П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.12.2022 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області К.К. Бенца, з участю представника особи відносно якої запроваджено протокол ОСОБА_1 , розглянувши матеріали командира військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_2 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КпАП України, -

ВСТАНОВИВ:

Командиром військової частини НОМЕР_1 підполковник ОСОБА_2 було складено протокол Серії Т0950 № 311-2022 від 09.11.2022 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 за ч.2 ст.172-10 КУпАП.

08.12.2022 року представник ОСОБА_3 Андращук П.А. подав до суду клопотання, відповідно до якого просив суд повернути адміністративні матеріали та протокол Т0950 за № 311-2022 від 09.11.2022 року відносно ОСОБА_3 командиру військової частини НОМЕР_1 підполковнику ОСОБА_2 для належного оформлення у відповідності до норм КУпАП.

Клопотання обґрунтовує тим, що в оскаржуваному протоколі про адміністративне правопорушення не вказано в порушення вимогам ст.256 КУпАП, який саме командир висловив закону вимогу. Не зазначено, яка саме вимога, о якій годині була висловлена. Із змісту протоколу, рапортів та пояснень навпаки вбачається, що таких було щонайменше дві і вони за своєю суттю були такими, що взаємовиключали одна одну та унеможливлювали їх виконання.

В судове засідання ОСОБА_3 не з`явився.

В судовому засіданні представник особи відносно якої запроваджено протокол ОСОБА_1 вину ОСОБА_3 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КпАП України не визнав, посилаючись на викладені письмові заперечення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши доводи представника ОСОБА_3 Андращук П.А. , суд приходить до наступного:

Статтею 7 КУпАП встановлено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, обєктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.

При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.

Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні; чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема і протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами та інше.

Нормами ч.2 ст. 172-10 КУпАП передбачена відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника) - непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв`язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує та інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов`язкових умов їх виконання. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного не виконання.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення Т0950 № 311-2022 «Військовослужбовець в/ч НОМЕР_1 солдат ОСОБА_3 , виконуючи обов`язки військової служби на території вищезазначеної військової частини у АДРЕСА_2 , в умовах особливого періоду, діючи умисно, в порушення ст.ст. 30, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, нехтуючи установленим порядком проходження військової служби, та таким внутрішнім порядком, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, не виконав вимогу командирів не залишати розташування місця служби, без відповідного дозволу, та бути постійно готовим до виконання бойового завдання в умовах воєнного стану, був відсутній в розташуванні підрозділу та в полі зору командирів і військовослужбовців, а також на вечірньому шикуванні,та впродовж декількох годин не виходив на зв`язок, на телефонні виклики не відповідав.

Дії ОСОБА_3 командиром військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_2 кваліфіковано за ч.2 ст.172-10 КУпАП.

Враховуючи наведене, суд вважає, що матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували сам факт відкритої відмови - непокори, або факт умисної відмови ОСОБА_3 від виконання наказу, та не зазначено наказу (вимоги) якого саме командиру (П.І.Б., посада, звання), таким чином встановити одну із складових адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а саме наявність вчинення відкритої або умисної відмови від виконання законних вимог командира (начальника), неможливо.

Окрім цього, відсутність ОСОБА_3 в розташуванні підрозділу та в полі зору командирів і військовослужбовців, а також на вечірньому шикуванні, та те, що він впродовж декількох годин не виходив на зв`язок, на телефонні виклики не відповідав, що ставиться в вину ОСОБА_3 , відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, не є обєктивною складовою адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а підпадає під ознаки адміністративного правопорушення передбаченого нормами іншої статті КУпАП

Згідно чинного КУпАП не передбачено, щоб суддя самостійно змінював суть адміністративного правопорушення, описаного у протоколі та предявленого правопорушнику.

Згідно письмового пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності від 05.11.2022 року, вбачається, що він 05.11.2022 року відлучався із частини з дозволу командира роти, майора ОСОБА_4 (а.с.10)

Відповідно до пояснень командира роти інженерної підтримки військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_4 вбачається, що вранці 05.11.2022 року близько 09 год. до нього підійшов солдат ОСОБА_3 та попросився виїхати додому в м. Ужгороді на що він йому відповів , що дозволяє при наявності дозволу командира взводу, та обов`язковому запису у начальника варти, а також при умові бути завжди на зв`язку у випадку термінового розпорядження.

Окрім цього, до матеріалів справи додано пояснення сержанта ОСОБА_5 від 07.11.2022 року, пояснення мол. сержанта ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтвердили лише відсутність ОСОБА_3 у в/ч НОМЕР_1 , а не відмову ОСОБА_3 від виконання законних вимог командира (начальника) як, передбачено у нормі ст. 172-10 КУпАП.

Будь-яких інших належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження вини ОСОБА_3 органом, що порушив провадження в справі до матеріалів справи не додано.

Згідно п. 35, 36, 37 ч.1 Розділу І ЗУ «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 року № 548-XIV накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.

Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Суддя вважає, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Додані до матеріалів справи письмові пояснення, не підкріплені іншими доказами, не є прямим доказом вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Склад адміністративного правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому. Подія правопорушення пов`язана з відбуттям певного явища, тобто факту правопорушення. Така подія може бути обумовлена як усвідомленими діяннями, так і не залежати від волі і бажання особи.

Водночас відсутність факту правопорушення автоматично означає і відсутність складу правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Згідно п.7 Розділу ІІ «Інструкції зі складання протоколів про та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення» затвердженої наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021року №329 до протоколу долучаються матеріали (докази), що підтверджують факт вчинення військового адміністративного правопорушення (рапорти посадових осіб, заяви, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків правопорушення, інші документи, які стосуються правопорушення).

Частиною 1 ст. 254 КУпАП передбачено, що при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол. За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущенням свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку.

Правильність та точність складання адміністративного протоколу впливає на набування ним доказової сили, однак, виходячи з приписівстатті 251 КУпАП, наявність протоколу не є достатньою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Матеріали, які долучаються до протоколу, повинні містити достовірну інформацію, відповідати вимогам законодавства та правилам діловодства.

Обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

Встановлені у суді обставини не підтверджують правильність викладених у протоколі даних про обставини правопорушення та дотримання інспектором встановленого порядку складання протоколу.

Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Згідно зі ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Зі змісту ст. 62 Конституції України вбачається, що особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Для визнання адміністративного правопорушення таким, що містить ознаки події правопорушення, діяльність особи має бути такою, що може розцінюватись як правопорушення передбачене тією чи іншою статтею.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Малофєєва проти Росії" (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

При цьому, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним допустимим доказом винуватості особи, оскільки такий є лише засобом фіксації обставин, які мають доказуватися іншими долученими до матеріалів справи доказами.

Суд звертає увагу, що виклад інкримінованих правопорушнику діянь має бути конкретизований. Це означає, що у формулюванні адміністративного правопорушення повинні включатися всі ті дії (бездіяльність), які відповідають опису об`єктивної сторони адміністративного правопорушення в адміністративно-правовій нормі, в якій передбачена відповідальність за вчинення даного адміністративного правопорушення.

Оскільки винуватість ОСОБА_3 не підтверджена матеріалами справи, суддя приймаючи до уваги, що обвинувачення не може бути висунуто на сумнівних доказах, вважаю, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП України.

За змістом п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за п.1 ст. 247 КУпАП.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 256, 278 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ст. 172-10 ч.2 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 ч.2 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду К.К. Бенца