Справа № 484/2029/22
Провадження № 3/484/976/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2022 року м. Первомайськ

Суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області Закревський В.І., розглянувши матеріали, які надійшли до суду 13.07.2022 року від Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Первомайська Миколаївської області, громадянки Українки, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 05.02.1996 року Первомайським МВ УМВС України в Миколаївській області, офіційно не працюючої, зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, за ч.1 ст.156 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу серії ВАБ №836982 від 25.06.2022 року об 11.45 год., гр. ОСОБА_1 , знаходячись в магазині "Закусочна" за адресою в м. Первомайську по вул. Корабельна, 17/Л, здійснювала торгівлю горілкою на розлив з упаковок "тетрапак" без марок акцизного податку, чим порушила вимоги Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв ...", чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , заперечував проти того, що вона здійснювала торгівлю горілкою на розлив з упаковок "тетрапак" без марок акцизного податку, оскільки не є фізичною особою-підприємцем, яка здійснює підприємницьку діяльністю у зазначеному в протоколі магазині та офіційно не працює у ФОП ОСОБА_2 , а в той день на момент здійснення перевірки працівниками Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області вони лише вилучили з-під прилавку 1 розпечатану упаковку типу "тетрапак" об`ємом 10 л з горілкою всередині, а також пластикову пляшку об`ємом 5 л до половини наповнену горілкою, що були залишені власником магазину. Просила суд закрити провадження по даній справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю за відсутності складу правопорушення з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція частини 1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є неофіційно працюючим працівником фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 , який має ліцензію на право Роздрібної торгівлі алкогольними напоями, видану Головним управлінням ДПС у Хмельницькій області з терміном дії з 01.06.2022р. по 01.06.2023р. Отже, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання.

Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила ОСОБА_1 , а лише вказано, що порушила вимоги Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв ...".

Так, відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пп. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документі суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно з п. 226.5 п. 226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що виготовлення, зберігання і продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, відповідно до пункту 226 статті 226 Податкового кодексу України, затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення №1251).

Згідно з пунктом 5 Положення № 1251 марка для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), вітчизняного виробництва виготовляється у зеленій кольоровій гамі, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією, вітчизняного виробництва - червоній, для алкогольних напоїв, крім виноробної продукції (лікеро-горілчана продукція), імпортного виробництва - фіолетовій, для алкогольних напоїв, які є виноробною продукцією. Марка для алкогольних напоїв повинна містити двомірний штрих-код швидкого реагування (далі - QR-код) та лінійний штрих-код (далі - штрих-код). На кожну марку наносяться такі реквізити: слова УКРАЇНА, МАРКА АКЦИЗНОГО ПОДАТКУ, позначення виду марки, що складається із слів та літер алкоголь вітчизняний (лікеро-горілчана продукція) - АВ ЛГП, алкоголь вітчизняний (виноробна продукція) - АВ ВП, алкоголь імпортний (лікеро-горілчана продукція) - АІ ЛГП, алкоголь імпортний (виноробна продукція) - АІ ВП, індекс регіону України (згідно з додатком), що відповідає місцезнаходженню виробника продукції, позначений двома цифрами (для маркування вітчизняної продукції), серія із чотирьох літер і шестизначний номер, два двозначних числа (місяць і рік, у якому вироблено марки для алкогольних напоїв), сума акцизного податку (для алкогольних напоїв), сплаченого за одиницю продукції, з точністю до тисячного знака, крім суми акцизного податку з реалізації суб`єктами господарювання роздрібної торгівлі алкогольних напоїв.

Відповідно до п. 226.9 ст. 226.9 Податкового кодексу України вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.

Відтак, чинним законодавством встановлено обов`язковість дотримання усіх вимог до марки, які визначені Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Положенням про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Тобто, будь-які відхилення від встановлених вимог щодо виготовлення, оформлення та розміщення акцизних марок на пляшках із алкогольними напоями дають підстави розцінювати відповідний товар як немаркований.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

З письмових пояснень свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від 25.06.2022 року вбачається, що свідки в цей день були позбавлені можливості купити в магазині "Закусочна" горілчаних виробів за зниженою ціною, оскільки їх було вилучено працівниками поліції.

Отже, підтвердити наявність роздрібного або оптового продажу алкогольних напоів без марок акцизного податку саме 25.06.2022 року свідки не змогли.

Таким чином, обов`язкової ознаки об`єктивної сторони ч. 1 ст. 156 КУпАП як роздрібна торгівля алкогольними напоями без марок акцизного податку наявними в матеріалах справи доказами не підтверджено.

При цьому, із наведеного також вбачається, що дана норма не передбачає відповідальність за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Крім цього, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення у відповідних графах "Місце роботи" зазначено, що гр. ОСОБА_1 офіційно не працює, тобто, відповідальним працівником поліції не було додано до протоколу про адміністративне правопорушення доказів в підтвердження того, що правопорушниця дійсно працює в магазині "Закусочна" на посаді продавця чи допущена до роботи на період стажування до оформлення трудових відносин з ФОП ОСОБА_2 , або підстав її перебування в зазначеному магазині.

Також в протоколі відсутні дані про свідків вчиненого адміністративного правопорушення гр. ОСОБА_1 , хоча в матеріалах справи є в наявності письмові пояснення свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 від 25.06.2022 року.

У графі "У присутності понятих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст. 264 КУпАП, що були гр. ОСОБА_1 , та згідно зі статтею 265 КУпАП, і речі вилучено для тимчасового зберігання розкрита упаковка горілки "тетрапак" без назви об`ємом 10 л., пластикова пляшка об`ємом 5 л до половини наповнена горілкою", однак протоколу огляду від 25.06.2022 року, складеного в присутності понятих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 до матеріалів справи не долучено.

Також з квитанції №11 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення №ВАБ 836982, вбачається, що ДОП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ст. лейтенантом поліції Сіваченко О.А. 23.06.2022 року вилучено горілку без назви та марок акцизного податку обсягом 1 пакет в якому тетрапак та 5 л пляшка в пакеті фіолетового кольору, прошитий та опечатаний з підписами понятих та ст. лейтенантом поліції Сіваченко О.А. Номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та прийнятих на зберігання до вирішення справи по суті до Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області 77, порядковий номер 11, підпис начальник сектору логістики лейтенант поліції Сергій Крайтор.

Таким чином, у квитанції вказана дата вилучена, посвідчена понятими 23.06.2022 року, а у протоколі вказано, що правопорушення вчинено 25.06.2022 року, тобто через два дні після вилучення алкогольних напоїв без марок акцизного податку.

Відповідно до приписів ст. 156 КУпАП, за вказане адміністративне правопорушення передбачене адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте, з матеріалів справи не вбачається виконання вимог ст.156 КУпАП щодо конфіскації виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Суд будучі органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином особою, уповноваженою на складання протоколу.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення, протокол у такому вигляді не може вважатись допустимим доказом по справі, а відповідно не може бути предметом судового розгляду.

За таких обставин суд приходить до висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тому провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Керуючись ч. 1 ст. 156, п.1 ч.1 ст. 247, ст. ст.251, 252, 265, 279, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову може бути оскаржено протягом десяти днів з дня винесення постанови до Миколаївського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області.

СУДДЯ: