ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2203/22 Головуючий І інстанції Васильєва Н.М.
Провадження № 33/818/1246/22 Суддя доповідач Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.3 ст.172-20 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2022 року Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання Ковері Р.М.
за участю захисника Головко А.І.

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Валки Харківської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника Головко А.І. на постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 вересня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановленонаявність в діях ОСОБА_1 складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме перебування військовослужбовця в алкогольному сп`янінні під час виконання службових обов`язків, а також відмова його від огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, відповідно до яких молодший сержант ОСОБА_1 03.08.2022 року 10.30 год. вчинив появу на території військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) у нетверезому стані (стані алкогольного сп`яніння) та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду.

Постановою судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 3 665 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник Головко А.І. просить постанову судді, як незаконну та необґрунтовану, скасувати та постановити нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що ОСОБА_1 не було повідомлено про час та місце розгляду справи щодо нього, внаслідок чого, він був позбавлений права на доступ до правосуддя, позбавлений права бути безпосередньо присутнім в судовому засіданні або залучити захисника.
Зазначає, що судом першої інстанції були проігноровані письмові пояснення, подані до суду ОСОБА_1 щодо події та обставин складання протоколу про адміністративне порушення, де було зазначено, що останнім усі документи були підписані під тиском психологічного впливу зі сторони керівництва військової частини, тому просив не приймати наявність його підпису на них як його згоду зі змістом викладеного в цих документах.
Вказує, що в кабінеті заступника командира частини з морально-психологічного забезпечення щодо ОСОБА_1 без будь-яких пояснень та жодного з`ясування обставин було складено протокол про адміністративне правопорушення серії в/ч НОМЕР_1 №22 від 03.08.2022 року.Разом з тим, на прохання ОСОБА_1 провести огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів йому було в усній формі відмовлено.На прохання ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я йому також було відмовлено.
Крім того, зазначає, що письмові пояснення свідків містять ідентичність формулювання змісту та обставин правопорушення як між собою, так і з протоколом про адміністративне правопорушення. Тобто, на думку апелянта, вказані пояснення відбирались вочевидь не від тих самих осіб, від імені яких вони були складені - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , адже три різні, непов`язані між собою особи не можуть ідентично формулювати свої думки.
Також, посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог п.7 р. VII глави 3 Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (Наказ МОУ від 10.10.2016 року №515) у цій справі у матеріалах взагалі відсутній висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану сп`яніння військовослужбовця ОСОБА_1 , а замість нього до матеріалів долучені лише письмові пояснення. Підтвердження направлення ОСОБА_1 для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я матеріали справи також не містять. Жодний із доданих до матеріалів справи документів, пояснень, тощо, не містить достовірних даних щодо стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , в тому числі наявності у його організмі алкоголю та його кількості.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника на підтримання вимог апеляційної скарги,пояснення свідків, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Мотиви суду
Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , в матеріалах справи не міститься жодних відомостей про будь-яке його повідомлення про час та місце розгляду справи щодо нього. Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 подав заяву про розгляд справи без його участі є передчасними, оскільки заява, на яку посилається суд, була подана до суду разом з матеріалами про адміністративне правопорушення та суд, призначаючи судове засідання, не переконався у дійсності і об`єктивності намірів ОСОБА_1 скористатись своїм правом бути присутнім при розгляді справи відносно нього та взагалі не повідомив його про день, час та місце розгляду справи.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення зазначених вимог закону не забезпечив право ОСОБА_1 скористатися своїми процесуальними та конституційними правами .

На думку суду апеляційної інстанції, вищенаведене є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03),«Гурепка проти України» від 08 липня2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин доводи апеляційної скарги в цій частині про скасування постанови судді в наслідок істотного порушення процесуальних прав ОСОБА_1 слід визнати слушними та такими,що підлягають задоволенню.

Разом з тим, розглядаючи справу стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, яке виразилось лише у відмові ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, виходячи з наступного.
Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідно до диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП, адміністративним правопорушенням вважається розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Таким чином, нормами законодавства передбачено, що адміністративна відповідальність за ч.3 ст.172-20 КУпАП настає також за відмову військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Тобто відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння військовослужбовцем самостійно утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Законом України від 24 лютого 2022 року № 2102-IX затверджено Указ Президента України від 24 лютого 2022р. № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Так, апеляційним судом встановлено, що наявний у матеріалах справи протокол про військове адміністративне правопорушення відповідає вимогам передбаченим ст.256 КУпАП, містить дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, тощо, відтак доводи апелянта стосовно неналежного оформлення вищевказаного протоколу не відповідають дійсності.

Згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення серії в/чА1361 № 22 від 03.08.2022 року, молодший сержант ОСОБА_1 03.08.2022 року вжив алкогольні напої та території військової частини, чим допустив 03.08.2022 року о 10.30 год появу на території військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) у нетверезому стані (стані алкогольного сп`яніння) та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Відповідно до копії акту службового розслідування від 03.08.2022 року ОСОБА_1 перебуває у званні молодшого сержанта та проходить військову службу на території військової частини НОМЕР_1 , тобто є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-20 КУпАП. Також, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 , і сторона захисту не заперечує та не спростовує зазначене.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 своїм правом на надання зауважень щодо змісту протоколу не скористався, підписав протокол, будь-яких зауважень та клопотань не заявляв, надав пояснення відповідно до яких вказав, що вжив алкогольні напої на території військової частини, чим допустив 03.08.2022 року о 10.30 год. появу на території ВЧ НОМЕР_1 у нетверезому стані у зв`язку з чим відмовився від проходження від огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду. Пояснення в протоколі про військове адміністративне правопорушення написані з його слів та ним прочитані, що підтверджується його власноручним підписом.

Незважаючи на не визнання своєї вини, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 173-20 КУпАП, а саме у відмові його від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду,повністю підтверджується зібраними по справі доказами, зокрема:

- відомостями протоколу про адміністративне правопорушення серії в/ч НОМЕР_1 № 22 від 03.08.2022 року, який складений стосовно ОСОБА_1 ;
- письмовими поясненнями свідків: заступника командира ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_2 та старшого офіцеру організаційно-планового відділення ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_4 від 03.08.2022 року, відповідно до яких ними було виявлено молодшого сержанта ОСОБА_1 03.08.2022 року о 10.30. год на території військової частини НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння. В його приступності він визнав факт вживання алкогольних напоїв та відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, який йому було запропоновано пройти за встановленою законом процедурою. Зазначені обставини вказані свідки цілком підтвердили також під час апеляційного розгляду справи.
- письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 від 03.08.2022 року, в яких він фактично підтверджує обставини вчинення адміністративного правопорушення, зазначені у протоколі, відповідно до якихвін 03.08.2 022 року вжив алкогольні напої на території ВЧ та допустив появу на території ВЧ у стані алкогольного сп`яніння у зв`язку з чим відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Окремо, апеляційний суд, звертає увагу також і на те, що відповідно до первинних пояснень ОСОБА_1 , останній фактично підтверджує факт відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у зв`язку з визнання ним того, що 03.08.2022 року він вживав алкогольні напої.

Доводи апеляційної скарги захисника щодо того, що ОСОБА_1 дав такі пояснення під психологічним впливом на нього є необґрунтованими, оскільки не підтверджуються належними доказами.

Крім того, відповідно до пояснень свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , наданих ними в ході апеляційного розгляду, було встановлено, що тиск на ОСОБА_1 не чинився, він добровільно давав пояснення та повідомив, що відмовляється проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що йому соромно за свій вчинок.

Отже, твердження апелянта, щодо неправомірності дій військових командирів при складанні протоколу про адміністративне правопорушення є суб`єктивними, оскільки незаконність їх дій не встановлена будь-якими судовими рішеннями або висновком компетентного органу, в наслідок чого суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості їх врахувати. За таких обставин, відсутні підстави ставити під сумнів відомості, що об`єктивно зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення та поясненнях зазначених свідків, в тому числі наданих безпосередньо суду.
З огляду на зазначене, доводи апелянта про те, що пояснення цих свідків були заздалегідь виготовленими та фактично ними не надавалися, слід визнати безпідставними.

Враховуючи викладене, зібрані у справі докази є належними та допустимими, відповідають фактичним обставинам справи, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, і повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Таким чином, апеляційним судом встановлена наявність в діях ОСОБА_1 кваліфікуючих ознак правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, зокрема відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння військовослужбовцем в умовах особливого періоду. Належних та допустимих доказів на спростування вищевказаного апелянт не надав.

Разом з цим, наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 року №515 затверджено Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України.

У пункті 3 підпункт 7 розділу VІІІ Інструкції визначено процедуру огляду військовослужбовця на стан сп`яніння, зокрема: За наявності ознак алкогольного сп`яніння у затриманої особи, установлених Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків пропонує затриманій особі, з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння, пройти добровільно тест з використанням спеціальних технічних засобів в органі управління Служби правопорядку (підрозділі Служби правопорядку в гарнізоні).

Перед проведенням огляду на стан алкогольного сп`яніння уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

За результатами проведення огляду на стан сп`яніння посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) складається акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 15), який підписується посадовою особою, яка проводила огляд, та двома свідками.

Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається порушнику, а другий підшивається до протоколу про адміністративне правопорушення.

Результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), зазначаються у відповідних графах протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання.

У разі незгоди порушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 16), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Огляд у закладі охорони здоров`я та складання висновку за результатами огляду проводиться в присутності посадової особи Служби правопорядку.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий - оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Після проведення огляду посадова особа Служби правопорядку доставляє затриманого до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

Результати огляду на стан сп`яніння затриманого зазначаються уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), якій надано право складати протоколи, у відповідних графах протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання, а висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до протоколу про адміністративне правопорушення.

Аналіз зазначених приписів дозволяє зробити висновок, що встановлення факту знаходження військовослужбовця у стані алкогольного сп`яніння (в даному випадку) можливе лише з додержанням спеціальної процедури та виконання чітких і послідовних дій, результати яких лише і можуть бути належними та допустимими доказами, не входить до компетенції та дискреційних повноважень інших осіб, в тому числі й суду.

Як убачається зі змісту постанови судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 07.09.2022 року, суд першої інстанції посилався на доведеність вини ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, в тому числі й за перебування військовослужбовця в алкогольному сп`янінні під час виконання службових обов`язків, в умовах особливого періоду.

На переконання суду першої інстанції доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні саме таких дій, передбачених ч.3 ст.172-20 КУпАП, підтверджується:протоколом про адміністративне правопорушення серії в/ч НОМЕР_1 №22 від 03.08.2022 року; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 03.08.2022 року; актом службового розслідування від 03.08.2022 року; письмовими поясненнями свідків від 03.08.2022 року; наказом командира військової частини НОМЕР_1 №393 від 03.08.2022 року.
Однак, з огляду на вищезазначене, апеляційний суд не може погодитись з такими висновками суду першої інстанції та погоджується з доводами апеляційної скарги в цій частині, що матеріали справи не містять відомостей про встановлення факту перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, оскільки такий стан лікарем не встановлювався, акт огляду не складався, огляд не проводився ні за клінічними ознаками, ні за допомогою лабораторного дослідження, що суперечить вимогам Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України.

Крім того, апеляційним судом не встановлено наявності в діях ОСОБА_1 розпивання алкогольних напоїв на території військової частини, оскільки такі відомості не підтверджені належними доказами, більш того, як пояснили допитані під час апеляційного розгляду свідки, вони особисто не бачили як і де саме ОСОБА_1 вживав алкогольні напої, а лише виявили останнього на території ВЧ вже з ознаками алкогольного сп`яніння, а саме запахом алкоголю та він особисто зізнався в тому, що вжив алкоголь.

Враховуючи викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що, відповідно до вимог ст. 245, 251 КУпАП, об`єктивно з`ясовано обставини даної справи із урахуванням наявних та досліджених в судовому засіданні доказів, та приходить до висновку за принципом «поза розумним сумнівом» про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме відмова військовослужбовця від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Разом з тим, положеннями ч.2 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії в/ч НОМЕР_1 №22 від 03.08.2022року подія правопорушення мала місце 03.08.2022 року. На момент розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.2 ст.38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, постанова Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 вересня 2022 року підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування норми матеріального та процесуального права, а провадження у справі - закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Головко А.І. задовольнити частково.
Постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 07 вересня 2022 року скасувати та постановити нову.

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.7 ст. 247 КупАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського апеляційного суду Р.В. Гєрцик