08.12.2022 227/1526/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

08 грудня 2022 року м.Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від відділу поліції №1 Покровського РУП ГУНП України в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

До Добропільського міськрайонного суду Донецької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №111606 від 25.10.2022 року відносно ОСОБА_1 складений за ч.2 ст.164 КУпАП.

Зі змісту протоколу вбачається, що 25.10.2022 року о 13:50 годині ОСОБА_1 за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , провадив господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, та отримання ліцензії на отримання такого виду діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме здійснював торгівлю коньяком з вмістом спирту 40% за ціною 120 грн. за 0,5 л., тобто повторно протягом року.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.2 ст.164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про причини своєї неявки суду не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв.

Вивчивши матеріали адміністративної справи, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП з таких підстав.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно й об`єктивно дослідити обставини правопорушення і з`ясувати, чи було воно вчинено та чи винна в цьому дана особа.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення на посадову особу, яка його складає, покладається обов`язок надання суду доказів на підтвердження того правопорушення, яке зазначається у протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За ч.2 ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов`язані з отриманням доходу у великих розмірах

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України).

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України).

Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично.

Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України).

За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, якщо такі дії вчинені протягом року після накладення адміністративного стягнення за таке саме правопорушення, або пов`язані з отриманням доходу у великих розмірах, з`ясуванню підлягають такі факти:

чи є особа, якій інкримінують таке правопорушення суб`єктом господарювання, оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися лише суб`єктами господарювання,

чи отримував суб`єкт господарювання спеціальний дозвіл (ліцензію) на цей вид підприємницької діяльності

чи є така діяльність систематичною (три і більше разів), самостійною та ініціативною.

чи дії вчинені систематичні дії протягом року після накладення адміністративного стягнення,

чи пов`язані такі дії з отриманням доходу у великих розмірах.

Крім того підлягає доказуванню факт торгівлі саме алкогольними напоями, а не чим іншим.

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 ставлять в провину те, що він займайвся господарською діяльність (торгівлею алкогольними напоями) без державної реєстрації як суб"єкт господарювання та без ліцензії на даний вид господарської діяльності і вказані дії він вчинив протягом року після того як вже був притягнутий до відповідальності за аналогічне правопорушення.

На підтвердження обставин, зазначених в протоколі, поліцейським додано до матеріалів справи письмове пояснення ОСОБА_2 про те, що вона періодично купувала у ОСОБА_1 алкогольні напої. Останній раз придбала 25.10.2022 р. 0,5 л. коньяку за ціною 120,00 грн, письмові пояснення самого ОСОБА_1 , протокол огляду місця поді/ї від 25.10.2022 року та постанову суду від 03.08.2022 року.

На думку суду додані до протоколу матеріали не підтверджують обставин, які інкримінуються ОСОБА_1 у провину виходячи з такого.

Письмові пояснення ОСОБА_2 , на думку суду підтверджують лише одиничний випадок купівлі ОСОБА_2 коньяку у громадянина ОСОБА_1 і не можуть бути належним доказом систематичності такої діяльності з його боку.

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що останній не заперечує продажу алкогольного напою 25.10.2022 року за місцем свого мешкання мешканці м.Білицьке. Але слід зазначити, що вказані пояснення підтверджують лише одиночний випадок продажу алкогольного напою з боку ОСОБА_1 ..

Вказане свідчить, що матеріалами доданими до протоколу не підтверджується ознаки систематичності продажу алкогольних напоїв в діях ОСОБА_1 .

Крім того слід зазначити, що жодний з документів, доданих до протоколу не містить достовірних відомостей про те, що продана ОСОБА_1 рідина була дійсно алкогольним напоєм.

Даних, які б свідчили, що у покупця ОСОБА_2 вилучалась куплена нею продукція, відносно якої проводились будь-які дослідження, які б достовірно свідчили, що вона є алкогольним напоєм, матеріали справи не містять.

До протоколу наданий протокол огляду місця події від 25.10.2022 року, зміст якого свідчить про те, що у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , було вилучено сріблястий пакет, у нижній частині пакету краник червоно кольору, з рідиною коричневого кольору з характерним запахом міцного напою коньяку у кількості 5 л.

Але, ж достовірних даних, які б підтверджували той факт, що у вилученому сріблястому пакеті, дійсно знаходилась алкогольна продукція (коньяк) матеріали справи не містять. До протоколу не додані ані висновки експертизи, ані висновки спеціалістів з цього приводу.

При цьому слід також зазначити, що сам по собі факт виявлення та вилучення у ОСОБА_1 речовини коричневого кольору з характерним запахом міцного напою коньяку, не може свідчити про здійснення ним господарської діяльності (торгівлі алкогольними напоями).

На підтвердження факту повторності вчиненого правопорушення долучено копію постанови Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 03.08.2022 року, яку суд бере до уваги, в якості кваліфікуючої ознаки, при складанні протоколу за ч.2 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, в ході розгляду даної адміністративної справи встановлено, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких допустимих та належних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 вчинив дії, які йому інкримінуються в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №111606 повторно протягом року, після притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП, тобто після 03.08.2022 року.

На підставі викладеного, суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 164 КУпАП, і тому справу стосовно останнього слід закрити, відповідно до вимог ст.247 п.1 КУпАП.

Оскільки провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, суд вважає за необхідне вирішити долю майна, що було вилучено 25.10.2022 року у ОСОБА_1 .

З протоколу огляду місця події від 25.10.2022 року вбачається, що у гр. ОСОБА_1 було вилучено сріблястий пакет об`ємом 5 л. з рідиною коричневого кольору з запахом міцного напою коньяку.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Враховуючи викладені обставини справи та норми права, суд дійшов висновку, що виявлене та вилучене під час складення протоколу стосовно ОСОБА_1 25.10.2022 року майно, слід повернути володільцеві.

Керуючись ст. ст. 247, 283, 164 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.2 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 , вилучені згідно з протоколом огляду місця події від 25.10.2022 року речі, а саме сріблястий пакет об`ємом 5 л. з рідиною коричневого кольору з запахом міцного напою коньяку.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця