КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 33/824/1009/2022 Категорія: ч. 5 ст. 212-3 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 липня 2022 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участь:

потерпілого (адвоката) Батечка О.І.

захисника Целікова В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференцзв`язку з Бориспільським міськрайонним судом Київської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 січня 2022 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , голова правління обслуговуючого гаражного кооперативу «Металург», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 425 грн., стягнуто судовий збір в сумі 496,20 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що перебуваючи на посаді голову правління обслуговуючого гаражного кооперативу «Металург», в порушення вимог ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом від 25 жовтня 2021 року за № 23 неправомірно відмовив в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Батечка О. І. № 10 від 13 жовтня 2021 року.

Таким чином вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить визнати поважними причини пропуску та поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду від 17 січня 2022 року, скасувати постанову, закрити провадження у справі, стягнути з Ради адвокатів Київської області, судові витрати у сумі 10 300, 50 грн., у тому числі 1300, 50 грн. витрати на сплату судового збору та 9000,00 грн. витрати на професійну правничу допомогу.

В обґрунтування поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження ОСОБА_1 зазначає про те, що 17 січня 2022 року під час розгляду справи в суді першої інстанції за усним клопотанням представника ОСОБА_1 - адвоката Целікова В.В. судом проводилась аудіофіксація судового засідання від 17 січня 2022 року, в якому суддя Гридасова А.М. після проведення розгляду залишила зал судового засідання для прийняття рішення та не повернулась, як наслідок 17 січня 2022 року рішення судом першої інстанції не проголошувалось. З метою з`ясування факту прийняття судом рішення, він після неодноразових телефонних розмов з секретарем судді 25 січня 2022 року особисто звернувся до суду та отримав оскаржувану постанову, тобто, лише 25 січня 2022 року йому стало відомо про прийняття рішення судом першої інстанції, що позбавило йогона своєчасну підготовку та подання апеляційної скарги. На переконання апелянта, ним пропущено строк на апеляційне оскарження з поважних причин, а тому строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню.

З посиланням на фактичні обставини справи, положення ст. ст. 9, 251, 256, 268 КУпАП, ст. ст. 33, 94 КАСУ, ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правила організації діловодства ДСТУ 4163-2003, рішення Ради адвокатів України № 162 від 4 серпня 2017 року, ст. 63 Конституції України, практику Європейського суду з прав людини вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що судом першої інстанції при винесенні оскаржуваної постанови не взято до уваги те, що протокол складено з порушеннями КУпАП, без урахування об`єктивних обставин та, як наслідок, не може слугувати підставою для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

На думку апелянта, судом не взято до уваги те, що у протоколі не зазначені повні відомості про особу порушника, міститься лише прізвище, ім`я, по батькові та посада й службова адреса, що позбавляє суд можливості розглянути справу відповідно до вимог КУпАП, а також не взято до уваги те, що протокол не містить його підпису та підтвердження щодо відмови від його підписання, а окрім того, як вказує апелянт, відповідно до змісту протоколу, уповноваженою особою не було роз`яснено йому прав та обов`язків, про що свідчить відсутність його підпису у протоколі, а також відсутній запис про відмову поставити свій підпис у протоколі.

Що стосується неналежності та недопустимості доказів, то апелянт звертає увагу на те, що в матеріалах справи міститься копія довіреності № 37 від 9 червня 2021 року, і відповідно до тексту наведеної довіреності члену Ради адвокатів Київської області Лішневському І.Г. надано повноваження, спрямовані на повне виконання функцій щодо складання та підписання протоколів про адміністративне правопорушення за статтею 212-3 КУпАП, але вказану копію довіреності посвідчено з порушенням ДСТУ 4163:2020, як наслідок наведений доказ, з урахуванням ст. ст. 74 та 75 КАС України, не є належним та допустимим доказом повноважень Лішневського І.Г. на складення протоколу та/або представництва в судових інстанціях.

Крім того, в апеляційній скарзі акцентується увага на те, що лист Ради адвокатів Київської області № 1795/0/2.21 від 18 листопада 2021 року, № 2120/0/2.21 від 7 грудня 2021 року також посвідчено з порушенням ДСТУ 4163:2020, як наслідок, наведені документи не є належними та допустимими доказами у справі, а додані адвокатом Батечко О.І. до заяви копії ордерів посвідчено з порушенням рішення РАУ № 162 від 4 серпня 2017 року, як наслідок, вказані документи також не можуть слугувати підставою для складення протоколу.

Апелянт переконаний, що адвокатський запит не відповідає положенням ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Підприємство не заперечує, що дійсно отримало адвокатські запити Батечка О.І. за № 10 від 30 вересня 2021 року та за № 10 від 13 жовтня 2021 року, проте, у зв`язку з порушенням адвокатом Батечком О.І. ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та роз`яснень органів адвокатського самоуправління, як наслідок, було вимушено залишити запити без задоволення. В якості підтвердження повноважень, адвокатом Батечком О.І., разом з адвокатськими запитами, було надано, зокрема але не тільки:

- до адвокатського запиту № 10 від 30 вересня 2021 року - оригінал ордеру Серії АІ № 1157323 від 30 вересня 2021 року;

- до адвокатського запиту № 10 від 13 жовтня 2021 року - засвідчена копія ордера Серії АІ №1157323 від 30 вересня 2021 року. Звертається увага, що вказану копію було посвідчено адвокатом Батечком О.І. 13 жовтня 2021 року, коли оригінал ордеру вже знаходився на Підприємстві внаслідок отримання адвокатського запиту № 10 від 30 вересня 2021року. При візуальному порівнянні розміщення підписів та печаток на надісланому адвокатом Батечко О.І. оригіналі ордеру Серії АІ №1157323 та засвідченої 13 жовтня 2021 року останнім копії ордеру Серії АІ №1157323 стає зрозумілим, що адвокат Батечко О.І. має в своєму розпорядженні невідому кількість «оригіналів» ордеру Серії АІ №1157323, що безумовно не є підставою для відмови Підприємством в наданні інформації на адвокатські запити, але є підтвердженням порушення вказаним адвокатом норм діючого права.

Наголошується в апеляційній скарзі на тому, що наданий адвокатом Батечком О.І. ордер Серії АІ № 1157323 не містить інформації про орган, яким видано посвідчення адвоката, як наслідок вказаний ордер не є належним та не є достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта ОСОБА_3 у розумінні ст. 11 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням № 41 Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 року, та, як наслідок, підприємство було вимушено відмовити в задоволенні адвокатських запитів.

Апелянт стверджує про те, що судом першої інстанції, при винесенні оскаржуваної постанови не враховано факт неналежності й недопустимості доказів, що підтверджують, зокрема, але не тільки, повноваження представника Ради адвокатів Київської області на вчинення дій, що, на думку апелянта, безумовно вказує на відсутність повного та неупередженого розгляду справи.

Що стосується стягнення судових витрат, то ОСОБА_1 , з посиланням на положення ст. 133 КАСУ зазначає про те, що з метою захисту прав посадової особи Підприємство звернулось до адвокатського бюро «Фабула Юстиції» та на підставі рахунку на оплату № 2 від 13 січня 2022 року сплатило грошові кошти у розмірі 4000,00 грн., що підтверджується копією платіжного доручення № 690 від 13 січня 2022 року, яке наявне в матеріалах справи.

Додатково, як наголошує ОСОБА_1 , підприємством понесено витрати на професійну правову допомогу щодо підготовки апеляційної скарги та на підставі рахунок № ФЮ від 26 січня 2022 року сплачено грошові кошти у розмірі 5000,00 грн. (копія платіжного доручення № 696 від 26 січня 2022 року додається), а також відповідно до квитанції № 55 від 29 січня 2022 року ОСОБА_1 поніс судові витрати у розмірі 526,20 грн. (у тому числі 496, 20 - судовий збір та 30,000 грн. - комісія банку) на сплату судового збору за розгляд справи судом першої інстанції. Відповідно до квитанції № 53 від 29 січня 2022 року ОСОБА_1 поніс судові витрати у розмірі 774,30 грн. (у тому числі 744,30 - судовий збір та 30,000 грн. - комісія банку) на сплату судового збору за розгляд справи апеляційним судом.

В запереченнях потерпілий - адвокат Батечко О.І. просить залишити апеляційну скаргу без задоволення та зазначає про те, що з матеріалів справи очевидно, що в ході з`ясування Радою адвокатів Київської області підстав для притягнення Голови правління ОГК «Металург» ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності з Радою адвокатів Київської області постійно спілкувався та надавав пояснення адвокат Целіков В.В., що підтверджується матеріалами справи.

З посиланням на положення ст. ст. 268, 269, 271 КУпАП, п.п. 12.2 п. 12 Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги, адвокат Батечко О.І. зазначає, що процесуальний статус адвоката Целікова В.В. у справі та в суді в якості захисника юридичної особи ОГК «Металург» не відповідає вимогам Закону, оскільки до адміністративної відповідальності притягається фізична, а не юридична особа.

Звертається у заперечення увага й на те, що посилання адвоката Целікова В.В. у своєму поясненні Раді адвокатів Київської області від 26 листопада 2021 року на те, що підставою для відмови надання відповіді на запит адвокату Батечку О.І. є те, що в ордері серія АІ № 1157323, згенерованому в системі он-лайн та підписаному адвокатом Батечком О.І., не зазначено орган, яким видано посвідчення адвоката, - є особистою думкою адвоката Целікова О.І., яка суперечить вимогам п.п 12.14 п. 12 Положення про ордер, спростовує висновок адвоката про недостатність підтвердження правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта ОСОБА_3 та відмову голови правління ОСОБА_1 не надавати на запит адвокату Батечку О.І. запитані документи.

