Код суду 233 № 233/5731/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Костянтинівка
Суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької областіЛеміщенко О.О., при секретарі судового засідання Арбузовій Ю.В., за участю прокурора Глушка С.Г., захисника Лісової Д.О., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Бахмут Донецької області, громадянина України, проходить військову службу на посаді заступника військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 КУпАП, і якому роз`яснено зміст ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

09.12.2021 до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшли протоколи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Відповідно до постанови від 10.12.2021 року дві справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 об`єднані в одне провадження.
Відповідно до протоколів, ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи військовою посадовою особою Збройних сил України та згідно п.п. «г» ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 02.01.2020 (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_4 , не повідомив у встановленому Законом випадку безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення надбавки за вислугу років ІНФОРМАЦІЯ_5 в тому числі і собі, наказом від 02.01.2020 за № 1.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 , тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи військовою посадовою особою Збройних сил України та згідно п.п. «г» ч. 1 ст. З Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», 02.01.2020 (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті ІНФОРМАЦІЯ_4 , вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення надбавки за вислугу років ІНФОРМАЦІЯ_5 в тому числі і собі, наказом від 02.01.2020 за № 1.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні інкримінованих правопорушень не визнав та пояснив, що вказана премія є складовою грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України. Жодного умислу чи будь-якого приватного інтересу при підписанні наказу він не мав. Розмір цієї премії відповідає розміру премії за вислугу років, яка йому належить відповідно до законодавства. З цих підстав просив провадження по справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.
Захисник Лісова Д.О. просила закрити провадження по справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а також звернула увагу на порушення, допущені при складанні протоколу. Так, в протоколі неправильно вказано день виявлення правопорушення, оскільки на її думку днем виявлення правопорушення є день, коли до Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшло повідомлення зі Східного територіального відділу з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України щодо наявності в діях, в тому числі, ОСОБА_1 ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, тобто 16.08.2021 року, а не 26.11.2021 року, як зазначено у протоколі. Крім того, протоколи після його складання було направлено до суду поза триденний строк з дня їх складання.

Заслухавши пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Статтею 280 КУпАП визначено обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в тому числі: чи підлягає особа адміністративній відповідальності, чи винна дана особа у вчиненні правопорушення.
У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у встановленому законом порядку суддя встановлює наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для правильного розгляду справи.
Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Судом встановлено, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по особовому складу) №26 від 17.02.2017 року капітана ОСОБА_1 , старшого офіцера відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_3 , призначено на посаду заступника військового комісара з територіальної оборони цього самого військового комісаріату.
Як вбачається з витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 (по стройовій частині) №359 від 16.12.2019, у зв`язку з його відбуванням у щорічну відпустку підполковника ОСОБА_3 , військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_7 , з 23.12.2019 по 19.01.2020, тимчасове виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 покладено на майора ОСОБА_4 .
Відповідно до наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_6 (з адміністративно-господарської діяльності) №1 від 02.01.2020 року затверджено вислугу років для виплати відсоткової надбавки до посадового окладу за вислугу років станом на 01.01.2020 року т.в.о. військового комісара Костянтинівського об`єднаного міського війкового комісаріату ОСОБА_1 20 р. 05 м. 00 дн.; пільгова АТО, ООС 08 р. 10 м. 00 дн.; всього 29 р. 03 м. 00 днів.
Під час виконання обов`язків військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_5 майор ОСОБА_1 видав наказ №1 від 02.01.2019 «Про встановлення вислуги років та надбавки за вислугу років особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_5 », яким, в тому числі, встановлено майору ОСОБА_1 , заступнику військового комісара з територіальної оборони, станом на 01.01.2020 року вислугу років в календарному обчисленні 20 р. 05 м. 00 дн.; в пільговому обчисленні 08 р. 10 м. 00 дн.; разом 29 р. 03 м. 00 дн.; та встановлено надбавку за вислугу років 50 відсотків.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією, це - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи зазначені у п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Згідно із диспозицією ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1ст. 172-7 КУпАП); у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»
- потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
- реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;
- приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.
Підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП законом визнається не повідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Вирішальним для встановлення цього складу адміністративного правопорушення є встановлення та доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту (очевидна можливість надання переваг, призначення премій, розмір яких відрізняється від розміру премій інших військовослужбовців такого ж звання, посади, тарифного розряду та за такий самий обсяг роботи, тощо).
Однак до протоколу не додано доказів, які б підтверджували факт суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями ОСОБА_1 із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.
Відповідно до п. 2 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 (далі - Порядок) грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення, щомісячні додаткові види грошового забезпечення та одноразові додаткові види грошового забезпечення. До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавка за вислугу років. До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належать: підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагорода військовослужбовцям, які обіймають посади, пов`язані з безпосереднім виконанням завдань із забезпечення кібербезпеки та кіберзахисту, премія.
Згідно із п.4 розділу 1 Порядку грошове забезпечення військовослужбовців із числа осіб офіцерського складу, в тому числі слухачів (ад`юнктів, докторантів), рядового, сержантського та старшинського складу (крім військовослужбовців строкової служби), включає, зокрема: посадовий оклад, оклад за військовим званням, надбавку за вислугу років, надбавки за особливості проходження служби, премію.

