Справа №601/2169/22
Провадження № 3/601/1001/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2022 року м. Кременець

Суддя Кременецького районного суду Тернопільської області Мочальська В.М., з участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Авдєєнка В.В., прокурора Кременецької окружної прокуратури Янюка О.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Кременці матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Тернопільській області ДСР Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , непрацюючого,

за ч. 1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

До Кременецького районного суду Тернопільської області від Управління стратегічних розслідувань в Тернопільській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшли матеріали відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією № 124 від 02 листопада 2022 року, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Кременецька опорна лікарня», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за порушення п.2 ч.1 ст. 28 Закону, не повідомив у встановлених цим Законом випадках та порядку свого безпосереднього керівника, а саме Кременецьку міську раду, про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказу №184-к від 08.12.2021 у якому собі особисто визначив премію в розмірі двох місячних посадових окладів за результатами роботи за 2021 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Крім того, згідно протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією № 125 від 02 листопада 2022 року, ОСОБА_1 , працюючи на посаді директора КНП «Кременецька опорна лікарня», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за порушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави, особисто видав та підписав наказ №184-к від 08.12.2021 у якому собі особисто визначив премію в розмірі двох місячних посадових окладів за результатами роботи за 2021 рік, тобто в порушення п.3 ч.1 ст. 28 Закону прийняв рішення та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-7 КУпАП вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні інкримінованих йому адміністративних правопорушеннях не визнав та пояснив, що в період з листопада 2019 року по серпень 2022 року він працював на посаді директора КНП «Кременецька опорна лікарня». В грудні 2021 року відповідно до постанови КМУ №859 та п.3.3. контракту звернувся із заявою до Кременецького міського голови ОСОБА_2 щодо погодження йому виплати премії за результатами роботи за 2021 рік. Отримавши погодження, на виконання рішення міського голови, 08.12.2022 видав наказ №184-к. Конфлікту інтересів нема, бо рішення про його преміювання приймав міський голова. На підставі викладеного просить провадження по справі закрити.

В судовому засіданні захисник Авдєєнко В.В., що діє в інтересах ОСОБА_1 , просив закрити провадження у справі за фактом вчинення адміністративних правопорушень ОСОБА_1 , передбачених за ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог захисник покликається на те, що призначення премії та визначення її розміру ОСОБА_1 не вирішувалось ОСОБА_1 як директором КНП «Кременецька опорна лікарня», а ОСОБА_1 виконував рішення Кременецького міського голови.

В судовому засіданні прокурор Кременецької окружної прокуратури Янюк О.М. вважає, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 та ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а тому просить визнати його винним та на підставі ст. 36 КУпАП накласти адміністративне стягнення в розмірі триста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вислухавши думку учасників судового процесу, дослідивши матеріали справи, показання свідка ОСОБА_2 , оцінивши всі обставини у сукупності, приходжу до наступних висновків.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

За ч.2 ст.172-7 КУпАП особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності у випадку вчинення нею дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Як встановлено в судовому засіданні, відповідно до рішення Кременецької міської ради №57 від 16.01.2021 «Про перейменування та затвердження Статуту Комунального некомерційного підприємства «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради» Комунальне некомерційне підприємство «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області перейменовано на Комунальне некомерційне підприємство «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради та затверджено нову редакцію Статуту Комунального некомерційного підприємства «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради.

Пунктами 1.1, 1.2.1, 1.2.2, та 1.4 розділу 1 Статуту КНП «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради є опорним закладом охорони здоров`я комунальним унітарним некомерційним підприємством, що надає послуги вторинної/спеціалізованої медичної допомоги в порядку та умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом. КНП «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради є правонаступником усього майна, всіх прав та обов`язків КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької ради Тернопільської області. Засновником підприємства із 01.02.2020 є Кременецька міська рада відповідно до рішення третьої сесії 8 скликання Кременецької міської ради №49 від 24.12.2020. Власником підприємства є Кременецька міська територіальна громада в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство Кременецької міської ради. Підприємство є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним власнику.

Відповідно до пункту 5.1 розділу 5 Статуту підприємство є юридичною особою публічного права.

Пунктами 8.1, 8.2 та підпунктами 8.5.1 та 8.5.2 розділу 8 Статуту визначено, що Кременецька міська рада є органом до сфери управління якого належить підприємство та представником власника Кременецької міської територіальної громади і виконує його функції у межах визначених чинним законодавством. Органом управління підприємства є керівник підприємства директор, який призначається на посаду і звільняється з неї за рішенням сесії Кременецької міської ради відповідно до порядку визначеного законодавством України та відповідно рішення Кременецької міської ради, та який відповідає кваліфікаційним вимогам, встановленим чинним законодавством.

Директор підприємства діє без довіреності від імені підприємства, представляє його інтереси в органах державної влади і органах місцевого самоврядування, інших органах, у відносинах з іншими юридичними та фізичними особами, підписує від його ісені документи та видає довіреності і делегує право підпису документів іншим посадовим особам особам підприємства, укладає договори, відкриває в органах Державної казначейської служби України та установах банків поточні та інші рахунки. Самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені законодавством та цим Статутом до компетенції засновника.

Відповідно до пункту 8.5.6 розділу 8 Статуту директор у межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства.

Рішенням Кременецької районної ради від 21.11.2019 № 543 призначено ОСОБА_1 з 22 листопада 2019 року на посаду директора комунального некомерційного підприємства «Кременецька районна комунальна лікарня Кременецької районної ради Тернопільської області як переможця конкурсу на посаду керівника закладу.

22 листопада 2019 року Кременецька районна рада в особі голови районної ради ОСОБА_3 , що діє на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» та ОСОБА_1 уклали контракт відповідно до якого ОСОБА_1 призначається на посаду директора КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради згідно рішення Кременецької районної ради № 543 від 23 листопада 2019 року «Про призначення на посаду директора комунального некомерційного підприємства «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області». Контракт діє з 22 листопада 2019 року по 21 листопада 2024 року включно.

Відповідно до пункту 3.1., 3.3. розділу 3 директору комунального некомерційного підприємства «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області встановлено посадовий оклад на рівні дев`яти посадових окладів працівника основної професії. Додаткові виплати можуть включати доплати, надбавки, гарантійні і компенсаційні виплати, премії, пов`язані з виконанням виробничих завдань і функцій згідно постанови КМУ № 859 від 19.05.1999 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств на державній комунальній власності, та об`єднань державних підприємств» за рішенням органу управління майном.

Додатковою угодою до строкового трудового договору (контракту) з директором КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області від 22 листопада 2019 року директор КНП «Кременецька опорна лікарня» ОСОБА_1 , який діє на підставі Статуту, з однієї сторони та Кременецька міська рада в особі голови Кременецької міської ради ОСОБА_2 , який діє на підставі ЗУ «Про місцеве самоврядування» з другої сторони, враховуючи рішення третьої сесії 8 скликання Кременецької міської ради №49 від 24.12.2020, п`ятої сесії 8 скликання Кременецької міської ради № 57 від 16.01.2021, уклали Додаткову угоду до Строкового трудового договору (контракту) з директором КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» Кременецької районної ради Тернопільської області від 22 листопада 2019 року відповідно до якої сторони погодились внести зміни до контракту, замінивши у всіх рядках, у всіх відмінках слова КНП «Кременецька районна комунальна лікарня» на КНП «Кременецька опорна лікарня» та слова «Кременецька районна рада Тернопільської області», «Кременецька районна рада» на «Кременецька міська рада».

Як слідує з заяви від 06.12.2021, адресованої Кременецькому міському голові ОСОБА_2 , директор КНП «Кременецька опорна лікарня» ОСОБА_1 , просить погодити йому премію відповідно до п.3.3 Строкового трудового договору (контракту) з директором КНП «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради за результатами роботи за 2021 рік у розмірі двох місячних посадових окладів за його посадою. На заяві наявна резолюція Кременецького міського голови» «Погоджую. 07.12.21».

Відповідно до наказу КНП «Кременецька опорна лікарня» № 184-к від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 , директору КНП «Кременецька опорна лікарня», виплачено премію за результатами роботи за 2021 рік у розмірі двох місячних посадових окладів відповідно до п. 3.3 Строкового трудового договору (контракту) з директором КНП «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради, на підставі заяви ОСОБА_1 №4201 від 06.12.2021, погодженої Кременецьким міським головою 07.12.2021.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції" реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з аналізу загальних положень Закону України "Про запобігання корупції", суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України "Про запобігання корупції", звертаю увагу, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.

Таким чином, хоча й статтею 28 Закону України "Про запобігання корупції", про порушення вимог якої ОСОБА_1 зазначено в адмінпротоколі, передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП настає лише за умови неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також прийняття рішення в умовах лише реального конфлікту інтересів.

Аналіз термінів "потенційний інтерес" та "реальний інтерес", які містяться у ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання корупції", з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року N 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Відповідно до п. 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року N 839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів. Відповідно до п. 1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29.09.2017 року N 839, наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.

Таким чином, в судовому засіданні встановлено, що наказ № 184-к від 08 грудня 2021 року відповідно до якого ОСОБА_1 , директору КНП «Кременецька опорна лікарня», виплачено премію за результатами роботи за 2021 рік у розмірі двох місячних посадових окладів винесено відповідно до п. 3.3 Строкового трудового договору (контракту) з директором КНП «Кременецька опорна лікарня» Кременецької міської ради, на підставі заяви ОСОБА_1 №4201 від 06.12.2021, погодженої Кременецьким міським головою ОСОБА_2 07.12.2021.

Крім того, враховую що КНП «Кременецька опорна лікарня» є підпорядкованим, підзвітним та підконтрольним власнику.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , який працює на посаді Кременецького міського голови пояснив, що порядок виплати премій директору КНП «Кременецька опорна лікарня», передбачений п. 3.3. контракту за рішенням органу управління майном. В грудні 2021 року до нього з заявою про виплату премії за результатами роботи за 2021 рік звернувся директор КНП «Кременецька опорна лікарня» ОСОБА_1 . Він погодив йому вилату премії у розмірі двох місячних посадових окладів шляхом накладення резолюції на заяві. Це його недопрацювання, оскільки він не орієнтувався у розмірі премії та повинен був видати розпорядження на виплату премії.

Таким чином, вищенаведеними доказами стверджується, що Кременецький міський голова ОСОБА_2 своїм рішенням погодив виплату директору КНП «Кременецька опорна лікарня» ОСОБА_1 премії в сумі двох посадових окладів.

З урахуванням наведеного, вважаю, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, як і б беззаперечно свідчили, що при прийнятті наказу директором КНП «Кременецька опорна лікарня» ОСОБА_1 № 184-к від 08 грудня 2021 року про преміювання його ймовірний приватний інтерес суперечив його службовим повноваженням і це вплинуло на його об`єктивність та неупередженість при прийнятті такого рішення, а також, що виданий ним наказ про преміювання був необ`єктивним чи упередженим, або такими, що завдав шкоди інтересам КНП «Кременецька опорна лікарня», який він очолював.

Таким чином, не вбачаю в діях ОСОБА_1 ознак як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони інкримінованих йому адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколах про адміністративні правопорушення, приходжу до висновку про відсутність в його діях складу адміністративних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП, а відтак провадження по справі відносно нього підлягає закриттю на підставі п.1ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 36, 245- 250, 276, 277, 279, 283, 284, 285, 287, 288, 291 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Кременецький районний суд Тернопільської області.

Суддя