ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої судді Фаріонової О. М.

за участю секретаря Горковенко В. С.

особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисника Новака А. М.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Новака А. М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , пенсіонерка, інвалід другої групи (загальне захворювання), проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 грн.

Постановлено розстрочити ОСОБА_1 сплату суми штрафу в розмірі 17 000 грн. строком на 12 місяців із щомісячним платежем 1 416,70 грн. із сплатою кожного платежу до 26 числа кожного місяця.

Постановлено вилучені згідно протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 752992 та серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022 цигарки (без акцизних марок) та алкогольні напої, які знаходяться на відповідальному зберіганні у відділення поліції № 1 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області - конфіскувати в дохід держави.

Згідно постанови судді, 16.09.2022 близько 12 год. 15 хв. ОСОБА_1 , з території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами (цигарками «Compliment», в кількості 5 пачок; «Маn», в кількості 2 пачки; «Rothmans», в кількості 11 пачок; «Rothmans 25», в кількості 1 пачки, «Davidoff», в кількості 12 пачок, «Filipmoris», в кількості 3 пачок та «Прилуки», в кількості 3 пачок) без відповідних марок акцизного податку (збору), чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Окрім того, ОСОБА_1 проводила господарську діяльність - здійснювала продаж алкогольних напоїв (пива «GARAGE», ємкістю 0,5 л в кількості 12 пляшок; «GARAGE» лімон, в кількості 20 скляних пляшок ємкістю 0,5 л; «GARAGE» в кількості 12 ж/банок ємкістю 0,5 л; «Київське», ємкістю 1,95 л в кількості 21 пляшки; «Корабельне», ємкістю 2,0 л в кількості 3 пляшок; вина - червоне, «Портвейн 777» 1 пакет, ємкістю 1 л) та тютюнових виробів, без державної реєстрації суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Новак А. М. просить постанову скасувати та закрити провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Апелянт не згодний з оскаржуваною постановою у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а також через порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначив, що додаткові пояснення надасть під час розгляну справи в апеляційному суді.

Заслухавши доводи ОСОБА_1 та захисника Новака А. М., які просили скасувати постанову суду та закрити провадження по справі, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд встановив таке.

Притягуючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП суд першої інстанції послався на наявні в матеріалах справи докази, зокрема:

- дані протоколів про адміністративне правопорушення, серії ВАБ № 752992 та серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022.

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 16.02.2022, з яких вбачається, що дійсно за недостатністю коштів вона вирішила відкрити вдома магазин та торгувати продовольчими товарами, в тому числі, тютюновими та алкогольними напоями. Весь товар, який вона реалізує в магазині, закуповує самостійно, в тому числі, тютюнові вироби (цигарки) та алкогольні напої без марок акцизного збору. Торгівельну діяльність вона здійснює без реєстрації як суб`єкта господарювання та відповідно без отримання дозволу та ліцензій на продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв. Вказала, що її декілька разів працівники поліції попереджали про необхідність оформлення приватним підприємцем та отримати необхідні дозволи та ліцензії на торгівлю тютюновими виробами та алкогольними напоями, але оскільки в неї немає грошей, а оформлення та отримання дозволів, ліцензій коштують великих грошей, до того ж дуже великі податки, які їй потрібно сплачувати, тому здійснювала торгівлю у облаштованому нею магазині без реєстрації як суб`єкта господарювання.

- фото таблицю, додану до матеріалів адміністративної справи, з якої вбачається спеціальне обладнане торгівельне приміщення магазину, з вітринами, морозильними камерами, з великим асортиментом товарів, у тому числі вилученими в ході складання протоколів про адміністративні правопорушення алкогольні напої та тютюнові вироби (без марок акцизного податку).

Місцевий суд вважав, що ці докази доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Однак, апеляційний суд проаналізувавши та дослідивши вищевказані докази, не погоджується з цими висновками судді, з огляду на таке.

Так, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752992 від 16.09.2022, цього дня близько 12 год. 15 хв. ОСОБА_1 , з території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами (цигарками «Compliment», в кількості 5 пачок; «Маn», в кількості 2 пачки; «Rothmans», в кількості 11 пачок; «Rothmans 25», в кількості 1 пачки, «Davidoff», в кількості 12 пачок, «Filipmoris», в кількості 3 пачок та «Прилуки», в кількості 3 пачок) без відповідних марок акцизного податку (збору), чим порушила норми ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Як зазначено у протоколі, зазначеними діями ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Зазначений протокол про адміністративне судом покладено в основу рішення.

Однак при прийнятті рішення судом не враховані положення ч. 1 ст. 256 КУпАП, якою передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Положеннями ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752992 від 16.09.2022, складеного щодо ОСОБА_1 , вбачається, що вона здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами (без відповідних марок акцизного податку (збору).

Обставини, зазначені у вказаному протоколі, ОСОБА_1 заперечувала під час апеляційного розгляду.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, кому саме ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю сигарет, яких саме сигарет (якої марки), в якій кількості та яку виручку вона отримала від продажу.

Не містять відповідних даних та доказів на їх підтвердження і матеріали справи про адміністративне правопорушення.

В матеріалах справи наявна фото таблиця, з якої вбачається спеціальне обладнане торгівельне приміщення магазину, з вітринами, морозильними камерами, з великим асортиментом товарів, у тому числі, вилученими в ході складання протоколів про адміністративні правопорушення алкогольні напої та тютюнові вироби (без марок акцизного податку).

Разом з тим, ця фото таблиці не підтверджує факту продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку, а лише доводить наявність цього товару в асортименті магазину.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №752992 від 16.09.2022, не викладено суті адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а також відсутні докази на підтвердження торгівлі сигаретами.

За такого, апеляційний суд вважає, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, та він не може братися до уваги, як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Окрім того, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022, цього дня, близько 12 год. 14 хв. ОСОБА_1 , з території домоволодіння розташованого по АДРЕСА_1 , проводила господарську діяльність - здійснювала продаж алкогольних напоїв (пива «GARAGE», ємкістю 0,5 л в кількості 12 пляшок; «GARAGE» лімон, в кількості 20 скляних пляшок ємкістю 0,5 л; «GARAGE» в кількості 12 ж/банок ємкістю 0,5 л; «Київське», ємкістю 1,95 л в кількості 21 пляшки; «Корабельне», ємкістю 2,0 л в кількості 3 пляшок; вина - червоне, «Портвейн 777» 1 пакет, ємкістю 1 л) та тютюнових виробів, без державної реєстрації суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Тобто, за вищевказаним протоколом, ОСОБА_1 обвинувачується у здійсненні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Положеннями ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, що визначені, зокрема, Господарським кодексом України, Законами України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про основні засади державного регулювання господарської діяльності», тощо.

За такого, протокол про адміністративне правопорушення обов`язково має містити посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність за ст. 164 КУпАП.

Диспозиція даної статті є бланкетною, а особа, яка визначена ст. 255 КУпАП, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, зобов`язана зазначити в ньому закон/норму закону, яку порушила особа, відносно якої складено протокол.

Однак, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №752991 від 16.09.2022, складеного щодо ОСОБА_1 , неможливо встановити, які саме порушення нею допущено та якому закону вони суперечать.

За такого, суд вважає, що вказаний протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог ст. 256 КУпАП.

За наведеного порушення порядку оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, та не зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022 за ч. 1 ст. 164 КУпАП обов`язкового реквізиту норми закону, яку порушила ОСОБА_1 , а також не викладення суті адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, серії ВАБ №752992 від 16.09.2022, позбавляє процесуальної можливості орган (посадову особу), уповноважений розглядати справу про адміністративне правопорушення, з`ясувати обставини щодо вчинення адміністративного правопорушення, вини особи у його вчиненні, а відтак, і наявність складу адміністративного правопорушення.

У такому вигляді протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022 та серії ВАБ № 752992 від 16.09.2022, не можуть бути предметом судового розгляду, оскільки викликають обґрунтовані сумніви щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Ці сумніви, відповідно до положень ст. 62 Конституції України, тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

За таких обставин, враховуючи встановлені під час апеляційного порушення під час складання протоколів про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022 та серії ВАБ № 752992 від 16.09.2022, а також відсутності доказів на підтвердження торгівлі ОСОБА_1 сигаретами, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної постанови, оскільки суддя притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за протоколами, які складені з порушеннями вимог ст. 256 КУпАП, у зв`язку чим, дійшов до невірного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зазначене є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Новака А. М. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Казанківського районного суду Миколаївської області від 19 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу вказаних адміністративних правопорушень.

Повернути ОСОБА_1 вилучені згідно протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 752992 та серії ВАБ № 752991 від 16.09.2022 цигарки (без акцизних марок) та алкогольні напої, які знаходяться на відповідальному зберіганні у відділення поліції № 1 Баштанського РВП ГУНП в Миколаївській області.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О. М. Фаріонова