Таким чином надбавка за вислугу років є обов`язковою складовою щомісячного грошового забезпечення військовослужбовців Збройних Сил України.

Відповідно до ч. 1 Розділу ІV Порядку військовослужбовцям (крім військовослужбовців строкової військової служби) щомісячно виплачується надбавка за вислугу років на військовій службі у відсотках посадового окладу (за основною чи тимчасово займаною посадою) з урахуванням окладу за військовим званням у таких розмірах: від 1 до 5 років - 25 відсотків; від 5 до 10 років - 30 відсотків; від 10 до 15 років - 35 відсотків; від 15 до 20 років - 40 відсотків; від 20 до 25 років - 45 відсотків; від 25 і більше років - 50 відсотків.

Таким чином, відповідно до ч. 1 розділу ІV Порядку майор ОСОБА_1 , який станом на 01.01.2020 року мав вислугу років 28 р. 03 м. 00 дн. мав право на отримання надбавки за вислугу років у розмірі 50 відсотків в силу закону.

Судом встановлено, що розмір встановленої відповідно до наказу №1 від 02.01.2020 року ОСОБА_1 надбавки за вислугу років повністю відповідає розміру такої надбавки, який визначений відповідно до норм діючого законодавства та підзаконних актів, а саме Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018 року, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197, і дорівнює 50 відсоткам.

Таким чином суд не знаходить підстав вважати, що встановлюючи собі вислугу років та розмір надбавки за вислугу років ОСОБА_1 отримав або міг отримати додаткові матеріальні блага для задоволення власних потреб, які б не були передбачені діючим законодавством, або у розмірі, що перевищує розмір, встановлений діючим законодавством, тобто в його діях відсутні ознаки реального конфлікту інтересів, а також наявності приватного інтересу.
Пунктом 8 розділу 1 Порядку визначено, що грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців.
Грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий.
Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир).
Грошове забезпечення командиру військової частини виплачується за місцем перебування на грошовому забезпеченні на підставі наказу вищого командира за підпорядкованістю.
Тобто, накази щодо грошового забезпечення особового складу видаються військовими комісарами військових комісаріатів, щомісячно, на початку місяця за відпрацьований період.
При цьому, суд вважає за необхідне зазначити, що питання підписання наказів щодо грошового забезпечення заступника військового комісара, який тимчасово виконує обов`язки військового комісара, законодавством не врегульовано.
Статтею 9 КУпАП закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.
Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Згідно зі ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.
Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції України є нормами прямої дії.
Згідно зі ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тобто суд може притягнути особу до відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи.
Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно з якою «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).
Таким чином, суд не встановив з посиланням на належні, допустимі докази наявності в діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів та реальної заінтересованості у власному збагаченні, а тому, оцінивши вищевказані докази в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.
В той же час суд не знаходить підстав для задоволення вимог ОСОБА_1 про стягнення з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України втрат на правничу допомогу в сумі 11400,00 грн, оскільки чинний КУпАП не містить прямої норми, яка передбачає відшкодування витрат на правничу допомогу адвоката у розі закриття провадження по справі, в зв`язку з чим ОСОБА_1 необхідно роз`яснити, що він не позбавлені можливості звернутися за захистом своїх прав, у тому числі, щодо відшкодування понесених витрат на правничу допомогу в порядку цивільного судочинства.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 172-7, 247, 256, 283, 284 КУпАП, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 172-7 ч.ч. 1, 2 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В задоволенні вимог ОСОБА_1 про стягнення з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України втрат на правничу допомогу в сумі 11400,00 грн відмовити.

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області.

Суддя О.О. Леміщенко