запорізький апеляційний суд
Провадження №33/807/607/22Головуючий у 1-й інстанції Гнатюк О.М.
Єдиний унікальний №334/2618/22Доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.
Категорія ч.2 ст.172-7 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2022 року м.Запоріжжя

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Гончар О.С. за участі прокурора Фоміної Г.В., захисника Великанова М.О., діючого в інтересах ОСОБА_1 , , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Великанова Микити Олександровича на постанову судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 27 вересня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора КП «Міський футбольний клуб «Металург», будучи посадовою особою юридичної особи публічного права та згідно підпункту "а" пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, у порушення п.2 ч.1 ст.28 Закону № 1700-VІІ, вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, які полягають у підписанні з жовтня 2020 року по листопад 2021 року наказів «Про преміювання», за якими встановив своїй дружині ОСОБА_2 премії.

Крім того, ОСОБА_1 будучи директором КП «Міський футбольний клуб «Металург», порушуючи норми Закону України "Про запобігання корупції", після підписання наказу №1к/тр «Про затвердження штатного розпису» від 04.01.2021 року, відповідно до якого встановив надбавку за складність і напруженість у роботі з фонду заробітної плати з 01.01.2021 по 31.12.2021 у розмірі 50% від посадового окладу ОСОБА_2 , як старшому інспектору з кадрів та ще 50% як секретарю керівника та не вчинив дії, передбачені ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

При цьому, ОСОБА_1 достовірно знаючи про наявність в його діях реального конфлікту інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, що впливає на об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, не повідомив безпосереднього голову Запорізької міської ради про наявність реального конфлікту інтересів при підписанні зазначених наказів.

ОСОБА_1 визнано винним за ч.1 ст.172-7 КУпАП та ч.2 ст.172-7 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 гривень. Також стягнуто судовий збір в розмірі 496,20 грн.

В апеляційній скарзі захисник Великанов М.О. просив постанову суду першої інстанції скасувати та провадження щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги мотивував тим, що Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не передбачає існування такої посади, як «голова сільської, селищної, міської ради». Отже, такої посади, як «голова Запорізької міської ради» не існує (на відміну від таких посад, як «голова Запорізької обласної ради» та «голова Запорізької районної ради»). Міського голову міста Запоріжжя не можна вважати «головою Запорізької міської ради», оскільки Запорізька міська рада і міський голова міста Запоріжжя діють за принципом розподілу повноважень, і міський голова міста Запоріжжя не займає посаду у складі Запорізької міської ради.

Отже, формулювання суті адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, яке містить зазначення про те, що ОСОБА_1 «не повідомив голову Запорізької міської ради про виникнення конфлікту інтересів», позбавлене будь-якого юридичного сенсу, є абсолютно неясним й об`єктивно не дає можливості з`ясувати, яке ж саме адміністративне правопорушення вчинив ОСОБА_1 .

Заслухавши в судовому засіданні захисника Великанова М.О., який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги; прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вважала, що рішення суду є законним та обґрунтованим; перевіривши матеріали справи, доводи, наведені у скарзі, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з положеннями ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадській організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На думку апеляційного суду, цих вимог закону судом першої інстанції в повній мірі не дотримано.

Так, згідно з матеріалами справи, відносно ОСОБА_1 складено протоколи про адміністративне правопорушення за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП - за неповідомлення у встановленому законом порядку про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За змістом протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , будучи директором КП «Міський футбольний клуб «Металург», підписував накази «Про преміювання» та Про затвердження штатного розпису», відповідно до яких встановив своїй дружині ОСОБА_2 премії та надбавку за складність і напруженість у роботі з фонду заробітної плати, таким чином, на думку посадової особи, що склала протоколи, ОСОБА_1 діяв в умовах реального конфлікту інтересів, та після підписання вищевказаних наказів не вчинив дії, передбачені ст.28 Закону України "Про запобігання корупції".

Суд першої інстанції визнав доведеними обставини, вказані у протоколах, та дійшов висновку про те, що суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та здійсненням службових повноважень пов`язана з прийняття відповідних рішень щодо видання наказів про преміювання зокрема дружини за умови вибірковості переліку осіб, до яких проводяться стимулюючи виплати, перебувало у суперечності між його виконанням службових повноважень та приватним немайновим інтересом, зумовленим службовими стосунками.

