КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження 33/824/366/2022 Категорія: ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП
ЄУН: 939/2258/21 Суддя у І інстанції: Унятицький Д.Є.
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 жовтня 2022 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Васильєва М.А.,

за участю:

прокурорів Храпи Ю.О.

Сироватки В.В.

захисників Лук`янець О.О.

Поліщука О.С.

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності, ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу з доповненнями захисника Лук`янець Олени Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 на постанову Бородянського районного суду Київської області від 1 грудня 2021 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді генерального директора Київської обласної лікарні «Хоспіс», яка проживає за адресою: АДРЕСА_1

- визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, і застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.;

- визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, і застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн.;

- на підставі ст. 36 КУпАП визначено стягнення у виді штрафу в розмірі 6800 грн.;

- стягнуто судовий збір, в дохід держави, у сумі 454 грн.,

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою суду ОСОБА_1 визнана винуватою в тому, що будучи генеральним директор КНП КОР «КОТЛ №2», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, згідно пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» на яку поширюється його дія, в порушення вимог пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 28 Закону, не вжила заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомила Київську обласну раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме щодо суперечності між її приватним інтересом та своїми службовими повноваженнями, які виникли перед підписанням наказу від 23 березня 2020 року № 32-к з приводу преміювання працівників КНП КОР «КОТЛ №2» за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати, серед яких був її чоловік ОСОБА_2 , чим вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, генеральний директор КНП КОР «КОТЛ №2» ОСОБА_1 , являючись суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, згідно пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», на яку поширюється його дія, в порушення вимог пунктів 1 та 2 ч.1 ст. 28 Закону, вчинила дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписала наказ від 23 березня 2020 року № 32-к «Про преміювання» щодо преміювання в березні місяці 2020 року працівників лікарні за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати, серед яких був її чолові ОСОБА_2 , чим вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду, захисник Лук`янець О.О. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, провадження у справі закрити, у зв`язку відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

З посиланням на обставини справи, положення ст. ст. 245, 247, 251, 280 КУпАП, диспозицію ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», інформаційний лист ВССУ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» від 22 травня 2016 року, рішення Європейського суду з прав людини від 14 жовтня 2010 року у справі «Щокін проти України», ст. 43 Конституції України, вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, що місцевий суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи, не врахував недостатність належних доказів у справі для притягнення особи до адміністративної відповідальності, підійшов формально до вивчення обставин справи, що потягло за собою прийняття необґрунтованого рішення.

Апелянт звертає увагу на те, що шлюб між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 укладений 19 вересня 1981 року, зареєстрований виконавчим комітетом Вільшанської сільської ради Ічнянського району Чернігівської області, у подальшому було розірвано на підставі рішення Ірпінського міського суд Київської області від 3 грудня 1998 року, а вказане свідчить про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 офіційно не чоловік і дружина, разом не проживають та не ведуть спільного побуту га господарства.

В апеляційній скарзі акцентується увага на те, що ОСОБА_1 вперше вступила в посаду генерального директора ще Комунального закладу КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» 4 грудня 2001 року, за час трудової діяльності працювала і головним лікарем даного Комунального закладу з 25 січня 2017 року, а ОСОБА_2 був прийнятий на посаду водія до Комунального закладу КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» - ще 3 вересня 2007 року і працював на цій посаді до звільнення у зв`язку зі скороченням штату до 28 вересня 2020 року. Вказані обставини, на думку захисника, не порушують пп. 9 п. 53 Контракту від 19 березня 2020 року підписаний ОСОБА_1 , так як саме укладання трудового договору всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» може призвести до можливого конфлікту інтересів, що ОСОБА_1 вчинено не було.

Звертається увага на те, що ОСОБА_1 підписала наказ №32-К «Про преміювання» від 23 березня 2020 року не однієї особи, а всіх працівників КНП КОР «Київської обласної туберкульозної лікарні №2», всього 78 чоловік до їхнього професійного свята, враховуючи норми ст. 97 Кодексу Законів про працю, за вказівкою керуючого органу, а розмір премії встановлювали керівники структурних підрозділів за погодженням з профспілковим комітетом, що й зазначено в наказі № 32-К «Про преміювання» від 23 березня 2020 року, і, з наведеного можливо зробити висновок, що ОСОБА_1 при підписанні даного наказу умислу не мала, так як вважала чоловіка ОСОБА_2 колишнім чоловіком, і не знала, що по такому факту повинна звітувати до Київської обласної ради, адже такий обов`язок не передбачений її Контрактом від 19 березня 2020 року.

Крім того, під час підписання Контракту 19 березня 2020 року Київська обласна рада не попередила ОСОБА_1 , до якої категорії осіб буде її віднесено після підписання Контракту від 19 березня 2020 року та прийняття на себе обов`язків генерального директора КНП КОР «Київської обласної туберкульозної лікарні №2», а також про необхідність звітувати Київську обласну раду про можливий конфлікт інтересів, що має місце в Законі України «Про запобігання корупції».

Посилаючись на норми Основного Закону а також Кодексу Законів про працю, захисник вказує, що кожна людина має право на працю, а також на винагороду за працю та премію, зокрема, до професійного свята. З огляду на те, що Контрактом від 19 березня 2020 року, укладеним між КНП КОР «Київської обласної туберкульозної лікарні №2» та ОСОБА_1 на посаду генерального директора, не було передбачено обов`язку про направлення повідомлення про можливий реальний конфлікт інтересів до Київської обласної ради, тому ОСОБА_1 й не знала про свій додатковий обов`язок, не передбачений Контрактом, так як вважала ОСОБА_2 колишнім чоловіком, а в декларації 2020 року його зазначила тільки через те, що проживали за однією адресою на день подання декларації, а графи «колишній» чоловік в декларації не має, такий факт повідомлений суду першої інстанції, але також не був врахований під час винесення оскаржуваної постанови.

Захисник зазначає також про те, що до протоколів № 686 та № 687 уповноваженою особою додано тільки витяг № з Державного реєстру актів цивільного стану громадян, щодо актових записів про шлюб, в якому не зареєстровано рішення про розлучення між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 від 3 грудня 1998 року та особову картку з відділу кадрів з місця роботи ОСОБА_1 , проте, жодних доказів на підтвердження, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ведуть спільне господарство, мають спільний побут та спільні права та обов`язки суду не надано на підтвердження обставин, що вони є «близькими» родичами.

Акцентується увага в апеляційній скарзі на те, що момент виявлення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, є отримання 19 серпня 2021 року Управлінням стратегічних розслідувань в Київській області Департаментом стратегічних розслідувань Національної поліції України відповіді «щодо надання інформації» Київською обласною Радою VIII скликання, в якій зазначено: «З приводу інформації, чи надходили повідомлення від ОСОБА_1 про наявність у неї конфлікту інтересів, повідомляємо, що з 1 січня 2020 року по 1 липня 2021 року такі повідомлення до виконавчого апарату Київської обласної ради не надходили». При цьому, як вказує апелянт, Київською обласною радою не зазначено про обов`язок ОСОБА_1 їх інформувати з приводу реального конфлікту інтересів.

Моментом виявлення можливого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, на переконання захисника, є дата отримання майором поліції Трояном О.А. запитуваних документів за запитом №3466/55/109/03-2021 від 19 липня 2021 року - 20 липня 2021 року, від керівника КНП КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня №2» ОСОБА_1 , у тому числі і копії наказу №32-К від 23 березня 2020 року «Про преміювання» працівників закладу до Дня боротьби з туберкульозом, всього 78 чоловік. Наголошується в апеляційній скарзі на тому, що склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та 2 ст. 172 КУпАП, виключається, так як не доведено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 «близькі» особи, яких об`єднує спільний побут, права та інтереси,тобто сімейні відносини відсутні.

Також, на переконання апелянта, місцевий суд не врахував, що матеріалами справи не встановлено того, що неповідомлення ОСОБА_1 , у встановленому законом порядку, про наявність реального конфлікту інтересів вчинене нею умисно, коли вона усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх, або свідомо допускала настання цих наслідків.

Апелянт переконана, що жодних шкідливих наслідків не має, тобто, відсутня суб`єктивна сторона правопорушення, яка є обов`язковою складовою будь-якого правопорушення.

Зважаючи на диспозицію ст. 172-7 КУпАП, захисник акцентує увагу на те, що реального конфлікту інтересів не вбачається, оскільки за змістом наявних у ОСОБА_1 повноважень, вона не мала реальної можливості для задоволення свого приватного інтересу.

На думку апелянта, суд позбавлений можливості сумнівні докази покласти в обґрунтування висунутого серйозного обвинувачення у вчиненні адміністративного корупційного правопорушення, оскільки всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться судом на користь звинуваченого.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник Поліщук О.С., посилаючись на норми КУпАП, СК України, практику Європейського суду з прав людини, Верховного Суду, постанову Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті», Закони України «Про запобігання корупції», «Про судоустрій і статус суддів», висновок науково-практичної експертизи ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року, наказ МЮУ № 52/5 від 18 жовтня 2000 року «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», зазначив про те, що судом не з`ясовано, чи існував реальний конфлікт інтересів, не надав відповіді на таке питання, а обмежившись лише наказом про преміювання ОСОБА_2 та протоколів про адміністративне правопорушення, як доказів винуватості ОСОБА_1 .

Посилаючись на формулювання обвинувачення, викладеного у протоколах щодо ОСОБА_1 , відповідно до якого приватний інтерес ОСОБА_1 у зв`язку з підписанням наказу про преміювання ОСОБА_2 зумовлений отриманням додаткового доходу від надання премії близькій особі - ОСОБА_2 у зв`язку з підписанням ОСОБА_1 наказу № 32-к від 23 березня 2020 року, захисник наголошує на тому, що суд в оскаржуваній постанові не мотивував, чи знайшло своє підтвердження таке обвинувачення під час судового розгляду, та, визнавши ОСОБА_1 винуватою у вчиненні правопорушення, пов`язаного з корупцією, не навів доказів на обґрунтування такого висновку.

На переконання захисника, суд мав встановити наявність обов`язкової сукупності таких фактів, як наявність у ОСОБА_1 факту приватного інтересу; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими обов`язками ОСОБА_1 як генеральним директором КНП КОР «КОТЛ № 2», із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення про преміювання ОСОБА_2 ; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, при цьому така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність і неупередженість рішення.

Захисник зазначає, що зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що судом фактично встановлений лише факт наявності у ОСОБА_1 повноважень на прийняття рішення, а протоколи про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 , не містять даних, в чому саме полягає суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями ОСОБА_1 та її вплив на прийняття рішень. Звертається увага і на те, що у відповідності до Посадової інструкції водія автомобіля КЗ КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2», п. 1.4. розділу 1 водій автомобіля у своїх безпосередніх обов`язках підзвітний та підконтрольних виключно завідуючому господарством, при тому, що завідуючим господарством є ОСОБА_3 , який в своїй службовій записці ініціював перед профспілковим комітетом питання з проханням преміювання працівників господарства за добросовісну працю в березні місці 2020 року, і, в списку перелічені 24 працівника КЗ КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2», зокрема і ОСОБА_2 .

Захисник Поліщук О.С. звертає увагу на те, що відповідно до Протоколу профспілкового комітету (президії, конференція, збори) № 4 від 3 березня 2020 року, було вирішено, зокрема, затвердження виплати премії з нагоди Дня боротьби з туберкульозом, за рахунок економії фонду заробітної плати в сумі 114009 грн. Нарахування вказаної премії проводити в березні поточного року, згідно з наданими рекомендаціями керівників підрозділів, і, наказом № 32-К від 23 березня 2020 року про преміювання, було затверджено виплатити премію в березні місяці 2020 року працівникам лікарні за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати в сумі 114009 грн., і у даному переліку вказані 78 працівників.

Акцентує увагу захисник на тому, що підставою для видання генеральним директором наказу про преміювання ОСОБА_2 є службова записка безпосередньо керівника останнього, а саме завідувача господарством ОСОБА_3 , та рішення профспілкового комітету, і, такий наказ був підписаний не лише генеральним директором, а й головою профспілкового комітету.

На думку захисника, приймаючи наказ про преміювання, ОСОБА_1 не мала реального конфлікту інтересів між її приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття нею рішень, або ж на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки остання діяла у межах чинного законодавства України, і всі умови законності щодо прийнятих наказів дотримані.

Також захисник Поліщук О.С. наголошує на те, що шлюб, укладений 19 вересня 1981 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , розірваний на підставі рішення Ірпінського міського суду Київської області від 3 грудня 1998 року, тобто, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 офіційно не чоловік і дружина, та не ведуть спільного побуту та господарства, а з огляду на зміни до ст. 114 СК України в редакції від 10 січня 2002 року, у разі розірвання шлюбу судом шлюб припиняється у день набрання чинності рішенням суду про розірвання шлюбу, а з огляду на виписки з рішення, яка наявна в матеріалах справи, рішення у справі № 2- 1742 набрало законної сили. Захисником звертається увага й на те, що чинним законодавством України та законодавством, яке діяло на момент набрання рішення суду про розірвання шлюбу законної сили, не встановлено жодних строків на виконання рішення про розірвання шлюбу, що, у свою чергу, дає можливість дійти висновку, що станом на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення таке рішення суду було та є чинним, а з урахуванням положень КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотню силу, тобто, поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

На переконання захисника, можливо дійти логічного висновку, що шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 розірваний, а отже, відсутні об`єкт та об`єктивна сторона правопорушення, що в свою чергу виключає будь-яку відповідальність ОСОБА_1 .

Крім того, захисник звертає увагу на те, що Комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» не має свого затвердженого Статуту профспілкового комітету, але під час виконання своїх повноважень уповноважені особи профспілкового комітету та інші працівники КНП КОР «КОТЛ № 2» керуються положеннями Статуту професійної спілки працівників охорони здоров`я України, і, відповідно до п. 1-3 ст. 62 Статуту повноваження профкому: визначає пріоритетні напрями роботи первинної профспілкової організації відповідно до статутних завдань, рішень зборів (конференції) первинної профспілкової організації та вищих за статусом Виборних органів; спільно з роботодавцем вирішує питання запровадження, перегляду норм праці; бере участь у вирішенні питань оплати праці працівників Закладу охорони здоров`я, Органу управління, Навчального закладу, ФОП, форм і систем оплати праці, розцінок, тарифних сіток схем посадових окладів, умов запровадження та розмірів надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних виплат тощо.

В суді апеляційної інстанції захисник Лук`янець О.О. підтримала вимоги апеляційної скарги, вказавши на те, що 3 грудня 1998 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було розірвано шлюб. До РАЦСу подружжя не зверталось, є тільки рішення суду, яке набрало законної сили. Між ОСОБА_1 та Київською міською туберкульозною лікарнею № 2 було укладено контракт, та п.п. 9 п. 53 Контракту не передбачено повідомлення про конфлікт інтересів. Конфлікт інтересів передбачений законом, але укладання трудового договору було після 19 березня 2020 року, і в пп. 9 п. 53 зазначено, що: «контракт може бути розірваний, а керівник звільнений з посади за ініціативи органу управління до закінченням контракту: у разі укладення трудового договору (контракту) всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції», встановлення для осіб, які звільнились або іншим чином припинили свою діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, протягом одного року з дня її припинення». ОСОБА_1 підписувала контракт, однак, повідомлення про те, що їй відомі положення Закону України «Про запобігання корупції», не підписувала. Що стосується складу адміністративного правопорушення, то у даному адміністративному правопорушенні немає складу, оскільки суб`єктом правопорушення є посадова особа юридичної особи публічного права. ОСОБА_2 не є близьким родичем ОСОБА_1 , вони не пов`язані спільним побутом, не мають взаємних прав та обов`язків один відносно іншого, тобто, відсутній характер сімейних відносин. В матеріалах справи є витяг з електронного реєстру, що підтверджує, що вони чоловік і дружина і пов`язані спільним побутом, але доказів про те, що вони ведуть спільний побут немає. Із суб`єктивної сторони даного правопорушення повинна бути вина, якої немає, вигоди ОСОБА_1 також немає, умислу також не було. Преміювали всіх працівників лікарні відбувалось за погодженням з керуючим органом. ОСОБА_1 не приймала одноособово рішення, кого преміювати, та не встановлювала розмір премій. Це було встановлено керівниками структурних підрозділів, прийнято рішення профспілковим комітетом, що й зазначено в самому наказі № 52 про преміювання від 25 вересня 2020 року, тобто, у даному випадку немає суб`єктивної сторони правопорушення. Щодо об`єктивної сторони правопорушення, а саме, неповідомлення керівника про реальний конфлікт інтересів, то у даному випадку відсутня об`єктивна сторона, оскільки підписання наказів про преміювання працівників - це посадовий обов`язок ОСОБА_1 . Фактично рішення про преміювання працівників ОСОБА_1 одноособово не приймала. Щодо об`єкту правопорушення, то у даному випадку - це суспільні відносини, пов`язані з недотриманням законних вимог щодо запобігання корупції. Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, виключається, так як не доведено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 є близькими родичами, ведуть спільний побут, є сімейні відносини, а також не доведено інші складові даного складу правопорушення. Порядок нарахування премії здійснювався у відповідності до КЗпПУ.

Захисник Поліщук О.С. підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, пояснивши, що складеними протоколами за ч. ч. 1, 2 ст.172-7 КУпАП інкримінується ОСОБА_1 видання наказів про преміювання в умовах реального конфлікту інтересів, що є прийняттям рішень, однак у протоколах про адміністративне правопорушення вказано, що особа не прийняла рішення, а вчинила дію в умовах реального конфлікту інтересів, що є окремою кваліфікуючою ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7, проте, суд на це уваги не звернув, і також вказав у постанові таку кваліфікуючу ознаку. Суд не може вийти за межі висунутого обвинувачення. Видання наказу по суті - це прийняття рішення про преміювання, а дія у даному випадку, як зазначив орган обвинувачення, це те, що ОСОБА_1 , наче, підійшла до завідувача відділення і попросила призначити премію ОСОБА_2 , тому сторона захисту вважає, що неправильно було кваліфіковано дії, а тому справа підлягає закриттю з тієї позиції, яка викладена у протоколі. Відповідно до розділу 2 п. 2.1 положення «Про порядок преміювання» преміювання працівників здійснюється головним лікарем у залежності від особистого вкладу в результат роботи працівників підрозділів при дотриманні умов, викладених у п. 1.4 даного положення, за погодженням з профспілковим комітетом. Київська обласна рада ОСОБА_1 не повідомила під підпис, що ОСОБА_1 зобов`язана повідомляти про конфлікт інтересів.

Що стосується Положення про преміювання, то спершу вирішує профспілка, а потім підписується наказ. ОСОБА_1 не може не підписати накази про преміювання працівників, рішення по яких було прийнято профспілкою. Якщо б ОСОБА_1 могла самостійно підписувати накази про преміювання працівників, то не потрібно було б тобі рішення профспілкового комітету. Щодо розірвання шлюбу між подружжям, то з урахуванням вимог закону ОСОБА_1 може розірвати шлюб, оскільки рішення суду набрало законної сили, строків давності виконання рішення про розірвання шлюбу немає, виконання цього рішення є безстроковим. Шлюб між ОСОБА_4 розірваний на підставі рішення суду, яке не зобов`язує звертатись до відповідних органів, шлюб є розірваним, а тому немає в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Що стосується спільного побуту між подружжям ОСОБА_4 , то фактично будь-які відносини між ними припинені ще з 1998 року. Також у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків ОСОБА_2 до нього з боку ОСОБА_1 було здійснено дисциплінарне стягнення. То у даному випадку чомусь не ставиться питання про конфлікт інтересів. Більш того, орган, який склав протокол, зазначив, що премія була виписана ОСОБА_2 з метою покращення матеріального становища останнього. Проте, чомусь не враховано, що 28 вересня 2020 року ОСОБА_2 був звільнений на підставі скорочення штату працівників, і, якщо б ОСОБА_1 хотіла покращити матеріальне становище, то вона б не робила таких дій. Окрім того, у 2004 році ОСОБА_2 отримана довідка про склад його сім`ї, до якої ОСОБА_1 не входить. ОСОБА_2 було приватизовано квартиру без врахування ОСОБА_1 . Також ОСОБА_1 мала земельну ділянку, та відповідно до укладеного договору дарування вона одноособово подарувала земельну ділянку своїй дочці, хоча посвідчення всіх документів купівлі-продажу у разі, якщо особа перебуває у шлюбі, здійснюється нотаріально і під час посвідчення таких документів особи, яка перебуває у шлюбі, повинен бути дозвіл іншого з подружжя, а у вказаному договорі відсутні такі дані. Під час укладання договору ОСОБА_1 пред`явила нотаріусу рішення про розірвання шлюбу, і нотаріус здійснив всі нотаріальні дії. Також стороною захисту був скерований запит до НАЗК з приводу того, чи зобов`язана була обласна рада письмово повідомляти ОСОБА_1 інформацію щодо запобігання корупції, то НАЗК надало відповідь, що чинним законодавством не визначено, що обласна рада повинна була під підпис надавати будь-які роз`яснення з приводу Закону України «Про запобігання корупції» та повідомили, що відповідно до ст. 13-1 в обласних радах утворюються уповноважені підрозділи з питань запобігання та виявлення корупції. Однак, будь-які вимоги з боку такого підрозділу до ОСОБА_1 висунуті не були. Окрім того, НАЗК повідомив про те, що декларацією не передбачено такої категорії, як «колишній чоловік». Також у даному випадку ОСОБА_1 фактично затвердила рішення колегіального органу, який самостійно на підставі наданої керівниками підрозділів інформації вирішував питання, яких працівник преміювати з визначенням відповідної суми. За таких обставин вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад інкримінованих їй правопорушень.

