Справа №704/269/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 липня 2022 року м. Умань

Суддя Уманського міськрайонного суду Черкаської області Годік Л.С., в присутності прокурора Закутнього Р.С., адвоката Білана О.Є., розглянувши матеріали, які надійшли зЧеркаського апеляційного суду про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої по АДРЕСА_1 , працюючої начальником відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради, за ч.2 ст.172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом № 85/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 23.02.2022р., ОСОБА_1 , будучи на момент вчинення правопорушення начальником відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради та відповідно до підпункту «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону прийняла рішення при наявності у неї реального конфлікту інтересів при підписанні договору про закупівлю №73 від 16.02.2021 паливних продуктів на загальну суму 977035 грн. з ТОВ «Добробут» () директором ОСОБА_2 , яка є дружиною Тальнівського міського голови ОСОБА_3 , чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст.172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вини у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала. Пояснила, що працюючи на посаді була ознайомлена з необхідністю повідомляти у разі наявності конфлікту інтересів. Ніяких сімейних, дружніх чи будь яких інших стосунків з міським головою м. Тальне ОСОБА_3 не має. Про його сімейні стосунки їй не відомо, та не відомо з ким він перебуває у шлюбі. На посаду вона призначалася попереднім головою ОСОБА_4 .. До головування ОСОБА_3 прийшов в 2019 році. Відбулися зміни в штатному розписі і на час події про яку вказано у протоколі, вона не підпорядковувалася міському голові, заробітну плату він їй не нараховує, документи щодо нарахування заробітної плати вона підписує собі самостійно. Преміювання проходить через сесію Тальнівської міської ради. Ніякого підвищення по посаді вона від міського голови ОСОБА_3 не мала і не має. Відповідно до її посадової інструкції, вона як начальник відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради підпорядковується заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради. Перед підписанням договору вона зверталася до НАЗК 29.01.2021 року з приводу наявності можливого конфлікту інтересів, однак відповіді не надійшло. Після цього вона з метою перевірки ймовірності перебування міського голови та директора ТОВ «Добробут» у шлюбних відносинах звернулася із запитом до РАЦСу на що отримала відповідь про те, що запитувана інформація є конфіденційною. Перед підписанням договору вона особисто зверталася до міського голови для з`ясування вказаних обставин, однак ОСОБА_3 вказав, що така інформація її не повинна стосуватися. Тобто станом на підписання договору про закупівлю вона не мала достовірної інформації чи являється директор ТОВ «Добробут» ОСОБА_5 у родинних відносинах чи інших відносинах з міським головою. Крім того, вказала, що договір підписувався з товариством власником якого не є ОСОБА_5 , а є лише директором та має право підпису документів. З директором ТОВ «Добробут» ОСОБА_5 вона не знайома та ніколи не зустрічалася та перед підписанням договору не спілкувалися. На підписання договору вона мала 20 днів та за результатом перевірки документів у неї не було жодної підстави для не підписання договору. Крім того, м. Тальне є невеличким містечком та на торги не виходять інші можливі кандидати. До безпосереднього керівника з приводу можливої наявності конфлікту інтересів не зверталася, оскільки вважала та вважає, що конфлікт інтересів відсутній.

Представник ОСОБА_6 - адвокат Білан О.Є. вказав, що у діях ОСОБА_1 не має складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, мотивуючи тим, що ОСОБА_1 безпосередньо не була підпорядкована за посадою Тальнівському міському голові ОСОБА_3 , їй не відомо, як і не відомо органу, що склав протокол, чи є дружиною мера директор ТОВ «Добробут» ОСОБА_5 .. Дружніх чи будь яких інших стосунків з міським головою ОСОБА_1 не має, тому відсутній приватний інтерес. Ніякого кар`єрного росту при головуванні ОСОБА_3 вона не мала. На посаду він її не призначав. Просив суд закрити провадження по справі за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Прокурор обставини викладені у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення підтримав, зазначивши про наявність в діях ОСОБА_1 ознак діянь передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка не визнала свою вину у скоєнні адміністративного правопорушення, її представника, який зазначив про наявність підстав для закриття провадження у справі, прокурора який підтримав протокол про адміністративне правопорушення, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбачений ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

За змістом статей 252 та 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За визначенням статті 9 КУпАП під адміністративним правопорушенням (проступком) слід розуміти протиправну, винну (умисну або необережну) дію чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиції цієї норми за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до норм спеціального антикорупційного закону, зокрема, ст. ст. 1, 28 3акону України «Про запобігання корупції», ст. 24 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», в яких, крім іншого, передбачено певну деталізацію відповідних положень нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 2 ст. 172-7 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Органом управління стратегічних розслідувань в Черкаській області було встановлено, що розпорядженням № 332-Рк від 27.08.2018 «Про призначення ОСОБА_1 » останню 27.08.2018 призначено на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради в порядку переведення з посади головного спеціаліста з питань освіти молоді та спорту Тальнівської міської ради, як таку, що перебувала у кадровому резерві, та присвоєно їй 13 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 6 категорії.

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти, а саме п.1.2 начальник відділу освіти призначається і звільняється міським головою на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою чинним законодавством.

Згідно з рішенням № 1/8-2 від 01.12.2020 «Про початок повноважень Тальнівського міського голови» на посаду Тальнівського міського голови обрано ОСОБА_3 та присвоєно йому 9 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування в межах четвертої категорії.

Відповідно до договору про закупівлю № 73 від 16 лютого 2021 року відділ освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради в особі начальника ОСОБА_1 , що діє на підставі Положення з однієї сторони і ТОВ «Добробут» в особі директора ОСОБА_5 , що діє на підставі Статуту, з іншої сторони, разом Сторони уклали договір про закупівлю товарів код за ДК 021:2015-09130000-9 - у вигляді нафти та дистилятів. Ціна даного договору становить 977035,00 грн.

ОСОБА_3 , до 27.11.2019 був одним із засновників та кінцевих бенефіціарів зазначеного товариства.

Згідно з відомостями з витягу державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 09.11.2021 керівником юридичної особи ТОВ «Добробут» є ОСОБА_5 , яка має право вчинятм дії від імені юридичної особи,у тому числі підписувати договори тощо.

Згідно із даними е-декларацій міського голови міста Тальне ОСОБА_3 - ОСОБА_5 є дружиною останньому, а тому відповідно до ст. 3 Закону - близькою особою. Також,у прямому підпорядкуванні у міського голови працює начальник відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради ОСОБА_1 ..

У відповідності з відомостями оголошення про проведення відкритих торгів замовником виступає відділ освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради через контактну особу ОСОБА_7 з кінцевим строком подання тендерної пропозиції 20.01.2021, джерелом фінансування закупівлі являється місцевий бюджет у сумі 1075000,00 грн.

У повідомленні про намір укласти договір про закупівлю переможцем процедури закупівлі є ТОВ «Добробут» директором якого є дружина міського голови м. Тальне ОСОБА_5 .

Таким чином орган управління стратегічних розслідувань в Черкаській області вважає, що ОСОБА_1 порушила вимоги ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у ч.1 ст.3 цього Закону, є чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підписуючи договір про закупівлю не мала реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішення, або ж на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки діяла у межах чинного законодавства України.

Як встановлено в судовому засіданні, що підтверджується матеріалами справи ОСОБА_1 призначена на посаду начальника відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради з 27.08.2018 року відповідно до розпорядження міського голови ОСОБА_4 , а не ОСОБА_3 .

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу освіти, молоді та спорту Тальнівської міської ради від 25.01.2021 року ОСОБА_1 підпорядковується заступнику міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, який здійснює загальне керівництво його роботою, тобто ОСОБА_1 не підпорядковується меру міста Тальне ОСОБА_3 , як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення. Тобто жодним чином мер міста не може впливати на об`єктивність та неупередженість начальника відділу освіти, молоді та спорту при прийнятті рішення, оскільки він не приймав рішення щодо її призначення на посаду, вона йому не підпорядковується, заробітну плату їй не нараховує, преміювання можливе лише через сесію Тальнівської міської ради, тобто самостійно премію не видає. Начальник відділу звільняється міським головою на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою чинним законодавством.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що приватний інтерес полягає в тому, що ОСОБА_1 мала майновий інтерес в отриманні додаткової винагороди чи підвищення по посаді, зважаючи на те, що вона заключила договір про закупівлю паливних продуктів за кошти місцевого бюджету з дружиною свого безпосереднього керівника мера міста Тальне, який у свою чергу розпоряджається цими коштами та має вплив на ОСОБА_1 , однак жодного підтвердження того, що ОСОБА_1 отримала підвищення по посаді чи отримала будь яку винагороду не має, як і не має документів якій б підтверджували, що міський голова ОСОБА_3 та директор ТОВ «Добробут» ОСОБА_5 перебувають у шлюбних відносинах та ОСОБА_1 достовірно про це знала. Твердження про те, що ОСОБА_1 перебуває під безпосереднім керівництвом мера ОСОБА_3 спростовується її посадовою інструкцією.

Крім того, в протоколі не вказано, що крім ТОВ «Добробут» в тендері приймали участь інші юридичні особи.

Отже, аналіз доказів, які містяться у матеріалах справи, свідчить про наявність сумнівів та припущень у визначенні складу адміністративних правопорушень, та відсутність достатніх підстав стверджувати, що відповідні дії, в даному випадку, вплинули чи могли вплинути на об`єктивність чи неупередженість при підписанні відповідного договору.

Згідно з роз`яснень, наданих ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ у п. 3 листа №223-943/0/4-17 від 22.05.2017, щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Відповідно Рішення Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22.12.2010 року адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Норми ст. 62 Конституції України вказують, що, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно п. 4 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Тобто діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суддя вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбачених ч. 2ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні цього правопорушення під час розгляду справи встановлено не було.

Сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє у категоричній формі зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме - прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

П. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, суд переконаний, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченного ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», ст.ст. 23, 33, 34, 35, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, 245, 246, 248, 249, 251, 252, 280, 283-285 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити, за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

СуддяЛеся Сергіївна Годік