З даними висновками суду першої інстанції апеляційний суд погоджується.

Вимагаючи скасувати постанову суду в цій частині захисник посилався на допущені особою, яка складала протокол про адміністративне порушення строків і порядку його складання.

На переконання захисника складання даних протоколів з порушенням ч.2 ст.254 КУпАП пізніше ніж двадцяти чотири години з моменту виявлення особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, зумовлює його недопустимість як доказу даного правопорушення. Захисник зазначає, що днем виявлення даних правопорушень є 27.06.2022 року, а протоколи складено 11.07.2022 року.

Апеляційний суд критично ставиться до таких заперечень, оскільки нормами КУпАП не передбачено недопустимості доказів у справі про адміністративне правопорушення з цих підстав і протоколу зокрема.

Правове значення, на переконання суду має не час складання протоколу про адміністративне правопорушення, а строк накладення адміністративного стягнення, яке відповідно ч.4 ст.38 КУпАП за вчинення правопорушення, пов`язане з корупцією може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Сторонами не заперечувався факт дотримання сторонами даного строку. Відтак доводи захисника в цій частині є неспроможними і висновків суду в цій частині не спростовують.

Разом з тим, доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 172-7 ч.1 КУпАП на переконання апеляційного суду знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Положення п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Таким чином, необхідною умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності на підставі ч.1 ст.172-7 КУпАП, в разі наявності у такої особи безпосереднього керівника, є встановлення факту неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів саме безпосередньому керівнику, а не будь-якому іншому суб`єкту публічних правовідносин.

Закон України «Про запобігання корупції» не містить визначення поняття «безпосередній керівник». Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державну службу», безпосередній керівник - найближчий керівник, якому прямо підпорядкований державний службовець. З урахуванням цього, можна дати наступне визначення поняттю «безпосередній керівник», що використовується у Законі України «Про запобігання корупції»: безпосередній керівник - найближчий керівник, якому прямо підпорядкована особа, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», пряме підпорядкування - відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

З урахуванням змісту пункту 4.1 статуту комунального підприємства «Міський футбольний клуб «Металург», пункту 3, пункту 6 розділу І, пункту 1 розділу II, пункту 1 розділу VI контракту з керівником підприємства, що належить до комунальної власності територіальної громади міста, від 08 травня 2020 року, можна дійти висновку, що під час дії зазначеного контракту безпосереднім керівником директора комунального підприємства «Міський футбольний клуб «Металург», в контексті положень Закону України «Про запобігання корупції», в тому числі - положень ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», був саме міський голова міста Запоріжжя. Відповідно, необхідною умовою притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності на підставі ч.1 ст.172-7 КУпАП є встановлення факту неповідомлення ОСОБА_1 про наявність у нього реального конфлікту інтересів саме міському голові міста Запоріжжя, а не будь-якому іншому суб`єкту публічних правовідносин.

Проте в усіх протоколах про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, в яких зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, формулювання суті адміністративного правопорушення містить зазначення про те, що ОСОБА_1 «не повідомив голову Запорізької міської ради про виникнення конфлікту інтересів», т.т. посадову особу, якої не існує, а відтак, яка не могла бути безпосереднім керівником ОСОБА_1 , та яку відповідно останній не повинен був повідомляти про реальний конфлікт інтересів.

Текст протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, в яких зазначено про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, взагалі не містить будь-яких зазначень про те, що ОСОБА_1 не повідомив про виникнення у нього реального конфлікту інтересів саме міського голову міста Запоріжжя.

На викладене суд першої інстанції уваги не звернув, всіх обставин справи, що мають істотне значення для її правильного вирішення, не з`ясував, доводів сторони захисту в цій частині не перевірив та в постанові не спростував.

З урахуванням викладеного, доводи захисника Великанова М.О., викладені в апеляційній скарзі, в цій частині є слушними, а оскаржувана постанова в цій частині не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає скасуванню з закриттям провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Великанова Микити Олександровича задовольнити частково.

Постанову судді Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 27 вересня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати, провадження в справі про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.С. Гончар

Дата документу Справа № 334/2618/22