Номер провадження: 33/813/1482/22
Номер справи місцевого суду: 495/2683/22
Головуючий у першій інстанції Анісімова Н. Д.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.12.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в особі судді - Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року за матеріалами адміністративної справи про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

встановив:

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:

07.05.2022 року ДОП СДОП ВП Б-Дністровського РВП НП в Одеській області капітаном поліції Романець В.В. складено протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАВ №301870 відносно ОСОБА_1 з якого вбачається, що 07.05.2022 року о 12:00 год. ОСОБА_1 знаходячись у продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала продаж алкогольного пива без наявної ліцензії.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

З пояснень наявних у адміністративному протоколі (в графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності) ОСОБА_1 вину свою визнала в повному обсязі та запевнила, що такого більше не повторитися.

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі 17 000 грн. з конфіскацією продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення та стягнуто судовий збір у сумі 496,20 грн.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу, в якій просить:

-поновити строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року;

-зупинити виконання постанови зазначеної постанови;

-допитати в якості свідків: ОСОБА_2 , яка проживає - АДРЕСА_1 , т. НОМЕР_1 ; ОСОБА_3 , АДРЕСА_1 , т. НОМЕР_2 ;

-скасувати постанову Білгород-Дністровського Одеської області від 25.05.2022 року та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання до суду апеляційної інстанції не з`явилась, про розгляд справи сповіщена належним чином.

Згідно ст. 294 КУпАП неявка в судове засіданні особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформації про належне повідомлення цих осіб.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає можливим здійснити апеляційний розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 , без проведення фіксації судового засідання технічними засобами.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає, що постанова судді винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, не повно з`ясовані усі обставини справи, не надано їм належної оцінки, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вважає, що розгляд справи проводився поверхнево.

Посилається, що справа розглянута за її відсутності, не сповіщено її про час і місце розгляду справи, не розглянуті клопотання, не допитані свідки, не витребувані докази правомірності перевірки моєї діяльності.

Про оскаржувану постанову вона дізналась тільки коли заблокували її пенсійну карточку. Копію постанови про відкриття виконавчого провадження отримала -06.12.2022 року. У зв`язку з цими обставинами просила поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року.

Зазначає, що матеріалами справи не встановлено факт здійснення ОСОБА_1 продажу алкогольного пива.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що 07.05.2022 року вона працювала в магазині «Теремок». На момент, коли в магазин зайшли працівники поліції, вона на декілька хвилин вийшла і залишила в магазині замість себе сусідку. Поліцейські без дозволу вийшли з магазину і зайшли до неї в двір, де побачили п`ять пляшок пива, які вони перенесли до магазину та стали робити фотознімки. Дане пиво належить ОСОБА_2 , яка на деякий час залишила його у неї в дворі, а коли прийшла з чоловіком, щоб його забрати, то його забрали поліцейські, які причинили їй майнову шкоду в розмірі 400 гривень. Алкогольне пиво не продавала, дохід від продажу не отримувала.

ОСОБА_1 пояснила співробітникам поліціїї, що дане пиво їй не належить. Поліцейські сказали щоб вона підписала протокол про попередження про недопустимість реалізації алкогольних напоїв без ліцензії. Вона підписала протокол, копію протоколу поліцейські їй не надали, права та обов`язки не роз`яснили і, що це протокол за ч. 1 ст. 164 КУпАП я не знала.

Пояснення, додане до протоколу, написано працівником поліції, а підпис він поставив лише під психологічним тиском працівника поліції та своєї необізнаності.

Посилається на позицію Верховного суду в постанові Касаційного кримінального суду від 09.04.2020 року у справі №761-43930-17, де зазначив, що поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова скасуванню із закриттям провадження по справі з підстав, передбачених ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП виходячи з наступного.

Із постанови вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_1 поклав те, що в її діях міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП, оскільки вона визнала свою вину в повному обсязі та підтвердила, що продавала пиво без отримання відповідної ліцензії.

Апеляційним судом встановлено, що відповідно рапорту пом. чергового Білгоррд-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області Шумейко А.І. від 07.05.2022 року О 12:28 год. про надходження заяви та зареєстровано зі служби 102 про те, що 07.05.2022 року о 12:26 год. за адесою: АДРЕСА_1 , в магазині «Теремок» гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 здійснювала продаж алкогольного пива без наявності ліцензії. По даному факту складено адміністративний протокол.

У ОСОБА_1 вилучено для тимчасового зберігання 4 пляшки «BEER MIX» 0,5 л, 5 пляшок алкогольного пива ОБОЛОНЬ об`ємом 2,35 л.

Свідок ОСОБА_2 в своїх письмових поясненнях зазначила, що вона залишила п`ять пляшок пива своїй знайомій ОСОБА_1 на зберігання (а.с.26).

Із постанови районного суду вбачається, що суд першої інстанції в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_1 поклав те, що в її діях міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала діяльність з продажу алкогольних напоїв систематично, що є необхідною умовою здійснення господарської діяльності, заслуговують на увагу.

Згідно з ч. 2 ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Так, відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Між тим ні в матеріалах справи, ні зі складеного протоколу не вбачається факт продажу ОСОБА_1 алкогольного пива та в якій кількості.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Статтею 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності» містить перелік видів господарської діяльності, які потребують отримання ліцензії

Так, ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Тобто, обов`язковою ознакою складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст.3, 42 Господарського Кодексу України, ст. 1 Закону України «Про підприємництво», ст. 1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності» підприємницька діяльність є одним з видів господарської діяльності, одним з обов`язкових ознак якої є систематичність її здійснення.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Однак, в оскаржуваному протоколі про адміністративне правопорушення не вказані свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавала алкогольні напої, в якій кількості та що такий продаж мав систематичний характер та був факт отримання нею доходу.

Крім того, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж спиртного та відеоматеріали, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 спиртними напоями.

Сам факт визнання ОСОБА_1 порушення ч.1 ст.164 КУпАП не є підставою для притягнення її до адміністративної відповідальності в силу ст. 62 Конституції України в зв`язку з відсутністю інших доказів на підтвердження вини.

Щодо поновлення строку

Матеріалами справи встановлено, що копія постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду від 25.05.2022 року направлена ОСОБА_1 27.05.2022 року.

Доказів отримання ОСОБА_1 зазначеної копії постанови матеріали справи не місять.

06.12.2022 року ОСОБА_1 написала заяву про ознайомлення з матеріалами справи та просила надати їй копію оскаржуваної постанови , яку отримала 06.12.2022 року.

Апеляційна скарга направлена до суду першої інстанції 12.12.2022 року.

Згідно ст.129 Конституції України основною засадою судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи.

Як свідчить позиція ЄСПЛ у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

До того ж, право на доступ до суду має бути «практичним та ефективним», а не «теоретичним або ілюзорним». Це зауваження особливо стосується гарантій, закріплених у ст.6 Конвенції, з огляду на важливе місце, яке займає у демократичному суспільстві право на справедливий суд (рішення у справі «Зубац проти Хорватії» [ВП] (Zubac v. Croatia) [GC], заява №40160/12, пункт 77, від 05 квітня 2018 року та зазначені у ньому справи).

ЄСПЛ роз`яснив, що положення ст.6 Конвенції, включаючи право на доступ до суду, поширюються також на апеляційне чи касаційне оскарження судового рішення, якщо таке право передбачено національним законодавством. Відповідно, поновлення пропущеного строку на апеляційне чи касаційне оскарження судового рішення є механізмом забезпечення певної гнучкості та пропорційності при вирішенні питання про допуск скаржника до апеляційного чи касаційного судів.

Право на оскарження судових рішень у судах апеляційної інстанцій є складовою конституційного права особи на судовий захист. Перегляд судових рішень в апеляційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що вказаний строк підлягає поновленню.

Керуючись ст.ст. 7, 8, 38, 294,295 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25.05.2022 року скасувати.

Провадження по справі щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вилучені для тимчасового зберігання 4 пляшки «BEER MIX» 0,5 л, 5 пляшок алкогольного пива ОБОЛОНЬ об`ємом 2,35 л. повернути.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк