Справа №760/3083/22
Провадження №3-3092/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2022 року м. Київ

суддя Солом`янського районного суду м. Києва Криворот О.О.

за участю прокурора Ониськіва А.М.,

захисника - адвоката Федоренка О.П.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від управління стратегічних розслідувань Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка працює директором ДНЗ № 650, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

згідно із протоколами про адміністративне правопорушення за № 144, 146 від 07.02.2022, з яких вбачається, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора Дошкільного навчального закладу №650 (надалі - ДНЗ) не повідомила у встановленому законом випадку та порядку Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації) про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про виплату згідно наказів від 01.10.2020 №107 та від 24.11.2020 №136 премії працівникам ДНЗ, до складу яких входить її чоловік, ОСОБА_2 , який перебував на посаді сторожа ДНЗ, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 1727 КУпАП.

Крім того, згідно із протоколами про адміністративне правопорушення № 145, 147 від 07.02.2022, з яких вбачається, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора ДНЗ, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі - Закон) під час виконання своїх службових повноважень 01.10.2020 та 24.11.2020 в умовах реального конфлікту інтересів прийняла рішення щодо виплати грошової премії працівникам ДНЗ у жовтні та листопаді 2020 року, в тому числі й своєму чоловіку ОСОБА_2 та вчинила дії шляхом підписання наказів від 01.10.2020 №107 та від 24.11.2020 №136 «Про преміювання працівників», чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні своєї провини у вчиненні правопорушення не визнала, пояснила, що вона виконувала свої посадові обов`язки підписуючи накази про преміювання працівників, сприяла виконанню рішення профкому закладу. Також пояснила, що наказ про виплату премії вона підписує тільки на підставі рішення профкому, при цьому будь-яких зловживань службовим становищем щодо неправомірного збільшення розміру премії своєму чоловіку не здійснювала. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Федоренко О.П. в судовому засіданні заперечував проти обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, зазначив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки розпорядження про преміювання працівників (в тому числі й свого чоловіка, ОСОБА_2 ) були видані в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. В протоколах про адміністративне правопорушення не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав наявність вчинення адміністративного правопорушення, виходячи з того, що досудова перевірка по справі проведена уповноваженим на те органом, обставини, що виключають провадження в справі про адміністративне правопорушення відсутні. ОСОБА_1 , будучи суб`єктом на якого поширюються заборони та обмеження, передбачені Законом відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону, маючи особистий інтерес при підписанні наказу про преміювання свого чоловіка, ОСОБА_2 вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів, при цьому не повідомивши про наявність такого конфлікту Департамент освіти і науки виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської держаної адміністрації), чим порушила вимоги ст. 28 Закону та вчинила адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачене ч.ч. 1, 2 ст. 1727 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення учасників, суд приходить до висновку, що провадження в справі про адміністративні правопорушення за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять достатніх, належних та допустимих доказів того, що в діях останньої вбачається склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з наступного.

В ході судового розгляду були досліджені письмові докази, з яких встановлено, що відповідно до наказу Головного управління освіти і науки Виконавчого органу Київської міської ради від 27.06.2012, ОСОБА_1 було переведено на посаду директора школи-дитячого садка «Берізка» Солом`янського району. На підставі даного наказу, 27.04.2012 з ОСОБА_1 було укладено контракт, як з директором школи-дитячого садка «Берізка».

Наказом Департаменту освіти і науки, молоді і спорту Виконавчого органу Київської міської ради від 27.06.2017 №408к термін дії контракту з ОСОБА_1 було продовжено з 30.06.2017 по 04.07.2022 та укладено з нею контракт, як з директором Дошкільного навчального закладу №650.

ОСОБА_1 , будучи директором ДНЗ, своїм наказом від 31.01.2012 № 24 прийняла за строковим трудовим договором на посаду сторожа, ОСОБА_2 строком до 29.08.2014

28 серпня 2014 року, ОСОБА_2 відповідно до наказу №198-1 директора ДНЗ було переведено на роботу на умовах безстрокового контракту.

Наказам від 30.11.2020 №137, ОСОБА_2 , було звільнено з посади сторожа ДНЗ за власним бажанням.

Колективним договором ДНЗ на 2019 - 2024 роки, схваленого зборами трудового колективу врегульовані відносини, пов`язані з внутрішнім управлінням, тривалістю робочого часу, правил надання відпусток, встановлені зобов`язання профспілкового комітету, порядок оплати праці, соціальні пільги та гарантії, встановлені правила внутрішнього трудового розпорядку, контроль за виконанням трудового договору. Також даним колективним договором встановлено положення про преміювання працівників ДНЗ (додаток 5 до Колективного договору).

Пунктом 3.1. Положення про преміювання працівників ДНЗ встановлено, що розміри преміювання працівників визначаються керівником навчального закладу за погодженням з профспілковим комітетом.

Згідно із наказом № 107 від 01.10.2020 «Про преміювання працівників ДНЗ», за підписом директора ДНЗ, ОСОБА_1 , було виплачено премію всім працівникам у кількості 18 осіб, зокрема і сторожу ОСОБА_3 в сумі 1000,00 гривень.

На наказі №107 відображений підпис голови профспілкового комітету на підтвердження погодження таких виплат за підписом ОСОБА_4 . Факт погодження профспілковим комітетом виплати премії підтверджується протоколом профспілкового комітету ДНЗ №26 від 01.10.2020.

Згідно із наказом № 136 від 24.11.2020 «Про преміювання працівників ДНЗ», за підписом директора ДНЗ, ОСОБА_1 , було виплачено премію працівникам у кількості 29 осіб, зокрема і сторожу ОСОБА_3 в сумі 2000,00 гривень.

На наказі №136 відображений підпис голови профспілкового комітету на підтвердження погодження таких виплат за підписом ОСОБА_4 . Факт погодження профспілковим комітетом виплати премії підтверджується протоколом профспілкового комітету ДНЗ №33 від 24.11.2020.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону, корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

На наказі №107 відображений підпис голови профспілкового комітету на підтвердження погодження таких виплат за підписом ОСОБА_4 . Факт погодження профспілковим комітетом виплати премії підтверджується протоколом профспілкового комітету ДНЗ №26 від 01.10.2020.

Згідно із наказом № 136 від 24.11.2020 «Про преміювання працівників ДНЗ», за підписом директора ДНЗ, ОСОБА_1 , було виплачено премію працівникам у кількості 29 осіб, зокрема і сторожу ОСОБА_3 в сумі 2000,00 гривень.

На наказі №136 відображений підпис голови профспілкового комітету на підтвердження погодження таких виплат за підписом ОСОБА_4 . Факт погодження профспілковим комітетом виплати премії підтверджується протоколом профспілкового комітету ДНЗ №33 від 24.11.2020.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону, корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст. 172-7 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за вчинення дій, які полягають у вчиненні особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, ОСОБА_1 , як посадова особа, належить до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, у тому числі вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлені у ст. 28 цього Закону.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); - у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Згідно ч.1 ст. 1 Закону реальним конфліктом інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

- потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», суд приходить до переконання, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 1727 КУпАП настає лише за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї потенційного конфлікту інтересів.

Положенням «Про преміювання працівників ДНЗ» передбачено порядок матеріального заохочення працівників за сумлінне і якісне виконання поставлених перед ними завдань, забезпечення належного рівня виконавчої та трудової дисципліни. Пунктом 3.1. Положення про преміювання працівників ДНЗ передбачено, що розміри преміювання працівників визначаються керівником навчального закладу за погодженням з профспілковим комітетом.

Накази № 107 від 01.10.2020 та № 136 від 24.11.2020 «Про преміювання працівників ДНЗ» (в тому числі і ОСОБА_2 ) були прийняті за результатами засідання профспілкового комітету ДНЗ у яких розмір премії, ОСОБА_2 , не перевищував розміру працівників аналогічних посад у закладі.

Суд вважає, що в діях ОСОБА_1 при видачі та підписанні наказів про преміювання працівників ДНЗ, в тому числі і відносно свого чоловіка, відсутня суперечність між інтересами її близької особи та її службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень, виходячи з таких міркувань.

При вирішенні наявності у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Перевіряючи обставини справи щодо наявності реального конфлікту інтересів, в частині обставин, викладених в протоколах про адміністративні правопорушення від 07.02.2022 №144, 145, 146, 147 суд враховує, що у ОСОБА_1 , як директора ДНЗ наявний приватний інтерес при вирішенні питань, пов`язаних з преміюванням її чоловіка, а також наявні повноваження на прийняття рішень щодо преміювання працівників ДНЗ. В той же час зі змісту протоколу про адміністративні правопорушення не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, адже зі змісту наказів, досліджених в судовому засіданні вбачається, що ОСОБА_1 було прийнято рішення про виплату премії всім працівникам, а не лише її чоловіку, окрім того, до протоколів про адміністративне правопорушення не додано будь-яких доказів на підтвердження того, що розмір винагороди ОСОБА_2 є необґрунтовано завищеним та таким, що не відповідає колдоговору, критеріям винагороди та рішенню профкомітету про виплату премії працівникам ДНЗ, або відсутні підстав для виплати такої премії. Досліджуючи вищезазначені накази про преміювання працівників, судом встановлено, що премія працівникам призначалася ОСОБА_1 на підставі рішення профкому, колегіального органу, який погодив розмір виплачуваної премії працівникам і фактично наказ в частині визначення розміру винагороди повністю дублює відповідне рішення профкому. З встановлених в судовому засіданні обставин, слід дійти висновку, що функція видачі наказу керівником щодо розміру та призначення винагороди є номінальною, тобто такою, що лише підтверджує рішення профкому, виконаною в силу посадових обов`язків, за якими керівник з усіх питань установи повинен видати наказ.

З протоколів про адміністративні правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом керівника ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями з вирішення питання про виплату премію, не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття нею рішення про виплату премії.

Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом керівника ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями з вирішення питання про виплату премії ОСОБА_2 та з виплати премії на об`єктивність або неупередженість вказаних рішень.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що зі змісту протоколів № 144, 146 від 07.02.2022 про адміністративне правопорушення не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, яке інкримінується ОСОБА_1 , адже у неї наявний потенційний конфлікт інтересів, тобто наявність, існування приватного інтересу, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, оскільки нею під час виконання своїх посадових обов`язків вирішувалися питання, пов`язані із виплатою грошової винагороди близькому родичу. Як було зазначено вище, нормами діючого КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за неповідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів.

Окрім того, суд не вбачає у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адже накази про преміювання працівників ДНЗ були видані директором ОСОБА_1 в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення, адже премія ОСОБА_2 не перевищувала премії працівників аналогічних посад у закладі.

Чинним КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 172-7, 221, 245, 247, 251, 252, 278-280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

постановив:

провадження по справі адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч.ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: Криворот О.О.