ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/2366/22

Номер провадження 3/495/1189/2022

23 травня 2022 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярського О.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

28.04.2022 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшли матеріали про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

25.04.2022 року поліцейським Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській області складено протокол серії ВАВ № 301833 про вчинення гр. ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що 25.04.2022 року близько о 13:20 год., гр. ОСОБА_1 , знаходячись в кіоску за адресою, вул. Сонячна, буд. 7, в м. Білгород-Дністровський, здійснювала реалізацію тютюнових виробів без відповідної ліцензії. За вищезазначене правопорушення передбачена відповідальність згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання гр. ОСОБА_2 , не з`явилась. Про розгляд справи повідомлялась.

В ході судового розгляду встановлено, що відносно гр. ОСОБА_1 , 25.04.2022 року складено протокол серії ВАВ № 301833 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно до змісту якого останньої ставиться в провину те, що вона 25.04.2022 року здійснювала продаж тютюнових виробів без відповідних ліцензійних документів.

Враховуючи зазначене у протоколі про адміністративне правопорушення щодо гр. ОСОБА_1 , до матеріалів справи жодних доказів реалізації товарів без відповідної ліцензії, а саме тютюнових виробів отримання прибутку особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, не додано. Крім того у протоколі не зазначено свідків події та не відібрано у них пояснення.

Крім цього, в фабулі протоколу про адміністративне правопорушення не зазначено які саме тютюнові вироби продавала гр. ОСОБА_2 , в якій кількості та за яку ціну.

Крім того, в матеріалах справи відсутні будь які відомості, щодо того, чи є гр. ОСОБА_2 , суб`єктом адміністративного правопорушення, а саме фізичною особою що здійснює підприємницьку діяльність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП України, одним із завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 254 КУпАП передбачено, що про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення, зокрема, стосовно ч. 1ст. 164 КУпАП,у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст. 24 КЗпПУ, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указаного суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст. 265 КЗпПУ, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Положеннями ч. 1 ст.164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво як вид господарської діяльності це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 №222-VIII.

Між тим, згідно з протоколом серії ВАВ № 301833 від 25.04.2022 року, гр. ОСОБА_1 , притягується до адміністративної відповідальності за те, що здійснювала господарську діяльність з продажу тютюнових виробів без ліцензії на даний вид господарської діяльності, чим порушила ч. 1ст. 164 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, уповноважена особа, яка склала протокол, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття господарською діяльністю з продажу тютюнових виробів, та яку саме порушила гр. ОСОБА_1 , та у чому саме це виразилося.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ 301833 від 25.04.2022 року, в графі стаття наявні характерні закреслення з яких вбачається, що першим написом була стаття 156 КУпАП, однак вона була виправлена на статтю 164 КУпАП. Цей факт дає сумнів, щодо дій поліцейських при складанні протоколу.

Крім того, суд наголошує на тому, що в матеріалах справи відсутній детальний опис прийому и передачі вилучений товарів.

Крім того у матеріалах справи не відображена систематичність дій гр. ОСОБА_1 , по здійсненню господарської діяльності, відсутня інформація про регулярність, самостійність та суттєвість діяльності гр. ОСОБА_1 , а також не вилучені грошові кошти, одержані внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, що унеможливлює встановити мету суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Крім того в протоколі про адміністративне правопорушення, в графі посада (місце роботи) зазначено, що гр. ОСОБА_1 , є пенсіонеркою.

За таких обставин, суд не має можливості притягнути гр. ОСОБА_1 , до відповідальності, оскільки саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення.

Згідно з вимогами ст. 283 КУпАП, постанова суду має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Відповідно до п. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо відсутні подія і склад адміністративного правопорушення.

З огляду на вказане, суд приходить до висновку, що в діях гр. ОСОБА_1 , не вбачається події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, а тому провадження в даній справі підлягає до закриття.

Керуючись ст.ст.164, 221, 251, 252, 256, 279, 280, 283, п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути гр. ОСОБА_1 , вилучені товари, а саме тютюнові вироби: 1) айкос 30 шт. 80 грн. 1 пачка; 2) ЛМ «Лофт» 10 штук, 70 грн. 1 пачка; 3) кент стіки 9 шт., 75 грн. пачка; 4) електронна сигарета 4 шт., 300 грн. штука; 5) Ротманс Нану 10 шт., 77 грн. штука; 6) Монте Карло 10 шт., 61 грн. 1 пачка; 7) Собраніе сине 4 шт., 83 грн. 1 пачка; 8) Собраніе рожеве 5 шт., 78 грн. 1 штука.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного протягом 10 днів з дня її прийняття.

Суддя О.О. Боярський