ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2022 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Лонський І.В., за участю прокурора Острік О.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката особи, яка притягаєтеся до адміністративної відповідальності Доніної Л.В., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Одеси, громадянки України, працюючої директором Одеського дошкільного навчального закладу освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради, зареєстрованої та проживаючої: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно проколу про адміністративні правопорушення № 770/2022 від 28.10.2022 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Одеського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання фікцій держави або місцевого самоврядування, будучи суб`єктом на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», виконуючи передбачені статутом службові повноваження, підписала наказ № 97-к від 30.09.2021 року «Про довантаження ОСОБА_2 », згідно якого сторожа Одеського закладу дошкільної освіти «Ясла-Садок» № 117 Одеської міської ради ОСОБА_2 , який є її рідним братом та близькою особою відповідно до ст. 1 Закону, довантажено на 0,5 ставки робітником з комплексного обслуговування й ремонту будинків з окладом згідно чинного законодавства, та в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомила Департамент освіти і науки Одеської міської ради про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час підписання вище вказаного наказу, чим на думку особи, яка склала протокол вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП, а саме неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї конфлікту інтересів.

Окрім того, згідно проколу про адміністративні правопорушення № 772/2022 від 28.10.2022 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора Одеського закладу дошкільної освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, яка прирівнюється до осіб, уповноважених на виконання фікцій держави або місцевого самоврядування, будучи суб`єктом на якого поширюється дія ЗУ «Про запобігання корупції», виконуючи передбачені статутом службові повноваження, підписала наказ № 97-к від 30.09.2021 року «Про довантаження ОСОБА_2 », згідно якого сторожа Одеського закладу дошкільної освіти «Ясла-Садок» № 117 Одеської міської ради ОСОБА_2 , який є її рідним братом та близькою особою відповідно до ст. 1 Закону, довантажено на 0,5 ставки робітником з комплексного обслуговування й ремонту будинків з окладом згідно чинного законодавства, та в порушення ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинила дію та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання вище вказаного наказу, чим на думку особи, яка склала протокол вчинила правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні адвокат Доніна Л.В. та особа, яка притягаєтеся до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 просили суд закрити зазначену адміністративну справу відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, надавши відповідне клопотання.

Прокурор в судовому засіданні просила притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності та призначити стягнення у виді штрафу.

Заслухавши думку учасників процесу, дослідивши матеріали справи про адміністративні правопорушення, суд приходить до наступного.

Так, згідно ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушення (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала їх шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно абзацу 5 частини 1 статті 1 Закону України "Про запобігання корупції", корупція - це використання особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону, або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Відповідно примітки до ст.172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно ст.1 Закону «Про запобігання корупції», приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з аналізу загальних положень Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага.

З наведеного, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним.

Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ОСОБА_1 підписала наказ № 97-к від 30.09.2021 року «Про довантаження ОСОБА_2 », згідно якого сторожа Одеського закладу дошкільної освіти «Ясла-Садок» № 117 Одеської міської ради ОСОБА_2 , який є її рідним братом та близькою особою відповідно до ст. 1 Закону, довантажено на 0,5 ставки робітником з комплексного обслуговування й ремонту будинків з окладом згідно чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_2 , був прийнятий в Одеський дошкільний заклад освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради на роботу сторожем 31.03.2015, та звільнений з роботи 19.10.2021.

В період роботи, 30.09.2021, сторожа ОСОБА_2 було довантажено на 0,5 ставки робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівлі з окладом згідно чинного законодавства та штатного розпису.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що вказане донавантаження було вимушеним, оскільки починався опалювальний сезон, що обумовило необхідність у сантехнічних та інших робіт, які окрім сторожа ОСОБА_2 фізично ніхто із штату ясла-садку №117 не міг виконати. Іншу особу прийняти офіційно на 0,5 ставки робітника з комплексного обслуговування й ремонту будівлі особу не було можливості. Тому вказане донавантаження було проведено в умовах крайньої необхідності, оскільки ОСОБА_1 , як директор, повинна була забезпечити виконання термінових робіт для уникнення можливих аварійних ситуацій у закладі.

За визначенням ст.98 КЗпП України, оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів, у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів.

