Номер провадження: 33/813/1317/22
Номер справи місцевого суду: 495/6040/22
Головуючий у першій інстанції Прийомова О. Ю.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Пінькової К.Ю., захисника Білого Валерія Валерійовича, розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 жовтня 2022 року

ВСТАНОВИВ:

Постановою Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним притягнуто до адміністративної відповідальності, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 4 845 гривень.Вирішено питання стосовно судового збору.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати оскаржувану постанову від 14 жовтня 2022 року, та закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За доводами апеляційної скарги судом першої інстанції допущено порушення процесуальних норм, а саме, суд розглянув цю справу у закритому судовому засідання, що не передбачено діючим КУпАП; за матеріалами справи стан алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 встановлено за наслідками токсикологічного дослідження, проведення якого для виявлення складу адміністративного правопорушення, визначеного ст. 172-20 КУпАП, не передбачено чинним законодавством, і її результати не є висновком медичного огляду, а отже є неналежним доказом у справі; протокол про адміністративне правопорушення, який міститься в матеріалах цієї справи складений із порушенням строку визначеного КУпАП та Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення від 14 грудня 2021 року №1622/37244, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 23 жовтня 2021 року№329 (далі - Інструкція №1622/37244); протокол про адміністративне правопорушення складено не уповноваженою особою та у відповідності до Інструкції, яка втратила чинність; пояснення посадових осіб щодо подій від 28 липня 2022 року відібрано лише 12 серпня 2023 року, наявні ж у матеріалах справи пояснення та рапорт від 28 липня 2022 року не містять інформації щодо наявності у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції адвокат Білий В.В., який діє від імені ОСОБА_1 , доводи та вимоги апеляційної скарги підтримав.

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши у судовому засіданні пояснення адвоката Білого В.В., апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вимоги вказаних норм суддею не дотримано.

Згідно оскаржуваної постанови, суд на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, послався на протокол про військове адміністративне правопорушення № ОД/VIIІ/626 від 12 серпня 2022 року, результат токсикологічного дослідження № 1077 від 04 серпня 2022 року; копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 194, службову характеристику, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, копію посвідчення ОСОБА_1 , копію військового квитка, витяги з відповідних наказів, що містяться в матеріалаї цієї справи.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду про доведеність вчинення ОСОБА_1 інкримінованого адміністративного правопорушення, оскільки до таких висновків суд дійшов помилково, з огляду на таке.

Як убачається із протоколу про адміністративне правопорушення № ОД/VIII/626 від 12 серпня 2022 року, 28 липня 2022 року приблизно о 10:00 годині на території пункту розосередження військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено військовослужбовця старшого лейтенанта юстиції ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння.

У зв`язку із явними ознаками алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 було запропоновано пройти токсикологічне дослідження на вміст алкоголю в його крові в КНП «Білгород Дністровська МБЛ».12 серпня 2022 року в КНП «Білгород-Дністровська МБЛ» отримано результати токсикологічних досліджень, які направлялись для проведення токсикологічних досліджень в КНП «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» Одеської обласної Ради. Відповідно до результатів № 1077 від 04 серпня 2022 року виявлено, концентрацію етанола в крові 0,61 проміле, тобто перебування в стані алкогольного сп`яніння.

За ч.3 ст. 172-20 КУпАП розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння вчинені в умовах особливого періоду тягнуть за собою накладення штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від десяти до п`ятнадцяти діб.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оборону України", особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до Закону України про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію", статті 1 Закону України "Про оборону України", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій, та відповідно до статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

З набранням чинності Указу Президента України "Про часткову мобілізацію" від 17 березня 2014 року N 302/2014 в України настав особливий період.

Станом на час розгляду цієї справи особливий період не завершений.

Крім того, відповідно до Указу Президента України N 64/2022 від 24 лютого 2022 року з подальшими змінами, на території України з 24 лютого 2022 року введено воєнний стан, дія якого станом на час розгляду справи у суді, не скасована.

Втім, на переконання апеляційного суду, хибним є висновок суду першої інстанції про те, що матеріалами справи доведено факт перебування ОСОБА_1 28 липня 2022 року приблизно о 10:00 годині на території пункту розосередження військової частини НОМЕР_1 в нетверезому стані.

Відповідно до ч. 7 Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Служби зовнішньої розвідки України 14 серпня 2018 року N 300 у разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння (додаток 2) уповноваженої посадової особи.

Водночас суд зауважує, що в матеріалах справи відсутнє письмове направлення військовослужбовця ОСОБА_1 на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Військовослужбовець направляється до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння у супроводі військовослужбовців підрозділу власної безпеки СЗРУ.

