Справа № 594/781/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2022 року

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Зушман Г.І. розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця,

за ч.1 ст.164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року, ФОП ОСОБА_1 06 квітня 2022 року о 12:20 год. у приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Незалежності, 6 в смт. Мельниця-Подільська Чортківського району зберігала тютюнові вироби в кількості 483 пачки, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 8000 грн, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

До матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 її захисник адвокат Когут О.В. надав письмові пояснення, в яких просить справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-5 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Посилається на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06.04.2022 складений з грубими порушеннями вимог закону, а тому не може бути належним та допустимим доказом у даній справі. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами. Вказаний протокол вже двічі перебував на розгляді Борщівського районного суду Тернопільської області, однак через неналежне його оформлення двічі повертався для доопрацювання, а саме постановою суду від 20 квітня 2022 року та від 10 травня 2022 року. Проте протокол втретє направлено до суду для розгляду по суті, при цьому вказівки, які були зазначені у попередніх постановах, не виконано. Поліцейський здійснив дописування в оригінал протоколу після його складання і підписання ОСОБА_1 06.04.2022, що є грубим порушенням закону. Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 обвинувачено в тому, що вона зберігала тютюнові вироби у кількості 483 пачки, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка, відтак дії ОСОБА_1 не підпадають під ознаки ч.1 ст. 164-5 КУпАП, а тому вона не може нести відповідальність за цією статтею і в її діях відсутній склад такого правопорушення.

ОСОБА_1 на розгляд справи не з`явилася, про час і місце судового розгляду була належним чином повідомленою, заяв про відкладення розгляду справи від неї не надходило, що у відповідності до вимог ст.268 КУпАП не перешкоджає розгляду справи у її відсутності.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та оцінивши докази по справі, встановлено наступне.

Постановою судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 20 квітня 2022 року (справа №594/368/22) протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП повернуто відділенню поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції України в Тернопільській області для належного оформлення у зв`язку з виявленими у протоколі недоліками, а саме: не враховано при складанні протоколу та кваліфікації дій ОСОБА_1 , те що зберігання та реалізація тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання і реалізація таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями. Крім того, вартість тютюнових виробів не встановлена і не зазначена в протоколі, що впливає також на кваліфікацію. До протоколу долучено дві фотографії, однак в протоколі не відображено проведення фотографування, технічний засіб на який проведено фотографування та законність його використання відповідно до встановленого порядку. Окрема процесуальна дія, при якій проводився огляд і фотографування не відображена в протоколі і процесуальний документ не долучений.

Постановою судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 травня 2022 року (справа №594/405/22) протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП повторно направлено Головному управлінню Національної поліції України в Тернопільській області для належного оформлення.

Зокрема, зі змісту постанови судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 травня 2022 року (справа №594/405/22) встановлено що недоліки, зазначені у постанові Борщівського районного суду Тернопільської області від 20.04.2022 так і не були усунуті. Крім того у протоколі зроблено допис кульковою ручкою «на загальну суму 8000 грн.», що є недопустимим. Окрім того, у постанові зазначено, що посадові особи відділення поліції умисно вносять дописування в протокол, не встановлюють ціни тютюнових виробів, однак явно її занижуть, що впливає на кваліфікацію дій особи, при цьому не враховано об`єктивної сторони ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, що може бути підставою для закриття провадження в справі, у зв`язку з чим протокол направлено Головному управлінню Національної поліції України в Тернопільській області.

У серпні протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП повторно надійшов до суду від відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, та згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 серпня 2022 року справі про адміністративне правопорушення присвоєно №594/781/22.

Так, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП органом поліції долучено наказ начальника Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області полковника поліції А.Мельника про призначення службового розслідування №87 від 25.05.2022 та висновок службового розслідування з приводу можливих неправомірних дій окремих працівників відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області поліції, затверджений начальником Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області полковником поліції А.Мельником 09.06.2022.

Так, зі змісту наказу начальника Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області полковника поліції А.Мельника №87 від 25.05.2022 встановлено, що призначено службове розслідування за фактами можливих порушень окремими працівниками відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області, оскільки 25 травня 2022 року до Чортківського РВП через УПД ГУНП в Тернопільській області з Борщівського районного суду Тернопільської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року, складений ДОП ВП №1 (м.Борщів) Боднарчуком І.В., який вже вдруге повертається для доопрацювання та усунення недоліків.

На підставі зазначеного вище наказу начальника Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області полковника поліції А.Мельника №87 від 25.05.2022 проведено службове розслідування з приводу можливих неправомірних дій окремих працівників відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області поліції, і згідно висновку службового розслідування, затвердженого начальником Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області полковником поліції А.Мельником 09.06.2022, встановлено, що факти порушень частково знайшли своє підтвердження. Зокрема, за результатами службового розслідування, дільничного офіцера поліції СПП відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ОСОБА_2 зобов`язано заповнити новий бланк адміністративного протоколу із дотриманням всіх вимог чинного законодавства та відповідно до постанови Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 травня 2022 року (справа №594/405/22).

Згідно зі ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При ознайомленні з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, який повторно надійшов до суду від відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, встановлено, що постанову судді Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 травня 2022 року не виконано, вказані у ній недоліки протоколу не усунуто.

Окрім того, вимоги за результатами службового розслідування, а саме щодо заповнення нового бланку адміністративного протоколу із дотриманням всіх вимог чинного законодавства та відповідно до постанови Борщівського районного суду Тернопільської області від 10 травня 2022 року, дільничним офіцером поліції СПП відділення поліції №1 (м.Борщів) Чортківського РВП Боднарчуком І.В. не виконано.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення.

