11.2021.

Поняті ОСОБА_3 та ОСОБА_4 надали відповідні пояснення (а.с.19,20)

Згідно квитанції 341 від 29.11.2021 дві пачки сигарет "Сredo" прийняті в якості речових доказів (а.с.21)

ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення визнала, про що написала власноруч заяву та подала через канцелярію суду, просила її суворо не карати.

Отже вважаю, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП , а саме: роздрібна торгівля тютюновими виробами, без марок акцизного податку

Щодо вчинення правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП виходжу з наступного.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_1 інкримінується те, що вона 29.11.2021 о 13 годині 45 хвилин по АДРЕСА_1 вела господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме здійснювала торгівлю сигаретами з метою одержання прибутку, чим порушила вимоги ст. ст. 3, 19 Господарського кодексу України , за що пережбачена відповідальність ч.1.ст.164 КУпАП .

Так мною встановлено, що дійсно 29.11.2021 ОСОБА_1 продала Ялтавському 2 пачки сигарет дві пачки сигарет "Сredo" з білоруськими акцизними марками за 64 грн, тобто по 32 грн за пачку чим порушила ч.1 ст.156 КУпАП.

Проте, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не долучено будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_1 системно (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, що виключає у її діях склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно приписами п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадженя у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП необхідно закрити, оскільки в її діях не встановлено складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП

Згідно ч.2 ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення на ОСОБА_1 за ч.1 ст.165 КУпАП суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Статті 34 та 35 КУпАП встановлюють обставини, що помякшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення.

Під час розгляду справи зясовано, що ОСОБА_1 є громадянкою України, має паспорт серії НОМЕР_1 від 04.07.1996 (а.с.29), вперше притягується до адміністративної відповідальності, вину у вчиненні правопорушення визнала, є пенсіонеркою за віком, доказів її майнового стану суду не надано, характеризується незадовільно старостою села де проживає (а.с.9) обставин, що обтяжують відповідальність судом не встановлено.

Враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, те, що ОСОБА_1 раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, вину визнає, є пенсіоненркою за віком, суд вважає за можливе застосувати до неї мінімальне стягнення передбачене санкцією ч.1 ст.156 КУпАП з конфіскацією предмета торгівлі - сигарет "Сredo"

Відповідно до ст. 40-1 КпАП України «Судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення».

На підставі п.5 ч.2 ст.4 Закону України «Про судовий збір»,судовий збір підлягає стягненню з ОСОБА_1 на користь держави у розмірі 454,00 грн.

Судовий збір стягненню не підлягає.

Керуючись ст.7,9, 40-1, ч.1 ст.156, п.1 ч.1 ст.247,268,308 КУпАП суддя,

П О С Т А Н О В И Л А :

Визнати ОСОБА_1 виннною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок та конфіскувати дві пачки сигарет "Сredo".

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративнго правопорушення, передбаченого , ч.1 ст.164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

На підставі ч.2 ст.308 КупАП уразі несплати штрафу протягом 15 днів з дня вручення ОСОБА_1 постанови про накладення на неї стягнення в виді штрафу, в порядку примусового виконання цієї постанови стягнути з ОСОБА_1 подвійний розмір штрафу в сумі 6800 гривень 00 копійок в дохід держави.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_2 ) судовий збір у розмірі 494 гривні 20 копійок в дохід держави.

Постанова підлягає виконанню після набрання нею законної сили.

Постанова може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох місяців з наступного дня після набрання нею законної сили.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено протягом десяти днів з дня її винесення до Луганського апеляційного суду через Марківський районний суд Луганської області.

Суддя В.М.Шкиря