Провадження № 33/801/1007/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Курбатова І. Л.
Доповідач: Матківська М. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі судді Матківської М. В.,

розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2022 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої продавцем магазину «Маркет плюс» за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,

Встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 428218 від 18 жовтня 2022 року ОСОБА_1 18 жовтня 2022 року о 12 год. 10 хв. по вул. Максимовича, 10 перебуваючи на робочому місці в магазині «Маркет плюс» за вказаною адресою здійснювала продаж тютюнових виробів: сигарет «Комплімент» без марок акцизного збору, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами, вчинила правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2022 року визнано ОСОБА_1 винуватою у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 3400,00 гривень.

Речові докази у справі, а саме: 82 пачки сигарет «Compliment Blue», 100 пачок сигарет «Compliment Red» підлягають знищенню.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.

В апеляційній скарзі особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову, якою провадження по справі відносно неї закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та зобов`язати Вінницьке районе управління поліції ГУ НП у Вінницькій області повернути 82 пачки сигарет «Комплімент Blue» ємністю 20 сигарет в кожній пачці і 100 пачок сигарет «Комплімент Red» ємністю 20 сигарет у кожній пачці, які були вилучені 18 жовтня 2022 року у ОСОБА_1 згідно акту добровільної видачі складеного до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №428218.

Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення визначеного ч. 1 ст. 156 КУпАП. ОСОБА_1 є лише продавцем в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в якому безпосередню господарську діяльність здійснює ФОП ОСОБА_2 , відповідно ОСОБА_1 є найманим працівником, а не суб`єктом господарювання. Окрім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів того, що ОСОБА_1 є посадовою особою, відповідальною за продаж (реалізацію) тютюнових виробів. Також, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні фіскальні чеки, відеоматеріали зі змісту яких можна було б встановити факт продажу тютюнових виробів, відповідно вина ОСОБА_1 у інкримінованому їй правопорушенні є непідтвердженою. Зазначає, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 156 КУпАП, а тому суд першої інстанції допустив порушення норм ст. 62 Конституції України, та ст. 280 КУпАП.

У судове засідання особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисник адвокат Пунько І. В., будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце розгляду справи, не з`явилися. При цьому адвокат Пунько І. М. подала клопотання про відкладення слухання справи у зв`язку з тим, що вона із 15 грудня 2022 року по 30 грудня 2022 року перебуватиме у відпустці.

Відповідно до частини 4 статті 294 КУпАП апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.

Відповідно до частини 6 статті 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

З огляду на викладене, неявка у судове засідання особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисника адвоката Пунько І. В. не перешкоджає розгляду справи, тому клопотання адвоката до задоволення не підлягає.

Суд апеляційної інстанції, перевіривши законність постанови суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення, з урахуванням положень, викладених у статтях 251, 252 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, керуючись законом та правосвідомістю, оцінити докази за своїм внутрішнім переконанням в їх сукупності.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

В оскаржуваній постанові зазначено, що суд бере до уваги, що згідно акту добровільної видачі саме ОСОБА_1 видала працівникам поліції сигарети «Комплімент Blue» та «Комплімент Red» без марок акцизного податку.

Таким чином, перебування ОСОБА_1 на робочому місці 18 жовтня 2022 року, відсутність в момент перевірки у магазині інших осіб (керівника, власника, інших найманих працівників), її трудові обов`язки з продажу товару, який знаходиться у магазині та активна участь ОСОБА_1 у проведенні перевірки (підписання акту, добровільна видача безакцизного товару), свідчать про те, що ОСОБА_1 дійсно здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку 18 жовтня 2022 року.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

За приписами статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі статтею 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальну відповідальність.

Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до приписів статті 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП суддя при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною першою статті 156 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення правил роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Отже, за своїм змістом, частина перша статті 156 КУпАП є нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму статті 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до статті 15 цього ж Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до пункту другого частини другої статті 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п. 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

З огляду на зміст протоколу про адміністративне правопорушення, складеного щодо ОСОБА_1 склад вчиненого нею правопорушення полягає в тому, що вона 18 жовтня 2022 року о 12 год. 10 хв. по вул. Максимовича, 10, перебуваючи на робочому місці в магазині «Маркет плюс» за вказаною адресою, здійснювала продаж тютюнових виробів: сигарет «Комплімент» без марок акцизного збору.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а також підтверджували факт здійснення нею відповідної торгівлі в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за зазначеною в протоколі адресою, оскільки додані до протоколу про адміністративне правопорушення додатки не містять документального підтвердження такого факту.

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Так, з урахуванням положень частини першої статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти росії» рішення від 30 травня 2013 року та «Карелін проти росії» рішення від 20 вересня 2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, в фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 ЄКПЛ.

Статтею 62 Конституції України регламентовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до пункту 4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Враховуючи, що протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено стосовно особи, яка в розумінні норм ст. 156 КУпАП не може бути суб`єктом зазначеного правопорушення, відсутня вказівка на докази, які підтверджують факт вчиненого правопорушення і таких доказів у матеріалах справи немає, апеляційний суд вважає висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, помилковим.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, з урахуванням того, що всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд не наділений повноваженням коригувати обвинувачення, а також збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адміністративної відповідальності, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.

Отже, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нової постанови про закриття провадження у справі на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

Постановив:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 23 листопада 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Зобов`язати Вінницьке районе управління поліції Головного управління національної поліції у Вінницькій області повернути ОСОБА_1 : 82 пачки сигарет «Комплімент Blue» ємністю 20 сигарет в кожній пачці; 100 пачок сигарет «Комплімент Red» ємністю 20 сигарет у кожній пачці, які були вилучені 18 жовтня 2022 року у ОСОБА_1 , згідно акту добровільної видачі складеного до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 428218.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддяМ. В. Матківська