П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 грудня 2022 року суддя Малиновського районного суду м. Одеси Непорада О.М., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, водій-стрілець взводу охорони роти охорони військової частини НОМЕР_1 , проживаючого згідно протоколу за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії 2238 № 23 від 17.10.2022, вбачається, що 17 жовтня 2022 року біля 14 год. 30 хв. штаб-старшиною ОСОБА_2 на території тимчасового базування військової частини НОМЕР_1 , був виявлений солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_3 , з ознаками алкогольного сп`яніння.

Старшим бойовим медиком роти охорони старшиною 2 статті І.Лабунець військової частини НОМЕР_1 було проведено обстеження щодо стану алкогольного сп`яніння солдата ОСОБА_1 , за результатами якого комісію було складено акт від 17.10.2022, яким було зафіксовано ряд ознак алкогольного сп`яніння у вищезгаданого військовослужбовця. Акт огляду солдат ОСОБА_3 відмовився підписувати в присутності свідків.

Дії ОСОБА_3 кваліфіковано як вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: перебував на території військової частини НОМЕР_1 в нетверезому стані, виконання покладених на нього обов`язки військової служби в нетверезому стані, а також відмова від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння на території тимчасового базування військової частини НОМЕР_1 в умовах особливого періоду.

У судовому засіданні гр. ОСОБА_3 участі не приймав, про дату, час та місце розгляду справи був сповіщений у встановленому законом порядку.

Представник ОСОБА_1 адвокат Ткаченко О. ОСОБА_4 , надала до суду заперечення по суті складеного протоколу, відповідно до яких просила провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши та оцінивши докази у справі, суд приходить до наступного.

Щодо долучених доказів у справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Так, надаючи оцінку акту обстеження від 17.10.2022 року, який було надано як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, суд приходить до наступного.

У разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20 КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння уповноваженої посадової особи.

Таким чином, обов`язковою умовою огляду військовослужбовця, щодо якого є підстави вважати, що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння, є наявність відповідного письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння уповноваженої посадової особи.

Однак, в матеріалах справи письмове направлення солдата ОСОБА_1 на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння уповноваженої посадової особи, - відсутнє, що свідчить про те, що уповноважена посадова особа, у встановленому законом порядку, солдата ОСОБА_1 не направляла у заклад охорони здоров`я, для проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Таким чином, солдат ОСОБА_3 був позбавлений можливості у встановленому законом порядку пройти відповідний огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

За таких умов, суд приходить до висновку, що солдат ОСОБА_3 не міг відмовитися від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, так як не отримував від уповноваженої посадової особи, відповідного письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

На підставі вищевикладеного, суд визнає вказаний акт обстеження від 17.10.2022 року недопустимим доказом.

Крім того, суд звертає увагу, що матеріали справи не містять жодних доказів, того що ОСОБА_3 17 жовтня 2022 року перебував в стані алкогольного сп`яніння.

Також судом враховані пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , з яких вбачається що ОСОБА_1 було виявлено з ознаками алкогольного сп`яніння, однак вказані свідчення не підтверджують а ні перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння, а ні його відмови від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Крім того, вказані свідчення не містять які саме ознаки алкогольного сп`яніння мав ОСОБА_7 .

На підставі вищевикладеного, суд визнає вказані пояснення неналежним доказом.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення серії А7382 № 81 від 07.07.2022 року.
Відповідно ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ, Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МО України 23.10.2021 № 329, у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи..

Однак, в порушення ч. 1 ст. 256 КУпАП та п. 4 Розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, командиром військової частини НОМЕР_1 складаючи протокол про адміністративне правопорушення серії А2238 № 23 від 17.10.2022, не зазначено в протоколі суть адміністративного правопорушення, яке б точно відповідало би ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеного у ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, за якою складено протокол, що позбавляє суд встановити склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що ставиться в обвинувачення ОСОБА_1 .

Так, відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Основним для вирішення справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення складу правопорушення.

Склад правопорушення це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Склад правопорушення містить чотири необхідні елементи: об`єкт, об`єктивну сторону, суб`єкта і суб`єктивну сторону правопорушення.

Так зокрема, об`єктивна сторона правопорушення це сукупність ознак, що характеризують зовнішню сторону складу правопорушення, тобто об`єктивні ознаки зовнішнього прояву правопорушення й об`єктивних умов його здійснення. Обов`язковими ознаками об`єктивної сторони правопорушення є наявність діяння (суспільно небезпечного або шкідливого), причинний зв`язок, наслідки (суспільно небезпечні або шкідливі) діяння. Крім того, серед ознак об`єктивної сторони порушення є місце та час його вчинення.

Згідно диспозиції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

При цьому, згідно диспозиції ч. 1 ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Зазначаючи в протоколі фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, ініціатор його складення вказав що 17 жовтня 2022 року солдата ОСОБА_1 було виявлено з ознаками алкогольного сп`яніння на території тимчасового базування військової частини НОМЕР_1 під час особливого періоду, також вказано, що він від підписання акту огляду відмовився.

Тому, розглядаючи дану справу, суд зобов`язаний вирішити питання щодо винуватості особи у межах обставин, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення серії А2238 № 23 від 17.10.2022.

Сукупний аналіз вищенаведених норм свідчить про те, що судом при кваліфікації дій ОСОБА_8 , як особи яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, обов`язковому доведенню підлягає те, що він розпивав алкогольні, слабоалкогольні напої або вживав наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, будучи при цьому військовослужбовцем, військовозобов`язаним або резервістом під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, та/або те що він появився на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, будучи при цьому військовослужбовцем, військовозобов`язаним або резервістом під час проходження зборів, та/або те що він виконував обов`язки військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, будучи при цьому військовослужбовцем, військовозобов`язаним або резервістом під час проходження зборів, та/або те, що він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, будучи при цьому військовослужбовцем, військовозобов`язаним або резервістом під час проходження зборів. При цьому, обов`язковому доведенню підлягає те, що він є особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Однак протокол про адміністративне правопорушення серії А2238 № 23 від 17.10.2022, не містить опису фактичних обставин, суті адміністративного правопорушення, які би вказували, що ОСОБА_1 своїми діями порушив вимоги, передбачені ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, відповідно до об`єктивної сторони складу даного адміністративного правопорушення.

Суд звертає увагу на те, що командиром військової частини НОМЕР_1 , складаючи протокол про адміністративне правопорушення серії А2238 № 23 від 17.10.2022, в провину ОСОБА_1 ставиться те, що він під час особливого періоду, у вказаний час з`явився на території тимчасової дислокації вказаної в/ч, з ознаки алкогольного сп`яніння, при цьому від підписання акту огляду відмовився.

Однак, самостійно такі ознаки, як з`явлення на території військової частини, з ознаки алкогольного сп`яніння, та відмова від підписання акту огляду, не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, так як відповідною ознакою, за вказаних обставин, може бути лише перебування в стані алкогольного сп`яніння або відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, а не відмова від підписання акту огляду.

На підставі вказаного, суд приходить до висновку, що вказані в протоколі командиром військової частини НОМЕР_1 установлені ним обставини правопорушення, які ставляться в провину ОСОБА_1 , взагалі не охоплюються ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Таким чином встановлено невідповідність суті викладеного в протоколі порушення до кваліфікації дій ОСОБА_1 .

При цьому, суд зазначає, що у випадку виявлення відсутності у протоколі суті адміністративного правопорушення, яке б точно відповідало би ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеного у ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, за якою складено протокол, такий протокол не може вважатись належним доказом у справі.

Таким чином, суд приходить до висновку, що протокол в матеріалах судової справи складений з порушенням вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП та п. 4 Розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення.

Відповідно до п.22 ч.1 ст.92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є адміністративними правопорушеннями та відповідальність за них. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України).

Такі дії командира військової частини НОМЕР_1 , а саме порушення вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП та п. 4 Розділу ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, при складанні протоколу серії А2238 № 23 від 17.10.2022, дають підстави вважати, що у ході провадження у цій справі особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення фактично не було встановлено події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

При цьому, відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Таким чином, суд позбавлений підстав для направлення справи на дооформлення з огляду на норми ст. 284 КупАП.

При цьому, суд звертає увагу, що суддя не вправі самостійно вносити доповнення, зміни у протоколи про адміністративні правопорушення, витребувати додаткові докази у справі, оскільки це є недопустимим, що буде свідчити про необ`єктивність, упередженість судді при розгляді справи, порушенням права на захист, рівності сторін процесу.

При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, за умови, що суд візьме на себе функції сторони обвинувачення, та самостійно буде відшукуючи докази винуватості особи, то це неминуче становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Крім того, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Оскільки, у складеному уповноваженою особою протоколі про адміністративне правопорушення не вказано про обставини, що відображають об`єктивну сторону правопорушення, а зазначені обставини, не утворюють юридичного складу правопорушення, а тому з урахуванням вказаних рішень ЄСПЛ, суд приходить до висновку, що усунення цих недоліків судом призведе до порушення ст. 6 Конвенції, а тому це є самостійною підставою, для закриття провадження у справі, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст.62 Конституції України презумпції невинуватості.

Враховуючи викладене, вважаю, що в справі про адміністративне правопорушення підлягає застосуванню положення ст.62 Конституції України про те, що винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

На підставі викладеного, застосовуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, суд приходить до висновку про те, що вина гр. ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП не доведена.

Оскільки вина є основною ознакою суб`єктивної сторони правопорушення, то відсутність вини свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бут розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 9-11, 172-20, 221, 252, 283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколом серії А2238 № 23 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд м. Одеси особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Суддя: О.М. Непорада