Справа № 538/1793/21
Провадження № 3/538/6/22

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.09.2022 року м. Лохвиця

Суддя Лохвицького районного суду Полтавської області Цімбота Л.Г., з участю секретаря судового засідання Дробот О.П., розглянувши матеріал, що надійшов з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої головою Сенчанської

сільської ради, місце проживання:

АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

До Лохвицького районного суду надійшов вищевказаний адміністративний матеріал з протоколом про адміністративне правопорушення № 16/0033/2021/пр від 27.10.2021 р., в якому зазначено, що:

«Замовником, в особі голови Сенчанської сільської ради ОСОБА_1 , було порушено законодавство про закупівлі, а саме внесено зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, зокрема укладення додаткової угоди до договору на постачання природного газ від 18.01.2021 р. № 1 всупереч вимогам п.2 ч. 5 ст. Закону України «Про публічні закупівлі » (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі), зокрема, укладено з ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» додаткові угоди від 21.01.2021 № 1, від 28.01.2021 р. № 2, від 29.01.2021 № 3, від 12.04.2021 р. № 4, від 26.04.2021 № 5, від 24.05.2021; № 6, від 29.06.2021 № 8 до договору про збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку в бік збільшення.

Так, Додаткову угоду від 21.01.2021 № 1 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 13.01.2021 № О-32, в якому вказано інформацію про коливання середньозваженої ціни природного газу за кожен день : з 10.12.2020 по 12.01.2021 за результатами електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа». Додатковою угодою № 1 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 6914,09 грн за 1000 куб.м. м. , і застосовуються вона з 20.01.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-32 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення договору ( 18.01.2021 р.) до дати укладення додаткової угоди № 1 (21.01.2021), оскільки містить інформацію про коливання такої ціни на дати, що передують даті укладення договору (10.12.2020-12.01.2021). Крім того, дата видачі експертного висновку № О-32 (13.01.2021) передує даті укладення договору (18.01.2021).

Додаткову угоду від 28.01.2021 № 2 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 22.01.2021 № О-67/01, в якому вказано інформацію про коливання середньозваженої ціни природного газу за кожен день: з 10.12.2020 по 12.01.2021 за результатами електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа». Додатковою угодою № 2 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 7604,80 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 25.01.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-67/01 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №1 (21.01.2021 ) до дати укладення додаткової угоди № 2 (28.01.2021), оскільки містить інформацію про коливання такої ціни на дати, що передують даті укладення договору (10.12.2020-12.01.2021).

Додаткову угоду від 29.01.2021 № 3 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 27.01.2021 № О-86, в якому вказано інформацію про коливання середньозваженої ціни природного газу за кожен день : з 10.12.2020 по 12.01.2021 за результатами електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа». Додатковою угодою № 2 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 8364,51 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 28.01.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-86 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №2 (28.01.2021 ) до дати укладення додаткової угоди № 3 (29.01.2021), оскільки містить інформацію про коливання такої ціни на дати, що передують даті укладення договору (10.12.2020-12.01.2021).

Відповідно ж до інформації, оприлюдненої на офіційному веб-сайті НКРЕКП щодо результатів моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2021 р. та середньозважених цін на природній газ, протягом І кварталу 2021 р. ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів зменшувалася.

Додаткову угоду від 12.04.2021 № 4 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 07.04.2021 № О-363, в якому вказано інформацію про коливання котирувальних цін природного газу місячного ресурсу квітня 2021 р. станом на 06.04.2021 відносно місячного ресурсу березня станом на 15.03.2021 р. згідно електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа». Додатковою угодою № 4 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 8870 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 07.04.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-363 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №3 (29.01.2021 ) до дати укладення додаткової угоди № 4 (12.04.2021), оскільки містить інформацію про коливання котирувальних цін природного газу електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа».

Додаткову угоду від 26.04.2021 № 5 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 22.04.2021 № О-412, в якому вказано інформацію про коливання котирувальних цін природного газу місячного ресурсу квітня 2021 р. станом на 21.04.2021 відносно 06.04.2021 р. за інформацією ТБ «Українська енергетична біржа». Додатковою угодою № 5 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 9410 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 22.04.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-412 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №4 (12.04.2021) до дати укладення додаткової угоди № 5 (26.04.2021), оскільки містить інформацію про коливання котирувальних цін природного газу електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа», крім того містить інформацію про коливання ціни в період з 06.04.2021 р. по 21.04.2021, що передує даті укладення Додаткової угоди № 4.

Додаткову угоду від 24.05.2021 № 6 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 12.05.2021 № О-465/04, в якому вказано інформацію про коливання котирувальних цін природного газу згідно електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» на торгах місячного ресурсу травня 2021 станом на 11.05.2021 відносно торгів станом на 21.04.2021. Додатковою угодою № 6 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 10350 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 12.05.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-465/04 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №5 (26.04.2021) до дати укладення додаткової угоди № 6 (24.05.2021), оскільки містить інформацію про коливання котирувальних цін природного газу електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа», крім того містить інформацію про коливання цін на торгах місячного ресурсу травня 2021 р. станом на 11.05.2021 відносно торгів на 21.04.2021, тобто до дати, що передує даті укладення Додаткової угоди № 5 (26.04.2021).

Додатковою угодою від 26.05.2021 № 7 зменшено обсяг договору до 134,96149 тис.куб.м. Інші умови договору залишилися незмінними.

Додаткову угоду від 29.06.2021 № 8 укладено на підставі лише Експертного висновку Черкаської ТПП від 23.06.2021 № О-580, в якому вказано інформацію про коливання котирувальних цін природного газу згідно електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа» на торгах місячного ресурсу червня 2021 станом на 22.06.2021 відносно травня станом на 11.05.2021. Додатковою угодою № 8 встановлено ціну за одиницю товару в розмірі 11383 грн за 1000 куб.м. і застосовуються вона з 23.06.2021 р. При цьому, Експертний висновок № О-580 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати укладення Додаткової угоди №6 (24.05.2021) до дати укладення додаткової угоди № 8 (29.06.2021), оскільки містить інформацію про коливання котирувальних цін природного газу електронних біржових торгів ТБ «Українська енергетична біржа», крім того містить інформацію про коливання цін на торгах місячного ресурсу червня станом на 22.06.2021 відносно травня станом на 11.05.2021, тобто до дати, що передує даті укладення Додаткової угоди № 6 (24.05.2021).

Таким чином, укладення вищевказаних додаткових угод суперечить вимогам п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі », відповідно до якого (в редакції чинній на момент оголошення закупівлі) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; і передбачає відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ».

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала, суду пояснила, що не укладення таких додаткових угод, на пропозицію постачальника, могло б призвести до перебоїв (аж до припинення газопостачання) з опаленням, закладів соціальної сфери, зокрема закладів освіти, що знаходяться на території Сенчанської сільської ради. 26.05.2022 р. надала суду письмове клопотання про закриття провадження у справі, у якому обґрунтовувала свою позицію щодо відсутності її вини, події і складу правопорушення.

Представники ОСОБА_1 , адвокати Нестеренко Н.М. та Ткаченко А.В., також пояснили, що ОСОБА_1 не вчиняла ніяких порушень, діяла в межах норм чинного законодавства та договору, який був нею підписано за результатами тендеру, діяла на виконання тих листів, які надходили від постачальника газу. Підставами для укладення додаткових угод стали експертні висновки Черкаської ТПП. Також зазначили, що закриваючи кримінальне провадження у справі слідчий також вказав на те, що не вбачає складу кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_1 діяла відповідно до вимог чинного законодавства. На сьогоднішній день жодна правова норма не встановлює чітко назву, вимоги до документа, яким би визначалася зміна вартості одного кубічного метра газу на ринку. Виключно постачальник газу сам визначає, чим він керується для того, щоб підняти вартість газу і укласти додаткові угоди із споживачем. В даному випадку такий документ видано ліцензованим органом - Черкаською ТПП. У ОСОБА_1 був лише один варіант: якщо споживач не підписує (п. 5.2 Договору) Додаткову угоду, наслідком є припинення постачання природного газу. Тим більше постачальник до листів про підвищення ціни докладав висновки ТПП. Звернули увагу на розрахунок недоотриманих активів та зайво сплачених коштів внаслідок укладення додаткових угод (а.с. 33-37), в якому зазначено, що внаслідок збільшення замовником ціни за одиницю товару замовником недоотримано активів на загальну суму 312661,75, а зайво сплачені кошти на суму 214170, 99, тобто загальна ціна договору щодо якого було проведено закупівлю вона навіть була меншою. Це також підтверджує, що дії ОСОБА_1 повністю підпадали під норми закону, під положення договору, оскільки загальна сума договору не збільшилася. Також звернули увагу на п. 5.3, 10.5, 10.5.2, Договору № 1 постачання природного газу від 18.01.2021, (а.с 38-49) і також зазначили, що при цьому умови цього договору ніким, зокрема і держаудитслужбою, не оскаржувалися. На підтвердження позиції про відсутність складу правопорушення, зазначали, що проводилося слідство у кримінальній справі відносно ОСОБА_2 за ст. 191 ч. 2 КК України, про факту ніби-то розтрати нею бюджетних коштів , де згадувалася сума неотриманих активів на суму 312661,75 грн та сума зайво сплачених коштів 214170.99, про які йде мова і в акті, доданому до протоколу про адміністративне правопорушення, проте вказане кримінальне провадження було закрито постановою від 27.12.2021. Ця постанова не була оскаржена до суду. І тому слідчим встановлено, що немає завданої матеріальної шкоди, проте в протоколі зазначається про наявність такої в сумі 214170,99 грн. Особою уповноваженою на складання протоколу, крім протоколу та акту не надано інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 , зокрема відсутні дані про притягнення до відповідальності чи то експерта ТПП, чи відповідальних осіб постачальника природного газу. Тому, вважали, що в діях ОСОБА_1 , як голови виконкому селищної ради, відсутній склад будь якого правопорушення.

Дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Для того, щоб особа була притягнута до адміністративної відповідальності, необхідно довести наявність в її діях (бездіяльності) складу та події адміністративного правопорушення.

Відповідно до норм ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації .

Тобто, об`єктивна сторона такого правопорушення може полягати в формі дії, зокрема, у внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Натомість відповідно до п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі », (в редакції чинній на момент оголошення закупівлі) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Отже, необхідною умовою для притягнення особи до відповідальності, передбаченої вищевказаною статтею, є, наявність обставини, що зміна до істотних умов договору про закупівлі призвела до збільшення суми, визначеної в такому договорі.

На доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення уповноваженою посадовою особою до суду направлено як докази:

- протокол про адміністративне правопорушення № 16/0033/2021/пр від 27.10.2021 р. (а.с.1-3),

- акт № 201631-25/31 від 12.08.2021 . про результати перевірки закупівель Виконавчого комітету Сенчанської сільської ради за період з 01.03.2020 по 09.08.2021 (а.с. 6-18)

- розрахунок недоотриманих активів та зайво сплачених коштів внаслідок укладання Виконачим комітетом додаткових угод до договору на постачання природного газу від 18.01.2021 №1 з ТОВ «Енергія України», укладених у результаті процедури № UA-2020-12-04-003468-а. в якому зазначено, що сума сплачена за отриманий природний газ за даними обліку замовника 929222,26 грн (а.с 33-37)

- копію договору №1 постачання природного газу від 18.01.2021 р. , відповідно до п. 5.2. якого загальна сума цього Договору складається із сум вартості місячних поставок Газу, з урахуванням замовлених обсягів потужностей, коригуючи коефіцієнтів та вартості послуг використаних потужностей, які не були попередньо замовлені за даним договором та на момент укладання цього Договору складає 1191315 грн. ; відповідно до п. 5.3. , що розмір ціни може змінюватися…. Підтвердженням зміни ціни … є довідка Торгово-Промилової палати України, а відповідно до п. 10,5 та 10.5.2, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених п.5 ст. 41 ЗУ «Про публічні закупівлі, а саме … за умови що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. (а.с. 38-49)

- копії листів ТОВ Енергія України та доданих до них висновки Черкаської ТПП, а також копії додаткових угод №№ 1,2,3,4,5,6,7,8 (а.с. 50-84)

Згідно рішення ЄСПЛ від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України", при оцінці доказів суд повинен застосовувати критерій доведення вини «поза розумним сумнівом». Згідно рішення ЄСПЛ «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що є результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій.

Тобто, стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Отже, в силу принципу презумпції невинуватості, діючого при розгляді справ про адміністративні правопорушення, всі сумніви у винності особи, що притягується до адміністративної відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Надані уповноваженою на складання протоколу особою як докази документи, на думку суду не підтверджують наявність вчиненої ОСОБА_3 дії, яка б посягала на власність, права і свободи громадян чи на встановлений порядок управління.

Суд дослідивши матеріали справи дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 порушення законодавства при укладенні додаткових угод, а саме при внесенні змін до істотних умов договору про закупівлю, оскільки укладення таких додаткових угод та зміна істотної умови договору про закупівлі не призвело до збільшення суми, визначеної в такому договорі: сума договору 1191315,00 грн., сплачено 929222,26 грн. Ці обставини підтверджуються договором №1 постачання природного газу від 18.01.2021 р (а.с. 38-49 ) та розрахунком (а.с 33-37).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Тому на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю події та складу правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 7, 247, 251, 283, 284 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Лохвицький районний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Лохвицького

районного суду Л.Г.Цімбота