Однак, недоліки протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП на вимоги суду у встановленому порядку не усунуто.

Проте, протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий протокол та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року, встановлено, що ФОП ОСОБА_1 06 квітня 2022 року о 12:20 год. у приміщенні продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Незалежності, 6 в смт. Мельниця-Подільська Чортківського району зберігала тютюнові вироби у кількості 483 пачки, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка на загальну суму 8000 грн.

Таким чином, ОСОБА_1 поліцейським вмінено в вину те, що вона зберігала тютюнові вироби, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, згідно диспозиції ст. 164-5 ч.1 КУпАП відповідальність настає за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання виробництва і обігу алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Об`єктивна сторона зокрема, полягає у зберіганні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Разом з тим, ФОП ОСОБА_1 притягається до відповідальності за зберігання тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка, що не відповідає диспозиції ч.1 ст.164-5ч.1 КУпАП.

Жодних доказів на підтвердження того, що ФОП ОСОБА_1 за обставин, зазначених у протоколі, зберігала тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку, до матеріалів справи не додано.

З огляду на наведене в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає до закриття у відповідності до п.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КК України.

Відповідно до ч.6 ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити вирішення питання про вилучені речові докази.

Як встановлено з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 477016 від 06 квітня 2022 року, 06 квітня 2022 у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено тютюнові вироби, сигарети в загальній кількості 483 пачки, а саме, сигарети марок: «Marlboro» - 33 пачки, «Urta» - 13 пачок, «Compliment» - 162 пачки, «Ritm» - 15 пачок, «Astru» 5 пачок, «Minsk» 21 пачку, «Marvel» 3 пачки, «Regina» 32 пачки, «Focus» - 63 пачки, «Marshall» - 70 пачок, «Jinling» - 66 пачок, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка.

Згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів №12, 06.04.2022 року тютюнові вироби марок: «Marlboro» - 33 пачки, «Urta» - 13 пачок, «Compliment» - 162 пачки, «Ritm» - 15 пачок, «Astru» 5 пачок, «Minsk» 21 пачку, «Marvel» 3 пачки, «Regina» 32 пачки, «Focus» - 63 пачки, «Marshall» - 70 пачок, «Jinling» - 66 пачок, в загальній кількості 483 пачки, вилучені ДОП ВП №1 (м.Борщів) капітаном поліції Боднарчуком В.І., упаковані в поліетиленовий пакет чорного кольору, горловина якого опечатана та скріплена печаткою, прийнято на зберігання у ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області (номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, 3684, порядковий номер 12).

Частиною 1 ст.265 КУпАП визначено, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1,234-2,244-4,262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції", у цьому Законі до неякісної та небезпечної продукції відноситься:продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо мови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, яка має при цьому повідомлятися; продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку продукції.

У відповідності до статті 5 вказаного Закону неякісна та небезпечна продукція підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Згідно ст.18 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» визначено порядок, умови та правила переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції. Загальні вимоги щодо порядку, умов та правил переробки, утилізації, знищення або подальшого використання вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Порядок, умови та правила переробки, утилізації, знищення або подальшого використання конкретних видів вилученої з обігу неякісної та небезпечної продукції розробляються та затверджуються спеціально уповноваженими центральними органами виконавчої влади в межах їх повноважень.

Відповідно до п. 13 ч. 9 Порядку обліку, зберігання, оцінки конфіскованого та іншого майна, що переходить у власність держави, і розпорядження ним, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.08.1998 року № 1340, - спирт етиловий та алкогольні напої, прилади для незаконного виготовлення спирту етилового, алкогольних напоїв, виробнича, транспортна, споживча тара (упаковка), етикетки, корки, засоби закупорки, марки акцизного податку (у тому числі підроблені) та тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, обладнання для промислового виробництва сигарет та цигарок, папір цигарковий (товарна позиція 4813 згідно з УКТЗЕД, крім товарної підкатегорії 4813 10 00 00), фільтри для промислового виробництва сигарет: фільтропалочки ацетатні (товарна підкатегорія 5601 22 90 00 згідно з УКТЗЕД) підлягають знищенню, що здійснюється в порядку, встановленим даною Постановою.

Оскільки вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби не мають марок акцизного податку встановленого зразка, а саме без голографічного захисту, то зважаючи на зазначені вище вимоги законодавства, вони відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

Керуючись ст. 9, п.1 ст.247, ст.ст.265, 304, 265, 280, 284 КУпАП, суддя-

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби - сигарети, марок: «Marlboro» - 33 пачки, «Urta» - 13 пачок, «Compliment» - 162 пачки, «Ritm» - 15 пачок, «Astru» 5 пачок, «Minsk» 21 пачку, «Marvel» 3 пачки, «Regina» 32 пачки, «Focus» - 63 пачки, «Marshall» - 70 пачок, «Jinling» - 66 пачок, в загальній кількості 483 пачки, вилучені ДОП ВП №1 (м.Борщів) капітаном поліції Боднарчуком В.І., упаковані в поліетиленовий пакет чорного кольору, горловина якого опечатана та скріплена печаткою, прийняті на зберігання у ВП №1 (м.Борщів) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області (номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, 3684, порядковий номер 12)- знищити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на постанову може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Борщівський районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя