Дата документу 19.05.2022
Справа № 501/1049/22
П О С Т А Н О В А
18 травня 2022 року Іллічівський міський суд Одеської області у складі:
головуючого судді Семенова О.А.,
особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 ,
адвоката Латій О.В.,
розглянувши матеріали, що надійшли з відділу поліції № 1 Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої товарознавцем ТОВ «Лиман Маркет», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,
27 березня 2022 року приблизно о 14 годині ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , магазин «Барін», здійснила продаж алкогольних напоїв, пива «TUBORG», чим порушила розпорядження №1 ОВА від 03.03.2022 року. З цих підстав відносно ОСОБА_1 складено адміністративний протокол серії ВАВ №304780 від 27 березня 2022 року.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 зазначила, що з протоколом вона не згодна, та нікому не продавала спиртні напої бо діє заборона на продаж спиртних напоїв.
Свідок ОСОБА_2 показала суду, що є директором ТОВ «Лиман-Маркет», зазначила, що і їй і співробітникам магазину відомо що діє заборона на продаж алкогольних напоїв, відповідно до цього розпорядження вся алкогольна продукція була прибрана з полиць магазину. 27 березня 2022 року вона була вдома і приблизно о 14 годині їй подзвонила ОСОБА_1 яка працювала у той день , під час розмови вона плакала та повідомила, що працівники поліції виносять товар. Підійшовши до магазину побачила як четверо поліцейських у форменому одязі виносять коробки з алкоголем та грузять у автомобіль білого кольору, намагалась зафіксувати все на телефон, але працівник поліції його вирвав з рук та погрожуючи змусив видалити відео з телефону. ОСОБА_1 забрали працівники поліції, а вона поїхала додому за документами, що підтверджують її посаду. Повернувшись з документами до магазину побачила, що повернулась і ОСОБА_1 жодних документів їй у відділі поліції не надали ні копії протоколу, ні копії акту вилучених речей.
Свідок ОСОБА_3 показав суду, що у той день діяла повна заборона на реалізацію алкогольних напоїв, їдучи в автомобілі, він з колегами побачив громадянина з пляшкою пива, опитали його та відібрали письмові пояснення відносно того де він придбав алкогольний напій. Після чого вони поїхали за адресою на яку вказав громадянин магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». Приїхавши до магазину працівник відмовилась показати відео, не надала витяг ФОП, не надала ліцензію, від пояснень відмовилась, через те, що у громадянки був відсутній при собі документ, що посвідчує особу протокол на місці не складався, у зв`язку з цим поїхали до відділу поліції для встановлення особи. Акт вилучення складався у відділі поліції у присутності двох свідків, після того як було встановлено особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, ці свідки були присутні лише під час складання акту вилучення, у момент конфіскації товару цих свідків не було.
Свідок ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 який надавав покази у присутності головного спеціаліста служби у справах дітей виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеського району Одеської області Лісіциної О.М., яка зазначила що перешкод в опитуванні ОСОБА_4 не має. ОСОБА_4 показав суду, що він зайшов до магазину купив пиво, розрахувався та пішов. По дорозі з магазину біля перехрестя вул. Садова його зупинився автомобіль сірого кольору з якого вийшли працівники поліції, та запитали де придбав пляшку, сидячи у цій машині написав пояснення після чого викинув пляшку яка була зеленого кольору та зі скла, повідомив, що раніше бував у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », але не зміг зазначити де саме у магазині, з якої полиці він узяв пляшку.
Адвокат Латій О.В. підтримала письмові заперечення зазначивши, що обставини справи не відповідають диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП та провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення.
Заслухавши пояснення та дослідивши матеріали справи суд доходить наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КУпАП. Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.
За змістом ст.ст. 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є важливим процесуальним документом у якому фіксується сутність вчиненого правопорушення і лише який є підставою для подальшого провадження справи у суді. Для протоколу про адміністративне правопорушення передбачена як спеціальна його форма, так і вимоги, які регламентують його зміст, а саме: викладення об`єктивної сторони вчиненого адміністративної правопорушення із зазначенням усіх складових, які утворюють об`єктивну сторону цього правопорушення, в тому числі часу, місця і способу вчиненні адміністративного правопорушення; зазначення обставин, які дають можливість характеризувати суб`єктивну сторону правопорушення, із зазначенням усіх її складових, необхідних для розгляду справи даних, зокрема щодо особи, яка притягається до відповідальності, потерпілих, свідків; фіксуються вчиненні процесуальні дії, у тому числі і ті, які гарантують забезпечення процесуальних прав особи, яка притягається до відповідальності. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення у відповідної службової особи виникають після вчинення адміністративного правопорушення, а також наявності даних, які вказують про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення в цілому та його об`єктивної сторони зокрема.
Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду (отримання прибутку), а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Відповідно до ст.ст. 251 та 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, що встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та засобів, що мають функції фото- чи кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до ГК України, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Таким чином, законодавець однією з основних ознак підприємницької діяльності визначив її систематичність (неодноразовість), за відсутності якої певна діяльність не може вважатися господарською діяльністю, а носить одноразовий характер.
Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п.4 Постанови його Пленуму від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Як вбачається з диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Коробки з алкоголем зберігалися за коробками з «хімією».
Згідно ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Виходячи з вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.
Однак, як вбачається з пояснень ОСОБА_1 та відповідно до посадової інструкції, вона працює товарознавцем у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: Одеська область, Одеський район, м. Чорноморськ, вул. Вишнева, 2-п. Доказів того, що ОСОБА_1 є ФОП даного магазину, матеріали справи не містять.
Суд наголошує, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі не є достатнім та беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення.
Суд також звертає увагу, що у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » працює відеоспостереження, але поліцією не надано записів з відеокамер для підтвердження доводів, що наявності події продажу пива свідку ОСОБА_4 . Навпаки, відеозапис наданий стороною захисту свідчить про те, що алкогольні напої в магазині були упаковані у картонні коробки, перебували під торгівельними стелажами та до яких покупці не мали доступу.
За відомостями отриманими поліцією від свідка ОСОБА_4 в письмовій формі одразу після нібито придбання ним напою у магазині - він придбав пиво «TUBORG», у скляній пляшці, ємністю 0,5 л, вартістю 28 грн. Разом з тим, за актом інвентаризації та за актом виїмки у магазині пиво «TUBORG», ємністю 0,5 л, було тільки у залізних банках, вартістю 24,5 грн.
Суд звертає увагу на особистість свідка ОСОБА_4 , який засуджений Іллічівським міським судом Одеської області за вироком від 30 вересня 2021 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 45 діб арешту, звільнений від покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75,76 КК України. На час розгляду адміністративних матеріалів, в суді перебуває на розгляді подання органу пробації про скасування звільнення від покарання та направлення засудженого ОСОБА_4 для відбування призначеного покарання. Крім того, відносно ОСОБА_4 в суді за період 2021-2022 років перебувало 24 адміністративних матеріалу.
З огляду на викладене у суду виникають обґрунтовані сумніви щодо існування взагалі події, що стосуються реалізації у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » пива свідку ОСОБА_4 .
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Відповідно до з ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, оцінюючи надані докази, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до висновку, що справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю у відповідності до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст.1, 2, 3, 42, 55 ГК України, ст. ст. 9, 164, 245, 247, 251, 252, 254, 255, 256, 280 КУпАП, суд,
П О С Т А Н О В И В:
Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Вилучені в магазині «Барін» алкогольні напої, які знаходяться на зберіганні у відділі поліції № 1 Одеського РУП № 2 ГУНП в Одеській області: алкогольний напій «REVO», ємністю 0,5л, кількістю 28 шт.; пиво «Жашківський кабан PALE ALE», ємністю 0,5л, кількістю 5 шт.; пиво «Жашківський кабан BLANCHE», ємністю 0,5л, кількістю 5 шт.; пиво «Жашківський кабан LAGER», ємністю 0,5л, кількістю 5 шт.; алкогольний напій «APPS APPLE CIDER», ємністю 0,5л, кількістю 15 шт.; алкогольний напій «SOMERSBY», ємністю 0,33л, кількістю 2 шт.; пиво «ROBERT DOMS», ємністю 0,5л, кількістю 4 шт.; алкогольний напій «FRAGOLINO», ємністю 0,33л, кількістю 12 шт.; алкогольний напій «Водка лайм», ємністю 0,33л, кількістю 4 шт.; алкогольний напій «RUM COLA», ємністю 0,5л, кількістю 8 шт.; пиво «ОБОЛОНЬ преміум», ємністю 0,5 л, кількістю 2 шт.; пиво «ОБОЛОНЬ», ємністю 0,5 л, кількістю 5 шт.; пиво «PUBSTER», ємністю 0,5л, кількістю 1 шт.; алкогольний напій «РОМ КОЛА», ємністю 0,33 л, кількістю 2 шт.; алкогольний напій «БРЕНДІ КОЛА», ємністю 0,33л, кількістю 5 шт.; пиво «STAROPRAMEN», ємністю 0,5л, кількістю 3 шт.; пиво «GARAGE», ємністю 0,45л, кількістю 3 шт.; пиво «TUBORG», ємністю 0,33л, кількістю 2 шт.; пиво «TUBORG», ємністю 0,5л, кількістю 3 шт.; пиво «BLANC», ємністю 0,5л, кількістю 3 шт.; пиво «BLANC», ємністю 0,45л, кількістю 9 шт.; пиво «BLANC», ємністю 0,33л, кількістю 4 шт.; пиво «BALTICA 3», ємністю 0,5л, кількістю 4 шт.; вино «SHABO», ємністю 0,75л, кількістю 3 шт. повернути власнику - ТОВ «Лиман Маркет».
Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду Одеської області через Іллічівський міський суд Одеської області протягом десяти днів з дня, наступного за її проголошенням.

Суддя

Строк пред?явлення постанови до виконання згідно

Закону України «Про виконавче провадження»

Постанова набрала законної сили «__»___________2022 р.