П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Єдиний унікальний номер №943/1523/22

Провадження №3/943/868/2022

23 грудня 2022 року

Суддя Буського районного суду Львівської області Кос І.Б., за участю секретаря судових засідань Дутки С.І., розглянувши матеріали, які надійшли від начальника ВП №2 Золочівського РВП ГУНП у Львівській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, суб`єкта підприємницької діяльності, яка проживає по АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в :

як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №621918 від 23.11.2022, що ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП за те, що 23 листопада 2022 року близько 15 год. 00 хв. вона, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, як суб`єкт підприємницької діяльності без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому правопорушенні категорично заперечила. Суду повідомила, що вона є суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює господарську діяльність у орендованому приміщенні на АДРЕСА_2 , де здійснюють підприємницьку діяльність два суб`єкти господарської діяльності, зокрема, вона та ПП «Кіш», яке має ліцензію на продаж тютюнових виробів. Натомість ФОП ОСОБА_1 не здійснює продажу підакцизних товарів (алкогольних напоїв і тютюнових виробів), а здійснює реалізацію виключно: продуктів харчування, побутової хімії та засобів гігієни, як самостійно, так і найманою працівницею ОСОБА_2 . Покупця ОСОБА_3 вона не знає і продаж пачки сигарет у її магазині ніхто не здійснював, оскільки ними не торгують. Відтак, ОСОБА_1 вважає складений адміністративний протокол щодо неї надуманим, що грунтується на недостовірних відомостях, а тому просить закрити провадження в справі за відсутністю у її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Заслухавши доводи особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, показання свідків, дослідивши надані суду матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до висновку, що провадження у даній справі слід закрити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно із вимогами статті 245 КУпАП серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

У відповідності до норми статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією частини першої статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно статті 58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Відкриття суб`єктом господарювання філій (відділень), представництв без створення юридичної особи не потребує їх державної реєстрації. Відомості про відокремлені підрозділи суб`єктів господарювання залучаються до її реєстраційної справи та включаються до Єдиного державного реєстру в порядку, визначеному законом.

Статтею 4 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» передбачено основні принципи, на яких базується державна реєстрація.

Згідно ч. 1 ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В силу роз`яснень, викладених у п. 4, п. 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).

Як вбачається зі складеного адміністративного протоколу серії ВАВ №621918 від 23.11.2022, що ОСОБА_1 поставлено у вину те, що 23 листопада 2022 року близько 15 год. 00 хв. вона, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, як суб`єкт підприємницької діяльності без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Крім того, як слідує із долученого до справи рапорта поліцейського Мельника А.В. від 24.11.2022, що у вищевказаному торговому об`єкті відбувся факт продажу однієї пачки сигарет торгової марки «COMPLIMENT-RED» громадянину ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживаючому по АДРЕСА_3 , без відповідних на те дозвільних документів, про що складено протокол серії ВАВ №621918 про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Натомість, за змістом складеного протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, громадянці ОСОБА_1 поставлено у вину те, що 23 листопада 2022 року близько 15 год. 00 хв. вона, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, як суб`єкт підприємницької діяльності без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, без вказівки на конкретні обставини такого продажу, зокрема щодо найменування продавця, покупця, назви та виду реалізованого товару, його ціни тощо.

Допитана в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_2 суду повідомила, що вона працює у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_1 на АДРЕСА_2 . 23.11.2022 року близько обіду вона складала в холодильну продукти, а саме: рибу. У той самий час до неї підійшли працівники поліції, які повідомили, що громадянин ОСОБА_4 , якого вона не знає, начебто купив у неї пачку сигарет, що не відповідає дійсності. Оскільки у орендованому приміщенні на АДРЕСА_2 здійснюють підприємницьку діяльність два суб`єкти господарської діяльності, зокрема, ФОП ОСОБА_1 (у неї свідок працює) та ПП « ОСОБА_5 », яке має ліцензію на продаж тютюнових виробів. Однак, ні свідок, ні ФОП ОСОБА_6 алкогольними і тютюновими виробами не торгують, а Мендоху вона не знає і нічого йому не продавала.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_3 суду повідомив, що близько одного місяця тому назад придбав у якомусь магазині в м. Буську одну пачку сигарет «COMPLIMENT», ціну яких, магазин і продавця не пригадує. На вулиці його зупинили працівники поліції, вилучивши в нього вказану пачку сигарет та попередили про дотримання ним домашнього арешту в кримінальній справі щодо нього.

Однак, об`єктивних доказів на підтвердження вказаних фактичних обставин щодо здійснення ОСОБА_1 реалізації тютюнових виробів 23.11.2022 року, як суб`єктом підприємницької діяльності без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, їх систематичності, до вищевказаного адміністративного протоколу поліцейським не долучено, а також не надано засобів фото і/чи відеофіксації можливого продажу тютюнових виробів ОСОБА_1 чи її працівником, зважаючи на те, що останні вказаний факт категорично заперечують.

Крім того, в судовому засіданні допитаний у якості свідка ОСОБА_3 не зміг детально підтвердити наведені в рапорті від 24.11.2022 року фактичні обставини, зокрема, щодо продажу йому ОСОБА_1 чи її продавцем однієї пачки сигарет на АДРЕСА_2 .

Більше того, статтею 129 Конституції України передбачено, що розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості. Відповідно до частини третьої статті 61 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Кодекс України про адміністративні правопорушення не містить правового визначення меж судового розгляду. Способом ж подолання даної прогалини є можливість застосування правових інструментів, які дозволять в процесі правозастосування вирішити це питання за допомогою аналогії закону.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Надточій проти України», рішення у справі «Гурепка проти України» справи про адміністративні правопорушення в силу суворості санкції можуть бути прирівняні до кримінальних. Крім того, у рішенні Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації» Суд звертає увагу, що виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ хоч і за національним законом особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання.

Згідно рішення ЄСПЛ у справі «Карелін проти Росії» від 20.09.2016, ЄСПЛ вказав, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Беручи до уваги вищевикладені обставини, суд приходить до висновку про можливість застосування аналогії закону щодо визначення меж судового розгляду.

Відповідно до вимог частини першої статті 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч. 3 ст. 337 КПК України).

Окрім того, у рішенні ЄСПЛ в справі «Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013, Суд зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Отже, суд розглядає справу про адміністративне правопорушення лише у межах висунутого особі обвинувачення відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, а не рапорту поліцейського, який, на думку суду, не можна вважати належним доказом, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Натомість, за змістом складеного протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, громадянці ОСОБА_1 поставлено у вину те, що 23 листопада 2022 року близько 15 год. 00 хв. вона, будучи суб`єктом підприємницької діяльності, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів, як суб`єкт підприємницької діяльності без ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, без вказівки на конкретні обставини такого продажу, зокрема щодо найменування продавця, покупця, назви та виду реалізованого товару, його ціни тощо.

У рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України, Європейський суд з прав людини, що при оцінці доказів суд з прав людини зазначив, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерії доведення «поза розумним сумнівом» Проте, така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумцій факту.

У постанові Верховного Суду від 26 червня 2019 року в справі №536/1703/17 (провадження № К/9901/3839/17) викладена правова позиція, згідно якої притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи в його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами, а непідтвердження здійснення водієм правопорушення відповідними доказами, не породжує правових підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Крім того, Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі №463/1352/16-а зазначив, що у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

За таких обставин, суд вважає, що матеріали справи не містять обгрунтованих доказів та не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а суд позбавлений права самостійно відшукувати докази на користь обвинувачення, відтак провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.

Ураховуючи те, що працівниками поліції згідно акту добровільної видачі від 23.11.2022 року була вилучена одна пачка сигарет торгової марки «COMPLIMENT-RED» у ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а тому таку слід повернути останньому, як її власнику.

Ураховуючи наведене та керуючись ст.ст. 7, 164, 245, 247, 266, 279, 280, 283, 284, 288 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 КУпАП закрити за відсутністю у її діях складу даного адміністративного правопорушення на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП.

Речовий доказ: одну пачку сигарет торгової марки «COMPLIMENT-RED», вилучену в ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 згідно акту добровільної видачі від 23.11.2022, - повернути останньому.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня її винесення до Львівського апеляційного суду через Буський районний суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку не було подано.

Суддя І. Б. Кос