ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1606/22 Справа № 201/6477/22 Суддя у 1-й інстанції - Покопцева Д.О. Суддя у 2-й інстанції - Руденко В. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Руденко В.В., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , захисника - Гаврилова Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційну скаргу захисника Гаврилова Дмитра Олексійовича, поданої в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, ФОП, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.88-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі-КУпАП), -

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді місцевого суду визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 510 гривень. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 496 грн. 20 коп. Вилучені 270 штук раків, вагою 12 кг 480 гр, які перебувають на зберіганні у ФОП ОСОБА_2 , згідно накладної № 05/06/09/22 від 06.09.2022 року - конфісковано.

У постанові суду зазначено, що 06.09.2022 р., о 11-50 год., ОСОБА_1 у магазині по просп. Героїв, 12 в м. Дніпрі, навпроти ринку «Кодак», порушив порядок збуту об`єктів тваринного світу (раків), позаяк продавав їх без наявності документа, який підтверджує законність їх придбання, сертифіката якості (експертного висновку) та ветеринарного свідоцтва, в порушення ст. 7 Закону України «Про тваринний світ», ст. 37 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів», п.6.1. Особливостей продажу окремих груп товарів Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами.

В апеляційній скарзі захисник порушує питання про скасування постанови судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року та просить закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, та повернути йому вилучені згідно протоколу раки в кількості 270 шт. вагою 12 кг.

Вважає, що рішення суду першої інстанції є незаконним, необґрунтованим, ухвалене з порушенням норм матеріального та процесуального права.

В поданій апеляційній скарзі захисник погоджується із посиланнями місцевого суду в оскаржуваній постанові на порушення ОСОБА_1 пункту 3.14.4 Правил любительського і спортивного рибальства (затверджений наказом Державного комітету рибного господарства України 15.02.2019 № 19) (далі - Правила), оскільки згідно п.п.1.1, 1.2 Правил вони підлягають застосуванню виключно на водних об`єктах. В інших місцях, будь-то де на ринках, в магазинах, на трасах, біля будинків тощо, Правила застосовуватися не можуть. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення подія відбувалась на проспекті Героїв,12, навпроти ринку, тому вказані Правила не підлягають в даному випадку до спірних правовідносин.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення інспектором не посилався на порушення ОСОБА_1 п.3.14 Правил любительського і спортивного рибальства.

Також посилаючись на практику ЄСПЛ та положення ст.256 КУпАП вказує, що інспектором в протоколі зазначено про відсутність у ОСОБА_1 сертифікату якості, однак немає жодного нормативно-правового акту, яким би передбачалась обов`язковість наявності «сертифікату якості» у місті продажу раків, зокрема, законодавство взагалі не містить такого визначення як «сертифікат якості», не затверджено його форму та зміст інформації, яка повинна міститися в цьому сертифікаті, а також орган який повинен видавати сертифікат якості.

Між тим, в судовому засіданні представник Управління вказував вже на обов`язкову наявність «ветеринарного свідоцтва», що має із «сертифікатом якості» зовсім різні тлумачення. Під час складання протоколу державний інспектор не вимагав «ветеринарне свідоцтво» та нічого не зазначив в протоколі про адміністративне правопорушення про його відсутність та нормативно-правовий акт, яким передбачається його обов`язкова наявність.

Водночас вважає, що суд першої інстанції в постанові невірно посилається і на порушення ОСОБА_1 п.п.10,11 Загальних положень Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами та п.6.1 Особливостей продажу окремих груп товарів Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами.

Аргументує тим, що в КУпАП міститься глава 12 «Адміністративні правопорушення в галузі торгівлі, громадського харчування, сфері послуг, в галузі фінансів і підприємницькій діяльності» та відповідну ст.155 «Порушення правил торгівлі та надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю», яка передбачає відповідальність саме за порушення правил торгівлі. Тобто, за порушення правил роздрібної торгівлі наступає відповідальність за ст.155 КУпАП, а не ст.88-1 КУпАП. При цьому відповідно до ст.ст.218, 244-4, 255 КУпАП складати протоколи та розглядати справи за вказаною статтею мають право адміністративні комісії, органи національної поліції та Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів. Але в даному випадку в матеріалах справи відсутні докази проведення перевірки та складання відповідного акту, згідно постанови КМУ від 15.06.2006 №833 «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення» (далі - Порядок).

Крім того, звертає увагу, що до повноважень Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства в Дніпропетровській області відповідно до пункту 5.8. Положення належить здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням правил використання, порядку придбання та збуту об`єктів тваринного світу в частині водних біоресурсів, а не повноваження щодо перевірки Правил торгівлі.

Таким чином, сторона захисту стверджує, що в даному випадку суд першої інстанції перебрав на себе функції обвинувача, зазначивши, що ОСОБА_1 було порушено Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами та у нього було відсутнє ветеринарне свідоцтво, що створюють склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.88-1 КУпАП, про що не зазначав державний інспектор у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Окрім того, апелянт не погоджується також із висновками суду про те, що копія накладної та оригінал відмінні одна від одної, а також, що відсутні докази переказу 600 000 грн від покупця продавцю та порушення правил проведення касових операцій, оскільки згідно ст. Закону України « Про застосування реєстраторів розрахункових операції у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» товарний чек від 28.06.2022, виданий ФОП ОСОБА_3 є розрахунковим документом, що підтверджує перехід права власності від ФОП ОСОБА_3 до ОСОБА_1 в кількості 3000 кг.

Щодо розбіжностей в накладних зазначає, що оригінал накладної, який було надано інспектору містить підпис ОСОБА_1 та не містить печатки ФОП ОСОБА_1 , проте містить підпис та печатку ФОП ОСОБА_3 . На своєму оригіналі ОСОБА_1 забувся поставити печатку. В судовому засіданні, яке відбулося 04.11.2022 суду було надано оригінал накладної, який знаходився у ФОП ОСОБА_3 з печатками і підписами, які підтверджують факт купівлі ОСОБА_1 у ФОП ОСОБА_3 раків в кількості 3000 кг на суму 600 000 грн. Розбіжності в сумах в накладній ( про що зазначає суд) є технічною помилкою та не спростовує факт купівлі ОСОБА_1 . Крім того, факт купівлі раків за ціною саме 600 000 грн, а не за 200 000 грн, як помилково зазначено в кінці накладної, підтверджується також товарним чеком.

Водночас, щодо висновків суду про порушення ОСОБА_1 . Положення про ведення касових операції у національній валюті в Україні зазначає, що суд прийшовши до такого висновку не врахував, що відповідальність за Порушення порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), у тому числі перевищення граничних сум розрахунків готівкою, недотримання установлених законодавством вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням платіжних засобів, передбачено ст.163 КУпАП. Оскільки в даній справи розглядається питання наявності/відсутності складі адміністративного правопорушення за ч.1 ст.88-1 КУпАП, а не ст.163 КУпАП, тому висновок суду про наявність порушення порядку проведення готівкових розрахунків виходить за межі складеного адміністративного протоколу та викладеного обвинувачення.

При цьому, звертає увагу, що питання правильності чи неправильності оформлення господарської операції належить до компетенції податкових органів, а не належить до повноважень рибного патруля.

В склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.88-1 КУпАП входить порушення порядку придбання чи збуту об`єктів тваринного світу (дотримання ст.7 Закону України « Про тваринний світ». В даному випадку, факт купівлі раків (законність набуття у приватну власність) підтверджується товарним чеком від 28.06.2022 та накладною від 28.06.2022, виданою ФОП ОСОБА_3 на ім`я ФОП ОСОБА_1 , які ОСОБА_1 надав для підтвердження відсутності складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, питання проведених між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 , правомірність здійснення господарської операції не можуть розглядатися в межах даної адміністративної справи, оскільки не стосуються предмету доказування та не належать до компетенції рибоохоронного патруля. В свою чергу, наявність оформлених відповідно до вимог законодавства розрахункових документів вже спростовують факт реалізації раків без документів, що засвідчують законність їх придбання.

Щодо висновків суду, про невідповідність дати експертного висновку та дати купівлі раків зазначає, що експертний висновок виданий на ім`я ФОП ОСОБА_3 27.06.2022, оскільки перед тим, як купувати раків ОСОБА_1 повинен був бути впевнений, що раки відповідають вимогам якості та безпечності. Тому спочатку ФОП ОСОБА_3 зробив експертний висновок, а потім вже наступного дня ОСОБА_1 купив раків, які відповідають вимогам якості та безпечності.

Враховуючи вищевикладене, сторона захисту стверджує, що оскільки державному інспектору було надано документи щодо законності придбання раків, товарний чек та накладна, тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.88-1 КУпАП.

Між тим, звертає увагу, що ч.1 ст.88-1 КУпАП передбачена відповідальність у вигляді штрафу за порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу, однак самого такого Порядку в законодавстві не існує.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Гаврилов Д.О. та особа, яка притягається до адміністративної ОСОБА_1 підтримали доводи поданої апеляційної скарги та наполягали на її задоволенні, просили апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно з положеннями ст.ст.245,252,280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому положеннями статті 251 КупАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно вимог ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частина перша статті 184 КУпАП передбачає відповідальність за ухилення батьків або осіб, які їх замінюють, від виконання передбачених законодавством обов`язків щодо забезпечення необхідних умов життя, навчання та виховання неповнолітніх дітей.

Між тим, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано з огляду на наступне.

Як слідує зі змісту оскаржуваної постанови, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП, суддя місцевого суду послався, як на докази, на матеріали справи, а саме на: протокол про адміністративне правопорушення №0479250 від 06.09.2022, складений у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.88-1 КУпАП, пояснення допитаних в судовому засіданні ОСОБА_1 , представника Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області Тютюнік В.М., головного державного інспектора відділу водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Мушкет М.Ю., накладну, експертний висновок відповідності №001158п22 та відеозапис, долучений на флешці за клопотанням ОСОБА_1 .

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №047950 від 06.09.2022 року складеного у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.88-1 КУпАП (а.с.1) вбачається, що 06.09.2022 року о 11-50 годині на проспекті Героїв,12, Соборний район навпроти ринку "Кодак" було виявлено гр. ОСОБА_1 , який здійснював реалізацію водних біоресурсів, а саме раків 270 шт., загальна вага 12 кг 480 гр, без документів, які підтверджують законність їх придбання та сертифікат якості, чим порушив ст.7 Закону України "Про рибне господарство та промислове рибальство", ст. 7 Закону України "Про тваринний світ", та скоїв адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність ч.1 ст.88-1 КУпАП. В протоколі зазначено, що під час проведення огляду було у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, виявлені та вилучені раки кількістю 270 штук, загальною вагою 12 кг 480 гр. Від надання пояснень ОСОБА_1 відмовився в присутності свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , та копію протоколу отримав.

Стороною захисту до суду були подані письмові заперечення на обставини, що викладені у вказаному протоколі про адмінправопорушення та в яких захисником наводяться аргументи на спростування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП (а.с.41-54, 103-112). Натомість наведені аргументи та доводи належної оцінки місцевого суду не отримали.

Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції були перевірені та оцінені наявні у справі докази, зокрема такі.

Як убачається з показань допитаного в судовому засіданні ОСОБА_1 , він є ФОП, торгує раками 7 років, 06.09.2022р. також реалізовував їх у зазначеному магазині. Він купує раків двічі на рік, крупними партіями, тому, що на цей товар конкуренція. Так, 28.06.2022р. він придбав у ФОП ОСОБА_3 , який займається аквакультурою в Донецькій області, 3 тони раків, сплативши готівкою 600 000 грн, на підтвердження чого йому видано накладну та товарний чек. 27.06.2022р. на цю партію раків було видано експертний висновок № 001158п22 відповідності. Оскільки в нього невеликий магазин, то зберігаються раки у продавця і привозяться на реалізацію партіями, двічі він їздив за ними сам. 06.09.2022р. під час реалізації раків його магазин перевірив головний інспектор відділу водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» та він пред`явив йому наявні накладну та експертний висновок № 001158п22 відповідності.

Згідно показань допитаної в судовому засіданні у якості свідка представника Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області ОСОБА_6 убачається, що інспектори мають право складати відповідні протоколи відносно тих, хто продає рибу/водних безхребетних. Документи надані стороною для підтвердження якості раків оформлені не належним чином, накладна не відповідає нормам, відсутнє ветеринарне свідоцтво, яке складається при перевезенні водних безхребетних із однієї області України в іншу, а фінансові операції на суму 600 000грн готівкою не провадяться.

Згідно показань допитаного в судовому засіданні у якості свідка головного державного інспектора відділу водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» ОСОБА_7 убачається, що він в період з 01.09.2022 по 30.09.2022р. проводив рибоохоронний рейд згідно наказу № 98 від 31.08.2022р. Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області, в тому числі 06.09.2022р. перевіряв магазин по просп. Героїв, 12 в м. Дніпрі, навпроти ринку «Кодак», де торгує раками ОСОБА_1 . Він пред`явив своє посвідчення, пояснив, що проводить рейд, запропонував надати ОСОБА_1 документи, які засвідчують законність їх набуття. Йому була подана накладна від б/н від 28.06.2022р. про придбання у ФОП ОСОБА_3 3 тон раків, з однією печаткою та з виправленнями в частині суми, сплаченої за придбаний товар, та з різницею в сумі - цифрами 600 000грн, з виправленнями у першій цифрі і прописом внизу «двісті тисяч», та експертний висновок №001158п22 відповідності, складений 23.06.2022р., з терміном реалізації - згідно вимог виробника. Позаяк торгівля раками здійснювалася 06.09.2022р., термін реалізації раків живих після вилову - 72 години, було відсутнє ветеринарне свідоцтво, яке підтверджувало дату перевозки раків після вилову до місця реалізації, то всі ці документи він вважав неналежними, у зв`язку з чим склав протокол та 270 шт раків вилучив. Надалі ним було з`ясовано, що ФОП ОСОБА_3 не подає звіти за формою 1А-риба «Виробництво продукції аквакультури за 2021» (річна), з чого ним зроблено висновок, що цей підприємець аквакультурою не займається.

З копії накладної б/н від 28.06.2022 року та копії цієї ж накладної знятої з оригіналу під час судового засідання і засвідченої секретарем судового засідання ОСОБА_8 (а.с. 18, 129) убачається, що 28 червня 2022 року ФОП ОСОБА_3 в м. Курахове здійснено продаж раків живих штучно-вирощених ФОП ОСОБА_1 у кількості 3000 кг на загальну суму 600 000 грн. Водночас в даних накладних містяться розбіжності в частині зазначення суми цифрами "600 000 грн" та прописом "двісті тисяч гривень", а також в копії однієї накладної міститься одна печатка, тоді ж як в копії знятої з оригіналу накладної містяться вже дві печатки.

При цьому, апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо критичної оцінки даних копій накладних, оскільки вважає, що розбіжності в частині зазначення суми цифрами та прописом є виключно технічною помилкою, а не проставлення ОСОБА_1 своєї печатки як ФОП на оригіналі накладної, яка була йому надана ФОП ОСОБА_3 , не вказує на їх недійсність та не спростовує факту законного придбання ФОП ОСОБА_1 раків у кількості та за ціною зазначених в даних накладних. Крім того, копією товарного чеку від 28.06.2022 року (а.с.18, 128) підтверджується законність продаж ФОП ОСОБА_3 раків живих штучно-вирощених у кількості 3000 кг саме на суму 600 000 грн.

У той же час, згідно експертного висновку № 001158п/22 Дніпропетровської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів ГУ Держспожитслужби в Дніпропетровській області від 27.06.2022 року (а.с.14-15) убачається, що 23.06.2022 року ФОП ОСОБА_3 було надано на випробування зразок №001158п/22 раків живих штучно-вирощених від партії 3000 кг та за результатами дослідження встановлено, що надісланий зразок №001158п/22 раків живих штучно-вирощених за паразитологічними, органолептичними та мікробіологічними показниками відповідає вимогам ДСТУ 8451:2015 та МВ 15.2-5.3-001:2006. У висновку також зазначено, що дозволяється використовувати дані об`єкти дослідження за призначенням при дотриманні умов зберігання, термін реалізації згідно вимог виробника.

Крім того, судом апеляційної інстанції було відтворено відеозапис на флешці, долучений в судовому засіданні до матеріалів справи за клопотанням ОСОБА_1 (а.с.130).

Так, з відеофайлу storage_emulated_0_Android_data_com.yoosee_files_Movies_gwellvideorec_057587871_8199163_8199163_7_0_896_896_0_2022_09_06_22_15_44 тривалістю 00:24:10 від 06.09.2022 року з часом запису 11:35:57 - 12:00:00, вбачається, що до магазину, де ОСОБА_1 здійснював продаж раків зайшов невідомий чоловік та запитав у останнього чи є в продажу раки та яка їх вартість, на що ОСОБА_1 повідомив йому, що вартість залежить від розміру раків та вказав їх ціну. На протязі 14 сек. невідомий чоловік переглянув раків, які були на вітрині, а потім вийшов, покликав іншого чоловіка, зайшовши знову до магазину та запитав у ОСОБА_1 , хто йому поставляє даних раків. Під час цієї розмови до приміщення магазину зайшов інспектор рибного патруля та попросив ОСОБА_1 надати документи на раків, при цьому не отримавши їх, відразу попередив, що які б документи у нього не були, але на даний час існує заборона вилову раків, оскільки йде друга линька, а тому вилов та реалізація раків заборонена, що ОСОБА_1 не заперечував.

На підтвердження законності торгівлі раками ОСОБА_1 під час перевірки було надано інспектору оригінал накладної від 28.06.2022 року та експертний висновок відповідності №001158п22 від 27.06.2022 року, під час огляду яких разом з інспектором рибного патруля оглядав невідомий чоловік та вказував йому на їх дату. Під час огляду вказаних документів інспектором було здійснено їх фотокопія за допомогою власного мобільного телефону. Потім за вказівкою цього ж невідомого чоловіка інспектором було здійснено фотографування лотків з раками, що знаходилися на вітрині.

Подальшою відеозйомкою зафіксовано розмову сестри ОСОБА_1 з інспектором щодо законності придбання раків перед початком встановленої заборони, щодо законності їх реалізації, а також неповну процедуру складання інспектором рибного патруля протоколу про адміністративне правопорушення за фактом відсутності у ОСОБА_1 документів щодо законності придбання раків.

Отже, зазначені на цьому відеофайлі фактичні обставини та зміст викладеної у протоколі про адміністративне правопорушення інформації, мають суперечності, оскільки із доданого до протоколу відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 було надано інспектору оригінал накладної від 28.06.2022 року та експертний висновок відповідності №001158п22 від 27.06.2022 року для підтвердження законності придбання раків, тоді ж як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що такі документи відсутні, у зв`язку з чим протокол про адміністративне правопорушення від 06.09.2022 року №147950 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 88-1 КУпАП не можна вважати належним та допустимим доказом у розумінні ст.251 КУпАП.

Згідно диспозиції ч.1 ст.88-1 КУпАП відповідальність настає за порушення порядку придбання, збуту чи розповсюдження об`єктів тваринного або рослинного світу.

Згідно ст.37 Закону України «Про рибне господарство, промислове рибальство та охорону водних біоресурсів» у власності суб`єктів господарювання та фізичних осіб, іноземців, осіб без громадянства, а також іноземних юридичних осіб можуть перебувати окремі види водних біоресурсів, які на законних підставах, з додержанням умов та правил добування вилучені з природного середовища або розведені у штучно створених умовах, що підтверджено документами, які засвідчують законність їх набуття.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про тваринний світ», об`єкти тваринного світу, вилучені із стану природної волі, розведені (отримані) у напіввільних умовах чи в неволі або набуті іншим незабороненим законом шляхом, можуть перебувати у приватній власності юридичних та фізичних осіб. Законність набуття у приватну власність об`єктів тваринного світу (крім добутих у порядку загального використання) повинна бути підтверджена відповідними документами, що засвідчують законність вилучення цих об`єктів з природного середовища, ввезення в Україну з інших країн, факту купівлі, обміну, отримання у спадок тощо, які видаються в установленому законодавством порядку.

Таким чином, за результатами судового розгляду, суд апеляційної інстанції дійшов до переконання про відсутність належних і достатніх доказів для висновку про те, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію водних біоресурсів (раків) без документів, які підтверджують законність їх придбання та сертифікату якості, за встановлених судом першої інстанції обставин, оскільки ОСОБА_1 було надано інспектору відділу водних біоресурсів «Рибоохоронний патруль» Мушкет М.Ю. документи, які повністю підтверджують законність придбання ним у ФОП ОСОБА_3 раків живих штучно-вирощених у кількості 3000 грн на загальну суму 600 000 грн.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Суддя не вправі самостійно вносити доповнення, зміни у протоколи про адміністративні правопорушення, витребувати додаткові докази у справі, оскільки це є недопустимим, що буде свідчити про необ`єктивність, упередженість судді при розгляді справи, порушенням права на захист, рівності сторін процесу.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення повинна ретельно з`ясувати характер правопорушення та правильно кваліфікувати дії винної особи.

У протоколі мають бути зазначені обставини, які свідчать про наявність адміністративного проступку та його характер, а також, обставини, що характеризують особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки протокол є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Разом з тим, апеляційний суд констатує, що суд першої інстанції, даючи оцінку вказаним у протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.88-1 КУпАП діям ОСОБА_1 , вийшов за межі обвинувачення, оскільки неправомірно та безпідставно встановив продаж ОСОБА_1 об`єктів тваринного світу (раків) без наявності ветеринарного свідоцтва та порушення ним п.6.1. Особливостей продажу окремих груп товарів Правил роздрібної торгівлі продовольчими товарами, оскільки такі порушення не зазначалися головним державним інспектором відділу водних біоресурсів "Рибоохоронний патруль" Мушкет М.Ю. в даному протоколі, на що слушно вказує сторона захисту в поданій апеляційній скарзі.

Також апеляційним судом проаналізовані наявні у справі рішення Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Донецькій, а також Дніпропетровській областях.

Так, згідно наказу № 76 від 30.06.2022 року Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Дніпропетровській області "Про встановлення заборони вилову раків на період другої линьки у рибогосподарських водних об`єктах підконтрольних Управлінню Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області" (а.с.29-30) заборонено лов раків у період другої линьки у Кам`янському, Дніпровському та Каховському водосховищах та інших рибогосподарських водних об`єктах з 20 серпня по 30 вересня 2022 року.

Згідно наказу № 173 від 15.11.2021 року Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства у Донецькій області "Про встановлення заборони на вилов раків в рибогосподарських водних об`єктах у 2021-2022 роках" (а.с.31-32) встановлено заборону на вилов раків у рибогосподарських водних об`єктах, що знаходяться в районі діяльності Управління Державного агентства меліорації та рибного господарства в Донецькій області, зокрема, у період другої линьки з 20 серпня 2022 року по 30 вересня 2022 року (включно).

Таким чином, зміст цих документів свідчить про встановлену заборону на вилов раків у період другої линьки з 20 серпня 2022 року по 30 вересня 2022 року саме з рибогосподарських водних об`єктів, а не вирощених в штучно-створених умовах. Крім того, купівля ОСОБА_1 раків живих штучно-вирощених у ФОП ОСОБА_3 у кількості 3000 кг на загальну суму 600 000 грн. була здійснена 28.06.2022 року, тобто до початку дії заборони вилову раків, на що також слушно звертає увагу сторона захисту.

Відповідно до положень ст.1 та ч.1 ст.2 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" N 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).

У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, закріпленні положення, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У той же час, у справі «Barbera, MesseguandJabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v.theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".

Таким чином слід дійти висновків про те, що судом першої інстанції, у порушення вимог ст.280 КУпАП, не було з`ясовано усіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та суд дійшов помилкового висновку про наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП.

Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати про те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП, не доведена беззаперечними доказами, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи апеляційним судом мають бути витлумачені на користь останнього.

Апеляційний суд констатує, що у даній справі судом першої інстанції не доведено «поза будь-яким розумним сумнівом», що ОСОБА_1 здійснював реалізацію водних біоресурсів (раків) без документів, які підтверджують законність їх придбання та сертифікату якості. Тому апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи сторони захисту про відсутність доказів наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.88-1 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.8 ст.294 КУпАП, має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Підсумовуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга захисника Гаврилова Д.О. підлягає задоволенню, а постанова судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 року підлягає скасуванню, із закриттям провадження на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку відсутністю у діях ОСОБА_9 події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, керуючись ст.294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника Гаврилова Дмитра Олексійовича - задовольнити.

Постанову судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 листопада 2022 рокупро визнання винним і притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 88-1 КУпАП - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КупАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 270 штук раків, вагою 12 кг 480 гр, які перебувають на зберіганні у ФОП ОСОБА_2 , згідно накладної № 05/06/09/22 від 06.09.2022 року - повернути власнику ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДЯ ДНІПРОВСЬКОГО

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ В.В. РУДЕНКО