25.05.2022 227/731/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

25 травня 2022 року м.Добропілля

Суддя Добропільського міськрайонного суду Донецької області Здоровиця О.В., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від відділу поліції №1 Покровського РУП ГУНП України в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно адміністративного протоколу серії ВАВ №420291 від 14.05.2022 року вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується правопорушення, яке полягає в тому, що вона 14.05.2022 року близько 12:00 години за адресою: АДРЕСА_2 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснила продаж алкогольного напою, а саме горілки «Улюблена» 0,5 л за 140.00 грн не маючи ліцензії на продаж алкогольних напоїв.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні пояснила, що вона з 09.05.2022 року працює продавцем в продуктовому магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 . На роботу її прийняв ОСОБА_2 . Магазин спеціалізується на продажі продуктів харчування та алкогольних напоїв. 14.05.2022 року перебуваючи на робочому вона продала пляшку горілки 0,5л чоловіку за 140,00 грн. Після продажу горілки чоловік вийшов з магазину і одразу повернувся, але вже разом з поліцейськими, які відносно неї склали протокол. Вона показала поліції, які спиртні напої маються в магазині. Поліцейські описали виявлені спиртні напої і вилучили їх. Також зазначила, що вона не знає чи є ОСОБА_2 фізичною особою підприємцем та чи є у нього дозвіл на продаж алкогольними напоями. Останній прийняв її на роботу за усною домовленістю. Будь-яких документів з приводу її роботи на ОСОБА_3 письмово не оформлювалось. На питання суду пояснила, що спиртних напоїв на вітрині магазину не було, оскільки їй і господарю магазину ОСОБА_4 було відомо про заборону продажу алкоголю в Донецькій області, але ОСОБА_2 сказав продавати горілку, поки її не вивезуть з магазина.

Свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснив, що він мав намір займатися торгівлею продуктів харчування, у зв`язку з чим орендував приміщення, а саме магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою АДРЕСА_2 . Також зазначив, що він не має державної реєстрації як ФОП і у нього відсутні відповідні ліцензії на продаж алкоголю. За усною домовленістю функції продавця в його магазині здійснює ОСОБА_1 . Зазначив, що весь товар в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в тому числі і алкогольні напої, що були вилучені поліцією належать йому. Про заборону продажу алкоголя на території Донецької області він знав. Пояснив, що ОСОБА_1 він казав щоб вона продавала горілку лише «своїм».

Вивчивши матеріали адміністративної справи, вислухавши пояснення ОСОБА_1 , свідка ОСОБА_3 , приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з такого.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Як вбачається з матеріалів справи, до суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , якій інкримінують, що вона провадила господарську діяльність (здійснювала торгівлю алкогольними напоями) без отримання ліцензії.

На підтвердження обставин, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, працівниками поліції долучено:

форма вивода АРМ 102, якою підтверджується, що до чергової частини ВП № 1 Покровського РУП ГУНП в Донецькій області від працівника поліції Пшеничного надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 продавала спиртні напої 14.05.2022 року о 13.08 годин,

протокол огляду місця події від 14.05.2022 року, який підтверджує факт огляду працівниками поліції, в присутності ОСОБА_1 , магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , де здійснюється торгівля продуктами харчування та алкогольними напоями. В ході огляду було виявлені та вилучені алкогольні напої, а саме пиво 17 пляшок, слабоалкогольні напої 30 шт, виски 7 пляшок, горілка 9 пляшок,

письмовий перелік виявлених та вилучених 12 травня 2021 року тютюнових виробів,

письмові пояснення ОСОБА_1 від 14.05.2022 року, які остання надала працівникам поліції та зазначила, що реалізовувала 14.05.2022 року о 12.00 годині невідомому чоловікові пляшку горілки «Улюблена» ємкістю 0,5 л за 140,00 грн,

копія паспорту ОСОБА_1 ,

копія розпорядження начальника штабу - першого заступника Командувача об`єднаних сил № 62 від 25.03.2022 року «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі»,

копія розпорядження голови райдержадміністрації, начальника районної військової адміністрації Бондаренко А. № 61 від 13.05.2022 року «Про створення робочої групи з контролю дотримання вимог розпорядження начальника штабу - першого заступника Командувача об`єднаних сил № 62 від 25.03.2022 року «Про заборону торгівлі на території Донецької та Луганської областей алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі»,

квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 420291.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналізуючи протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , пояснення останньої та пояснення свідка, надані в судовому засіданні, а також додані до нього докази, як кожен окремо, так і в їхній сукупності, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом частини першої статті 164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, визнаються адміністративними правопорушеннями та тягнуть за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України).

