ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.07.2022 м. Ужгород

Суддя Закарпатського апеляційного суду Бисага Т.Ю., за участю секретаря Кекерчень М.І., прокурора Вакула Ю.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Субота М.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП за апеляційною скаргою Суботи Михайла Івановича в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2021 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст.172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 200 (двохсот) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн. 00коп.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення - ОСОБА_1 , обіймаючи посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства, будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, як посадова особа державної лісової охорони та відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно до додатку до положення про державну лісову охорону затвердженого постановою КМУ від 16.09.2009 року № 976 в порушення вимог п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та являючись головою первинної профспілкової організації управління лісового та мисливського господарства, керуючись приватним немайновим інтересом, який полягав у бажанні обійняти посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства написав заяву про бажання очолити управління та після покладення на останнього згідно наказу тимчасово виконувати обов`язки начальника, не вжив заходів щодо недопущення виникнення конфлікту інтересів та невідкладно не повідомив прямого керівника, а саме голову Державного агентства лісових ресурсів України про реальний конфлікт інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства, будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, як посадова особа державної лісової охорони та відповідно до підпункту «е» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно до додатку до положення про державну лісову охорону затвердженого постановою КМУ від 16.09.2009 року № 976 в порушення вимог п.3 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчиняв дії та приймав рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме керуючись приватним немайновим інтересом та являючись головою первинної профспілкової організації управління лісового та мисливського господарства достовірно знаючи що відповідно до ч.6 ст.7 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» роботодавці не можуть бути членами виборних органів профспілки будь-якого рівня і відповідно до ч.3 цього Закону у разі, якщо роботодавець планує звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місяці до намічуваних звільнень надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень в порушення вказаної статті не погоджував звільнення працівників як роботодавець і голова профспілкової організації в одній особі та службовими повноваженнями як т.в.о. начальника управління підписав накази про звільнення працівників управління ( накази від 03.08.2021 № № 35-К, 36- К, від 09.08.2021 № 37-К) , чим вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст. 172-7 КупАП.

Таким чином, на думку уповноваженої особи на складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушено приписи ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Діяння ОСОБА_1 кваліфіковане посадовою особою Управління Стратегічних розслідувань Національної поліції України Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції за ознаками складу адміністративного правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою Ужгородського міськрайонного суду від 04.10.2021 року адміністративні справи № 308/11920/21 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та № 308/11921/21 відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-7 КУпАП на підставі ст. 36 КУпАП об`єднані в одне провадження.

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_2 , в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі. Вважає, що постанова є незаконною та необгрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , який підтримав доводи апеляційної скарги, захисника, прокурора, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані в справі докази, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.

Судом встановлено та вбачається із матеріалів справи, що 24 травня 2021р. Головою Державного агенства лісових ресурсів затверджено Структуру апарату Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства.

8 червня 20214р. Головою Державного агенства лісових ресурсів затверджено штатний розпис апарату Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства.

15.06.2021р. №39 попереднім начальником управління ОСОБА_3 відповідно до ЗУ «Про державну службу» введено в дію з 16.06.2021р. структуру та штатний розпис Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства.

Повідомленням від 05.07.2021р. № 06-14/1095, у зв`язку із введенням в дію нової структури та штатного розпису, провідному спеціалісту сектору мисливського господарства ОСОБА_4 запропоновано вакантну посаду та попереджено, що у разі відмови вона буде звільнена на підставі п.6 ч.1 ст.83 ЗУ «Про державну службу».

ОСОБА_5 не погодилась на запропоновану посаду, про що свідчить її особистий підпис.

Повідомленням від 05.07.2021р. №06-14/1096, у зв`язку із введенням в дію нової структури та штатного розпису. Завідувачу сектору мисливського господарства ОСОБА_6 запропоновано вакантну посаду та попереджено, що у разі відмови вона буде звільнена на підставі п.6 ч.І ст.83 ЗУ «Про державну службу».

ОСОБА_6 не погодився із запропонованою посадою, про що свідчить його власноручний підпис.

Наказом від 07.07.2021р. Голови Державного агенства лісових ресурсів «Про тимчасове покладення виконання обов`язків начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства на ОСОБА_1 » на ОСОБА_1 з 08.07.2021р. покладено тимчасове виконання обов`язків начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства.

Відповідно до абзацу першого частини 3 ст.87 ЗУ «Про державну службу» суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі п)1 та 1-1 ч.1 цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь- яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органу (за наявності). При цьому не застосовується положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборчого органу первинної профспілкової організації на звільнення.

Із вищенаведеного, саме попереднім керівником не здійснено погодження з профспілковим органом. При цьому він керувався Роз`ясненням від 20.02.2020р. №86 «Щодо процедури вивільнення державних службовців у звязу з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення.

Наказом від 03.08.2021р. №35-к Т.в.о. начальника управління ОСОБА_7 звільнив ОСОБА_6 із займаної посади відповідно до п)1ч.1 ст.87 ЗУ «Про державну службу».

Наказом від 03.08.2021р. №36-к Т.в.о. начальника управління ОСОБА_7 звільнив ОСОБА_4 із займаної посади відповідно до п) 1ч. 1 ст.87 ЗУ «Про державну службу».

Щодо звільнених осіб у ОСОБА_1 немає приватного інтересу. Вони не перебувають ні у дружніх, ні у конфліктних, ні у родинних стосунках.

Накази про звільнення були обов`язковими до прийняття відповідно до раніше здійснених Повідомленнь від 05.07.2021р. №06-14/1096 та від 05.07.2021р. №06-14/1095 здійснених попереднім керівником.

Оперативним працівником Пузяк Ю.Г. помилково визначено ОСОБА_1 роботодавцем, та не з`ясовано тієї обставини , що звільнення працівників ОСОБА_6 та ОСОБА_4 було наслідком змін у структурі та штатному розписі, які відбулися за чотири місяці до призначення на посаду ОСОБА_1 , та невірно застосовано приписи ст.22 ЗУ«Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

Твердження, що ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів є помилковим.

Відповідно ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» - приватний інтерес, - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

Протоколом звітно - виборних зборів профспілкової організації Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства ДП «Закарпатліссервіс» від 12.05.2016р. постановили: Р ІІІ п.1 Обрати головою профкому ОСОБА_1 р. ІV п.1 Обрати профспілковий комітет у складі ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Діяльність профспілки врегульована Статутом працівників Лісового та мисливського господарства, та Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності».

ОСОБА_1 не має обмежень стосовно членства у профспілці.

У спірному випадку ОСОБА_1 не вчиняв жодних дій як голова профспілкового комітету за час перебування на посаді тимчасово виконуючого обов`язки начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства. Стосовно жодного із звільнених працівників не мав приватного інтересу, що виключає наявності реального конфлікту інтересів.

Приймаючи накази про звільнення ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , ОСОБА_1 не діяв в умовах реального конфлікту інтересів.

Виходячи із вищезазначеного, у діях ОСОБА_1 відсутня подія та склад адміністративного правопорушення.

Для з`ясування наявності потенційного конфлікту інтересів у спірних правовідносинах ОСОБА_1 , відповідно до ч.5 ст.28 ЗУ «Про запобігання корупції», звернувся із запитом на роз`яснення наявності потенційного конфлікту інтересів до Наіонального агентства.

У відповідь на запит, Національне Агенство з питань запобігання корупції надало відповідь № 32-03/69584-21 від 16.09.2021р.: « ..лише факт тимчасового покладення обов`язків начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства та обрання вас головою профспілкового комітету не свідчить про наявність у Вас конфлікту інтересів...»

Посада ОСОБА_11 керівник Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства відноситься до категорії посад державної служби «Б».

З огляду на вказане , в порушення вимог ст. ст.255 КУпАП, протокол складено посадовою особою органу Національної поліції - не уповноваженою на це особою.

Підсумовуючи вищевказане, справа про адміністративне правопорушення підлягала закриттю.

Суд першої інстанції, помилково визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні порушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП допустився наступних невірних висновків:

Частиною першою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановленому законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Натомість суд вищезазначених юридичних фактів не встановлював.

У протоколі про адміністративне правопорушення приватний інтерес визначений наступним чином: «бажання обійняти посаду тимчасово виконуючого обов`язки начальника Закарпатського обласного управління лісового та мисливського господарства»

Таке трактування поняття «приватний інтерес» суперечить ст.1 ЗУ «про запобігання корупції», за якою приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайовий інтерес особи у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.

Для встановлення наявності приватного інтересу ,органи зобов`язаний був чітко його сформулювати, а суд перевірити якими доказами він підтверджується.

Ні протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, ні оскаржувана постанова суду, не містять доказів та обґрунтування наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення інкримінованого йому адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своєму рішенні по справі «Аллене де Рібемон проти Франції» від 10 лютого 1995 ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає, що постанова районного суду щодо ОСОБА_1 є необґрунтованою та прийнятою з порушеннями вимог КУпАП, в зв`язку з чим підлягає скасуванню, а провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно нього - закриттю у відповідності до ч.1 п.1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Суботи Михайла Івановича в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП скасувати.

Провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1,ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Ю. Бисага