Справа № 283/1080/22
Провадження №3/283/762/2022
П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

13 липня 2022 року м. Малин

Суддя Малинського районного суду Житомирської області Хомич В.М., за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , його захисника - адвоката Ярмуся В.Д., розглянувши у режимі відеоконференції справу, що надійшла з військової частини НОМЕР_5 про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 (адреса реєстрації: АДРЕСА_2 ), солдата резерву військової частини НОМЕР_5, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ,

за ч. 2 ст.172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу №58 від 14.04.2022, військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_5, водій-електрик відділення управління старшого офіцера на батареї ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_1 в умовах особливого періоду відмовився виконувати наказ безпосереднього командира ОСОБА_2 , а саме: відмовився заступати в наряд по охороні району розташування підрозділу в умовах особливого періоду, чим скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-10 КУпАП.

ОСОБА_1 та захисник адвокат Ярмусь В.Д., який діє в його інтересах на підставі Довіреності №332 від 01.07.2022, в судове засідання, яке проводилося в режимі відеоконференцзв`язку, з`явилися, заперечили щодо складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення та просили закрити провадження у справі за п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з наступним.

29.03.2022 командир взводу ОСОБА_2 неодноразово надавав вказівку ОСОБА_1 передати особисту табельну зброю (автомат АКС-74У № НОМЕР_2 ) іншим військовослужбовцям (мобілізованим, які не мали зброї). При цьому причини та підстави для такого передання ОСОБА_1 повідомлені командиром не були. ОСОБА_1 неодноразово відмовлявся передавати автомат, оскільки автомат є особистою зброєю, який ОСОБА_1 надано під розписку і таким чином встановлено заборону передавати його іншим особам. Відомості про отримання даної зброї зазначено у військовому квитку НОМЕР_3 , а будь-яких документів щодо передачі зброї під розписку іншим особам надано не було.

Частина 2 статті 172-10 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника).

Відповідно до ст.30 Статуту внутрішньої служби ЗСУ підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків відання явно злочинного наказу. Передання зброї мобілізованим військовослужбовцям ОСОБА_1 вважає небезпечним та злочинним, оскільки він отримав автомат під розписку та несе особисту відповідальність за його зберігання і використання.

Також, 29.03.2022 командир взводу ОСОБА_2 не надавав ОСОБА_1 наказу заступати в наряд по охороні району розташування підрозділу. Військовослужбовці заступають в наряд по охороні району по довільному списку, в якому зазначені години, в які солдати заступають в наряд. Вказаний список є просто листком, який складають самі військовослужбовці, а не наказ, оформлений командиром.

Будь-яких інших вказівок, окрім передачі автомата, 29.03.2022 командиром взводу ОСОБА_2 . ОСОБА_1 не було. Після 29.03.2022 ОСОБА_1 в наряди не відправлявся, а в подальшому був направлений до постійного місця дислокації військової частини НОМЕР_5 в м. Тернопіль.

Також, захисник звернув увагу, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_5 полковника ОСОБА_5 №373 від 10.04.2020, було призначено службове розслідування за фактом перебування на військовій службі військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння, проведення службового розслідування доручено лейтенанту ОСОБА_3 . В свою чергу, ОСОБА_3 будь-якого службового розслідування за фактом перебування на військовій службі у стані алкогольного сп`яніння, невиконання наказу командира не проводила.

Крім того, у поданому до суду 08.07.2022 запереченні захисник Павлусяка О.Ф. зазначив додатково наступне.

Відповідно до ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Разом з цим, протокол №58 складений відносно ОСОБА_1 14.04.2022, а не 30.03.2022, тобто з пропуском встановленого законодавством строку.

Досліджені судом письмові докази та встановлені судом обставини.

До протоколу про адміністративне правопорушення №58 суб`єктом його складання на підтвердження винуватості ОСОБА_1 були долучені наступні документи:

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №259 від 28.11.2019, згідно з яким військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 призначено на посаду водія-електрика відділення управління старшого офіцера на батареї артилерійського батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5 (а.с.5);

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №29 від 14.02.2022, згідно з яким військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення управління старшого офіцера на батареї артилерійського батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5, вважати таким, що 15.02.2022 вибуває у службове відрядження до військової частини НОМЕР_6 з подальшими убуттям в район виконання завдань за призначенням на термін виконання завдань з метою виконання бойових завдань (а.с.6);

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №37 від 24.02.2022, згідно з яким військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення управління старшого офіцера на батареї артилерійського батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5, вважати таким, що 24.02.2022 вибуває у службове відрядження до угруповання військ «Свобода» (а.с.6);

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №48 від 07.03.2022, згідно з яким військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення управління старшого офіцера на батареї артилерійського батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5, вважати таким, що 07.03.2022 прибув до оперативного угруповання «Волинь» (а.с.7);

- витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_5 (по стройовій частині) №54 від 13.03.2022, згідно з яким військовослужбовця за контрактом ОСОБА_1 , водія-електрика відділення управління старшого офіцера на батареї артилерійського батареї артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5, вважати таким, що 13.03.2022 убуває у службове відрядження до оперативного угруповання військ «Волинь» (а.с.7);

- контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України на посадових осіб рядового складу від 28.11.2019, укладений ОСОБА_1 на три роки (а.с.8-11);

- наказ командира військової частини НОМЕР_5 (з адміністративно-господарської діяльності) №372 від 10.04.2022 «Про призначення службового розслідування за фактом перебування на військовій службі в стані алкогольного сп`яніння військовослужбовця військової служби за контрактом солдата ОСОБА_1 » (а.с.16-17);

- рапорт командира 4 артилерійського дивізіону військової частини НОМЕР_5 підполковника ОСОБА_8 на ім`я командира військової частини від 08.04.2022, відповідно до якого 29.03.2022 в районі виконання завдань рядовий ОСОБА_1 відмовився нести службу по охороні базового табору (а.с.18);

- письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких останній не визнає свою вину у вчиненні правопорушення з підстав, аналогічних поясненням, наданих ОСОБА_1 у ході судового розгляду справи (а.с.19);

- поясненнями ОСОБА_4 , згідно з якими він засвідчує відмову ОСОБА_1 заступати в добовий наряд по охороні табору (а.с.20);

- рапортом командира ОСОБА_2, згідно з яким 29.03.2022 ОСОБА_1 відмовився заступати в добовий наряд, здав командиру свою зброю та набої. Причину відмови ОСОБА_1 не обґрунтував, грубив, виражався нецензурними словами (а.с.21).

Також матеріали справи містять характеризуючі документи, а саме:

- копію паспорта та РНКОПП ОСОБА_1 (а.с.12-15);

- військовий білет НОМЕР_3 та посвідчення військовослужбовця серії НОМЕР_4 , видане 17.11.2020 (а.с.42-44);

- грамота від 06.12.2020, якою командиром військової частини НОМЕР_5 ОСОБА_7 нагороджено ОСОБА_1 за сумлінне виконання службових обов`язків, зразкову військову дисципліну, старанність, професіоналізм, розумну ініціативу та з нагоди Дня ЗСУ (а.с.44 зворот);

- письмові згоди командира військової частини НОМЕР_7 ОСОБА_6 щодо призначення ОСОБА_1 на вакантні посади водія-електрика 1 радіостанції взводу зв`язку військової частини НОМЕР_7 (а.с.45,46);

- копію епікризу (а.с.47);

- копію магнітно-резонансної томографії грудного відділу хребта (а.с.48);

- копію консультативного висновку спеціаліста (а.с.48 зворот,50 зворот-51);

- копію довідки Бережанської центральної міської лікарні Бережанської міської ради (а.с.49,50).

Норми права, застосовані судом, та висновки суду.

Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який відповідно до Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено на 30 діб.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991 (зі змінами) визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах воєнного часу.

Адміністративним порушенням відповідно до ч.2 ст.172-10 КУпАП є відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Дослідивши протокол та додані до нього докази, вислухавши заперечення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та доводи захисника, приходжу до наступного висновку.

Положеннями ч.2 ст.172-10 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника), непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв`язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує та інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов`язкових умов їх виконання. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

У протоколі щодо ОСОБА_1 не розкрито об`єктивної сторони, суті правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а саме не зазначено конкретно: який наказ і які законні вимоги командира (начальника) не були виконані, коли саме така вимога була поставлена, в якій формі, строки її виконання.

Суд звертає увагу на те, що згідно з даними протоколу адміністративне правопорушення мало місце 29.03.2022. Разом з цим, рапорт командира 4 артилерійського дивізіону військової частини ОСОБА_8 був складений лише 08.04.2022 (а.с.18). Згідно з даним рапортом, командир просив провести службове розслідування за фактом відмови ОСОБА_1 від виконання завдання командира. Це саме стосується рапорту командира ОСОБА_2 від 08.04.2022 (а.с.21).

Наказом командира військової частини НОМЕР_5 №372 від 10.04.2022 призначено проведення службового розслідування за перебування на військовій службі в стані алкогольного сп`яніння військовослужбовця ОСОБА_1 (а.с.16-18). При цьому відомостей щодо службового розслідування за фактом відмови ОСОБА_1 виконувати наказ командира - відсутні. Отже, залишається незрозумілим чи призначалося та чи проводилося службове розслідування за фактом відмови ОСОБА_1 від виконання законних вимог командира. Так само жодними доказами не доведено наявність (існування) наказу командира та доведення його змісту до ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене, приходжу до висновку, що матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували сам факт відкритої відмови - непокори, або факт умисної відмови ОСОБА_1 від виконання наказу командира взводу, щодо виконання завдання за призначенням, тобто виконання законних вимог командира (начальника), а тому встановити одну із складових адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а саме наявність вчинення відкритої або умисної відмови від виконання законних вимог командира (начальника), неможливо.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Таким чином, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Однак, достовірність доказів, які є сумнівними та відсутність доказів зібраних особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення є неприпустимою оскільки суперечить позиції ЄСПЛ, а також Конституційного Суду України та порушує презумпцію невинуватості особи.

Враховуючи вищевикладене, приходжу до висновку, що законність складання протоколу про адміністративне правопорушення з врахуванням усіх наведених обставин, викликають розумні сумніви, що виключає можливість визнання цього протоколу та наданих до нього документів, як допустимих та достовірних доказів у справі.

Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, вважаю за необхідне закрити провадження у даній справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

Керуючись ч.2 ст.172-10, ст.ст. 247, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-10 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Житомирського апеляційного суду через Малинський районний суд Житомирської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя В. М. Хомич