Код суду 233 № 233/2403/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2022 року суддя Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області Леміщенко О.О., розглянувши матеріали об`єднаної справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з відділу поліції №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Костянтинівка Донецької області, громадянку України, не працює, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 160 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

05 грудня 2022 року до Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області надійшли протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАВ №077106 від 08.11.2022 року та серії ВАВ №081189 від 08.11.2022 року.

Відповідно до протоколу серії ВАВ №081189 від 08.11.2022 року (дослівно): «08.11.2022 року у приміщенні кіоску, розташованого за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ломоносова, 117 , ОСОБА_1 здійснювала діяльність не має ФОП в наявності, що вона систематично здійснювала реалізацію лікеро-горілчаних напоїв та тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі порушуючи ч. 1 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 зі змінами та доповненнями та наказу командувач оперативно-стратегічного угрупування військ « Хортиця » №16од від 09.07.2022 року.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу серії ВАВ №077106 від 08.11.2022 року (дослівно): «08.11.2022 р. об 19 г. 30 хв. ОСОБА_1 знаходячись у торгівельному кіоску розташованому за адресою м. Костянтинівка, б. Ломоносова 117 здійснювала торгівлю з рук продуктами харчування, а саме безалкогольними напоями, соками, цукерками, горішками».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 160 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася з невідомої суду причини, про день та час розгляду справи повідомлялася належним чином, телефонограмою. Про причини неявки ОСОБА_1 суду не повідомила. Клопотань про відкладення розгляду справи від неї не надходило, а тому визнано за можливе розглянути справу про адміністративне правопорушення у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення суддя приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідноюумовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні цієї особи, що є суб`єктом правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Положеннями статей 251, 252 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконання, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні обставин справи у їх сукупності, керуючись законом, правосвідомістю.

Зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Судовий розгляд повинен провадитися в межах обставин інкримінованого особі адміністративного правопорушення, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

В якості доказів скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 160 КУпАП, до протоколу додано

- письмове пояснення ОСОБА_1 від 08.11.2022 року, написане ДОП СП ВП №2 Сізовим О. та підписане ОСОБА_1 , в якому вказано, що вона проходить стажування в якості реалізатора в кіоску за адресою: м. Костянтинівка, вул. Ломоносова, 117 , наймав її ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Приблизно о 18-30 год. 08.11.2022 року він привіз для реалізації спиртні напої. О 19-30 год. вона продала пляшку горілки об`ємом 0,5 л за 200 грн невідомому чоловіку. Після чого підійшли співробітники поліції. Також здійснювала продаж продуктів харчування з рук.

- фотографії, на яких зображені продукти харчування на полках в приміщенні кіоску та загальний вигляд вхідних дверей до кіоску.

Диспозиція ч. 1 ст. 160 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за Торгівля в містах з рук на вулицях, площах, у дворах, під`їздах, скверах та в інших невстановлених місцях.

Відповідно до ч. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до п.п. 14.1.202 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України продаж (реалізація) товарів - це будь-які операції, що здійснюються згідно з договорами купівлі- продажу, міни, поставки та іншими господарськими, цивільно-правовими договорами, які передбачають передачу прав власності на такі товари за плату або компенсацію незалежно від строків її надання, а також операції з безоплатного надання товарів.

Таким чином, для наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП необхідно встановити факт торгівлі, тобто дії особи (продавця), пов`язані з передачею певного товару, а у даному випадку, тютюнових виробів без марок акцизного податку, іншій особі (покупцю) безоплатно або з отриманням за цей товар грошових коштів.

Суддя вважає, що останнє речення в письмовому поясненні ОСОБА_1 дописане після підписання його ОСОБА_1 , оскільки запис виконаний значно меншими літерами, ніж основний текст, на останній вільній строчці перед підписом ОСОБА_1 та не є логічним продовженням основного тексту, в зв`язку з чим не бере цю інформацію до уваги.

Оскільки до протоколу не долучено жодного доказу на доведення факту торгівлі ОСОБА_1 (відсутні чеки, квитанції, пояснення осіб, які виступали в якості покупців, або інших осіб, які були свідками реалізації ОСОБА_1 продовольчих товарів), а також того, що торгівля здійснювалася з рук (в самому протоколі зазначено, що торгівля здійснювалася в кіоску, на фотографіях зображений торгівельний кіоск, товари в якому розставлені на полицях та в холодильниках), суддя приходить до висновку, що відсутня подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 160 КУпАП, інкримінованого ОСОБА_1 .

В якості доказів скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу додано

- письмове пояснення ОСОБА_4 , в якому зазначено, що 08.11.2022 року приблизно о 19-30 год. він купив в кіоску за адресою: м. Костянтинівка, пр. Ломоносова,17, пляшку горілки 0,5 л за 200 грн.

- копію пояснення ОСОБА_1 , долученого до протоколу ВАВ №077106 від 08.11.2022;

- фотографії, на яких зображені продукти харчування на полках в приміщенні кіоску та загальний вигляд вхідних дверей до кіоску.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, при його складанні не було встановлено власника або користувача торгівельного кіоску за адресою: м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 117 .

Оскільки ОСОБА_1 в своїх поясненнях зазначає, що виконує у кіоску за зазначеною адресою обов`язки реалізатора, і відсутні докази на підтвердження того, що саме вона є власником або користувачем цього кіоску, неможливо стверджувати, що безпосередньо ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність в цьому кіоску.

Таким чином, суддя вважає доведеним той факт, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки продавця в торгівельному кіоску за адресою: м. Костянтинівка, пр. Ломоносова, 117 , 08.11.2022 року здійснила реалізацію однієї пляшки горілки об`ємом 0,5 л ОСОБА_4 за 200 грн.

Однак, до обов`язку найманих працівників не входить обов`язок отримання ліцензій на право реалізації певної групи товарів або реєстрація як суб`єкта господарювання, в зв`язку з чим суддя не вбачає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

До протоколу долучено дві квитанції про передачу на зберігання до КЗД ВП №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області різних алкогольних напоїв та продовольчих товарів, вилучених у ОСОБА_1 під час огляду кіоску.

В протоколах про адміністративні правопорушення містяться посилання на те, що «проведено особистий огляд та огляд речей, передбачені ст. 264 КУпАП, що були у ОСОБА_1 , та згідно зі статтею 265 КУпАП виявлені речі вилучені для тимчасового зберігання».

Однак, зазначені норми КУпАП регламентують порядок адміністративного затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, строки такого затримання, порядок проведення особистого огляду і огляду речей.

Порядок проведення огляду приміщення, в свою чергу, встановлює ст. 237 КПК України, і цією нормою передбачено, що огляд приміщення може проводити виключно слідчий або прокурор.

Так, до протоколу не долучено будь-якого протоколу огляду приміщення або вилучених речей.

Таким чином, суддя вважає, що огляд приміщення кіоску 08 листопада 2022 року був проведений невповноваженою на це особою в порушення вимог як КУпАП, так і КПК України, а тому інформація (предмети, речі), отримані в результаті його проведення, є доказами, що отримані НЕ у визначеному законом порядку, тобто недопустимими, в зв`язку з чим передані на зберігання до ВП №2 Краматорського РУП напої та продовольчі товари необхідно повернути особі, у якої їх було вилучено.

Керуючись ст.ст. 24, 27, 33, 156, 283 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події та складу інкримінованихадміністративних правопорушень.

Вилучені 08.11.2022 року у ОСОБА_1 та передані на зберігання до КЗ ВП №2 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області відповідно до квитанції №№68, 69 від 09.11.2022 року:

-1 пластикову пляшку горілки об`ємом 1,5 л;

-9 ж/б банок с/а напою «Шейк» об`ємом 0,5 л;

-5 ж/б банок с/а напою «Кінгс бридж» об`ємом 0,5 л;

-1 пакет горілки об`ємом 1 л;

-1 пластикова пляшка горілки об`ємом 5 л;

-1 пляшка горілки «Житня сльоза» об`ємом 0,5 л;

-1 пляшка коньяку «Erision» об`ємом 0,5 л;

-18 пачок чіпсів «Chipster's» вагою 110 г;

-16 пачок чіпсів «Flint»»;

-26 пачок насіння соняшника «Зайка»;

-28 шоколадних батончиків «Snickers»;

-5 шоколадних батончиків «Roshen»;

-10 шоколадних батончиків «Bounty»;

-13 шоколадних батончиків «Snickers XXL»;

-32 шоколадних батончиків «Twix»;

-13 шоколадних батончиків «Milennium»;

-6 банок «Pepsі» об`ємом 0,33 л;

-12 банок «Buga» об`ємом 0,33 л;

-2 банок «Red bull» об`ємом 0,33 л;

-14 банок «Non stop» об`ємом 0,5 л;

-13 банок «Burn» об`ємом 0,5 л;

-15 банок «Pepsi» об`ємом 0,25 л;

-11 банок «Pepsi» об`ємом 0,5 л;

-4 банок «Blak» об`ємом 0,5 л;

-18 пластикових пляшок «Моршинська» об`ємом 1,5 л;

-12 пластикових пляшок «Миргородська» об`ємом 1,5 л;

-12 пластикових пляшок «Швепс» об`ємом 1 л;

-6 пластикових пляшок «Fuze Tea» об`ємом 1 л;

-6 пластикових пляшок «Kola» об`ємом 1,5 л;

-6 пластикових пляшок «Pepsi» об`ємом 2 л;

-8 пластикових пляшок «Black» об`ємом 1 л;

-6 пачок чіпсів;

-24 ж/б «Red bull» об`ємом 0,25 л;

-14 пляшок «Pepsi» об`ємом 1 л, повернути за належністю особі, у якої їх було вилучено - ОСОБА_1 .

Постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржено протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги та може бути пред`явлена до примусового виконання протягом трьох місяців після набрання нею законної сили.

Суддя О.О. Леміщенко