ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2668/22 Головуючий І інстанції Мілов Д.В.
Провадження № 33/818/1275/22 Суддя доповідач Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.3 ст.172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання Ковері Р.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Валки Харківської області апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-11 КУпАП,-

УСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що 12 вересня 2022 року о 14-00 годині ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем в/ч НОМЕР_1 самовільно залишив місце служби за адресою: АДРЕСА_1
Постановою судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 1 190 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того, просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки під час розгляду справи не був присутнім, після отримання копії постанови у встановлений законом строк звернувся до суду з апеляційною скаргою.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що при ухвалені постанови були порушені норми матеріального та процесуального права, оскільки сам протокол про адміністративне правопорушення, на який посилався як доказ суддя районного суду, не може слугувати доказом в даній справі в розумінні вимог ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою, протокол не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладеними в ньому, повинні бути перевірені.
Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення (серії) 1215 № 17 від 15.09.2022 року не зазначено об`єктивну сторону адміністративного правопорушення з врахуванням особливостей диспозиції ч.3 ст. 172-11 КУпАП так як, у вказаному протоколі повно не викладено фактичних обставин правопорушення, а підставою для притягнення до адміністративної відповідальності стали пояснення осіб, які є підлеглими тобто залежними особами, а отже, до їх пояснень, на думку апелянта, треба відноситися критично.
Зазначає, що суд розглянув справу без його участі, що позбавило його можливості надати суду пояснення та докази своєї невинуватості.

ОСОБА_1 належним чином був повідомлений про розгляд справи, однак в судове засідання не з`явився, про причини неявки суду не повідомив. У зв`язку з викладеним вище апеляційний суд вирішив провадити апеляційний розгляд без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , в межах поданої апеляційної скарги та наявних у справі відомостей, тобто з урахуванням доводів та вимог, які містяться в ній, та наявних відомостей у матеріалах справи.
Мотиви суду
Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження, поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що він не був присутнім під час розгляду справи судом першої інстанції та після отримання копії оскаржуваної постанови в установлений законом строк подав апеляційну скаргу.
Враховуючи, що доводи клопотання про пропуск строку на апеляційне оскарження з поважних причин не спростовуються матеріалами справи, клопотання ОСОБА_2 про поновлення строку підлягає задоволенню.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (даліКонвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , в матеріалах справи не міститься жодних відомостей про будь-яке його повідомлення про час та місце розгляду справи щодо нього. Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 подав заяву про розгляд справи без його участі є передчасними, оскільки заява, на яку посилається суд, була подана до суду разом з матеріалами про адміністративне правопорушення та суд, призначаючи судове засідання, не переконався у дійсності і об`єктивності намірів ОСОБА_1 скористатись своїм правом бути присутнім при розгляді адміністративної справи відносно нього та взагалі не повідомив його про день, час та місце розгляду справи.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення вимог ст.268 КУпАП не переконався про наявність даних про своєчасне сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про місце та час розгляду справи.

На думку суду апеляційної інстанції, вищенаведене є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03),«Гурепка проти України» від 08 липня2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин апеляційний суд вбачає підстави для часткового задоволення вимог апеляційної скарги та скасування постанови судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2022 року з підстав не повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи та істотного порушення його процесуальних прав, відповідно до ст.268 КУпАП.

Разом з цим, розглядаючи справу стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, яке виразилось у самовільному залишенні місця служби за адресою: м. Харків, Григорівське шосе, буд. 54 виходячи з наступного.
Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Згідно диспозиції ч.3 ст.172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Самовільне залишення військової частини або місця служби кваліфікуються за статтею 172-11 КУпАП, якщо воно вчиняється: військовослужбовцем строкової служби і триває до трьох діб; військовослужбовцем контрактником, мобілізованим, а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення їх вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Об`єктивна сторона може мати наступні прояви: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби тривалістю до трьох діб; нез`явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб; самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин у разі призначення або переведення тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Суб`єктивна сторона завжди характеризується прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.

Самовільним залишенням частини або місця служби вважається таке, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений такий дозвіл надати. Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу це його нез`явлення на службу в строк, указаний у відповідному документі. Поважними причинами затримки військовослужбовця може бути визнана, наприклад, хвороба, що перешкоджає пересуванню, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, стихійне лихо чи інші надзвичайні обставини, які підтверджені відповідними документами.

Судом встановлено, що наявний у матеріалах справи протокол про військове адміністративне правопорушення відповідає вимогам передбаченим ст.256 КУпАП, містить дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, тощо, відтак докази апелянта стосовно неналежного оформлення вищевказаного протоколу не відповідають дійсності.

Згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення 1215 № 17 від 15.09.2022 року, ОСОБА_1 12.09.2022 року приблизно о 14-00 год самовільно залишив місце служби за адресою: АДРЕСА_1 , чим вчинив правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-11КУпАП.

Відповідно до копії військового квитка серії НОМЕР_2 , що виданий 31.08.2021 року ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_1 28.11.2019 року призваний на строкову військову службу, тобто є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 КУпАП. Також, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 і сам ОСОБА_1 не заперечує та не спростовує зазначене.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 своїм правом на надання зауважень щодо змісту протоколу не скористався, підписав протокол, будь-яких зауважень та клопотань не заявляв, надав пояснення відповідно до яких вказав, що вчинив порушення з причин сімейного стану, оскільки відносно його дружини та її матері вітчим підняв руку та вів себе неадекватно, він був вимушений їхати до них, оскільки дуже переймався за свою родину, просив його зрозуміти. У вчинені порушення розкаявся та зобов`язався такого не повторювати. Пояснення в протоколі про військове адміністративне правопорушення написав власноруч та підписав.

Незважаючи на не визнання своєї вини в апеляційній скарзі, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 173-11 КУпАП повністю підтверджується зібраними по справі доказами, зокрема:

- відомостями протоколу про адміністративне правопорушення серії військове адміністративне правопорушення 1215 № 17 від 15.09.2022 року, який складений стосовно ОСОБА_1 ;
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 15.09.2022 року, в яких він підтверджує обставини вчинення адміністративного правопорушення, зазначені у протоколі;
- письмовими поясненнями начальника відділення в технічній батареї ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_3 від 15.09.2022 року, з яких вбачається, що він не побачив на первинному шикуванні 12.09.2022 року о 07.50 год солдата ОСОБА_1 . Після 09.00 год свідок доповів усно командиру ВЧ про солдата ОСОБА_1 , після чого відправив солдатів за адресою проживання солдата ОСОБА_1 . В результаті перевірки за адресою проживання солдата ОСОБА_1 не було вдома, місце знаходження його було невідомо у зв`язку з чим ОСОБА_1 було оголошено в розшук. 15.09.2022 року солдат ОСОБА_1 прибув на місце служби в технічну батарею;
- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_4 від 15.09.2022 року, з яких вбачається, що 12.09.2022 року солдат ОСОБА_1 не з`явився на ранкову шикування, після цього були організовані пошуки, які не дали результатів. Солдат ОСОБА_1 з`явився на території частини самостійно через 3 доби;
- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_5 від 15.09.2022 року, з яких вбачається, що 12.09.2022 року солдат ОСОБА_1 не з`явився на ранкову шикування, він не відповідав на дзвінки, після цього були організовані пошуки, які не дали результатів. В квартирі де він мешкав його не було. Солдат ОСОБА_1 з`явився на території частини самостійно через 3 доби;
Згідно письмових пояснень самого ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що він мав прибути у ВЧ 11.09.2022, однак йому зателефонувала дружина та розповіла, що на неї та на її мати підняв руку вітчим будучи у нетверезому стані. Після почутого від дружини він зірвався та сів у машину і поїхав до Києва. Коли він приїхав до Києва у зв`язку з сімейними обставинами вирішив, що йому потрібно взяти відношення до ВЧ, яка знаходиться біля дому. Про всі свої переміщення він докладав начальникам. Свою провину визнає, але не міг вчинити інакше та не збирався покидати службу.

Окремо, апеляційний суд, звертає увагу також і на те, що фактично ОСОБА_1 підтверджує факт самовільного залишення місця служби, однак вважає такі свої дії законними, оскільки з його слів він не міг вчинити інакше за сімейними обставинами. В той же час такі твердження не можуть бути прийняті судом, оскільки вони, жодним чином не підтверджені належними доказами, та не було належним чином обґрунтовано наявність нагальної негайної потреби вчинення дій, що обумовлюють наявність підстав для самовільного залишення місця служби.

Зібрані у справі докази є належними та допустимими, відповідають фактичним обставинам справи, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, і повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що докази по справі неналежні та недопустимі, є необґрунтованими. Оскільки докази походять з різних джерел, взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, так як відповідальність за ч.3 ст.172-11 КУпАП настає саме за самовільне залишення місця служби.

Апеляційним судом встановлена наявність в діях ОСОБА_1 кваліфікуючих ознак правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-11 КУпАП, зокрема самовільне залишення місця служби. Належних та допустимих доказів на спростування вищевказаного апелянт не надав.

Доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення сам по собі не може бути доказом у справі є помилковим, оскільки ст.251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються, в тому числі і протоколом про адміністративне правопорушення.

Враховуючи викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що, відповідно до вимог ст. 245, 251 КУпАП, об`єктивно з`ясовано обставини даної справи із урахуванням наявних та досліджених в судовому засіданні доказів, та приходить до висновку за принципом «поза розумним сумнівом» про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП.

Враховуючи соціальний аспект кваліфікації військових адміністративних правопорушень, суспільну небезпеку і шкоду від вчинення військовослужбовцями адміністративно-караних дій, завдання шкоди позитивному авторитету військовослужбовця і в цілому Збройним Силам України, відповідно до вимог ст.33 КУпАП апеляційний суд призначає адміністративне стягнення в межах санкції ч.3 ст. 172-11 КУпАП, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити частково, постанову суду скасувати та поновити нову, якою ОСОБА_1 визнати винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадянин.
Відповідно до п.12 ч.1 ст.5 Закону України «Про судовий збір» ОСОБА_1 звільнений від сплати судового збору.
На підставі викладеного,керуючись ст.294КУпАП,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Постанову судді Жовтневого районного суду м.Харкова від 20 вересня 2022 року скасувати та постановити нову.

Визнати винним ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-11 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадянин, що дорівнює 1 190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень 00 копійок.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського апеляційного суду Р.В. Гєрцик