У запереченнях також наголошується на тому, що з 2019 року Бланки ордерів генеруються онлайн через особистий кабінет адвоката на офіційному сайті НААУ, ордер містить обов`язкові реквізити, частина яких заповнюється при генерації автоматично. Серед них - двовимірний штрих-код (QR-код) з посиланням на профайл адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України, номер посвідчення адвоката України. Ким та коли видане посвідчення має генеруватися автоматично, тим більше, що у вищерозташованій графі Ордера у згенерованому виді вже зазначається: номер та дату свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону), інформація про що автоматично отримується з Єдиного реєстру діючих адвокатів України.

Що стосується кількості копій чи оригіналів згенерованого через онлайн Ордера серія АІ № 1157323 від 30 вересня 2021 року, то в онлайн системі перед тим, як роздрукувати Ордер, відображається запит на кількість копій. Роздруковані через онлайн кабінет Ордери є виключно копіями. Таких копій ордерів система дозволяє роздрукувати у необхідній кількості.

Акцентується увага в запереченнях на те, що відмова голови правління ОСОБА_1 на адвокатські запити № 10 від 30 вересня 2021 року та № 10 від 13 жовтня 2021 року були обґрунтовані однією єдиною незрозумілою фразою, а саме: «невідповідність адвокатського запиту постулатам діючого українського законодавства», але під час розгляду справи в суді першої інстанції адвокат Целіков В.В. змінив свою риторику щодо підстав відмови та навів суду інші недоліки, ніж ті, на які посилався у своїх письмових відповідях ОСОБА_1 .

На думку адвоката Батечка О.І., дії ОСОБА_1 , який незаконно діє через адвоката Целікова В.В., є незаконними, та являються нічим іншим, як пряме перешкоджання адвокату Батечку О.І. у наданні правової допомоги клієнту ОСОБА_3 . Підтвердженням факту перешкоджання є заява від 3 квітня 2018 року голові правління ОГК Металург Сербіну С.П., заява від 13 квітня 2018 року голові правління ОГК Металург Сербіну С.П., скарга від 15 січня 2019 року голові правління ОГК Металург Сербіну С.П. з тих же питань. За таких підстав ОСОБА_3 і вимушений був звернутись за правовою допомогою до адвоката.

Окрім того, з посиланням на рішення Господарського суду Київської області від 16 червня 2021 року у справі № 361/1059/17 адвокат Батечко О.І. зазначає про те, всі після 4 лютого 2017 року рішення зборів та правління ОГК «Металург» являються незаконними, як і повноваження наступних новообраних голів правління та самого правління ОГК «Маталург», що ставить під сумнів повноваження ОСОБА_1, як голови ОГК, так і адвоката Целікова В.В., представляти ОГК «Металург» в суді на даний час.

Окрім того, на переконання адвоката Батечка О.І., ненадання відповіді на його адвокатські запити в інтересах ОСОБА_3 є продовження незаконних дій адвоката Целікова В.В. та ОСОБА_1 по не виконанню вимог Господарського суду про витребування документів для судового розгляду, що підтверджується Рішенням Господарського суду Київської області від 16 червня 2021 року у справі № 361/1059/17.

ОСОБА_1 про день, час та місце проведення розгляду справи повідомлений у встановленому законом порядку (ас. 131), до суду не з`явися, причини неявки останнього апеляційному суду не відомі, заяв чи клопотань від ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи до суду не надходило.

З урахуванням думки учасників розгляду справи, які не заперечували про проведення розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , зважаючи на положення ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд доходить висновку про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 .

Під час апеляційного розгляду захисник Целіков В.В. підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 , просив задовольнити вимоги апеляційної скарги, пояснивши, що з оскаржуваним рішенням неможливо погодитись, оскільки суд першої інстанції не взяв до уваги вимоги Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», а також рішення Ради адвокатів України, якими передбачено, які пункти є обов`язковими при заповненні Ордеру. Внаслідок невиконання вимог закону адвокатом Батечком О.І. при направленні запитів підприємство, яке очолював ОСОБА_1 , вважало вірним не надавати відповідь на адвокатські запити. Коли адвокатом Батечком О.І. було направлено другий запит, то ОСОБА_1 також не було надано відповіді з тих же мотивів, з яких не було надано відповіді на перший запит, були ті ж самі помилки - ордер адвокатом Батечком О.І. було заповнено не до кінця. Оригінал ордеру адвокатом Батечком О.І. було надано з першим адвокатським запитом. Другий оригінал того ж самого ордеру з тими ж самими помилками було надано адвокатом Батечком О.І. під час другого звернення до підприємства, очолюваного ОСОБА_1 . Що стосується формування ордеру в електронному виді, а також, що стосується оригіналу ордеру, то адвокат Батечко О.І., надаючи пояснення суду першої інстанції, ввів суд в оману, оскільки ордер формується у форматі PDF, а дані щодо договору, прізвища, ім`я, по-батькові клієнта вписуються вручну. Питання стосується й оригіналів ордеру - оригінал ордеру повинен бути один, а адвокатом Батечком О.І. було надано два оригінали ордерів. З наявних у матеріалах справи копій ордерів - серія та номер одні й ті ж самі. Разом з тим, необхідно звернути увагу на підпис адвоката Батечка О.І., а також відтиск печатки, яка трішки посунута. У адвоката Батечка О.І. можливо два оригінали ордеру, а можливо й три. Адвокат Батечко О.І. роздрукував собі певну кількість ордерів. З першим запитом адвокат Батечко О.І. направив оригінал ордеру, а коли надійшла відповідь про відмову у задоволенні першого адвокатського запиту, то адвокат Батечко О.І. роздрукував ще один ордер, поставив на ньому штамп, що неможливо було зробити, відсканував, завірив та направив на адресу підприємства, але первинні помилки адвокат Батечко О.І. не виправив, що й сам підтвердив у письмових поясненнях, зазначивши, що помилково не вказав реквізити у ордері, які є обов`язковими.

Окрім того, не відповідають дійсності пояснення адвоката Батечка О.І. з посилання на п. 12.14 «Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги», оскільки у тій ситуації даний пункт не діє, це - питання до Ради адвокатів. Дані, які зазначені у пункті 12.14, заповнюються власноруч, а тому вважає, що адвокат Батечко О.І. вводить суд в оману. Також тільки оригінал ордеру має підпис та живу печатку. Що стосується формування ордеру в електронному виді, то на сайті Національної асоціації адвокатів України ордер генерується, і він не являється оригіналом, а в подальшому роздруковується безпосередньо адвокатом, адвокатура поклала цей обов`язок на адвокатів. Коли роздруковується ордер електронного формату і на ній немає живого підпису і печатки, то це не є ордером, який належним чином підтверджує повноваження адвоката. Не зрозуміло, яким чином адвокат Батечко О.І. намагався завірити копію ордеру з копії. Ордер, який роздрукований адвокатом первинно, і є тим оригіналом ордеру, з якого адвокат виготовляє копії, на первинному ордері адвокатом накладається підпис. Посилання адвоката Батечка О.І. на п. 12.5 «Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги» щодо автоматичного генерування реквізитів, то вони не генеруються - це пробіли програми, і це питання не до кооперативу, чому адвокат не надав належним чином оформлений документ, а до Ради адвокатів України. QR-код забезпечує посилання на профайл адвоката, на інформацію, яка знаходиться в ЄРАУ. В ордерах адвоката Батечка О.І., які були направлені разом з запитами, не було вказано номер посвідчення адвоката, ким і коли видано.

Потерпілий - адвокат Батечко О.І. заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, та зазначив про те, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 та адвоката Целікова В.В. під час розгляду справи в суді першої інстанції зводяться до того, що в ордері не вказано номер посвідчення адвоката та дату його видачі, що це відповідає Положенню про ордер. Пункт 12.5 Положення про ордер, затвердженого рішенням НААУ від 12 квітня 2019 року № 41 (із змінами), - це той пункт, що повинен автоматично підтягувати інформацію в онлайні і друкуватись в ордері адвоката. Пункт 12.14 Положення про ордер вказує на те, що реквізити 12.1, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8 генеруються автоматично, тобто, адвокат самостійно вказані позиції не заповнює. Формування ордеру відбувається з тої інформації, яка наявна в Єдиному реєстрів адвокатів, якщо адвокатська діяльність припинена, то формування ордеру забороняється, адвокат не може роздрукувати ордер, оскільки основним документом в діяльності адвоката є Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, а посвідчення - лише підтверджує особу адвоката, яке, як правило, видається під відповідним номером в один день із датою, коли видається адвокату Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Пунктом 12.5 Положення про ордер передбачено, що саме позиція по посвідченню адвоката генерується автоматично. Що стосується питання надання двох оригіналів ордеру, то відповідно до системи онлайн, в якій працює програма, адвокат за допомогою програми роздруковує тільки копії ордерів. Що стосується такого поняття, як оригінал ордеру, то у даному випадку такого не існує, оскільки до 2016 року адвокату видавали ордери у паперовому вигляді у певній кількості - зелені бланки, по 50 штук, кому більше, кому менше, і тоді існувало поняття оригінал ордеру. У випадку, коли адвокат чи програма формує ордер, то програма роздруковує тільки копії ордеру, колега - адвокат Целіков В.В. не звернув уваги на такий момент. У даному випадку він, адвокат Батечко О.І., не порушив Положення про ордер та порядок надання ордеру. Він двічі звертався з копією одного й того ж ордеру з запитом до ОКГ, але адвокат Целіков В.В. чомусь відмовляв Вважає, що адвокат Целіков В.В. був мотивований тим, щоб у будь-якому випадку не надавати запитувані документи. Що стосується посилання адвоката Целікова В.В. на те, що його клієнт не був повідомлений у повному обсязі про права, обов`язки, виклик, то таке посилання не відповідає дійсності, про що й зазначено у запереченні та підтверджується матеріалами справи. Саме адвокат Целіков В.В. постійно представляв інтереси ОСОБА_1 : приїжджав в адвокатуру Київської області, надавав пояснення, тощо. Інша справа, коли адвокат Целіков В.В. повідомляв ОСОБА_1 іншу інформацію, але від ОСОБА_1 жодних заперечень не надходило, а тому права ОСОБА_1 жодним чином не порушено.

Окрім того, ордер роздруковується програмою, а не адвокатом, але із залученням адвоката, і тільки адвокат заповнює відповідні графи, наявність чи відсутність печатки на ордері не змінює його юридичний статус, достатньо тільки підпису адвоката, а тому, якщо б він ( Батечко О.І. ) звернувся з ордером, у якому відсутня печатка, то такі обставини не означали б, що ордер не має юридичного статусу, юридичної сили, а без підпису адвоката ордер не надавався, ордери були ним ( Батечком О.І. ) підписані. Що стосується оригіналу ордеру, то у даному випадку є тільки особиста думку пана Целікова В.В. , яка спрямована на удосконалення програми в частині генерування реквізитів, у відповідності до Положення про ордер. Тоді потрібно у Положенні про ордер виписати, у якому випадку роздрукована копія оригіналу з системи онлайн набуває статусу оригіналу, але такого твердження у Положення про ордер немає, і це предмет спору, який можливо вирішити на рівні Національної асоціації адвокатури України, яка розробляла програму, і, якщо пан Целіков В.В. бачив недоліки програми, то він мав би звернутись з такою пропозицією саме до розробника програми з метою її удосконалення. Його ( Батечка О.І. ) вини у тому, що інформація, яка повинна відображатися в згенерованому ордері відповідно до п. 12.15, не відображається в ордері, немає. Всі ордери, які були роздруковані, зберігаються на сторінці цього адвоката, і такі обставини можливо перевірити в особистому кабінеті адвоката, особою, яка має доступ до особистого кабінету. Обставини, на які посилається адвокат Целіков В.В. безпосередньо від нього ( Батечка О.І. ) не залежать, це питання генерування програми. Що стосується важливості запису номеру посвідчення адвоката, то рядок із реквізитами посвідчення адвоката генерується також автоматично.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

З матеріалів справи встановлено, що розгляд справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП відбувся за участю захисника Целікова В.В. та потерпілого - адвоката Батечка О.І., за відсутності ОСОБА_1 .

За результатами розгляду вказаних матеріалів 17 січня 2022 року суддею постановлено судове рішення, на яке ОСОБА_1 подана апеляційна скарга.

Згідно з даними, зафіксованими на аудіозаписі судового засідання від 17 січня 2022 року, а також протоколу судового засідання від 17 січня 2022 року, головуючий суддя у справі видалилась до нарадчої кімнати, при цьому, як на аудіозаписі технічного звукозапису судового засідання, так і в протоколі судового засідання від 17 січня 2022 року відсутня стадія «вихід суду з нарадчої кімнати», а також «проголошення судового рішення», роз`яснення порядку та строків апеляційного оскарження.

Також, в порушення вимог ст. 285 КУпАП, суд першої інстанції не вручив і не направив копію оскаржуваної постанови суду від 17 січня 2022 року ОСОБА_1 , а в матеріалах справи наявна тільки пропозиція від 17 січня 2022 року ОСОБА_1 сплатити штраф в сумі 425 грн., накладений Броварським міськрайонним судом у справі № 361/11111/22, але судом не зазначено, на підставі якого рішення Броварського міськрайонного суду Київської області ОСОБА_1 необхідно сплатити штраф (ас. 70).

Відповідно до даних розписки, яка наявна в матеріалах справи, ОСОБА_1 копію постанови суду від 17 січня 2022 року отримав 25 січня 2022 року (ас. 71).

Доводи, які викладені в обґрунтування поважності причини пропуску строку на апеляційне оскарження постанови суду від 17 лютого 2022 року матеріалами справи не спростовані.

Апеляційна скарга ОСОБА_1 до суду першої інстанції надійшла 1 лютого 2022 року, відповідно до штемпелю суду (ас. 74-80).

З огляду на обставини, встановлені під час розгляду клопотання про поновлення процесуального строку, апеляційний суд вважає доводи клопотання обґрунтованими, а відтак строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду від 17 січня 2022 року підлягає поновленню.

Що ж стосується доводів апеляційної скарги, то апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом першої інстанції дотримано вказаних вимог закону.

