Справа № 339/411/21 225
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2022 року м. Болехів
Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від відділення поліції №1 (м.Долина) Калуського районного відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , приватного підприємця, одружену, на утриманні двоє неповнолітніх дітей
за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
якій роз"яснено зміст ст.63 Конституції України та права, передбачені ст. 268 КУпАП,-
З протоколу про адміністративне правопорушення від 10 листопада 2021 року ВАБ №787540 вбачається, що ОСОБА_1 10 листопада 2021 року близько 16 год. 30 хв. по АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями без наявної ліцензії, чим вчинила порушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала та вказала, що згідно врученого їй протоколу вона притягнута до відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП. Однак, в матеріалах справи протокол складено за ч.1 ст. 164 КУпАП, який їй не вручено та не ознайомлено, тобто працівники поліції внесли виправлення в протокол після підписання нею, що заборонено чинним законодавством. Окрім того, вона не здійснює підприємницьку діяльність, а працює продавцем у ПП ОСОБА_2 , просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення
Вивчивши матеріали справи, суддя дійшов до наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 245 КпАП України, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В статті 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
На підтвердження вини ОСОБА_1 надано такі докази:
- протокол про адміністративне правопорушення від 10 листопада 2021 року ВАБ №787540 (а.с.1);
- рапорт працівника поліції Трухан С. від 10 листопада 2021 року, з якого вбачається, що проведено відпрацювання в складі рейдових груп, в ході якого виявлено та задокументовано по АДРЕСА_3 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями без наявної ліцензії. Складено протокол та вилучено 18 пляшок горілки ємкістю по 05 л. кожна (а.с.2);
- виписку з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на фізичну особу- підприємця ОСОБА_2 (а.с.3-4)
- фотофіксацію, на якій зафіксовано розміщення на полиці продутикти харчування та пляшки різних видів (а.с.5).
Надаючи оцінку таким доказам, суд виходить з наступного.
Про вчинення адміністративного правопорушення у відповідності до ч. 1 ст. 254 КУпАП складається протокол, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення.
До інших відносяться пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інші.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №787540, який міститься в матеріалах справи, він складений із заповнення всіх необхідних граф, зокрема й графи, якою передбачена відповідальність ОСОБА_1 - ч.1 ст. 164 КУпАП, яка містить виправлення ( а.с.1).
В той же час, з долученої ОСОБА_1 копії протоколу (який їй вручено) вбачається, що вона не відповідає оригіналу, що міститься на а.с. 1.
Протокол- є актом обвинувачення, й повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП.
Так, в копії протоколу, який вручена ОСОБА_1 правова кваліфікація її дій передбачена за ч.1 ст. 156 КУпАП.
Порядок та процедура оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах внутрішніх справ України передбачені Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом №1376 від 06.11.2015 МВС України (далі Інструкція).
Відповідно до п. 7 розділу II Інструкції, не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також внесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.
Відповідно до п. 8. розділу II Інструкції протокол складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
У випадку виявлених розбіжностей між протоколом наданим працівником поліції та його копією такий протокол не може вважатись належним та допустимим доказом у справі, оскільки при його складанні не були дотриманні вимоги ст. 254 КУпАП.
Всупереч вказаним вимогам закону, зміст протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №787540 від 10.11.2021 не відповідає змісту копії, наявної у особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та долученої ним під час розгляду справи, що порушує її право на захист та свідчить про порушення працівниками поліції процедури оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення.
Внесення змін та доповнень в протокол про адміністративне правопорушення після вручення копії особі, що притягається до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності даних, які б свідчили про вручення саме такої копії із внесеними, відповідно до норм діючого законодавства, змінами.
Допис відомостей в протокол після підписання такого особою, що притягується до адміністративної відповідальності з приводу кваліфікації її дій - тягне за собою визнання протоколу як неналежного доказу в суді.
Окрім того, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, в протоколі не наведено норму спеціального законодавства, яка була порушена ОСОБА_1 і не розкрито суть об`єктивної сторони цього правопорушення. Такі обставини не дають суду можливості визначитися з тим, що інкримінується цій особі.
В протоколі не вказано нормативний акт (назву, статтю, пункт, абзац), вимоги якого було порушено ОСОБА_1 та не приведено описову частину протоколу у відповідність до положень даного нормативного акту.
Так, частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Отже, норма ч.1 ст.164 КУпАП, є бланкетною та відсилає до спеціального законодавства.
Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, в протоколі не наведено норму спеціального законодавства, яка була порушена ОСОБА_1 і не розкрито суть об`єктивної сторони цього правопорушення. Такі обставини не дають суду можливості визначитися з тим, що інкримінується цій особі.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено вид та кількість алкогольних напоїв, які було реалізовано, кому такі напої були реалізовані та по якій ціні.
Відповідно, у протоколі не зазначені свідки правопорушення, зокрема особи, якими безпосередньо було здійснено реалізацію алкогольних напоїв, та особи, яким було здійснено реалізацію алкогольних напоїв.
Між тим, діючим законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України"Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».
В рішенні у справі «Абрамян проти Росії» Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Отже, встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення, є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Вказані недоліки протоколу, після повернення на допрацювання, не усунені.
З приводу іншого доказу - долученої фотофіксації, то з нього неможливо встановити дату, місце зйомки, оскільки тільки зображено полички, на якій міститься напої.
Щодо рапорту працівника поліції (а.с.2), то слід зазначити, що він є документом внутрішнього користування, оскільки його зміст полягає в тому, що працівник поліції інформує начальника ВП про правомірність дій працівників поліції щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення і відтак, не є належним доказом вини ОСОБА_1 у вчиненому.
А наявність виписки ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ім"я ОСОБА_2 свідчить про те, що підприємницьку діяльність здійснює саме вона і навпаки, підтверрджує доводи ОСОБА_1 про те, що вона не може бути суб"єктом правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.
Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
З долучених матеріалів, які надійшли від відділення поліції №1 (м.Долина) Калуського районного відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП вбачається, що ОСОБА_1 не зареєстрована як підприємець і не є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність у магазині по АДРЕСА_2 , а працює продавцем.
З виписки з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на фізичну особу-підприємця ОСОБА_2 вбачається, що суб`єктом господарювання за адресою місця торгівлі: АДРЕСА_2 є ФОП ОСОБА_2 .
Таким чином, ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Обов`язок щодо належного складення протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладений на суд.
Так, відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі наведеного та керуючись ст. 247, 283, 284 КУпАП,-
П О С Т А Н О В И В :
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Івано-Франківського апеляційного через Болехівський міський суд.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Головенко О.С.