Спрова № 632/669/22
провадження №3/632/358/22
П О С Т А Н О В А

15 липня 2022 року м.Первомайський

Суддя Первомайського міськрайонного суду Харківської області Босняк М.М., отримавши адміністративну справу, що надійшла з ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області, про притягнення до адмінвідповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Ізюм Харківської області, жительку АДРЕСА_1 , яка є пенсіонеркою,

за ч. 1ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

З Первомайського ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області надійшла справа про притягнення до адмінвідповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суд звертає увагу, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 343130 від 08.07.2022 складено нерозбірливим почерком, що є неприпустимим та порушенням пункту 6 розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої Наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015, т.я. суд навмання розбирав склад вчиненого правопорушення, та дійшов того, що з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 08.07.2022, близько 1030 години, ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , в супереч вимогам ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Вказані дії орган, який розглядає справу, повинен вчинити для всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відтак, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, ця норма є бланкетною.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає існування інших норм, в яких сформульовані вимоги, що конкретно регламентують дії суб`єкта господарювання, а тому протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, має обов`язково містити посилання на відповідний нормативний акт, закон України із зазначенням конкретного пункту чи статті, які вважаються порушеними, з викладенням їх змісту.

Разом з цим суд зазначає, щодо посилання при викладенні складу правопорушення на ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», без вказання відповідної конкретної частини статті, є нікчемним, т.я. зазначена стаття містить 67 частин.

Частина 2 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначає, що ліцензії на всі види діяльності, передбачені цією статтею, видаються за умови обов`язкової реєстрації об`єкта оподаткування відповідно до вимог пункту 63.3 статті 63 Податкового кодексу України.

Частина 13 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Під господарською діяльністю в Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України).

Отже, господарська діяльність це суспільно-корисна діяльність, яка виконується на професійній основі, якщо її результати реалізуються як товар. В залежності від мети і механізму здійснення, господарська діяльність поділяється на: підприємницьку (комерційну) діяльність та непідприємницьку (некомерційну) діяльність.

Ознаками господарської діяльності є: ініціативність; самостійність; творчий та інноваційний характер; систематичність; це діяльність на власний ризик; цільова спрямованість на отримання прибутку; самостійна юридична відповідальність; соціально-відповідальний характер.

Відповідно до чинного законодавства систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року більше чотирьох разів. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватись як суб`єкти підприємництва (Постанова ВСУ від 18.05.2001).

Таким чином, диспозиція ч.1 ст. 164 КУпАП містить посилання на спеціальний статус суб`єкта даного правопорушення (суб`єкта, що проводить господарську діяльність), а адміністративна відповідальність за порушення законодавства, що регулює здійснення ліцензування, фізичних осіб, які не наділені даним спеціальним статусом, не передбачена.

Матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 , на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо неї, була суб`єктом господарювання (в протоколі зазначено, що остання не працює), а тому вона не може бути суб`єктом даного адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Інших даних щодо суб`єкта господарювання матеріали справи також не містять.

Щодо викладеного в протоколі складу правопорушення, то сама суть адміністративного правопорушення не викладена взагалі.

Окрім цього, у супровідному листі міститься інформація про наявність речового доказу, проте, згідно повідомлення, речовий доказ до протоколу не долучався, а в протоколі про адміністративне правопорушення в графі «речі вилучено для тимчасового зберігання» міститься нерозбірливий запис про ряд вилучених тютюнових виробів, проте, до матеріалів справи не додано протокол огляду та вилучення речей з їх кількісним описом, відсутня інформація про їх знаходження, а, оскільки санкція частини зазначеної статті передбачає можливу конфіскацію сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, то, у разі прийняття рішення про конфіскацію, суд буде позбавлений можливості у рішенні перелічити речові докази, які підлягають конфіскації.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вказано, що стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05 лютого 2008 року „Романаускас проти Литвисудом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема, спосіб отримання доказів, було справедливим.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav.Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Тож, звертаю увагу, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

За наведених обставин суд позбавлений можливості повно та об`єктивно розглянути справу про адміністративне правопорушення.

Згідно абз. 2 п. 12 постанови Пленуму ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ № 11 від 17 жовтня 2014 року «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» визначено, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного без додержання вимог статті 256 цього Кодексу вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

З урахуванням викладеного, вважаю за необхідне повернути справу для доопрацювання та встановлення особи, яка є суб`єктом даного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 256, 278 КпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Справу про притягнення до адмінвідповідальності ОСОБА_1 повернути до ВП № 1 Лозівського РВП ГУНП в Харківській області для доопрацювання.

Постанова є остаточною.

Суддя:М. М. Босняк