Справа № 127/9780/22
Провадження № 33/801/637/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Гуменюк К. П.
Доповідач: Сопрун В. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2022 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі судді Сопруна В.В.,

за участю адвоката Кашпрук Т.В., яка діє в інтересах ОСОБА_1 ,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП, за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Кашпрук Тетяни Володимирівнина постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2022 року,

в с т а н о в и в:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 429729 від 05 травня 2022 року вбачається, що цього ж числа, близько 13:20 год, на площі Гагаріна, 2 в м. Вінниці продавець магазину «PARBADOS» ОСОБА_1 здійснив торгівельну діяльність, а саме продаж рідини, яка використовується в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 773208 від 05 травня 2022 року вбачається, що цього ж числа, близько 13:15 год на площі Гагаріна, 2, в м. Вінниці в магазині «PARBADOS» ОСОБА_1 здійснив торгівлю підакцизними товарами, без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2022 року, об`єднано справи про вчинення адміністративних правопорушень №127/9780/22 за ч.1 ст.164 КУпАП та №127/9786/22 за ч.1 ст.156 КУпАП в одне провадження, присвоєно об`єднаним справам № 127/9780/22.

Визнано винуватим ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП та ч.1 ст.164 КУпАП, накладено адміністративне стягнення в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн, з конфіскацією предметів торгівлі. Вилучені у ОСОБА_1 рідини, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення - конфісковано в дохід держави. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в сумі 496,20 грн.

Не погоджуючись з даною постановою представник ОСОБА_1 адвокат Кашпрук Т.В., подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у його діях події та складу адміністративного правопорушення. Вважає, що постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши адвоката Кашпрук Т.В., яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що вимоги апеляційної скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.245 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі точного додержання законності, всебічного і об`єктивного з`ясування всіх обставин справи, правильного і справедливого її вирішення, а постанова суду повинна відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до вимог ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Апеляційним судом, на підставі досліджених матеріалів справі встановлено, що відносно ОСОБА_1 було складено два протоколи про адміністративне правопорушення.

Суд першої інстанції винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, обґрунтував як матеріалами справи, а саме протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 .

Так, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

При цьому, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

При вирішенні питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 системно займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, а разове вчинення зазначеної дії не утворює складу вказаного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Більш того, згідно ч.1 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарської діяльності та за відсутності належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання останнього винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає, що провадження у справі в цій частині підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 429729, 05 травня 2022 року близько 13:20 год, на площі Гагаріна, 2 в м. Вінниці продавець магазину «PARBADOS» ОСОБА_1 здійснив торгівельну діяльність, а саме продаж рідини, яка використовується в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Частиною першою статті 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків.

Стаття 15 цього Закону визначає, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно трудового договору від 29 квітня 2022 року ОСОБА_1 є продавцем у ФОП ОСОБА_2 , тобто не є суб`єктом господарської діяльності.

З огляду на викладене, приходжу приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 формально простежується склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.156 КУпАП, тобто торгівля електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Разом з тим, суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч.1 ст.156 КУпАП на ч.2 ст.156 КУпАП, оскільки це не передбачено КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку, що з протоколу про адміністративне правопорушення, доданих до нього документів вбачається, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП , у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст.247, ст.294 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Кашпрук Тетяни Володимирівни задовольнити.

Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 14 липня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП скасувати та закрити провадження в цій частині на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького

апеляційного суду В. В. Сопрун