Диспозиція ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачає відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При цьому положеннями ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Частина 2 цієї ж статті вказує, що орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 30 вересня 2021 року адвокат Батечко О.І. в інтересах ОСОБА_3 звернувся до голови правління Обслуговуючого гаражного кооперативу «Металург» ОСОБА_1 із адвокатським запитом № 10 з метою отримання належним чином засвідчених копій документів, а також пояснень, та на підтвердження своїх повноважень адвокат Батечко О.І. надав засвідчену копію Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3226/10, ордер серії АІ № 1157323 від 30 вересня 2021 року (ас. 8-11).

У відповіді від 11 жовтня 2021 року на вказаний адвокатський запит головою правління ОСОБА_1 , з посиланням на ч. 1 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», повідомлено про те, що наданий адвокатом Батечко О.І. адвокатський запит не відповідає постулатам діючого українського законодавства та/або роз`яснень органів адвокатського самоуправління (ас. 14).

13 жовтня 2021 року адвокат Батечко О.І. повторно звернувся до голови правління Обслуговуючого гаражного кооперативу «Металург» ОСОБА_1 із адвокатським запитом № 10 з метою необхідності отримати належним чином засвідчених копій документів, а також пояснень, та на підтвердження своїх повноважень надав засвідчені копії: Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 3226/10, Ордера серії АІ № 1157323 від 30 вересня 2021 року, адвокатського запиту від 30 вересня 2021 року № 10 (ас. 15-16).

25 жовтня 2021 року головою правління ОСОБА_1 надано адвокату Батечку О.І. повторну відповідь на адвокатський запит останнього, в якому вказано, що наданий адвокатом Батечко О.І. адвокатський запит не відповідає постулатам діючого українського законодавства та/або роз`яснень органів адвокатського самоуправління. Одночасно у відповіді зазначено про те, що вкотре кооператив акцентує увагу на тому, що в жодному разі не вчиняє перепон щодо надання адвокатом правової допомоги ОСОБА_3 та завжди готовий до співпраці у вигляді надання інформації, але лише в рамках діючого законодавства України (ас. 21).

5 листопада 2021 року адвокат Батечко О.І. звернувся з відповідною заявою до Голови Ради адвокатів Київської області про вчинення Головою правління ОГК «Металург» ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП (ас. 4-6).

При цьому, згідно з матеріалами справи, 18 листопада 2021 року Радою адвокатів Київської області ОСОБА_1 направлений лист, в якому зазначені обставини, які підлягають перевірці, запропоновано надати пояснення та з`явитись протягом 3-х днів з дня отримання вказаного листа для складання протоколу про адміністративне правопорушення. Окремо в листі ОСОБА_1 роз`яснені права, передбачені ст. 268 КУпАП, а також Конституцією України.

Зазначений лист отриманий за довіреністю 23 листопада 2021 року (ас. 23-25).

За клопотанням адвоката Целікова В.В. про надання копій документів в електронному вигляді (ас. 26-29), Радою адвокатів Київської області направлені копії документів (ас. 31).

26 листопада 2021 року до Ради адвокатів Київської області надійшли пояснення за підписом адвоката В.Целікова (ас. 32-33).

30 листопада 2021 року на зазначені пояснення від адвоката Батечка О.І. надійшли заперечення (ас. 36-38).

7 грудня 2021 року згідно з листом за підписом Голови Ради адвокатів Київської області Бойка П.А. ОСОБА_1 направлений протокол про адміністративне правопорушення серії КС № 00321 від 6 грудня 2021 року. При цьому в листі зазначено про те, що ОСОБА_1 проігнороване запрошення Ради адвокатів прибути для підписання та отримання протоколу (ас. 39-40).

За результатами перевірки вказаної заяви членом Ради адвокатів Київської області Лішневським І.Г., на якого за довіреністю № 37 від 9 червня 2021 року покладені обов`язки, серед іншого, складати протоколи про адміністративне правопорушення, передбачені ст. 212-3 КУпАП в частині неправомірної відмови в наданні інформації у випадку, коли така інформація підлягає наданню на адвокатський запит, та підписання таких протоколів, 6 грудня 2021 року складений відносно ОСОБА_1 протокол серії КС № 00321 про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, за неправомірну відмову в наданні інформації на адвокатський запит, яка ґрунтувалась на тому, що адвокатський запит не відповідає постулатам діючого законодавства та/або роз`ясненням органів адвокатського самоврядування, в наданні інформації на адвокатський запит № 10 від 13 жовтня 2021 року адвоката Батечка О.І., який містив усі необхідні документи, відповідно до ч. 1 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ас. 2).

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, вказав на те, що адвокатські запити адвоката Батечка О.І. за змістом, формою та долученими до нього документами відповідають вимогам ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», запитувана у них інформація необхідна адвокату для надання правової допомоги клієнту, а тому ОСОБА_1 не мав законних підстав для відмови у наданні відповіді на зазначені адвокатські запити.

Місцевий суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 своїми діями, які виразилися у неправомірній відмові в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП (ас. 68-69).