Відповідно до статті 3 цього Кодексу під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України).

Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично.

Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України).

За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, з`ясуванню підлягають такі факти:

чи є особа, якій інкримінують таке правопорушення суб`єктом господарювання, оскільки роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися лише суб`єктами господарювання,

чи отримував суб`єкт господарювання спеціальний дозвіл (ліцензію) на цей вид підприємницької діяльності

чи є така діяльність систематичною (три і більше разів), самостійною та ініціативною.

Дослідженні в ході судового засідання докази, свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки остання не є його суб`єктом.

На переконання суду, в матеріалах справи відсутні відомості на підтвердження обставин, які у повному обсязі становлять об`єктивну сторону адміністративних правопорушень, визначених частиною першою статті 164 КУпАП, у тому числі щодо систематичної, самостійної та ініціативної господарської діяльності ОСОБА_1 (з метою отримання прибутку чи без такої мети) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії для її провадження відповідно до закону.

В судовому засіданні було встановлено, що ОСОБА_1 не здійснювала господарську діяльність, а лише була найманим працівником у ОСОБА_5 (без офіційного оформлення), який фактично і здійснював господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » щодо продажу товарів.

Тобто з встановленого в судовому засіданні вбачається, що саме в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, з пояснень якого встановлено, що саме він здійснював господарську діяльність (роздрібну торгівлю алкогольними напоями) в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » і мав від цього прибуток, але вказаною діяльністю займався без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без наявності ліцензії на торгівлю алкогольними напоями.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Жодних доказів, які б підтверджували наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП в судовому засіданні не встановлено, оскільки в матеріалах справи крім пояснень останньої щодо продажу нею горілки, відсутні відомості на підтвердження того, чи здійснювала вона реалізацію алкогольних напоїв, у день складення протоколу.

Сам по собі факт перебування особи на місці виявлення та вилучення алкогольних виробів не може свідчити про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, в тому числі, що має ознаки систематичного характеру.

На підставі викладеного, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, справу стосовно останньої слід закрити, відповідно до вимог ст.247 п.1 КУпАП.

Оскільки провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, суд вважає за необхідне вирішити долю майна, що було вилучено 14.05.2022 року.

З протоколу огляду місця події від 14.05.2022 року вбачається, що в присутності ОСОБА_1 було вилучено: 17 пляшок об`ємом по 2л алкогольного пива «Закарпатське», 12 ж/б по 0,45л слабоалкогольного напою «Шейк», 16 ж/б по 0,33л слабоалкогольного напою «Шейк», 7 пляшок по 0,5л віскі «Grennest», 9 пляшок по 0,5л горілки «Улюблена», всього 52,68 л.

Квитанцію про отримання речей вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 420291 підтверджується, що вилучені алкогольні напої загальним об`ємом 52,68л передані на Начальнику СП ВП №1 Покровського РУП Каборгіну Д.А.

Так, пунктом 11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів №17 від 16 січня 2012 року, визначено, що за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату - реалізуються.

Враховуючи викладені обставини справи та норми права, суд приходить до висновку, що виявлене та вилучене під час складання протоколу стосовно ОСОБА_1 14.05.2022 року майно, слід повернути володільцю, а саме ОСОБА_5 .

Керуючись ст. ст. 247, 283, 164 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_5 , вилучені згідно з протоколом огляду місця події від 14.05.2022 року: 17 пляшок об`ємом по 2л алкогольного пива «Закарпатське», 12 ж/б по 0,45л слабоалкогольного напою «Шейк», 16 ж/б по 0,33л слабоалкогольного напою «Шейк», 7 пляшок по 0,5л віскі «Grennest», 9 пляшок по 0,5л горілки «Улюблена».

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя О.В. Здоровиця