ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2022 року суддя Володимир-Волинський міський суд Волинської області Пустовойт Тетяна Валеріївна, розглянувши матеріали, які надійшли від т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , старшого солдата ВЧ НОМЕР_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.2 ст.172-10 КУпАП,-

У С Т А Н О В И Л А:

Згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення А 1008 №619 від 30.09.2022 року, складеного тимчасово виконуючим обов`язки командира ВЧ НОМЕР_1 майором ОСОБА_2 убачається, що 20 вересня 2022р. о 08-00год., під час шикування особового складу для доведення наказу «Про відрядження особового складу військової частини НОМЕР_1 в район виконання бойових завдань на території України» (наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2022 року №1106) відмовився убувати в район виконання бойових завдань (виконуючи законну вимогу командира військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду, воєнного стану) за призначенням, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.2 статті 172-10 КУпАП.
ОСОБА_1 надав суду письмові пояснення, за якими свою винуватість в інкримінованому правопорушенні не визнав, мотивуючи тим, що він на момент доведення наказу перебував на амбулаторному лікуванні, стан здоров`я був хворобливий, про що командування було повідомлено. Крім того, вважає, що фабула протоколу про адмінправопорушення відносно нього викладена не коректно, у зв`язку з чим просив провадження по справі закрити за вимогами ст.247 КУпАП.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, адвокат Мурай В.В., якій діє на підставі договору про надання правової допомоги б/н від 17.10.2022р., також звернувся з клопотанням про закриття провадження у справі, обґрунтовуючи тим, що в протоколі за яким притягується до відповідальності його підзахисний, не вказано саме не невиконання законної вимоги командира чи начальника, а за змістом інкримінованих дій вбачається, що ОСОБА_1 відмовився убувати з частини саме на виконання законної вимоги командира. Посилаючись на практику ЄС, вказав, що фактичні обставини справи не узгоджуються із правовою кваліфікацією, викладеною в протоколі, в той час як суд не має права самостійно редагувати її, тому на його думку є всі підстави вважати, що ОСОБА_1 протиправно притягнуто до відповідальності. Крім того, вказував на стан здоров`я та загострення наявних захворювань останнього, на момент оголошення йому наказу про відрядження. На підставі наведених аргументів просив закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.
Відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:
- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;
- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;
Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.
Відповідальність за ч.2 ст.172-10 КУпАП передбачена за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду.
Згідно ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» від 24.02.2022, з подальшими змінами, введено воєнний стан в Україні.

Судом встановлено, що відповідно до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 09.09.2022р. за №229 військовослужбовців, які потребують довготривалого лікування, відповідно до підпункту 15 пункту 116 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України», на підставі наказу командира НОМЕР_2 окремої механізованої бригади від 09.09.2022року №369-РС, звільнити з раніше займаних помад і зарахувати в розпорядження командира бригади з 09.09.2022р.: старшого солдата ОСОБА_1 , старшого стрільця 3 стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону.

19 вересня 2022 року Командиром ВЧ НОМЕР_1 видано наказ №1106 «Про відрядження особового складу військової частини НОМЕР_1 в район виконання бойових завдань на території України» та на виконання вимог бойового розпорядження наказано вибути до тимчасового місця дислокації 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 в Донецьку область, в оперативно-тактичного угрупування «Соледар», о 08-00 20 вересня згідно додатку №2 до наказу.
За Додатком №2 до наказу командира ВЧ НОМЕР_1 від 19 вересня 2022р. №1106 список особового складу ВЧ НОМЕР_1 , який убуває в район виконання завдань з пункту постійної дислокації 20 вересня 2022р., в якому ОСОБА_3 в тому числі й ОСОБА_1 , про що він був повідомлений під особистий підпис.

30.09.2022 року відносно ОСОБА_1 складено протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 статті 172-10 КУпАП, в якому в розділі пояснення, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності зазначила, що 20.09.2022р. о 08-00год., під час шикування особового складу для доведення наказу «Про відрядження особового складу військової частини НОМЕР_1 від 19.09.2022р. №1106» відмовився убувати в район виконання бойових завдань за призначенням, у зв`язку з погіршенням стану здоров`я в дні відправки. А від військової служби не відмовляється, йому не вистачає здоров`я для виконання бойових завдань. Додає висновок ВЛК.

20.09.2022р. ОСОБА_1 надав командиру 1 стрілецького взводу 2 стрілецької роти 1 стрілецького батальйону ВЧ НОМЕР_1 капітану ОСОБА_4 аналогічні пояснення.
Ці ж обставини у своїх поясненнях підтвердили рядовий ОСОБА_5 та сам капітан ОСОБА_4 .

Суду надано виписний епікриз №1921 із медичної карти стаціонарного хворого терапевтичного відділення ОСОБА_1 за період з 06.08.2022р. по 10.08.2022р. проведено лікування, ВЛК - обмежено придатний до військової служби за ст.83-а,58-а,23-г група ІІ Розкладу хвороб Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008р. за №402.

За результатами військово-лікарської комісії №883 від 10.08.2022р., ОСОБА_1 обмежено придатний до військової служби за ст.83-а,58-а,23-г група ІІ Розкладу хвороб Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 14.08.2008р. за №402 (далі Положення).

Разом з тим, суд бере до уваги, що в абзаці 7 Пункту 20.4 Глави 20 Розділу ІІ вищенаведеного Положення зазначено, що у воєнний час за статтями (пунктами статей) Розкладу хвороб, що передбачають індивідуальну оцінку придатності або обмежену придатність до військової служби осіб, які пройшли медичний огляд за графами ІІ,ІІ ВЛК приймає постанову «придатний до військової служби», за винятком статей 2-в,4-в,5-в,12-в,13-в, 14-в,17-в, 21-в, 22-в.

Отже, відповідно до вищенаведених довідок ВЛК та Положення ОСОБА_1 придатний до військової служби у воєнний час.

З виписки медичної карти стаціонарного хворого №8901-766 вбачається, що ОСОБА_1 з 26.08.2022р. до 15.09.2022р. перебував на стаціонарному лікуванні в реабілітаційному відділенні ДПХ Ковельської ЦРЛ. Результат лікування: виписаний з поліпшенням. Рекомендовано уникати переохолоджень, обмежити фізичні навантаження на 1 місяць.

Також міститься медична характеристика на військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 від 30.09.2022р. про що, старший солдат ОСОБА_1 під медичним наглядом у в/ч НОМЕР_1 з 2022р. За час проходження служби за медичною допомогою до лікаря частини звертався на стаціонарне лікування в Ковельську міську лікарню з 26.08.2022р. по 15.09.2022р. Діагноз: вертеброгенна цервіко-торакалгія з больовим та м`язово-тонічним синдромами. Остеохондроз хребта. Фізіологічні відправлення в нормі.
Таким чином, суд приходить до висновку, що на момент доведення наказу «Про відрядження особового складу військової частини НОМЕР_1 в район виконання бойових завдань на території України» (наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 19 вересня 2022 року №1106), будь яких медичних протипоказань, які б надавали старшому солдату ОСОБА_1 відмовитись виконувати законні вимоги командира не вбачається.
Разом з тим, згідно зі ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Так, в протоколі про військове адміністративне правопорушення А 1008 №619 від 30.09.2022 року, зазначено, що під час шикування особового складу для доведення наказу про відрядження, ОСОБА_1 відмовився убувати в район виконання бойових завдань (виконуючи законну вимогу командира військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду, воєнного стану) за призначенням.
Положеннями ч.2 ст.172-10 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника), непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв`язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує та інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов`язкових умов їх виконання. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про чиненні правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення. Відповідно до ст.256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Відповідно до п.9 Розділу 2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженою Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1376 у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Суд звертає увагу, що виклад інкримінованих правопорушнику діянь має бути конкретизований. Це означає, що у формулюванні адміністративного правопорушення повинні включатися всі ті дії (бездіяльність), які відповідають опису об`єктивної сторони адміністративного правопорушення в адміністративно-правовій нормі, в якій передбачена відповідальність за вчинення даного адміністративного правопорушення.
Натомість, як вбачається зі змісту протоколу про військове адміністративне правопорушення, особа відмовилась убувати в район виконання бойових завдань, виконуючи законну вимогу командира.
Отже, у формулюванні адміністративного правопорушення, що стосується опису об`єктивної сторони правопорушення, не міститься саме невиконання законної вимоги командира чи начальника, а навпаки зазначено виконуючи законну вимогу командира, що протирічить фабулі ч.2 ст.172-10 КУпАП.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".
Таким чином, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.
За таких обставин, оскільки фактичні обставини справи не узгоджуються із суттю адміністративного правопорушення, сформульованою в протоколі, суддя не має права самостійно редагувати їх, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.

Як визначено п.1 ст.247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення.
Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому. Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення знаходить свій прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені адміністративним правом, та залежить від місця, часу, обставин і способу скоєння адміністративного правопорушення тощо, а також від причинного зв`язку між діянням і шкідливими наслідками цього діяння, вчинення протиправного діяння в минулому, його системності.
17 липня 1997 року Верховна Рада України ратифікувала Європейську конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод. Отже, Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (далі - Конвенція) є частиною національного законодавства України, і підлягає застосуванню нарівні з національним законодавством України.
Відповідно до ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.
В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява №7460/03) правопорушення, яке розглядаються, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.
У відповідності до положень ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За вимогами ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до статті 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Згідно п.1 ч.1 ст.247, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного вище, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суддя приходить до висновку про недоведеність складу адміністративного правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 20.09.2022 року за ч.2 ст.172-10 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст.280, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КУпАП закрити внаслідок відсутності складу адміністративного правопорушення.
На постанову протягом десяти днів з моменту її винесення може бути подана апеляційна скарга до Волинського апеляційного суду.

Суддя: Тетяна Пустовойт