ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.11.2022 м. Ужгород

Суддя Закарпатського апеляційного суду Бисага Т.Ю., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , захисника - Сідак П.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП за апеляційною скаргою ОСОБА_2 в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 вересня 2022 року,

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 вересня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 (сто сорок п`ять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять ) гривень.

Не погоджуючись з даною постановою, Сідак П.П. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати оскаржувану постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення. Вважає, що постанова є незаконною та необгрунтованою, прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника Сідак П.П., вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги згідно з положеннями ст. 294 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що даних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до усталеної практики, ЄСПЛ поширює передбачені Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини стандарти та процедурні гарантії, встановлені для кримінальних проваджень, також на провадження у справах про адміністративні правопорушення, вважаючи їх кримінальними провадженнями по суті і за змістом.

Згідно ч.1 ст.256 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, що засвідчує факт неправомірних дій, складається за встановленою формою і повинен містити дані про місце, час вчинення, суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Отже, питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, за ознаками якого складений протокол про адміністративне правопорушення, у діях конкретної особи суд вирішує в межах протоколу, складеного відносно цієї особи, перевіряючи відповідність обставин, викладених у протоколі, фактичним обставинам провадження.

Згідно частини 2 ст. 2 Закону України від 05.11.2009 N 1710-УІ «Про прикордонний контроль» (далі - Закон N 1710-УІ) визначено, що прикордонний контроль здійснюється з метою протидії незаконному переміщенню осіб через державний кордон, незаконній міграції, торгівлі людьми, а також незаконному переміщенню зброї, наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, боєприпасів, вибухових речовин, матеріалів і предметів, заборонених до переміщення через державний кордон.

Пунктом 1 глави 5 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 за №139/27836 (далі - Інструкція), визначено види прикордонних нарядів.

Одним із прикордонних нарядів у пункті пропуску є прикордонний наряд старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон» (пункту 17 глави 5 Інструкції) - Старший прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (далі - старший прикордонних нарядів у пункті пропуску) - прикордонний наряд у складі одного прикордонника, який призначений для керівництва діями прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду).

Відповідно до протоколу - зазначено, що ОСОБА_1 порушила абзац 14 пункту 1 7 глави 5 розділу II Інструкції, де визначено, що під час виконання завдань старший прикордонних нарядів у пункті пропуску зобов`язаний: організовувати службу прикордонних нарядів у пункті пропуску через державний кордон (пункті контролю, контрольному пункті в`їзду - виїзду) і керувати нею, контролювати виконання завдань.

Відповідно до ст. 12 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-ХІУ визначено, що про все, що сталося з військовослужбовцем і стосується виконання ним службових обов`язків, та про зроблені йому зауваження військовослужбовець зобов`язаний доповідати своєму безпосередньому начальникові.

Також відповідно п. 20 розділу 5 Інструкції визначено, що перевірка документів - прикордонний наряд у складі одного та більше прикордонників, який призначений для перевірки документів у осіб з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, встановлення законних підстав для перетинання державного кордону особами, в`їзду та перебування на визначеній території.

Під час виконання завдань прикордонний наряд з перевірки документів зобов`язаний: перевіряти документи громадян України, іноземців та осіб без громадянства, які перетинають державний кордон (в`їжджають/виїжджають та перебувають на визначеній території), з метою встановлення їх дійсності та приналежності відповідній особі, при цьому з`ясовувати наявність або відсутність підстав для тимчасової відмови особі у перетинанні державного кордону (в`їзду/виїзду та перебування на визначеній території).

Також прикордонний наряд з перевірки документів виконує інші завдання та обов`язки, визначені нормативно-правовими актами та актами організаційно - розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України.

Ст. 12 Статуту Внутрішньої служби Збройних Сил України та п. 20 розділу 5 Інструкції № 1261, в їх сукупності та взаємозв`язку, слід прийти до висновку, що військовослужбовець, який перебував у прикордонному наряді «Перевірка документів» зобов`язаний був про повернення громадян Республіки Ємен та Сомалійської Республіки доповісти ОСОБА_1 .

За час несення служби у прикордонному нарядів ОСОБА_1 доповіді від прикордонних нарядів «Перевірка документів» про повернення громадян Республіки Ємен та Сомалійської Республіки не отримувала.

Відповідно вона не мала об`єктивної можливості віддати відповідні розпорядження про скасування інформації із Бази даних про повернення даних осіб.

Інформація у Базі даних була скасована пізніше.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа «Лучанінова проти України»),

Згідно висновків ЄСПЛ у рішенні у справі «Карелін проти Росії», за відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти справи чи суперечностей, у разі відшукування судом самостійно доказів винуватості особи, зазначені дії суду призведуть до порушення ч.1 ст.6 Конвенції.

Отже, суд, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

За змістом закону підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі.

Невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює прийняття у справі законного й обґрунтованого судового рішення. Тому без усунення зазначених вище недоліків протоколу про адміністративне правопорушення розгляд справи є неможливим.

Вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення не має, оскільки своїми діями вона не порушила вимог статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України; абзацу 14 пункту 1 7 глави 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1391/27836.

Статтею 7 КУпАП України передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. З ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ст.ст.245, 252, 280 КпАП України завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов' язаний повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності, та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КпАП України є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються зокрема: протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Відтак, у даному випадку, ОСОБА_1 фактично інкримінується адміністративне правопорушення, яке не доведено ні матеріалами справи про адміністративне правопорушення, а ні протоколом про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 011797.

Апеляційний суд також вважає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів, що безпосередньо, поза розумним сумнівом вказували б на наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення.

Тому, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, про доведеність її вини в скоєнні даного правопорушення, є таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та наявних у матеріалах справи доказах.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема, позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), в яких ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу».

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вищевикладених обставин, апеляційний суд доходить до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, а тому, доводи апеляційної скарги про відсутність складу даного адміністративного правопорушення визнаються обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

При прийнятті рішення враховуються положення передбаченого нормативно-правовими актами України принципу диспозитивності, відповідно до якого сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених нормативно-правовими актами; ст. 294 КУпАП у частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що суд, за відсутності обґрунтованих клопотань, не вправі самостійно витребовувати докази, викликати будь-яких свідків, тощо; те, що органом який запровадив справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували висновки суду першої інстанції та могли б слугувати підставами для залишення оскаржуваного судового рішення без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 в інтресах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 16 вересня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-18 КУпАП - скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Т.Ю. Бисага