Провадження номер 3/756/6230/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2022 року суддя Оболонського районного суду м. Києва Шролик І.С. розглянула матеріали, які надійшли від Оболонського УП ГУ НП України в м. Києві про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП,

УСТАНОВИЛА :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 892533 від 03 листопада 2022 року, того ж дня о 15.45 год. за адресою: м. Київ, пр. Героїв Сталінграду, 12, к. 2 у закладі громадського харчування «ENDORFINE», ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових сумішей з пристроями для споживання (кальян) у забороненому законом місці, чим порушив п. 9 ст. 13 Закону України «Про обмеження місць куріння тютюнових виробів». Своїми діями скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник - адвокат Юсубов К.В. заявили клопотання про закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП. Посилаючись на те, що ОСОБА_1 , не є особою, яка несе відповідальність за здійснення господарської діяльності у даному закладі. Окрім того, в фабулі протоколу про адміністративне правопорушення вказано про порушення неіснуючого нормативного акту. Заборони щодо реалізації продажу тютюнових виробів, кальянів у приміщенні закладів ресторанного господарства ні Закон № 481/95-ВР ні Закон № 2899-IV не містять. Протокол не містить відомостей про те, яку саме роздрібну чи оптову торгівлю тютюнових виробів ОСОБА_1 нібито здійснював. Відсутні свідки та поняті під час виявлення та фіксації порушення. Також посилаються, на те, що у фабулі протоколу, вказано, що ОСОБА_1 нібито здійснював продаж тютюнових сумішей з пристроями для споживання кальяну в той час як диспозиція ч. 3 ст. 156 КУпАП чітко вказує, що предметом порушення можуть бути: тютюнові вироби, електронні сигарети, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристрої для споживання тютюнових виробів без їх згорання. На даний час, тютюн до кальяну не відноситься до тютюнових виробів. В свою чергу відповідно до ст. 1 Закону України № 2899- IV споживання кальяну передбачає згорання тютюнових виробів, а отже кальян не відноситься до пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згорання та як наслідок не є предметом інкримінованого правопорушення. Окрім того, ТОВ «ENDORFINE" має ліцензією на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 2203263 з терміном дії з 12.09.2022 року до 12.12.2022 року.

Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, долучені до нього матеріали, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне та об`єктивне встановлення обставин справи, вирішення її у точній відповідності до закону.

Статтями 251, 280 КУпАП, визначено фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 252 КУпАП висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.

Адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП настає за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Отже диспозиція вказаної норми є бланкетною, тобто такою, що відсилає до норм іншого нормативно-правового акта, тому формулюючи суть правопорушення, вказівка на нормативний акт, вимоги якого порушені, є обов`язковою.

Судом встановлено, що протокол складено із порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки працівники поліції посилаються на порушення ОСОБА_1 неіснуючого нормативного акту, а саме Закон України «Про обмеження місць куріння тютюнових виробів», а також не зазначили конкретного посилання на частину та пункт нормативно-правового акту, який встановлює певну заборону. Таким чином, фабула події адміністративного правопорушення, викладена в протоколі, не містить посилання на правові норми, які порушила особа, що притягується до відповідальності.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовуюсь при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ у справах «Лучанінова проти України», «Малофєєва проти Росії», суд, повинен виходити з того, що, як і у кримінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважити по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд, також не має право самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу, у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

У протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП не міститься відповідного пункту (підпункту) нормативно-правового акту, правила якого порушив ОСОБА_1 .

Суд не наділений повноважень, перебираючи на себе опис вчиненого правопорушення, трактувати його на користь обвинувачення, вказуючи та відшукуючи, яку норму діючого законодавства, порушила особа, що притягується до відповідальності.

Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець протии України» (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі «Авшар протии Туреччини») доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи те, що особа не може порушити неіснуючий нормативно-правовий акт та відсутність відомостей про конкретну заборону відповідного пункту (підпункту) нормативно-правового акту, яким установлюється порушення, які порушив ОСОБА_1 , що позбавляє суд можливості перевірити їх достовірність та в свою чергу склад інкримінованого адміністративного правопорушення, провадження відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відсутність події адміністративного правопорушення означає, що діяльність (дія чи бездіяльність) особи не може розцінюватися як правопорушення, тобто відсутній сам факт правопорушення. У свою чергу, склад адміністративного правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, 283-284 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП стосовно ОСОБА_1 з підстав ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги до Київського апеляційного суду через Оболонський районний суд м. Києва.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя І.С. Шролик