В законодавстві України діє поняття Аналогія закону (крім кримінального права, заборона встановлена ч.4 ст. 3 КК України).

Аналогія закону - це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає в застосуванні до нього іншої норми закону, яка регламентує подібні відносини, тобто суду надається право вирішувати справи за допомогою аналогії закону.

Тож, оскільки чинним законодавством не врегульований порядок огляду посадовою особою підрозділу Служби правопорядку військовослужбовців під час проходження ними військової служби (без затримання військовослужбовців) з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати аналогію закону та застосувати Інструкцію про порядок та явлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджену спільним наказом Міністерства внутрішніх справ та Міністерства охорони здоров`я від 09.11.2015 року N 1452/735, що регулює правовідносини, подібні до тих, що виникли у зазначеній справі.

Пунктами 1-7 розділу II Інструкції передбачено, що за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський (в даному випадку - службова особа) проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом або у закладі охорони здоров`я. У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Відповідно до п.9 розділу II Інструкції з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів (у даному випадку службових осіб), які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Пунктами 12,13,15,16,22 розділу IIІ Інструкції предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

За результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

Висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Ураховуючи викладене вище, апеляційний суд критично ставиться до висновку, який міститься в матеріалах цієї справи, зокрема, результату токсикологічного дослідження №1077, складеного на підставі аналізу проведеного 04 серпня 2023 року з порушенням Інструкції.

По-перше, матеріали справи не містять доказів часу відібрання у ОСОБА_1 біологічного середовища для проведення дослідження, що позбавляє суд можливості пересвідчитись у достовірності результатів огляду особи на стан сп`яніння.

Окрім того апеляційний суд зауважує на значному часовому розриві між датою та часом виявлення у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння та часом проведення дослідження, як на обставині, що викликають сумніви у достовірності результатів огляду особи на стан сп`яніння.

По-друге, з системного тлумачення Правил проведення судово-медичних експертиз (досліджень) у відділеннях судово-медичної токсикології бюро судово-медичної експертизи від 26 липня 1995 р. за №249/785, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 17 січня 1995 року №6 токсикологічне дослідження це судово-медична експертиза, проведена за постановою особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора, судді чи за ухвалою суду, а також за направленням судово-медичних експертів інших структурних підрозділів бюро, які проводять експертизу у справі з метою виявлення та визначення хімічних речовин в об`єктах біологічного походження та інших речових доказах.

Тож, результат токсикологічного дослідження №1077 не є висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, у розумінні чинного законодавства.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення № ОД/VIII/626 від 12 серпня 2022 року апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що не було зроблено (не складено вчасно протокол і не вручено особі).

Згідно абзацу 2 п.1 розділу ІІ Інструкції №1622/37244 уповноважена посадова особа складає протокол не пізніше 24 годин з моменту виявлення військовослужбовця (військовозобов`язаного), що вчинив військове адміністративне правопорушення, у двох примірниках, один з яких під розписку вручається військовослужбовцю (військовозобов`язаному), який притягується до адміністративної відповідальності.

З протоколу про адміністративне правопорушення убачається, що факт перебування ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння на території військової частини НОМЕР_1 нібито виявлено 28 липня 2022 року о 10:00 годині.

Отже з зазначеного можна зробити висновок, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений із значними порушеннями та всупереч вимог ст. 254 КУпАП, а також Інструкції №1622/37244, тому такий протокол не може вважатися належним та допустимим доказом.

З урахуванням викладеного, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для повернення протоколу про адміністративне правопорушення для дооформлення, в зв`язку з тим що до нього заборонено вносити певні виправлення та унесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Окрім того, через значний часовий розрив між часом подій, викладених у письмових поясненнях та датою їх складання, апеляційний суд не приймає до уваги долучені до протоколу пояснення свідків та погоджуючись із доводами апелянта, зауважує, що у матеріалах справи відсутні будь-які покази свідків від 28 липня 2022 року, які б містили інформацію щодо перебування ОСОБА_1 на території військової частини із ознаками алкогольного сп`яніння.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Згідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в ст. 62 Конституції України.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Конституційний Суд України в своєму рішенні від 29.06.2010 року у справі N 17-рп/2010 за конституційним поданням Уповноваженого Верховної ради України з прав людини зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями" (абз. 3 п. п. 3.1 п. 3), а у рішенні від 22.09.2005 року N 5-рп/2005 той же Суд вказав, що "із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі" (абз. 2 п. п. 5.4 п. 5).

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ст. 247КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи наведене вище, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, викладеного в протоколі № ОД/VIII/626 від 12 серпня 2022 року, у зв`язку із чим провадження по справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати постанову Білгород Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 14 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 4 845 гривень.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172 -20 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.П. Лозко