Справа №345/5033/21
Провадження № 3/345/15/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17.01.2022 року м.Калуш

Суддя Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області Сухарник І.І., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , жительку АДРЕСА_1 , працюючу головним спеціалістом відділу освіти, культури, молоді та спорту Брошнів-Осадської селищної ради, громадянку України, за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

до Калуського міськрайонного суду на розгляд надійшла справа про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 13-09-0057/2021/пр від 05.11.2021 ОСОБА_1 порушила законодавство про закупівлі, а саме: 1) не відхилила тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_2 по лоту № 5, як таку, що не відповідає встановленим вимогам в абзаці першому частини третьої статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» вимогам до учасників відповідно до законодавства, зокрема не надано документи, що б підтвердили повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, дата вчинення порушення 31.09.2021; 2) не відхилила тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_3 по лоту № 4 та ФОП ОСОБА_2 по лоту № 5, як такі що не надали у спосіб зазначений у тендерній документації, документи, що підтверджуються відсутність підстав установлених ст. 17 ЗУ «Про публічні закупівлі», а саме переможцем торгів по лоту № 4 ФОП ОСОБА_3 в складі своєї тендерної документації не надано документів, що підтверджують відсутність підстав визначених п. 5, 12 ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закону, та переможцем торгів по лоту № 5 ФОП ОСОБА_2 в складі своєї тендерної пропозиції не надано документів, що підтверджують відсутність підстав визначених п. 12 ч. 1, ч. 2 ст. 17 Закону, дата вчинення порушення 11.09.2021.

Такими діями ОСОБА_1 порушила вимоги п. 1, 3 ч. 3 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідальність за що передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з"явилася з невідомих для суду причин, хоча про час та місце розгляду справи повідомлялася. За таких обставин, керуючись ст.268 КУпАП, вважаю, що справу можна розглянути за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Малетин А.Я. у судове засідання подав клопотання відповідно до якого зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказано тільки дату вчинення порушення 11.09.2021 та 31.09.2021, однак не вказано часу його вчинення. Також до протоколу долучені неналежні копії, зокрема всі додатки до протоколу сформовані та засвідченні 09.11.2021, а протокол складений 05.11.2021, тобто на момент складення протоколу цих додатків до протоколу не було долучено. При цьому на жодній з копій не вказано правильне найменування посади особи, яка їх засвідчила. Водночас жодних більше належних і допустимих доказів, які б підтверджували хоча б якесь порушення ОСОБА_1 до протоколу не долучено. Також опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який саме вчинила вона, не зазначено, які посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином, які саме особисті дії нею були вчинені в порушення ЗУ «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій. Отже, з вищевикладеного вбачається грубе порушення посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення вимог ст.ст. 256, 266 КУпАП. А тому просив суд закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 163-14 КУпАП у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

За змістом ст. ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є не лише джерелом доказів у справі, а і актом звинувачення відповідної особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, який має відповідати вказаним нормам права та за яким може бути прийняте відповідне судове рішення.

Відповідно до ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; (прим. Технічна специфікація п.6 р.3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Об`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Отже, диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому, формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт (зокрема пункт, частину, статтю такого нормативного акту), вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Ст. 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпція, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Так із дослідженого судом протоколу вбачається, що останній не відповідає вимогам зазначеним в ст. 256 КУпАП. Так в даному протоколі не зазначено час скоєння адміністративного правопорушення. Обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних обов`язкових ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП. Так в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено посадові обов`язки ОСОБА_1 , які вона порушила, та відповідно до яких є підстави вважати, що остання вчинила дії, які містять ознаки правопорушення.

Водночас її посадова інструкція до матеріалів провадження не долучена, що не дає можливості встановити у якій мірі вона була зобов`язана за своїми службовими обов`язками забезпечувати виконання вимог законодавства про публічні закупівлі.

Окрім цього в порушення ст. 254 КУпАП Державною аудиторською службою України, як органом фінансового контролю, не було дотримано строків складення протоколу по справі.

Також органом фінансового контролю у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що дії ОСОБА_1 є порушенням п. 1 та 3 ч. 3 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», однак відповідно до протоколу вказані дії є порушенням п. 1 ч. 1 ст. 31 зазначеного Законом, таким чином уповноваженим органом не вірно кваліфіковано норму, яку порушила ОСОБА_1 .. Зазначене свідчить про неконкретність обставин правопорушення (звинувачення), яке ставиться в провину ОСОБА_1 , що становить порушення права на захист останньої.

Крім того, слід зазначити, що згідно положень КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Окрім цього, відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі № 540/2 від 20.09.2021 було зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням вимог діючого законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електрону систему закупівельна інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Однак матеріали провадження не містять відомостей про оприлюднення зазначеного висновку.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить повних даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Суд, керуючись ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 тлумачить на користь останньої.

Отже, оскільки поданий на розгляд суду протокол про адміністративне правопорушення у даній справі не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, така невідповідність позбавляє протокол ознак законного акту звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення, яке б можна було оцінити судом у відповідності до ст. 280 цього Кодексу та вирішити питання про адміністративну відповідальність на підставі наведених у протоколі даних, отже вказані у протоколі подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не можуть бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та в зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів винуватості останньої «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14, провадження в справі про адміністративне правопорушення, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 9, 124, 247, 283-287 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Апеляційна скарга на постанову може бути подана до Івано-Франківського апеляційного суду через Калуський міськрайонний суд протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: