ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/1052/22 Номер провадження 33/814/217/22Головуючий у 1-й інстанції Ткаченко О.А. Доповідач ап. інст. Карпушин Г. Л.
Категорія ст. 173 КУпАП
ПОСТАНОВА

ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2022 року м. Полтава

Суддя Полтавського апеляційного суду Карпушин Г.Л., при секретарі судового засідання Бродській В.О., за участі адвоката Остапенко С.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.03.2022 року,-

В С Т А Н О В И В :

Постановою судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.03.2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст. 164, 173 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді 7 діб арешту з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 496 грн 20 коп. на користь держави.

Цією постановою гр. ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 12.03.2022 о 10-00 год. знаходячись на вул. Павлоградська біля будинку 35В в м. Лозова Харківської області, здійснював продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та висловлювався нецензурною лайкою в громадському місці, чим порушив громадський порядок і спокій громадян, що було зафіксовано протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 379587 від 12.03.2022 року. Суд першої інстанції вбачає в діях ОСОБА_1 склад адміністративних правопорушень, передбачених ст.ст.164, 173 КУпАП.

Не погодившись із вказаною постановою, її в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 , в якій просив скасувати постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.03.2022 року, та закрити провадження відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.ст.164, 173 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував обставини щодо вчинення ним інкримінованих адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ст. 173 КУпАП, а викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, чим суд, на його думку, порушив вимоги ст. ст.245, 251, 252, 280 КУпАП. На підтвердження своєї позиції апелянт посилається на те, що він намагався допомогти друзям вийти із тяжкого становища (необхідність транспорту для того, щоб добратися до міста, гроші на пальне і саме пальне для автомобіля, а також витрачений час на поїдку), адже не можна людина з села може приїхати до міста, щоб придбати необхідні їй речі, в тому числі цигарки.

Апелянт стверджує, що судом першої інстанції не перевірено та не надано оцінки тому, чи дійсно ОСОБА_1 займався підприємницькою діяльністю та отримував від цієї діяльності дохід, без отримання ліцензії. На підтвердження своєї позиції зазначає, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, особа, яка склала адміністративний протокол, в порушення вимог КУпАП зазначила лише посилання на те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність з продажу цигарок без одержання ліцензії, суті адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 в повній мірі зазначено не було.

Крім того, апелянт зазначає, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання, а ОСОБА_1 таким не є. До того ж, істотною ознакою вищезазначеного складу адміністративного правопорушення є систематичний характер таких дій, а протокол не містить матеріалів про те, чи здійснював ОСОБА_1 регулярну, постійну та суттєву діяльність з продажу тютюнових виробі без отримання ліцензії.

Таким чином, зважаючи на вищевикладене, апелянт вважає, що в його діях не було складу відповідного складу адміністративного правопорушення.

Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ст.. 173 КУпАП, апелянт стверджує, що при викладенні суті адміністративного правопорушення в постанові суду не зазначено обставин, що вказували б на порушення громадського порядку та спокою громадян, сам факт вживання ненормативної лексики не є об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Свої доводи обґрунтовує тим, що з наявних матеріалів справи відеозапис з нагрудної камери поліцейського відсутній, матеріали справи не відображають інформацію про місце вчинення адміністративного правопорушення, а лише вказується конкретна адреса: вулиця, будинок, що, на думку апелянта, тільки підтверджує те, що ОСОБА_1 лише висловлював вимогу, щоб залишили його власність (речі, які знаходилися у його володінні та які він придбав для друзів на їх прохання).

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення учасників справи, дослідивши надані докази, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що 12.03.2022 року, інспектором ВРПП Лозівського РВП ГУНП в Харківській області лейтенантом поліції Усатенко К.В. складено протокол серії ВАВ №379627 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП, та протокол серії АВА №379587 про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Вказаними протоколами зафіксовано, що ОСОБА_1 12.03.2022 о 10-00 год. знаходячись на вул. Павлоградська біля будинку 35В в м. Лозова Харківської області, здійснював продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та висловлювався нецензурною лайкою в громадському місці, чим порушив громадський порядок і спокій громадян.

Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ст.173 КпАП України та накладаючи адміністративне стягнення у вигляді 7 діб арешту з конфіскацією предметів торгівлі, суд першої інстанції виходив з того, що фактично дані адміністративні правопорушення доведено протоколами про адміністративні правопорушення, протоколом виявлення та вилучення, поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

З такими висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, повністю не погоджується, з огляду на наступне.

Згідно із ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чим було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю

Однак, в рішенні суду першої інстанції вбачається порушення вищезазначених норм з огляду на наступне.

ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП, ст.173 КУпАП.

Відповідно до ст.164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди),- тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Для розуміння вищенаведеної диспозиції необхідно зазначити, що в розумінні Господарського кодексу України (ст.ст.3, 42), під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Крім того, відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 року, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Верховний Суд у рішенні по справі №826/13138/15 від 13.03.2018 року висловив наступну позицію: «Відтак, підприємницькою діяльністю можна вважати сукупність постійно або систематично здійснюваних дій щодо виробництва матеріальних і нематеріальних благ, реалізації товарів, виконання робіт або надання послуг з метою отримання прибутку. Аналізуючи ознаки, притаманні підприємницькій діяльності, можна зробити висновок про те, що остання передбачає систематичне прийняття особою самостійних рішень щодо здійснення операцій, спрямованих на отримання прибутку, що супроводжується прийняттям взятих на себе ризиків, що пов`язані з такою діяльністю».

Таким чином, головною ознакою інкримінованого адміністративного правопорушення є систематичний характер, адже обов`язковими ознаками господарської діяльності у формі підприємництва є систематичність (регулярність) та мета отримання прибутку.

Однак, як вбачається із матеріалів справи, ознака систематичності працівниками поліції встановлена й доведена не була, суд першої інстанції не звернув на це увагу, що призвело до помилкового висновку щодо наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

Згідно із ст. 173 КУпАП, дрібне хуліганство, тобто нецензурна лайка в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян, - тягне за собою накладення штрафу від трьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк від одного до двох місяців з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.

Однією з обов`язкових ознак цього адмінправопорушення є наслідок порушення громадського порядку та спокою громадян. Сам ОСОБА_1 не заперечує вживання нецензурної лексики, пояснюючи це тим, що це була вимога до працівників поліції, щоб останні залишили його власність. Крім того, об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення виражається у нецензурній лайці в громадських місцях, образливому чіплянні до громадян та інших подібних діях, що порушують громадський порядок і спокій громадян, тобто за своєю суттю є формальним.

Відповідно до ст. 1 Закону «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» від 22.09.2005 року , громадське місце - частина (частини) будь-якої будівлі, споруди, яка доступна або відкрита для населення вільно, чи за запрошенням, або за плату, постійно, періодично або час від часу, в тому числі під`їзди, а також підземні переходи, стадіони. Ринок, відповідно до наведеного визначення, слід вважати громадським місцем.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши всі докази у справі в сукупності, вірно встановив наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (п.65).

А згідно із ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

З огляду на встановлені обставини справи, надані на їх підтвердження докази, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права під час встановлення наявності складу адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, недостатньо аргументовано мотивував своє рішення в цій частині. Однак в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинене правопорушення, передбачене ст. 173 КУпАП, суд, дослідивши всі докази у справі, ухвалив вірне рішення.

Тому, надаючи оцінку доказам у справі в її сукупності, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, а тому апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12.03.2022 року скасувати.

Постановити нову постанову, якою адміністративне провадження по притягненню до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст. 247 КпАП України.

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КпАП України та накласти на нього адміністративне стягнення у виді 7 діб арешту.

Вилучені у ОСОБА_1 цигарки: Urta Neo Black Slims 3 пачки; Brut Elegant 3 пачки; Brut Leader nano 1 пачка; Rotmans Royals - 5 пачок; Marshall slims red 1 пачка; Marshall strong de luxe 1 пачка; Marble filter de luxe 8 пачок; Dove Platinum 6 пачок; D&B Comfort - 8 пачок; Корона стиль 3 пачки, повернути останньому

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає

Суддя Полтавського

апеляційного суду Г.Л. Карпушин