08.08.2022 227/728/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 серпня 2022 року м. Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з відділу поліції №1 Покровського РУП Головного управління Національної поліції в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , фізична особа-підприємець,яка проживає за адресою: та зареєстрована АДРЕСА_1

у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов протокол серії ВАВ № 420295 від 15.05.2022 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.156 КУпАП та додані до нього матеріали.

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінують те, що вона здійснювала торгівлю спиртними напоями на територіях, заборонених законом.

При цьому суть адміністративного правопорушення викладено таким чином: «…15.05.2022 року приблизно 11 г.00 хв. знаходячись в приміщенні магазину «Чумак» за адресою с.Криворіжжя, вул.Центральна, 93А, гр. ОСОБА_1 здійснювала торгівлю спиртними напоями, чим порушила розпорядження начальника штабу - першого заступника командувача об`єднаних сил від 21.03.2022 № 65 «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі» та п.13 ч.8 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану», чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 3 статті 156 КУпАП…».

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.3 ст.156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про час і місце розгляду справи була належним чином повідомлена. Причини неявки суду невідомі. Будь-яких заяв від ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

Вiдповiдно до ст.268 КУпАП, за таких обставин, справа може бути розглянута за відсутності ОСОБА_1 .

Вивчивши матеріали справи, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП виходячи з такого.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів»(далі Закон), роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За вимогами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

При цьому, статтею 1 Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Враховуючи наведене вбачається, що займатися роздрібною торгівлею алкогольними напоями можуть лише суб`єктами господарювання за наявності у них відповідних ліцензій.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, запобігання правопорушенням, виховання громадян в дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

При цьому, у відповідності до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно дост.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення даної справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної, потерпілих, свідків, речовими доказами та іншими документами. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Отже, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

При цьому, враховуючи вищенаведене вбачається, що суть правопорушення в протоколі повинна бути описана таким чином, щоб вона найточніше відповідала термінології, що вживається у законах України, які передбачають відповідальність. Фабула правопорушення повинна містити конкретні обставини правопорушення.

Відтак, законодавцем встановлені суворі вимоги щодо оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення, які передбачають зокрема те, що в останньому крім іншого має бути зазначено час вчинення, суть учиненого адміністративного правопорушення, яка відповідатиме ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у відповідному нормативному акті, частині та статті КУпАП, за якою складено протокол про адміністративне правопорушення.

Конкретизована суть правопорушення в протоколі має суттєве значення як для особи, яка притягується до відповідальності, оскільки дає можливість особі належним чином підготуватися до захисту, так і для суду, оскільки суд розглядає справу лише в межах пред`явленого обвинувачення.

При цьому слід зазначити, що суд він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Частина 3 статті 156 КУПАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП полягає у торгівлі (тобто процесі обміну товарами та грошима) пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

В теорії права під предметом адміністративного проступку прийнято вважати речі, предмети матеріального світу, гроші, цінні папери, з приводу яких виникають суспільні відносини. Тобто предмет проступку необхідно розглядати як складову частину його об`єкта.

Предмет проступку, якщо його названо в конкретних нормах КпАП, є обов`язковою ознакою їх об`єкта, відсутність якої свідчить про відсутність юридичного складу проступку.

Зі змісту диспозиції ч.3 ст.156 КУпАП вбачається, що предметами вказаного правопорушення можуть бути пиво (крім безалкогольного), алкогольні, слабоалкогольні напої, тютюнові вироби, електронні сигарети, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол, та не може бути перекладено на суд.

З суті описаного в протоколі правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 15 травня 2022 року в торговельному кіоску здійснювала торгівлю «спиртними напоями», але не зазначено якими саме, яким об`ємом та за якою ціною. Тобто з наведеного вбачається, що фабула описаного правопорушення є не конкретизованою, що позбавляє суд достовірно з`ясувати в чому саме обвинувачують ОСОБА_1 .

В той же час слід зазначити, що вказаний протокол судом 25 травня 2022 року повертався на дооформлення, в тому числі і з підстав того, що суть правопорушення не була конкретизованою. Але незважаючи на це, протокол знов надійшов до суду без усунення, вказаних в постанові суду від 25.05.2022 року, недоліків.

Крім цього протокол не містить відомостей щодо осіб, яким були реалізовані спиртні напої, не зафіксовані факти продажу та отримання грошей.

Так, до протоколу додані письмові пояснення ОСОБА_2 (без дати їх надання), згідно яких він начебто придбав 15.05.2022 року в магазині «Чумак» в с.Криворіжжя пиво «Арсенал міцне» об`ємом 1,25 літрі за 65,00 грн.

Санкція ч.3 ст.156 КУпАП передбачає як конфіскацію предметів торгівлі, так і виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Але матеріали справи не містять відомостей про те, що у ОСОБА_1 під час огляду місця події вилучались грошові кошти від продажу спиртних напоїв. Також в матеріалах справи відсутні відомості щодо їх долі.

За вказаних обставин вищевказані пояснення ОСОБА_2 не можуть бути достовірними та належними доказами факту продажу ОСОБА_1 спиртних напоїв.

Сам факт вилучення (протокол огляду місця події від 15.05.2022 року) в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 спиртних напоїв (пива, алкогольних напоїв), на думку суду, не може бути достовірним та належним доказом факту торгівлі вказаними напоями.

Крім того, з протоколу вбачається, що торгівля спиртними напоями здійснювалась ОСОБА_1 , як суб`єктом господарювання. Але в той же час матеріали не містять даних, які б достовірно це підтверджували (до матеріалів не додано витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань).

Крім того взагалі відсутні дані про те чи має ФОП ОСОБА_1 дозвіл на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та де саме, в разі отримання ліцензії, остання має право торгувати алкогольними напоями.

Встановлення вказаних обставин має суттєве значення для розгляду цієї справи (має значення для визначення суб`єкта вказаного правопорушення та вірної кваліфікації його дій) , оскільки з аналізу ч.3 ст.156 КУпАП вбачається, що суб`єктом вказаного правопорушення можуть бути, як фізичні особи (торгівля з рук), так і суб`єкти господарювання - фізичні особи підприємці та їх наймані працівники (торгівля у приміщеннях або на територіях, заборонених законом).

Так, в разі якщо ОСОБА_1 є ФОП, але не має ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, то її дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.164 КУпАП, як провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Якщо ОСОБА_1 є ФОП і має ліцензію її дії щодо торгівлі предметами, зазначеними в ч.3 ст.156 КУпАП, ймовірно могли бути кваліфіковані, як торгівля у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Якщо б було встановлено, що ОСОБА_1 не є ФОП, то її дії слід би було кваліфікувати, як торгівля з рук.

Також слід зазначити, що в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила розпорядження начальника штабу першого заступника командувача об`єднаних сил від 21 березня 2022 року №65 «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виготовленими на спиртовій основі», в той час як такого розпорядження (з зазначеною в протоколі датою та номером) не існує, оскільки розпорядження начальника штабу першого заступника командувача об`єднаних сил «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виготовленими на спиртовій основі» має номер 62 та датоване 25.05.2022 року (вказане розпорядження додане до матеріалів справи).

Згідно ст. 7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Ураховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини порушника слід тлумачити на його користь, суд робить висновок, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 відомості про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, не підтверджуються доказами, отже і протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом вини останньої у розумінні ст. 251 КУпАП.

Отже, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, у діях ОСОБА_3 відсутній.

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суду не надано безспірних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, суд вважає, що її вина належним чином не доведена, достатніх доказів її вини не зібрано, тому справу необхідно закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучені у ОСОБА_1 напої, згідно протоколу огляду місця події від 15.05.2022 року, підлягають поверненню володільцю.

Керуючись ст. ст. 156, 221, 247 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 156 КУпАП провадженням закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , вилучені згідно з протоколом огляду місця події від 15.05.2022 року, напої.

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця

08.08.22