З таким висновком місцевого суду погоджується й суд апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер - це письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Згідно з Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги, затвердженого рішенням Ради адвокатів України Національної асоціації адвокатів України № 41 від 12 квітня 2019 року (із змінами та доповненнями), ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням та повинен містити обов`язкові реквізити, передбачені цим Положенням.

Бланки ордерів, згідно затвердженої типової форми, генеруються у відповідному розділі «Особистого кабінету адвоката» на офіційному веб-сайті Національної асоціації адвокатів України www.unba.org.ua слідуючи командам системи.

Облік згенерованих ордерів здійснюється автоматично системою управління електронної бази даних Єдиного реєстру адвокатів України. Історія генерування ордерів відображається у відповідному розділі «Особистого кабінету адвоката» на офіційному веб-сайті НААУ та у адміністративній частині електронної бази даних ЄРАУ.

Ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності).

Пунктом 11 Положення передбачено, що ордер, встановленої цим Положенням форми, є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.

Реквізити, які повинен містить ордер, передбачені пунктом 12 Положення, а саме:

12.1. Серію, порядковий номер ордера;

12.2. Прізвище, ім`я, по батькові або найменування особи, якій надається правова допомога;

12.3. Посилання на договір про надання правової допомоги/доручення органу (установи), уповноважених законом на надання безоплатної правової допомоги, номер (у випадку наявності) та дату цього документа;

12.4. Назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Під назвою органу розуміється як безпосередньо назва конкретного органу так і назва групи органів визначених пунктом 2 частини 1 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (наприклад, судові органи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи досудового слідства, правоохоронні органи тощо);

12.5. Прізвище, ім`я, по батькові адвоката, який надає правничу (правову) допомогу на підставі ордера, номер та дату його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, найменування органу, який його видав (КДКА відповідного регіону, з 1 січня 2013 року радою адвокатів відповідного регіону); номер посвідчення адвоката України, ким та коли воно видане;

12.6. Ким ордер виданий (назву організаційної форми): адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально (із зазначенням адреси робочого місця); адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (повне найменування адвокатського бюро/адвокатського об`єднання та його місцезнаходження);

12.7. Адресу робочого місця адвоката, якщо вона відрізняється від адреси місцезнаходження адвокатського бюро/адвокатського об`єднання, яке видає ордер;

12.8. Обмеження повноважень, якщо такі передбачені договором про надання правничої (правової) допомоги;

12.9. Дату видачі ордера;

12.10. Підпис адвоката, який видав ордер, у разі здійснення ним індивідуальної діяльності (у графі «Адвокат»);

12.11. Підпис адвоката, який надає правову допомогу, якщо ордер, виданий адвокатським бюро, адвокатським об`єднанням (у графі «Адвокат»);

12.13. Двовимірний штрих-код QR-код) з посиланням на профайл адвоката в ЄРАУ;

При цьому, пунктом 12.14 Положення передбачено, що реквізити 12.1, 12.5, 12.6, 12.7, 12.8 генеруються автоматично, всі інші реквізити ордера заповнюються адвокатом самостійно з метою збереження адвокатської таємниці.

Зі змісту копій ордера на надання правничої правової допомоги, наявних у справі, встановлено, що ордер серії АІ № 1157323 згенерований у системі управління електронної бази даних Єдиного реєстру адвокатів України, про що свідчить двовимірний штрих-код QR-код, і містить встановлені Положенням реквізити, окрім даних, ким видане посвідчення (ас. 11-18).

Разом з тим, згідно з Положенням про ордер на надання правничої (правової) допомоги вказані відомості повинні бути згенеровані у системі, а не вписані адвокатом, на що обґрунтовано послався адвокат Батечко О.І., та фактично не заперечувалось і адвокатом Целіковим В.В.

Більш того, вказані відомості, за необхідності перевірки, можливо отримати за допомогою штрих-коду, отримавши доступ до профайлу адвоката в Реєстрі.

Окремо апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до ст. 12 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено одночасне видання радою адвокатів регіону особі, яка склала присягу адвоката України, у день складення присяги свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України, тобто, інформація стосовно органу, яким видане посвідчення, міститься також і у Свідоцтві про право на заняття адвокатською діяльністю.

Зважаючи на викладене, посилання як апелянта, так і його захисника Целікова В.В. про відсутність в ордері номеру посвідчення адвоката, а також дату видачі посвідчення, органу, який видав посвідчення, що в подальшому стали підставою у відмові надання інформації на адвокатський запит адвоката Батечка О.І., є безпідставними, оскільки автоматичне генерування реквізитів ордеру, які передбачені п. п. 12.5, не залежать від безпосереднього волевиявлення адвоката, адже генерування здійснюється за допомогою команд системи, на що й обґрунтовано посилався потерпілий - адвокат Батечко О.І.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що зазначений недолік ордеру не давав ОСОБА_1 підстав та права відмовити у наданні відповіді на адвокатський запит, який за змістом, формою та долученими до нього документами відповідають вимогам ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а запитувана у них інформація необхідна адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Окрім того, є непереконливими доводи апеляційної скарги та доводи адвоката Целікова В.В. під час апеляційного розгляду про те, що адвокатом Батечком О.І. при направлені запитів були надані два оригінали ордеру.

