Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

28 листопада 2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю захисника Пащенка В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Пащенка В.М. на постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Дніпровського районного суду м. Києва від 29.09.2022 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Як встановив суд, 13 липня 2022 року близько 22 години 25 хвилин ОСОБА_1 , який керував автомобілем "Forte S2" д/н НОМЕР_2 на вул. Сверстюка, 1 в м. Києві з ознаками наркотичного сп`яніння, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху (далі - ПДР).

В апеляційній скарзі захисник Пащенко В.М. зазначає про невідповідність дій поліцейських, які оформляли матеріали справи про адміністративне правопорушення, вимогам ст.268 КУпАП та Закону України "Про Національну поліцію". Так, поліцейські зазначили, що ОСОБА_1 керував автомобілем "Forte S2", у той час як у власності останнього перебуває автомобіль "Daewoo Nexia" д/н НОМЕР_3 , і безпідставно винесли постанову про накладення адміністративного стягнення за порушення вимог ПДР. У зв`язку з цим вважає, що суд повинен був направити протокол про адміністративне правопорушення на додаткове оформлення до Управління патрульної поліції у м. Києві. Однак суд цей недолік не усунув, тому протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний допустимим доказом. До того ж, сам протокол за своєю природою не є самостійним і беззаперечним доказом винуватості.

Також, на думку захисника, поліцейські біля автомобіля ОСОБА_1 , який знаходиться на стоянці, перевищують свої повноваження, що підтверджується відеозаписом. Так, під`їхавши до його підзахисного, патрульні поліцейські не представились, не назвали причину звернення до ОСОБА_2 , не роз`яснили йому права, у тому числі давати пояснення, користуватися правової допомогою захисника, звинуватили нібито у перебуванні в стані наркотичного сп`яніння за відсутності для того візуальних ознак, незаконно без дозволу суду обшукали його товариша та автомобіль ОСОБА_1 , не роз`яснили, де знаходиться лікар нарколог, не відреагували на прохання пройти огляд на місці, не роз`яснили, яким чином йому діяти під час комендантської години, неправомірно застосували до ОСОБА_1 фізичну силу, висловлювались ненормативною лексикою, здійснювали психологічних тиск, чим спровокувати відмовитись їхати з ними в невідомому напрямку та схилили до відмови від проходження огляду у лікаря нарколога. З приводу цього ОСОБА_1 написав у протоколі, що через комендантську годину відмовляється їхати з поліцейськими, тобто внаслідок дії непереборної сили, яка не дала йому можливість правильно оцінити ситуацію та обрати між відповідальністю за порушення комендантської години і відповідальністю за відмову від огляду на стан сп`яніння.

Що стосується доказів, які суд поклав в основу прийнятого рішення, то відеозапис портативного реєстратора поліцейського не відповідає вимогам Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відеореєстраторів), затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції Національної поліції України № 100 від 03.03.2016, згідно з якою після активізації нагрудної камери все спілкування повинно бути записане безперервно, у тому числі факт керування транспортним засобом. Також вважає, що суд невірно трактує вимоги чинного законодавства, оскільки водій має право пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу з використанням приладу "Drager".

Звертає увагу захисник і на недотримання поліцейськими вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція), оскільки вони не склали акт перевірки в присутності свідків, не відібрали пояснення у свідків події, не склали рапорт на ім`я керівництва із зазначенням всіх обставин затримання ОСОБА_1 .

З огляду на викладене, положення ст.62 Конституції України, згідно з якою усі сумніви щодо винуватості особи тлумачаться на її користь, практику Європейського суду з прав людини у контексті критерію доказування "поза розумним сумнівом", просить постанову судді скасувати і закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

До апеляційного суду ОСОБА_1 , який повідомлений про дату, час і місце судового засідання, не з`явився і не повідомив про поважні причини неявки. Враховуючи думку захисника, який не заперечував проти здійснення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_1 , і положення ч.6 ст.294 КУпАП, його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Захисник Пащенко В.М. підтримав апеляційну скаргу і додатково пояснив, що у зв`язку із незаконністю дій поліцейських їх вимога пройти огляд на стан сп`яніння також є незаконною, у водія не виникає обов`язку її виконувати, і складені в подальшому всі процесуальні документи не можуть бути належними і допустимими доказами, що узгоджується з позицією Верховного Суду у постанові від 15.03.2019 у справі № 686/1314/17. Поліцейські не зафіксували факт порушення ОСОБА_1 вимог ПДР, що згідно з положеннями Закону України "Про Національну поліцію" може бути підставою для зупинки транспортного засобу та перевірки законності перебування водія за кермом, одразу звинуватили його підзахисного у перебуванні в стані наркотичного сп`яніння, хоча з відеозапису вбачається, що він чекав свого знайомого. Поліцейські не виготовили направлення на огляд до закладу охорони здоров`я, не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, не заблокували автомобіль і не транспортували його на штрафмайданчик, не встановили факт керування транспортним засобом, у зв`язку з чим всі їхні дії суперечать вимогам ст.266 КУпАП та Інструкції.

Вислухавши пояснення захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суд першої інстанції згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП. Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є обґрунтованим і підтверджується наявними в справі доказами.

Такими доказами є дані, зафіксовані в: протоколі про адміністративне правопорушення, в якому детально викладено суть порушення, вчиненого ОСОБА_1 , про що зазначено раніше, записі портативного відеореєстратора поліцейського.

Оскільки вказані докази узгоджуються між собою, їх правильно покладено в обґрунтування висновків суду.

При цьому суд правильно не взяв до уваги пояснення ОСОБА_1 , який заперечив свою винуватість у вчиненні адміністративного правопорушення. Факт відмови останнього від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я підтверджується і відеозаписом, і його власноручним записом у протоколі, що він пояснює необхідністю їхати додому через комендантську годину. Однак така причина не може бути підставою для відмови від огляду і не є непереборною силою.

Цим же записом спростовуються твердження захисника про незаконність дій поліцейських, оскільки останні попросили ОСОБА_1 пред`явити документи у зв`язку з тим, що той здійснив стоянку у забороненому місці, тобто вчинив адміністративне правопорушення, що узгоджується з вимогами п.2 ч.1 ст.32 Закону України "Про Національну поліцію". При цьому сам порушник не заперечував, що зупинив автомобіль під мостом, щоб поспілкуватись по телефону. А після виявлення у ОСОБА_1 ознак наркотичного сп`яніння поліцейський провів не обшук, а поверхневу перевірку автомобіля, що також відповідає вимогам ч.4 ст.34 вказаного Закону.

Бланк протоколу про адміністративне правопорушення, який є додатком до Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015, містить одну графу і про роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, її прав та обов`язків, передбачених ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, і про повідомлення про розгляд справи. І підпис ОСОБА_1 спростовує доводи в апеляційній скарзі про те, що йому не роз`яснювалися відповідні права.

Дійсно, поліцейські не представилися, і під час оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення виник конфлікт, який був спровокований самим ОСОБА_1 , що в цілому не свідчить про незаконність їхніх дій. В подальшому конфлікт припинився, на неодноразові пропозиції пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, в тому числі після попередження, що у разі відмови щодо нього буде складено протокол, ОСОБА_1 відмовився. А тому доводи захисника, що внаслідок застосованої до ОСОБА_1 фізичної сили та психологічного тиску поліцейські нібито досягли бажаного їм результату, який полягав у відмові від огляду, є надуманими. При цьому роз`яснювати, де саме знаходиться лікар нарколог, яким чином діяти під час комендантської години, поліцейські не зобов`язані. Але ці питання у ОСОБА_1 і не виникали. Відсутні були і підстави для ознайомлення його з направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, за умови, що ОСОБА_1 відмовився від огляду. А на пропозицію пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу останньому пояснили, що огляд на стан наркотичного сп`яніння проводиться лікарем.

Згідно з п.5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, яка є чинною на даний час, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

Наявний у справі відеозапис тривалістю 37 хвилин є безперервним, що спростовує твердження захисника про протилежне, адже після переривання запису він продовжується з того ж часу. Порушення ОСОБА_1 вимог ПДР не було зафіксовано відеозаписом, однак він з ним погодився, про що вказано раніше, і не заперечував факт керування транспортним засобом. Поліцейські склали постанову про накладення на нього адміністративного стягнення, передбаченого ч.1 ст.122 КУпАП, що підтверджується записом і що не оспорює сам захисник. А після оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення попередили ОСОБА_1 що він не керуватиме автомобілем протягом 24 годин, і той залишив автомобіль, прямуючи у невідомому напрямку. А тому посилання на те, що у справі відсутні докази керування ОСОБА_1 транспортним засобом, що поліцейські не зафіксували порушення ним вимог ПДР і не відсторонили його від керування транспортним засобом, не відповідають дійсності.

Зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення складений за порушення ОСОБА_1 п.2.5 ПДР, то поліцейські і не повинні були доводити факт керування ним автомобілем у стані наркотичного сп`яніння, у зв`язку з чим посилання в апеляційній скарзі на п.2.9 "а" ПДР є безпідставними.

Твердження, що водій має право на альтернативне проходження огляду на стан сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу "Drager", не може бути взято до уваги, оскільки газоаналізатори виробництва компанії Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина, призначені виключно для огляду на стан алкогольного сп`яніння шляхом вимірювання вмісту алкоголю у видихуваному повітрі.

Згідно з ч.6 ст.266 КУпАП направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура направлення поліцейськими водія для проведення огляду з метою виявлення стану сп`яніння визначена Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008. На виконання вказаної постанови Кабінету Міністрів України з метою створення нормативно-правового підґрунтя діяльності патрульної поліції та закладів охорони здоров`я наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 була затверджена Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно з п.12 розділу ІІ Інструкції у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Згідно з п.7 розділу ІІІ Інструкції проведення лабораторних досліджень на визначення наркотичного засобу або психотропної речовини обов`язкове.

Отже, цими нормами передбачено огляд водія на стан наркотичного сп`яніння виключно лікарем у закладі охорони здоров`я з обов`язковим відібранням зразків біологічного середовища для лабораторного дослідження.

Незрозумілими є і доводи захисника про проведення поліцейськими огляду з порушенням вимог Інструкції та не складання ними акту перевірки, враховуючи те, що огляд не проводився у зв`язку з відмовою ОСОБА_1 , і складання акту перевірки ні законом, ні підзаконними нормативними актами не передбачено, як і присутність свідків у разі застосування технічного засобу відеозапису.

Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, доведена повністю.

Стягнення на ОСОБА_1 накладене в межах строків, встановлених ст.38 КУпАП, і відповідає санкції відповідної частини статті.

Між тим, доводи захисника, що поліцейські у протоколі і, відповідно, суд у постанові неправильно зазначили марку, модель і реєстраційний номерний знак автомобіля, яким керував ОСОБА_1 , а саме, "Forte S2" д/н НОМЕР_2 , є обґрунтованими. З вказаного раніше відеозапису достовірно вбачається, що ОСОБА_1 керував автомобілем "Daewoo Nexia" д/н НОМЕР_3 .

Отже, висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи, і постанова підлягає зміні шляхом внесення в її мотивувальну частину даних про те, що ОСОБА_1 керував автомобілем "Daewoo Nexia" д/н НОМЕР_3 . Однак дані у протоколі про адміністративне правопорушення є лише одним із доказів, і сама по собі ця обставина не є підставою для визнання їх недопустимими в цілому і не впливає на висновки суду про винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Пащенка Віктора Миколайовича задовольнити частково.

Постанову судді Дніпровського районного суду м. Києва від 29 вересня 2022 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, змінити.

Внести зміни в мотивувальну частину постанови, зазначивши, що ОСОБА_1 керував автомобілем "Daewoo Nexia" д/н НОМЕР_3 .

У решті постанову залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн