КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження № 33/824/1269/2022
Доповідач в суді ІІ інстанції Кашперська Т.Ц.
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 червня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд у складі судді Кашперської Т.Ц., з участю захисника Швачка Олексія Вікторовича,розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Швачка Олексія Вікторовичана постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

Постановою Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_2 , за порушення п. 2.5 Правил дорожнього руху і вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік, стягнуто судовий збір в сумі 454 грн.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122-2 КУпАП закрито за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за те, що він 02 листопада 2021 року о 23 год. 10 хв. по вул. Герцена, 14 у м. Києві керував транспортним засобом AUDI Q7 д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння: розширені зіниці очей, що не реагують на світло, бліда шкіра обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці, від проходження огляду на стан сп`яніння відповідно відмовився у встановленому порядку, чим порушив п. 2.5 ПДР.

У апеляційній скарзі захисника Швачка О.В. указано на незаконність та необґрунтованість постанови суду, прийнятої з порушенням норм матеріального права.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт вказав на наявність порушень, допущених поліцейським при оформленні матеріалів про адміністративне правопорушення, а саме в графі протоколу «свідки чи потерпілі» відсутній запис про свідків, в графі «Гр-ну (ці) поліцейський» не роз`яснив ст. 268 ст. КУпАП водію - відсутній підпис водія про роз`яснення прав; в графі «суть адміністративного правопорушення, опис установлених обставин» відсутній запис про дії водія транспортного засобу щодо ухилення пройти огляд в закладі охорони здоров?я; в графі «суть адміністративного правопорушення, опис установлених обставин» поліцейський встановив ознаки наркотичного сп`яніння водія.

Направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відсутнє, пояснення свідків відсутні.

З огляду на наявність двох файлів відеозапису, поліцейський 02 листопада 2021 року здійснив відеозапис з перервами при оформленні матеріалів про адміністративне правопорушення відносно водія, порушивши п. 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18 грудня 2018 року № 1026. При цьому поліцейський не роз`яснив водію транспортного засобу ст. 268 КУпАП, на відеозаписі не зафіксовані інкриміновані водію ознаки наркотичного сп`яніння, поліцейський не фіксував процедуру (подію) складання протоколу про адміністративне правопорушення в присутності двох свідків. Крім того, поліцейський запропонував водію «пройти огляд у нарколога» замість «пройти огляд в закладі охорони здоров?я», не склав направлення водія пройти огляд в закладі охорони здоров?я, а також заперечив доставлення водія в заклад охорони здоров?я на транспортному засобі під керуванням іншого водія.

Вказував, що 03 листопада 2021 року КНП «КМНКЛ «Соціотерапія» проведено огляд ОСОБА_1 на стан сп?яніння та складено висновок від 06 листопада 2021 року, згідно якого ознак сп?яніння не виявлено.

Зазначав, що з детального аналізу ч. 2 ст. 266 КУпАП в зіставленні з п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп?яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу чи швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого 17 грудня 2008 року постановою КМУ № 1103, вбачається право поліцейського не залучати свідків при проведенні огляду водія на стан сп?яніння з використанням спеціальних технічних засобів, та обов`язок поліцейського в присутності двох свідків скласти протокол про адміністративне правопорушення у разі відмови водія пройти огляд на стан сп?яніння в закладі охорони здоров?я, зазначивши ознаки сп?яніння і дії водія транспортного засобу щодо ухилення пройти огляд. Разом із тим, протокол складено поліцейським без присутності двох свідків, що порушує засаду законності, наслідком чого є визнання протоколу недопустимим доказом і необхідність закриття провадження в справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Вказував, що з огляду на відеозапис водій не надав однозначної відмови пройти огляд на стан сп?яніння в закладі охорони здоров?я. 13 січня 2022 року водій в судовому засіданні пояснив, що спочатку відмовився пройти огляд на стан сп?яніння в закладі охорони здоров?я через невідповідну поведінку поліцейського, однак згодом погодився пройти огляд в закладі охорони здоров?я, проїхавши за поліцейськими у транспортному засобі під керуванням іншого водія.

Посилався на судові рішення в інших справах, де зазначено про недотримання законності поліцейським в частині складання протоколу про адміністративне правопорушення без присутності свідків у разі відмови водія пройти огляд в закладі охорони здоров`я, а саме постанову Вишгородського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року в справі № 363/3951/21, Київського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року в справі № 756/1740/21.

На підставі вищевикладеного, посилаючись на ст. 2, 7, 266 КУпАП, ст. 9 КПК України, ст. 62 Конституції України, п. 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу чи швидкість реакції, і проведення такого огляду, рішення ЄСПЛ, просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 13 січня 2022 року в справі № 761/41351/21, закрити провадження по справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення в діях.

В судовому засіданні 13 червня 2022 року за клопотанням захисника Швачка О.В. був допитаний в якості свідка ОСОБА_2 , який підтвердив, що ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі та хотів проїхати до лікаря-нарколога на своєму транспортному засобі під керуванням іншого водія.

Заслухавши захисника Швачка О.В., який підтримав апеляційну скаргу, показання свідка ОСОБА_2 та дослідивши матеріали справи та апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Cтаттею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя ухвалює рішення про притягнення особи до відповідальності у випадку наявності доказів, які доводять кожну із обставин, що в своїй сукупності утворюють як об`єктивну, так і суб`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення.

Також стаття 62 Конституції України зазначає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначених вимог закону у цій справі у повній мірі дотримано не було, а постанова судді суду першої інстанції не відповідає зазначеним вище вимогам.

Як вбачається з матеріалів справи та судового рішення, при розгляді даної справи суддя місцевого суду не достатньо повно, об`єктивно та всебічно дослідив наявні у ній письмові матеріали та дійшов до хибного висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У відповідності до вимог частини першої ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Так, доводи апеляційної скарги, що 03 листопада 2021 року КНП «КМНКЛ «Соціотерапія» проведено огляд ОСОБА_1 на стан сп?яніння та складено висновок від 06 листопада 2021 року, згідно якого ознак сп?яніння не виявлено, самі по собі не свідчать про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 інкриміновано не керування транспортним засобом в стані сп`яніння, а відмова від огляду на стан сп`яніння, що є самостійним складом адміністративного правопорушення. Крім того, обстеження всупереч п. 7 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103, проведено в строк пізніше, ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо наявності порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, апеляційний суд виходить із наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до п. 9 - 12 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України 06 листопада 2015 року № 1376, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема: у графі «місце складання протоколу» - населений пункт або географічна точка; у графі «посада, найменування органу поліції, звання, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол» - прізвище, ім`я, по батькові посадової особи, яка склала протокол (повністю, без скорочень); у графі «склав цей протокол про те, що громадянин(ка)» - прізвище, ім`я та по батькові особи, яка притягається до адміністративної відповідальності (повністю, без скорочень); у графі «назва документа, серія, №, ким і коли виданий» - документ, що посвідчує особу (серія, номер паспорта, дата видачі і назва органу, що його видав, або серія, номер іншого документа, що посвідчує особу, яка вчинила правопорушення (службове чи пенсійне посвідчення, студентський квиток тощо), дата видачі і найменування органу (установи, підприємства, організації), що його видав(ла)); у графі «чи притягався(лася) до адміністративної відповідальності» - інформація щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності впродовж року (за наявності); у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол); у графі «до протоколу додається» - пояснення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, викладені на окремому аркуші, рапорти посадових осіб органів поліції, довідки, акти тощо (у разі складення).

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП, повідомляється, що справу про адміністративне правопорушення буде розглянуто у строки, визначені статтею 277 КУпАП, про що робиться відмітка та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол про адміністративне правопорушення підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення може бути підписано також цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, підписати протокол про адміністративне правопорушення у ньому робиться запис про це.

Разом із тим, з відеозапису, долученого до матеріалів справи, не вбачається, що ОСОБА_1 було роз`ясненойого права, передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України, статтею 268 КУпАП.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги щодо порушення п. 5 Розділу ІІ Інструкції з застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року № 1026, апеляційний суд враховує, що в цьому пункті зазначено, що включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, що відеозапис є неповним та переривається, що свідчить про недотримання поліцейським п. 5 Розділу ІІ Інструкції з застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису.

Також апеляційний суд погоджується з доводами захисника Швачка О.В., що зроблена поліцейським пропозиція «пройти огляд у нарколога» замість «пройти огляд в закладі охорони здоров?я» не відповідаєформулюванню Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду.

Відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Під відмовою від проходження огляду на стан сп`яніння необхідно розуміти свідоме і категоричне небажання особи пройти відповідний огляд, яке базується на його внутрішньому переконанні про відсутність необхідності проходити цей огляд в силу існування певних мотивів відомих цій особі.

З наданого суду відеозапису, який є об`єктивним доказом у справі, незалежним від суб`єктивного сприйняття будь-якої особи, вбачається, що ОСОБА_3 не відмовлявся їхати разом з поліцейськими до медичного закладу для огляду на стан наркотичного сп`яніння, а повідомив, що погоджується пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, проїхавши за поліцейськими в транспортному засобі під керуванням іншого водія, тобто навпаки, висловив недвозначну згоду на пропозицію поліцейського.

Крім того, апеляційний суд враховує, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 045533 від 02 листопада 2021 року зазначено, що ОСОБА_3 керував транспортним засобом з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме: розширені зіниці очей, що не реагують на світло, бліда шкіра обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці.

У той же час з відеозапису події 02 листопада 2021 року не вбачається, що поліцейським у відповідності до ст. 266 КУпАП проводився огляд водія на стан наркотичного сп`яніння, будь-які ознаки наркотичного сп`яніння в ОСОБА_3 поліцейським не встановлювались.

Таким чином аналіз вказаних доказів дає підстави стверджувати про недотримання поліцейськими вимог нормативних документів, які регламентують порядок виявлення та фіксації відмови водія від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, а також оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційний суд застосовує загальноприйнятий європейський стандарт доказування «поза розумним сумнівом», сформульований у рішеннях ЄСПЛ, зокрема від 14 лютого 2008 року у справах «Кобець проти України» (п.43) та «Авшар проти Туреччини» (п. 282), «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо про Іспанії» від 6 грудня 1998 року, згідно яких доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та постанові суду, апеляційний суд доходить висновку, що наявною сукупністю доказів у справі не доведена наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, а тому постанова суду в даній частині підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Разом із тим, не ґрунтуються на вимогах закону та відхиляються апеляційним судом доводи апеляційної скарги про обов`язок поліцейського в присутності двох свідків скласти протокол про адміністративне правопорушення у разі відмови водія пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, зазначивши ознаки сп`яніння і дії водія транспортного засобу щодо ухилення пройти огляд.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» № 1231-IX від 16 лютого 2021 року, який набув чинності 17 березня 2013 року, ч. 2 ст. 266 КУпАП викладена саме в тій редакції, що зазначена вище, за змістом якої під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.

Частиною 3 прикінцевих положень зазначеного закону встановлено обов`язок Кабінету Міністрів України у шестимісячний строк з дня набрання чинності цим Законом привести свої нормативно-правові акти у відповідність із цим Законом.

Оскільки п. 4, 8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17 грудня 2008 року, передбачають обов`язкове залучення свідків під час огляду особи на стан сп`яніння, апеляційний суд вважає, що зазначені норми положення не відповідають чинній редакції ч. 2 ст. 266 КУпАП.

Вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. Підпорядкованість таких актів законам закріплена у положеннях Конституції України.

Згідно з частиною третьою статті 113 Конституції України Кабінет Міністрів України у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, а також указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України.

Отже, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону слід застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.

У даному випадку застосування підлягає саме ч. 2 ст. 266 КУпАП в чинній редакції, а також положення порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17 грудня 2008 року, в частині, що не суперечать їй.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що положення ч. 2 ст. 266 КУпАП, відповідно до якої під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків, стосується також і випадків, коли під час спроби поліцейського провести огляд водія на місці зупинки транспортного засобу, останній відмовляється від такого огляду та висловлює свою незгоду не тільки проходити огляд на місці, а й незгоду проїхати до медичного закладу для огляду взагалі.

Відтак, зазначена відмова може бути зафіксована у відповідності до вимог зазначеної статті за допомогою відеозапису без необхідності залучення свідків.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на судові рішення в інших справах, де зазначено про недотримання законності поліцейським в частині складання протоколу про адміністративне правопорушення без присутності свідків у разі відмови водія пройти огляд в закладі охорони здоров`я, а саме постанову Вишгородського міськрайонного суду Київської області від 04 листопада 2021 року в справі № 363/3951/21, Київського апеляційного суду від 26 квітня 2021 року в справі № 756/1740/21, не ґрунтуються на вимогах КУпАП та відхиляються апеляційним судом.

Крім того, постанова Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року в частині закриття провадження в справі відносно ОСОБА_1 за порушення п. 2.4, 3.2 ПДР та вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122-2 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення відповідає вимогам закону, доводи щодо незаконності та необґрунтованості постанови в цій частині апеляційна скарга не містить, підстав для її зміни чи скасування суд не вбачає, у зв`язку із чим залишає постанову в цій частині без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Швачка Олексія Вікторовичазадовольнити частково.

Постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за порушення п. 2.5ПДР України та скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В іншій частині постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 13 січня 2022 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кашперська Т.Ц.