Відповідно до п. 9 зазначеного Положення, згенерований у системі Ордер, що видається адвокатом, який здійснює свою діяльність індивідуально, підписується адвокатом та посвідчується печаткою адвоката (за її наявності).

Окрім того, відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 1 липня 2020 року у справі № 320/5420/18 (провадження № 11-706апп19), Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не містить вказівки на класифікаційну ознаку документів, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, зокрема, за стадіями їх створення, а саме: оригінал або копію, тому можна зробити висновок, що повноваження адвоката як представника сторони можуть бути підтверджені як оригіналом ордера або довіреністю (оригіналом) цієї сторони, що посвідчує такі повноваження, або їх копією, засвідченою у визначеному законом порядку, зокрема, особою, яка має повноваження на засвідчення копії. За висновками Великої Палати Верховного Суду порядок засвідчення копії ордеру деталізовано в рішенні Національної асоціації адвокатів України від 4 серпня 2017 року № 162, відповідно до якого відмітка про посвідчення копії ордера на надання правової допомоги має складатися зі слів «Згідно з оригіналом», особистого підпису адвоката (або керівника адвокатського об`єднання/адвокатського бюро, у випадку якщо ордер видається адвокатським об`єднанням/адвокатським бюро), який засвідчує копію, його ініціалів і прізвища, а також дати засвідчення копії.

Зі змісту копій ордерів, наявних у матеріалах справи, встановлено, що вони відповідають положенням закону.

Окрім того, є необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що протокол відносно ОСОБА_1 складений неуповноваженою особою.

Відповідно до пункту 9-1 ч. 1 ст. 255 КУпАП голова ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноважений радою член ради адвокатів мають право складати протоколи про правопорушення, передбачені статтею 212-3 КУпАП, - у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З матеріалів справи убачається, що адвокат Батечко О.І. 15 лютого 2007 року отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю у КДКА Київської області, до якої і звернувся із заявою про складання протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 (ас. 4-6,10). Робоче місце адвоката Батечка О.І. розташовано в Київський області Броварському району м. Бровари.

Відповідно до рішення Ради адвокатів України № 103 «Про розмежування юрисдикцій кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури та рад адвокатів Києва та Київської області» від 16 лютого 2013 року на адвокатів, які станом на 19 листопада 2012 року отримали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в КДКА Київської області та адреса робочого місця яких знаходиться в м. Києві розповсюджується юрисдикція кваліфікаційно-дисциплінарної комісії та Ради адвокатів Київської області.

Згідно з п. 3 Рішення Ради адвокатів України № 238 провадження за заявою про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 212-3 КУпАП, порушується за заявами адвоката на території юрисдикції відповідної ради адвокатів регіону, за адресою робочого місця адвоката.

Протокол про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП відносно ОСОБА_1 складено уповноваженим радою адвокатів Київської області, членом Ради адвокатів Лішневським І.Г. за заявою адвоката Батечка О.І., робоче місце якого розташовано в Київській області, а тому немає підстав вважати, що даний протокол складено неуповноваженою особою.

Протокол про адміністративне правопорушення складений відповідно до вимог КУпАП та Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19 листопада 2013 року № 238 із змінами та доповненнями, внесеними Рішенням Ради адвокатів України від 03 липня 2021 року № 55.

Крім того, посилання ОСОБА_1 в апеляційній скарзі та його захисника на незаконність протоколу про адміністративне правопорушення через його складання за відсутності ОСОБА_1 , є безпідставними, адже згідно з наведеними вище даними ця особа була проінформована про час та місце складання протоколу відносно неї, повідомлена про свої права, передбачені ст.. 63 Конституції України, їй роз`яснений зміст ст. 268 КУпАП.

Що стосується доводів апеляційної скарги, з посиланням на положення ст. 133 КАСУ, про стягнення судових витрат та понесених витрат на професійну правову допомогу по підготовці апеляційної скарги, судового збору за розгляд справи апеляційним судом, то апеляційний суд звертає увагу на те, що ст. 288 КУпАП передбачено, що особа, яка оскаржила постанову у справі про адміністративне правопорушення, звільняється від сплати державного мита, а в іншій частині Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачено вирішення вказаних питань.

За встановлених під час апеляційного розгляду обставин апеляційний суд не знаходить підстав для скасування постанови місцевого суду, яка є законною, вмотивовано, такою, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга ОСОБА_1 до задоволення не підлягає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 січня 2022 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, постанову Броварського міськрайонного суду Київської області від 17 січня 2022 року щодо ОСОБА_1 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, - без зміни.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва