Справа № 135/776/22
Провадження № 33/801/860/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Нікандрова С. О.
Доповідач: Мішеніна С. В.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2022 року м. Вінниця

Суддя судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Вінницького апеляційного суду Мішеніна С.В.,

при секретарі: Ванюшкіній К.В.

за участю:

прокурора: Грушковського В.Ю.

захисника: Наума В.А.

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Ладижинського міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ІПН НОМЕР_1 , секретаря, депутата 8-го скликання Ладижинської міської ради, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , -

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП

ВСТАНОВИВ :

Постановою Ладижинського міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, та піддано його адміністративному стягненню:

-за ч.1 ст.172-7 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 1700 (одна тисяча сімсот) гривень;

- за ч.2 ст.172-7 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень.

На підставі ст.36 КУпАП остаточно ОСОБА_1 призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_1 (ІПН - НОМЕР_2 ) судовий збір в дохід держави в сумі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 копійок (Отримувач ГУК у Він.обл./м.Ладижин/22030101, Код отримувача (ЄДРПОУ) 37979858, Банк отримувача -Казначейство України (ел.адм.подат.), номер рахунку (IBAN) UA0002916, Код класифікації доходів бюджету - 22030101, Найменування коду класифікації доходів бюджету Судовий збір (Державна судова адміністрація України, 050).

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, просив постанову Ладижинського міського суду Вінницької області від 03.10.2022р про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати. Провадження у справі про адміністративне правопорушення за частинами 1, 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги мотивовано тим, що судом в порушення ст. 245 КУпАП неповно та необ`єктивно були з`ясовані фактичні обставини справи, неправильно застосовано законодавство, що регулює питання визначення реального конфлікту інтересів під час виконання посадовими особами місцевого самоврядування своїх повноважень, що в результаті призвело до прийняття необґрунтованого рішення та незаконного притягнення до адміністративної відповідальності.

По суті постанова суду першої інстанції є повторенням змісту адміністративного протоколу та пов`язаних з ним матеріалів.

Судом першої інстанції не надано належної оцінки та не спростовано жоден аргумент, який був наведений в поясненнях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника.

В протоколах про вчинення адміністративних правопорушень, складених відносно ОСОБА_1 належним чином не обґрунтовано наявність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, що було залишено поза увагою судом першої інстанції, зокрема відсутнє обґрунтування наявності у нього чітко сформульованого та визначеного приватного інтересу, неможливо встановити субєктивну сторону адміністративних правопорушень.

Судом першої інстанції не було враховано той факт, що ОСОБА_1 виконував представницькі, тобто публічні, функції як депутат міської ради.

Відсутні будь-які дані, які б свідчили про об`єктивні та суб`єктивні ознаки реального конфлікту інтересів, наявність суперечностей між особистими інтересами ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями в момент прийняття рішення щодо обрання його на посаду секретарем Ладижинської міської ради.

З протоколів про вчинення адміністративних правопорушень та додатків до них неможливо встановити суб`єктивну сторону адміністративного правопорушення необхідну для встановлення складу правопорушення.

Оскільки при голосуванні на сесії ради, в тому числі про обрання на посаду секретаря Ладижинської міської ради 8 скликання, у діях ОСОБА_1 відсутня вина як форма умислу, так і будь-який корисливий мотив.

Крім того, судом першої інстанції було залишено поза увагою, що протоколи про адміністративні правопорушення №228 вiд 12.08.2022р. та № 229 від 12.08.2022р. в порушення ч.2 ст. 254 КУпАП відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-7 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП були складені через значний проміжок часу від дати виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Вважає недоведеною наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, що, в свою чергу, є підставою для скасування постанови Ладижинського міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року та закриття провадження у справі.

Під час апеляційного розгляду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 підтримав доводи апеляційної скарги , просив задоволити з мотивів викладених у ній.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши думку прокурора Грушковського В.Ю., який вважає постанову суду першої інстанції законною та обгрунтованою , ОСОБА_1 , захисника Наума В.М., які підтримали апеляційну скаргу, просили задоволити, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Згідно з положеннями ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Апеляційний суд визнає безпідставними посилання в апеляційній скарзі на порушення ч.2 ст.254 КУпАП щодо порушення встановленого строку при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, як на окрему підставу для скасування постанови судді та закриття провадження у справі. Відповідно до вказаної норми закону, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Строк накладення адміністративного стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, відраховується з моменту виявлення правопорушення з подальшою фіксацією останнього у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією. В той же час закон не забороняє розглядати справи, протокол відносно яких був складений й поза межами 24 годин з моменту виявлення правопорушення. Ця вимога, що передбачена ч.2 ст.254 КУпАП, адресована органу (особі), яка його складає і покликана стимулювати в них внутрішню дисциплінованість, відповідність їх дій вимогам таких принципів провадження в справах про адміністративне правопорушення, як швидкість (оперативність) реагування на факт правопорушення та економічність адміністративного процесу. Водночас законодавство про адміністративні правопорушення не передбачає жодних правових наслідків при складанні протоколу про адміністративні правопорушення поза встановленого строку для його складання.

Проаналізувавши наявні в справі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги щодо відсутності складу адміністративного правопорушення обгрунтованими.

Як убачається з постанови суду першої інстанції ОСОБА_1 , являючись депутатом 8-го скликання Ладижинської міської ради Вінницької області, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, а також суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 1727 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» в порушення вимог ст. 351 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», 12.05.2022 будучи присутнім під час таємного голосування з питання «Про обрання секретаря Ладижинської міської ради» 14 сесії 8-го скликання Ладижинської міської ради, не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також не повідомив сесію Ладижинської міської ради Вінницької області про виникнення в нього реального конфлікту інтересів, оскільки це питання стосувалось особисто його, а саме виникла суперечність між його приватним інтересом який виражається в зацікавленості бути на посаді секретаря Ладижинської міської ради та представницькими повноваженнями як депутата Ладижинської міської ради Вінницької області, що відповідно впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання останнім зазначених повноважень.

Крім того, ОСОБА_1 , являючись депутатом 8-го скликання Ладижинської міської ради Вінницької області, будучи суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» в силу підпункту «б» пункту 1 частини першої статті 3 цього Закону, а також суб`єктом адміністративного правопорушення пов`язаного з корупцією, відповідальність за яке передбачена статтею 1727 КУпАП «Порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» в порушення вимог ст. 351 Закону України «Про запобігання корупції», ст. 591 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», 12.05.2022 будучи присутнім на засіданні 14 сесії 8 скликання Ладижинської міської ради під час таємного голосування з питання «Про обрання секретаря Ладижинської міської ради» чотирнадцятій сесії 8-го скликання Ладижинської міської ради, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, прийняв рішення та вчинив дію взявши участь у таємному голосуванні яке стосувалось його особисто, що відповідно впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання останнім зазначених повноважень як депутата.

Законом України «Про запобігання корупції» визначено правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Відповідно до диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п.2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовим чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єтивність або неупередженiсть прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); -у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечностi мiж приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Вiдповiдно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»

- потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженiсть прийняття нею рiшень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

- реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

- приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий iнтepec особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним iнтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечностi мiж приватним та службовим чи представницьким iнтересом на об`єктивність або неупередженiсть рiшення.

Підставою притягнення особи до адмiністративної відповідальності за ст 172-7 ч.1,2 КУпАП законом визнається неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Вирішальним для встановлення цього складу адміністративного правопорушення є встановлення та доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту (очевидна можливість надання переваг).

Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечнiсть не може вплинути, а реaльно впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

За відсутності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Встановлення цих фактів має бути відображено у протоколі про адміністративне правопорушення, повязане з корупцією .

Для правильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ст.172-7 ч.1,2 КУпАП суд мав встановити сукупність вказаних вище фактів.

Однак суд не дотримався вказаних вимог, наявні в матеріалах докази не оцінив в сукупності з нормами закону.

Стаття 28 ЗУ «Про запобігання корупції » містить обов`язки особи щодо вжиття заходів для усунення конфлікту інтересів, а частина 2 ст. 35-1 Закону України « Про запобігання корупції» містить припис щодо дій депутата.

Частина 1-2 ст. 59-1 ЗУ « Про місцеве самоврядування в Україні» встановлює заборону діяльності депутата місцевої ради за умови наявності конфлікту інтересів.

У випадку наявності конфлікту інтересів, депутату місцевої ради забороняється брати участь у голосуваннях на засіданні ради, а сам він зобовязаний повідомити місцеву раду або інший уповноважений орган про виникнення у нього конфлікту інтересів щодо питання, яке розглядається .

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, суд дійшов висновку, що депутат Ладижинської міської ради 8 скликання ОСОБА_1 під час голосування з питань його обрання секретарем Ладижинської міської ради Вінницької області, не врегулював конфлікт інтересів під час його участі у засіданні відповідної міської ради, у спосіб, передбачений ст. 35-1 ЗУ « Про запобігання корупції», ч.1 ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування» та, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів прийняв участь у таємному голосуванні, яке стосувалось його особисто, а саме про обрання себе секретарем Ладижинської міської ради Вінницької області.

На думку суду першої інстанції ОСОБА_1 перебував в умовах реального конфлікту, оскільки виникла суперечність між його приватним інтересом , який полягає в заінтересованості бути на посаді секретаря міської ради, та представницькими повноваженнями як депутата міської ради, що впливало на обєктивність і неупередженість прийняття ним рішення.

На підтвердження своїх висновків суд першої інстанції послався на письмові пояснення свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , протокол №228 від 12.08.2022 року про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією; протокол №229 від 12.08.2022 року про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією; повідомлення Громадського центру «Від Варти до Бугу», зареєстрованого в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції» за №248 від 19.05.2022 року; рішення Ладижинської міської ради Гайсинського району Вінницької області 8 скликання №1 від 29.10.2020 року «Про підсумки виборів депутатів Ладижинської міської ради 8 скликання», яким встановлено, що повноваження новообраних депутатів Ладижинської міської ради 8 скликання, в тому числі ОСОБА_1 , розпочинаються з 19 листопада 2020 року;рішення Ладижинської міської ради Вінницької області №442 від 12.05.2022 року «Про обрання секретаря Ладижинської міської ради», згідно якого депутата Ладижинської міської ради 8 скликання ОСОБА_1 обрано на посаду секретаря Ладижинської міської ради; протокол №3 засідання лічильної комісії Ладижинської міської ради від 12.05.2022 р., згідно якого за результатами таємного голосування секретарем Ладижинської міської ради обрано ОСОБА_1 ; протокол №14 від 12.05.2022 року Ладижинської міської ради 8 скликання, згідно якого прийнято рішення №442 «Про обрання секретаря Ладижинської міської ради»; відеозапис м 14 сесії 8 скликання Ладижинської міської ради від 12.05.2022 року.

При цьому суд не конкретизував яким чином приватний інтерес ОСОБА_1 суперечить його повноваженням, як депутата ,який реальний вплив на обєктивність та неупередженість прийняття рішень, не зазначив в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив.

Постанова суду, як і протоколи про адміністративні правопорушення не містить констатації фактів, сукупність яких вказує на існування реального конфлікту інтересів.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес це користь, вигода, яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП полягає у наявності в особи приватного інтересу, суперечності між ним та її представницькими повноваженнями, реального впливу суперечності на об`єктивність та неупередженість при прийнятті рішення чи вчиненні дій.

Суб`єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Необхідною умовою для притягнення за ч.1 ст. 172-7 КУпАП є виникнення реального конфлікту інтересів, обов`язковим елементом якого є приватний інтерес цієї особи, що суперечить її повноваженням.

Реальний конфлікт інтересів має місце за умови неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття суб`єктом відповідних рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За наявності вищевказаного, згідно положень КУпАП в сукупності з положеннями ЗУ «Про запобігання корупції» настає адміністративна відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст. 35-1 ЗУ « Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Хоча ст. 28 ЗУ « Про запобігання корупції» передбачено обовязок особи повідомляти про наявність потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте чинним законодавством не передбачена відповідальність за неповідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів.

На думку прокурора на приватний інтерес ОСОБА_1 , а також на існування реального конфлікту інтересів вказує те, що, голосуючи за обрання себе особисто секретарем Ладижинської міської ради, ОСОБА_1 був прямо зацікавлений зайняти оплачувану посаду секретаря.

Такі доводи спростовуються тим, що до обрання секретарем Ладижинської міської ради ОСОБА_1 працював директором підприємства КП «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» Ладижинської міської ради, його загальна сума доходу згідно довідки вих.№890 від 02.12.2022 року виданої КП «Ладижинський комбінат комунальних підприємств» з січня 2022 року по травень 2022 року складала 299246,06 грн, що значно перевищувала зарплату секретаря Ладижинської міської ради, яка згідно довідки, виданої відділом бухгалтерського обліку Ладижинської міської ради Вінницької області від 02.12.2022 року №4-25/292 на момент голосування складала 12 500 грн.

ОСОБА_1 пояснив, що дійсно не заперечував проти призначення секретарем міської ради.

При цьому був впевнений , що діє в межах депутатських повноважень, визначених Законом України « Про місцеве самоврядування».

Матеріальної вигоди він не переслідував, оскільки його посадовий оклад на посаді директора підприємства КП «Ладижинський комбінат комунальних підприємств перевищує посадовий оклад секретаря Ладижинської міської ради.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з доводами прокурора , що для встановлення порушення процедури прийняття рішення визначальним є сам факт участі депутата у голосуванні за наявності конфлікту інтересів, а не вплив такого голосування на прийняття рішення.

Для притягнення особи до адміністративної відповідальності має бути доведено існування реального конфлікту, оскільки в разі виникнення потенційного конфлікту особа до адміністративної відповідальності не притягається.

Згідно протоколу 14 сесії 8 скликання Ладижинської міської ради від 12.05.2022 питання №3 було запропоновано одну кандидатуру на посаду секретаря міської ради, а саме кандидатуру ОСОБА_1 .

З наявних у матеріалах справи доказів вбачається, що ОСОБА_1 взяв участь у голосуванні .

Проголосувало «ЗА» - 22, «ПРОТИ» - 0, «УТРИМАВСЯ» - 1.

Як пояснив ОСОБА_1 для обрання особи на посаду достатньо було 15 голосів.

При цьому суд не надав належної оцінки поясненням свідків з урахуванням того, що голосування відбувалося таємно.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що під « таємністю голосування» необхідно розуміти неможливість ідентифікувати сторонньою особою вибір особи, яка голосує в умовах таємності ( без будь якого легального спостереження).

Така таємність забезпечується в тому числі наявністю кабіни для голосування.

Дані таємного голосування не розповсюджуються і не оприлюднюються, а діючим законодавством не передбачено відповідальності за волевиявлення під час таємного голосування, яке мало місце при обранні на посаду секретаря міської ради.

Сукупність доказів свідчить про те, що рішення Ладижинської міської ради Вінницької області №442 від 12.05.2022 року не залежало від волі ОСОБА_1 , що вказує на потенційний конфлікт відмінністю якого від реального конфлікту інтересів є те, що реальний конфлікт це наявність суперечності, а потенційний конфлікт-це ймовірність, але нереалізованість такої можливості, дія яка може настати,а може і не настати.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції , що участь ОСОБА_1 у таємному голосуванні вплинула, на обєктивність та неупередженість прийняття рішення або на вчинення чи невчинення дій не грунтуються на відповідних доказах.

Суд мотивував рішення, посилаючись на докази, які підтверджують факт участі ОСОБА_1 у голосуванні та неповідомленні його про конфлікт.

Однак, при цьому суд не зазначив докази, які вказують на доведеність реального конфлікту.

Дії ОСОБА_1 , який не повідомив про наявність конфлікту інтересів, прийняв участь як депутат, який здійснює представницькі повноваження, в голосуванні щодо призначення на посаду секретаря міської ради вчинені всупереч ст. 59-1 ЗУ « Про місцеве самоврядування», положення якої унеможливлюють прийняття участі особи у розгляді, підготовки та прийнятті рішень за наявності конфлікту інтересів, однак його дії не підпадають під ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172 КУпАП.

Суд не врахував, що право бути обраним до складу виконавчого органу є реалізацією представницьких повноважень депутата, а не його приватного інтересу.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що при обранні ОСОБА_1 секретарем міської ради формувались його службові повноваження, які дотично впливають на його приватне життя, однак з ним не конкурують вони не є реальним конфліктом інтересів.

Приймаючи рішення щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції як на доказ його вини посилався на те, що у протоколі 14 сесії 8 скликання Ладижинської міської ради від 12.05.2022 відсутнє повідомлення про конфлікт інтересів від депутата ОСОБА_1 .

З матеріалів справи убачається, що повноваження депутата ОСОБА_1 згідно рішення Ладижинської міської ради Гайсинського району Вінницької області 8-го скликання № 1 від 29.10.2020 року « Про підсумки виборів депутатів Ладижинської міської ради 8 скликання» розпочалися з 19.11.2020 року.

Раніше ОСОБА_1 у органах місцевого самоврядування чи державних органах не працював та не обирався депутатом будь-якого рівня, не є юристом за фахом, з вимогами антикорупційного законодавства його не ознайомлювали, що підтверджується довідкою Ладижинської міської ради, згідно якої в Ладижинській міській ради відсутня особа, яка відповідає за антикорупційну політику, засади законодавства України про запобігання корупції ОСОБА_1 не роз`яснювались ( а.с.104 т.1).

Згідно чинної редакції ст. 59-1 Закону України « Про місцеве самоврядування в Україні» сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час участі у засіданні ради, іншого колегіального органу (комісії, комітету, колегії тощо), відповідному колегіальному органу та не бере участі у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідним колегіальним органом.

На час обрання ОСОБА_1 депутатом ст. 59-1 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» не була частиною антикорупційного законодавства та за її недотримання не передбачалась відповідальність.

Тому для особи, яка виконує своє представницькі повноваження як депутат місцевої ради вперше та до відома якої офіційно не були доведено вимоги антикорупційного законодавства було складно розібратись та визначитись з тим чи має він право голосувати чи ні.

Про що також вказав ОСОБА_1 під час апеляційного розгляду, що свідчить про відсутність умислу, оскільки ОСОБА_1 не усвідомлював, що його дії є конфліктом інтересів, яким він мав запобігти у відповідності до ЗУ «Про запобігання корупції».

Вказана правова невизначеність та суперечність порушує встановлені ЄСПЛ вимоги якості закону, які передбачають що закон повинен бути доступний для розуміння, чітким і передбачуватим у своєму застосуванні. На національному рівні відповідні рішення йроз`яснення надав і Конституційний суд України, зокрема, у своєму рішенні від 29.06.2010 за конституційним поданням уповноваженого ВСУ з прав людини зазначив, що "одним iз елементів верховенства права якості є принцип правової визначеності, у якому стверджується що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями

Вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008р.( з посиланням на первісне визначення цього принципу в справі "Авшар проти Туреччини",п.282),доказування, зокрема, мас випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Вищевказане вказує на те, що дії ОСОБА_1 , який будучи депутатом ради, взяв участь у голосуванні щодо призначення його на посаду є такими, що суперечать вимогам законодавства, однак вони не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, ч.2 ст. 172-7 КуПАП, яке передбачає відповідальність за вчинення дій в умовах реального конфлікту.

В протоколах про адміністративні правопорушення та під час апеляційного розгляду прокурором не доведено належними доказами наявності реального конфлікту інтересів між приватним інтересом ОСОБА_1 в розумінні визначення поняття «приватний інтерес» у ст. 1 ЗУ « Про запобігання корупції» та його повноваженнями, як депутата під час прийняття рішення, що впливало на обєктивність або неупередженість при прийнятті рішення, як обов`язкової складової складу правопорушення, передбаченого

ст. 172-7 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції також вважає, що відсутні докази, що рішенням про обрання ОСОБА_1 на посаду секретаря міської ради завдано шкоди органу місцевого самоврядування.

Виходячи з вищенаведених фактів, враховуючи матеріали справи, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, у зв`язку із чим ОСОБА_1 не підлягає адміністративній відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Підсумовуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції не вбачає у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП, дії останнього були вчиненні в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання останнім повноважень, і, відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення. Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Враховуючи вимоги п.1 ч.1ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задоволити.

Постанову Ладижинського міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: Світлана МІШЕНІНА