Справа № 201/7770/22
Провадження № 3/201/3440/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2022р. суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська - Ткаченко Н.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , щодо якої складений протокол про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

14.10.2022р. до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України надійшла справа про адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_2 , відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями головуючою по справі визначена суддя Ткаченко Н.В.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 23-78/2022 від 05.10.2022р. вбачається, що при проведенні відповідно до положень ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922 VIII моніторингу процедури закупівлі поточного аварійного ремонту ділянок трубопровідних мереж, будівельних та металевих конструкцій котельні літ. Т-1 за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 4,5 за предметом «ДК021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь» (інформацію опубліковано в інформаційній системі закупівель за ID:UA-2021-09-23-003696-с, здійсненої Національною металургійною академією України, розташованою за адресою: пр. Гагаріна, 4 м. Дніпро, Україна, 49005), у зв`язку із реорганізацією Національну металургійну академію України приєднано до Українського державного університету науки і технологій відповідно до наказу Міністерства освіти та науки України від 26.04.2021р. № 464 «Про утворення Українського державного університету науки та технологій», який розташований за адресою: вул. Лазаряна, 2 м. Дніпро, Україна, 49010, виявлено застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, непередбачених законом (висновок про результати моніторингу від 07.09.2022р. № 31-34/263). Зокрема, встановлено, що замовником 23.09.2021р. застосовано переговорну процедуру закупівлі на умовах, непередбачених Законом № 922. Переговорну процедуру закупівлі проведено відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922, а саме: виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строку для проведення тендера. На запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області від 22.08.2022р. щодо підтвердження наявності документів, що визначають рівень надзвичайної ситуації (експертний висновок, рішення, тощо, виданий Уповноваженим органом на забезпечення реалізації державної політики у сферах цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню), Замовником таких документів не надано, що є порушенням п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону № 922 і передбачає відповідальність згідно з ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

17.11.2022р. до суду надійшли письмові заперечення ОСОБА_1 , в яких вона посилалася на те, що проведення переговорної процедури закупівлі відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» було зумовлено тим, що стан будівельних конструкції котельної та бака оцінювався як непридатний до нормальної експлуатації та з урахуванням опалювального сезону та кліматичних характеристик осінньо-зимового періоду, була висока вірогідність виникнення аварійної ситуації. Замовник, з метою усунення небезпеки, яка загрожувала, змушений був провести закупівлі саме за переговорною процедурою, оскільки такі дії приймалися умовах крайньої необхідності для своєчасного впровадження опалювального сезону. Правопорушниця підкреслила, що рішення, яке зумовило проведення переговорної процедури за переговорною процедурою відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», пов`язане з обстановкою, яка склалася та приймалися в умовах крайньої необхідності, для своєчасного впровадження опалювального сезону, у зв`язку із аварійним станом котельної, що потягло б за собою припинення роботи освітніх закладів, підключених до котельні, тобто примусового зупинення освітнього процесу. Будь-якого наміру на умисне вчинення правопорушення ОСОБА_1 не мала, а тому просила закрити провадження у зв`язку з вчиненням його у стані крайньої необхідності.

Аналогічні за змістом заперечення надійшли 17.11.2022р. і від адвоката ОСОБА_1 Ковріги О.І. (діє на підставі ордера серія АН № 1162926 - а.с.№30), яка також просила закрити провадження у справі, оскільки правопорушення було вчинено у стані крайньої необхідності.

Крім того, правопорушницею подана до суду копія свідоцтва про реєстрацію шлюбу, виданого відділом РАЦС «Центральний» УРАЦС ДАПДП ДМР, актовий запис № 124 від 14.10.2022р., з якого вбачається, що вона змінила прізвище з « ОСОБА_3 » на « ОСОБА_4 ».

21.11.2022р., 30.11.2022р. та 09.12.2022р. до суду надходили клопотання адвоката Ковріги О.І. про відкладення розгляду справи.

Адміністративна справа була призначена до розгляду судом на 16.12.2022р., втім, в цей день була знята з розгляду у зв`язку з блекаутом в України та відсутності е/енергії в суді, про що наявний Акт від 19.12.2022р. Адміністративна справа була призначена на 23.12.2022р., про дату розгляду справи адвокат Ковріга О.І. була повідомлена на е/адресу.

23.12.2022р. ОСОБА_1 або її представник до суду не з`явилися, про дату розгляду справи була повідомлена адвокат Ковріга О.І. на е/адресу, про що наявне підтвердження.

19.12.2022р. до суду від представника ОСОБА_1 адвоката Ковріги О.І. надійшло клопотання про долучення додаткових документів, а саме довідки про надані послуги за листопад 2021р., розпорядження від 09.11.2021р. № 710 про початок опалювального сезону 14.11.2021р., розпорядження міського голови про початок опалювального сезону.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , якій інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, вважаю, що провадження по даній справі підлягає закриттю у зв`язку з вчиненням дій у стані крайньої необхідності, з наступних підстав.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення на підставі належних та допустимих доказів факту вчинення певного діяння такою особою та наявність в діянні суб`єкта правопорушення, всіх обов`язкових ознак складу певного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Для визнання будь-якої дії чи бездіяльності особи як адміністративного проступку необхідна наявність всього складу адміністративного правопорушення (об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона, умисел чи необережність).

Як передбачено ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання них наслідків.

Відповідно до положень ст. 18 КУпАП, не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Згідно диспозиції адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП настає у разі придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Згідно з п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інформацію про обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

З наданих ОСОБА_1 та її адвокатом доказів вбачається, що 09.09.2021р. було проведено обстеження та оцінка технічного стану будівельних та металевих конструкцій котельної і підпиточного баку котельної, що розташовані за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 4,6, підставою проведення обстеження с тав договір підряду № 1 від 02.09.2021р.

Відповідно до акту № 1 від 09.09.2021р. з результатами обстеження та оцінки у висновку зазначено наступне: технічний стан обстежених будівельних конструкцій котельної та бака оцінюється як непридатний до нормальної експлуатації ( категорія 3). З урахуванням початку опалювального сезону та кліматичних характеристик осінньо-зимового періоду. Коли можливі додаткові впливи у вигляді технологічних та атмосферних вод, з високою вірогідністю може виникнути аварійна ситуація, яка загрожуватиме життю та здоров`ю співробітників та студентів, що знаходяться в зонах аварії та прилеглих територіях.

В даному акті також зазначені рекомендації щодо проведення невідкладних ремонтно-відновлювальних робіт (а.с.№42-43).

Факт вчинення адміністративного правопорушення підтверджується обставинами, викладеними у протоколі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, ОСОБА_1 та її адвокат посилалися на те, що здійснення процедури закупівлі із застосуванням переговорної процедури зумовлено перш за все негайною необхідністю у ремонті котельної та баку, оскільки до котельні крім корпусів гуртожитку Національної металургійної академії України також підключено ряд інших об`єктів, таких, як житлові будинки, що розташовані за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, будинки 2, 7, 21, по вул. О. Гончара, буд. 2, 2а, АДРЕСА_2 , корпуси та гуртожитки Національного університету «Дніпровська політехніка», КЗК «Дніпропетровський національний історичний музей ім. Д.І. Яворницького», що підтверджується переліком об`єктів підключених до котельні НМетАУ за адресою: м. Дніпро, пр. Гагаріна, 4,6 (а.с.№ 56).

Отже, аварійний стан котельні і баку, і як наслідок неможливість впровадження опалювального сезону, призвели б до порушення нормальних умов життєдіяльності та неможливості проживання громадян і провадження господарської діяльності на територіях (об`єктах), що підключені до зазначеної котельної.

У разі вчинення особою діяння у стані крайньої необхідності, така особа не лише звільняється від адміністративної відповідальності, а такі дії взагалі не розглядаються як адміністративне правопорушення, оскільки в діянні немає ознаки вини.

Стан крайньої необхідності виникає, коли є дійсна, реальна, а не уявна загроза зазначеним інтересам. Якщо загроза охоронюваним інтересам може виникнути в майбутньому, діяння не може вважатися таким, що вчинено у стані крайньої необхідності. На це прямо вказують слова тексту статті «для усунення небезпеки, яка загрожує». Однією з найважливіших умов правомірності акта крайньої необхідності є те, що за таких обставин небезпека не може бути усунута іншими засобами, тобто засобами, не пов`язаними із заподіянням шкоди іншим охоронюваним законом інтересам.

Спосіб збереження охоронюваного законом інтересу за рахунок іншого повинен бути саме крайнім. Якщо для запобігання небезпеки, що загрожує, в особи є шлях, не пов`язаний із заподіянням шкоди, вона повинна обрати саме цей шлях. Інакше посилання на стан крайньої необхідності виключається.

Шкода, заподіяна в стані крайньої необхідності, повинна бути менш значною, ніж відвернена шкода. Заподіяння шкоди, рівної тій, що могла бути спричинена, або шкоди більшої, не може бути виправдана станом крайньої необхідності. Зокрема не можна рятувати одне благо за рахунок заподіяння шкоди рівноцінному благу. Питання про те, яку шкоду вважати більш значною, а яку менш, є питанням факту й вирішується в кожному конкретному випадку залежно від конкретних обставин справи. В основу оцінки шкоди заподіяної й шкоди відверненої повинні бути покладені як об`єктивний, так і суб`єктивний критерії, проте визначальним має бути об`єктивний критерій.

Оскільки з акту від 09.09.2021р. вбачається великий обсяг ремонтних робі, які Академії слід було провести до опалювального сезону, який восени 2021р. розпочався 14.11.2021р. (підтверджується наданим розпорядженням Національної металургійної академії України № 710-к від 09.11.2021р.), а про необхідність такого ремонту стало відомо тільки 09.09.2021р. (після складання акту обстеження та оцінки), приходжу до висновку, що ОСОБА_1 , яка порушила вимоги п. 3 ч. 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі», діяла у стані крайньої необхідності і шкода, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, не завдана взагалі.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП слід закрити на підставі п. 4 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з вчиненням нею дій стані крайньої необхідності.

На підставі викладеного, керуючись ч. 3 ст. 164-14, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 283, 284 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити, у зв`язку з вчиненням нею дій стані крайньої необхідності.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ткаченко Н.В.

Суддя: Галічий В.М.