Згідно ч.7 ст.96 КЗпП України, віднесення виконуваних робіт до певних тарифних розрядів і присвоєння кваліфікаційних розрядів робітникам провадиться власником або органом, уповноваженим власником, згідно з професійними стандартами за погодженням із виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником). За відсутності професійних стандартів таке віднесення може здійснюватися згідно з кваліфікаційними характеристиками. Колективним договором, а якщо договір не укладався - наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу, виданим після погодження з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), а в разі відсутності первинної профспілкової організації - з вільно обраними та уповноваженими представниками (представником) працівників, можуть встановлюватися інші системи оплати праці.

Як встановлено ч.2 ст.102-1 КЗпП України, працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату за фактично виконану роботу.

У відповідності до п.3.5 Колективного договору на 2020-2025 роки, затвердженого Протоколом загальних зборів трудового колективу Одеський дошкільний заклад освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради Одеської області від 15.01.2020 №2, зареєстрованого Департаментом праці та соціальної політики Одеської міської ради 24.02.2020 №11/94-85, штатний розпис навантаження між працівниками розподіляє завідувач за узгодженням із профспілковим комітетом.

Штатний розпис Одеського дошкільного закладу освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради Одеської області на 01.09.2021, яким введено 0,5 ставки робітника з комплексного обслуговування й ремонту будинків, було погоджено Департаментом освіти і науки Одеської міської ради, та підписано директором КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м.Одеси» та заступником директора головним бухгалтером КУ «ЦФГДЗУСО Приморського району м.Одеси».

Довантаження сторожа ОСОБА_2 на 0,5 ставки робітника з комплексного обслуговування й ремонту будинків, провадилось в межах штатного розпису Одеського дошкільного закладу освіти «Ясла-садок» №117 Одеської міської ради Одеської області на 01.09.2021, та було викликано необхідністю проведення невідкладних ремонтних робіт з підготовки внутрішньобудинкових мереж та будівлі закладу до опалювального періоду 2021-2022 років.

ОСОБА_2 фактично виконував довантажену роботу під безпосереднім керівництвом завідувача господарства.

Як вбачається з Робочій інструкції сторожа та Робочій інструкції робітника з комплексного обслуговування й ремонту будинків, сторож і робітник з комплексного обслуговування й ремонту будинків підпорядковуються безпосередньо завідувачу господарства.

Тобто, сторож та робітник з комплексного обслуговування й ремонту будинків ОСОБА_2 , не перебував у безпосередньому підпорядкуванні своєї рідної сестри ОСОБА_1 .

Таким чином, неможливо стверджувати, що при підписанні наказу №97-к від 30.09.2021 «Про довантаження ОСОБА_2 », ОСОБА_1 мала певні дискреційні повноваження. Тому, неможливо стверджувати, що ОСОБА_1 за встановлених обставин діяла всупереч службовим повноваженням і мала можливість прийняти об`єктивно інше рішення.

Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у листі від 22.05.2017 р. № 223-943/0/4-17 зазначив, що розглядаючи питання щодо наявності конфлікту інтересів та підстав для притягнення цієї особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ст. 172-7 КУпАП, слід звернути увагу на таке.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, можемо констатувати, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати:

- у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП);

-у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, виконаного на замовлення адвоката Ульянова Р. А., щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи.., що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення 6 дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

3) наявність повноважень на прийняття рішення.

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Положеннями ст. 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, між іншим, протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Окрім того, вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження факту скоєння ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Однак, відповідним органом суду не надано достатніх доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 дій в умовах реального конфлікту інтересів та наміру на порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким чином, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні достатні докази на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, при викладених в протоколах про адміністративні правопорушення обставинах.

Згідно вимог ст. 62 Конституції України та передбаченій у ній принципу презумпції невинуватості, згідно якого обвинувачення особи не може ґрунтуватись на припущеннях. В силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

У п.1 ст.11 Загальної декларації прав людини, п.2 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод, у п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, у принципі 36 Зводу принципів захисту всіх осіб, у ст. 62 Конституції України закріплено одне з найважливіших положень демократичної, правової держави презумпцію невинуватості, згідно з якою особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні правопорушення; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172 -7, ч 2 ст. 172-7 КУпАП, що виключає провадження у справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 62, 129 Конституції України, ст. ст. 7, 9, 172-7, 247, 251, 284 суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадженні у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, - закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів від дня її винесення.

Суддя Приморського

районного суду міста Одеси І.В. Лонський