ОСОБА_1 підтримала апеляційну скаргу, пояснила, що працює на посаді генерального директора Київської обласної лікарні, раніше вона називалось Київська обласна туберкульозна лікарня № 2, а згідно з рішенням сесії Київської обласної ради від вересня 2021 року перейменована на Київську обласну лікарню, хоспіс. Так як вона працювала на посаді генерального директора Київської обласної туберкульозної лікарні № 2, обласна рада продовжила контракт з нею як з генеральним директором Київської обласної лікарні (хоспіс). Її колишній чоловік - ОСОБА_2 був прийнятий на роботу до Київської обласної туберкульозної лікарні № 2, де вона працювала головним лікарем, водієм. Лікарня була розрахована на 150 ліжок, знаходилась у лісі, умови праці - важкі, знаходились люди з різними хворобами і соціальними вадами. Повідомлення про роз`яснення законів, пов`язаних з боротьбою з корупцією, нею не підписувала. Їй стало відомо, до якої посади вона відноситься, тоді, коли приїхав працівник служби розслідувань. Їм навіть не було роз`яснено, у який спосіб їм треба заповнювати декларації, що писати та як. Вони між собою спілкувались, з`ясовували, що і як писати. Про те, що можна було звернутись за роз`ясненнями до НАЗК, їй не було відомо. Вона записувала ОСОБА_2 , як чоловіка, тільки тому, що не було графи «колишній чоловік», а окрім того вони проживали за однією юридичною адресою. Була галочка - як чоловік, вона просила у ОСОБА_2 довідку про доходи, і вказувала його доходи. Питання по Закону «Про запобіганню корупції» постало, коли почитала ст. 3, то свою посаду віднесла до пункту 3 цієї статті закону, а на сьогоднішній день, коли приїхали представники комітету, їй стало відомо, що посада відноситься до п.2а. Порядок преміювання працівників передбачений відповідно до затвердженого положення «Про преміювання у закладі», керівники структурних підрозділів подають списки осіб із зазначенням суми премії, якою б хотіли преміювати працівника. Далі збирається профком, головний бухгалтер, яка володіє ситуацією, доповідає, яка економія фонду заробітної плати. Рішення приймається на засіданні профспілки та оформлюється протокольно - протоколом профспілкового комітету. До складу комісії входять представники профспілкового комітету, і кожна особа у списку і сума обговорюються. Після рішення профспілки, яке оформлюється протокольно, це рішення надається секретарю, яка друкує наказ, і далі вона ( ОСОБА_1 ) цей наказ підписує. В неї немає юристів по штатному розпису і ніколи не було. Наказ також погоджується з головою профспілки.

Профспілковий комітет відбувається без її участі, хоча вона є членом профспілки, але не є членом профкому. Профспілковий комітет складається із співробітників лікарні. Те, що профспілковий комітет вирішує питання про преміювання, то це передбачено положенням «Про преміювання». Нею ( ОСОБА_1 ) фактично підписується наказ, яким фіксується прийняте профспілковим комітетом рішення. При вирішенні питання про преміювання працівників вона участі не бере. Наказ про преміювання виноситься за результатами рішення профспілки, не видати наказ вона не має права. Рішення профспілки для неї є обов`язковим, і це передбачено Положенням про преміювання. Не було такого випадку про те, щоб не подавалась службова записка про преміювання працівників. Всі працівники медичного закладу - всі члени профспілки, положення про профспілковий комітет, можливо, і є, але не у неї, голова профспілкового комітету - старша медична сестра. Розмір премії спершу встановлює та погоджує профспілковий комітет, і вже потім установа може призначити премію. Своїм наказом про преміювання вона фактично погоджує рішення профспілкового комітету.

У 2018-2019 роках вона була головним лікарем, подавала декларації, як головний лікар, а у 2020 році була вже генеральний директор, і декларацію подавала, як генеральний директор. Коли була головним лікарем, було три моменти у декларації, де можна поставити галочку. Посада головний лікар не відноситься до державних службовців. Коли постало питання при поданні декларації, до якої категорії себе відносити, представник обласної ради вказав вносити відомості, як посадова особа юридичної особи публічного права. Чоловіка у декларації за 2019-2020 роки вказувала, так як проживали за однією адресою, графи «колишній чоловік» не було у декларації, то вирішила вказувати як чоловіка. За однією адресою проживали, але спільний побут не вели. При заповненні декларації в графі «хто проживає за даною адресою» графи «колишній чоловік» немає, не показати його вона не могла, бо проживають в одній квартирі. Вона на розлучення не подавала, чоловік подав на розлучення. Ситуація не була приємна, тягнула, як могла, було неприємно, що чоловік подав на розлучення, процедуру не завершила до кінця. Чи ставив ОСОБА_2 штамп у паспорті, чи отримував він свідоцтво про розірвання шлюбу їй невідомо. У неї свідоцтва про одруження, як і про розірвання шлюбу, немає. Оскільки не вона була ініціатором розлучення, то у неї і не виникало питань з приводу юридичного оформлення розірвання шлюбу. Їй ніхто не роз`яснював, що рішення суду не є остаточним при розірванні шлюбу. Приватизацію в іншому місці не використовувала, на момент приватизації квартири дійсно не була вже однією сім`єю з ОСОБА_2 .

Прокурор Храпа Ю.О. просила залишити без задоволення апеляційну скаргу, оскільки постанова суду є законною, вмотивованою, обґрунтованою. Що стосується доводів апеляційної скарги, то суд першої інстанції ОСОБА_1 надав час для надання письмових пояснень, додаткових доказів. Судові засідання відкладались. У декларації, яку подала ОСОБА_1 , остання вказує, що вона посадова особа юридичної особи публічного права, і вона, подаючи декларацію, розуміла це. Що стосується того, що ОСОБА_2 не є чоловіком ОСОБА_1 , то в ході судового розгляду в суді першої інстанції було досліджено особову картку ОСОБА_1 , у якій вона зазначала чоловіка ОСОБА_5 , а також досліджувались копія паспорту, в якій зазначено, що ОСОБА_2 є чоловіком ОСОБА_1 , і витяг з реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису. Преміювання здійснюється за рахунок економії коштів, якщо це з нагоди якогось свята, структурні підрозділи мають право надавати свої пропозиції щодо преміювання, але це не є обов`язковим. Наказ видається і підписується генеральним директором Київської обласної туберкульозної лікарні. Разом з тим, у контракті від 19 березня 2020 року визначено конкретно, які обов`язки має генеральний директор лікарні, і безпосередньо обов`язком є нарахування заробітної плати, а у пунктах контракту право керівника розпоряджатись коштами підприємства у межах обсягів та порядку, визначеному законодавством та фінансовими планами підприємства. Якщо з`являються вільні кошти, то вони можуть бути до якогось свята виплачені, як премія, але це не є обов`язком генерального директора лікарні. Підписуючи наказ про преміювання, ОСОБА_1 знала, що буде преміювання й її чоловіка.

Прокурор Сироватка В.В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вказав на те, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою, підстав для скасування немає. З приводу суперечностей у повноваженнях, то, на переконання прокурора, все розписано у протоколах щодо ОСОБА_1 , а з приводу декларації, чи дійсно ОСОБА_2 чоловік, чи ні, то доступ до реєстру відсутній через події, які відбуваються у країні, зайти в реєстр в особистий кабінет може ОСОБА_1 та роздрукувати декларацію. Що стосується посилання на те, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення дій, а не прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, то ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає неповідомлення особою, а ч. 3 цієї ж статті передбачає вчинення дій чи прийняття рішень, і вчинення дій, це саме коли підписується наказ про преміювання. Що стосується реального конфлікту інтересів, то у відповідності до закону - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень. У даній ситуації основне є те, що ОСОБА_1 підписала наказ про преміювання свого чоловіка та не повідомила при цьому свого безпосереднього керівника - обласну раду. ОСОБА_1 , побачивши прізвище свого чоловіка в наказі про преміювання, повинна була повідомити обласну раду про конфлікт інтересів. Можливо, досконаліше було б робити окремо наказ на чоловіка. Якщо б було подано інформацію, що є така загроза, то це було б попередження, що у ОСОБА_1 не було умислу вчиняти певні дії. Суперечності між приватними інтересами і службовими повноваженнями, то у даному випадку ОСОБА_1 як генеральний директор підприємства, маючи повноваження на преміювання, будучи зацікавленою особою, сприяла збагаченню близькій особі - чоловіку щодо покращення його матеріального стану шляхом надання премії. Що стосується призначеної суми премії ОСОБА_2 , те, що у списку він не був однією особою, які подавались на преміювання, то ОСОБА_2 перебував у підпорядкуванні ОСОБА_1 , а тому потрібно було попередити або безпосереднього керівника або НАЗК про те, що наявна така ситуація. Що стосується того факту, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 тривалий час працюють в лікарні, і те, що раніше подавались декларації, то раніше такі факти, можливо, не виявлялись, можливо, раніше також були такі ситуації, але ніхто не це не звертав уваги. ОСОБА_1 повинна була повідомити Київську обласну раду і зняти з себе відповідальність. Зрозуміло, що не було роз`яснень по антикорупційному законодавству, це недоопрацювання обласної ради, але незнання закону не звільняє від відповідальності. Щодо положення про преміювання, то є питання, оскільки потрібно преміювати не за погодженням, а те, що керівник затверджує наказ, необхідно чітко встановити межі керівника установи, тому що за погодженням - це зовсім інша ситуація. ОСОБА_1 , підписуючи наказ про преміювання та побачивши прізвище свого чоловіка, задля запобігання конфлікту інтересів, мала повідомити свого керівника - Київську обласну раду з приводу того, що виник такий конфлікт, для того, щоб його уникнути.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників та ОСОБА_1 на підтримку апеляційної скарги з доповненнями, позицію прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями, опитавши за клопотанням сторони захисту свідків, дослідивши матеріали справи, а також додатково надані докази, які не були предметом розгляду в суді першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційний суд доходить такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст.ст. 278, 280 КУпАП, суд першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи, чи є необхідність у витребуванні додаткових матеріалів, а при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Цих вимог закону місцевий суд дотримався не у повному обсязі.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що 20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 складений протокол № 686 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. За змістом протоколу ОСОБА_1 , будучи генеральним директором КНП КОР «КОТЛ № 2», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, згідно з пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. З Закону, на якого поширюється його дія, в порушення вимог пунктів 1 та 2 ч. 1 ст. 28 Закону, не вжила заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомила Київську обласну раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме щодо суперечності між її приватним інтересом та своїми службовими повноваженнями, які виникли перед підписанням наказу від 23 березня 2020 року № 32-к з приводу преміювання працівників КНП КОР «КОТЛ №2» за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати, серед яких був її чоловік ОСОБА_2 , чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП (ас. 3 том 1).

20 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 складений протокол № 687 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до якого ОСОБА_1 , будучи генеральним директором КНП КОР «КОТЛ №2», являючись суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних із корупцією, згідно з пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону, на якого поширюється його дія, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, вчинила дію в умовах реального конфлікту інтересів, а саме підписала наказ від 23 березня 2020 року № 32-к «Про преміювання» щодо преміювання в березні місяці 2020 року працівників лікарні за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати, серед яких був її чоловік ОСОБА_2 , чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП (ас. 65 том 1).

Приймаючи рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, суд першої інстанції, посилаючись на положення КУпАП, ЦК України, ГК України, норми Закону України «Про запобігання корупції», Статут КПН КОР «КОТЛ № 2», роз`яснення щодо застосування окремих видів положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року, мотивував своє рішення тим, що генеральний директор КНП КОР «КОТЛ №2» ОСОБА_1 , не повідомивши у встановленому законом порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів Київську обласну раду, порушила вимоги п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», вчинила дію (підписала договір про преміювання працівників, серед яких був її чоловік ОСОБА_2 ) в умовах реального конфлікту інтересів, пов`язаного з виникненням суперечностей між її особистими інтересами та службовими повноваженнями як керівника підприємства, які впливають на об`єктивність прийняття рішення, чим порушила вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Судом першої інстанції посилання ОСОБА_1 про те, що ОСОБА_2 не є її чоловіком, не прийняв до уваги, оскільки розірвання шлюбу на підставі рішення суду від 1998 року не зареєстроване належним чином, при заповненні особової картки у 2001 році ОСОБА_1 зазначила, що одружена і її чоловік - ОСОБА_2 , а також при розгляді справи ОСОБА_1 повідомила, що при заповненні щорічної декларації, вона також надає відомості щодо ОСОБА_2 , як її чоловіка (ас. 150-153 том 1).

Однак, апеляційний суд не може погодитись з таким висновком місцевого суду.

Диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно визначень, наведених у примітці до ст. 172-7 КУпАП, а також в ч. 1 ст. 1 Закону, реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях (ч. 1 ст. 1 Закону).

При цьому наявність приватного інтересу може створювати потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, та реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

За міжнародним стандартом ОЕРС поняття реального конфлікту інтересів тлумачиться так: «Конфлікт інтересів - це конфлікт між суспільно-правовими обов`язками та приватними інтересами державної посадової особи, при якому його приватні інтереси (що витікають з положення державного посадовця як приватної особи) здатні неправомірним чином вплинути на виконання ним офіційних обов`язків або функцій».

Відповідно до статті 1 Закону корупційне правопорушення визначено як діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Системний аналіз законодавства у сфері запобігання та протидії корупції, відображений, зокрема, в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 травня 2017 року, свідчить, що відмінність між поняттями реальний та потенційний конфлікт інтересів полягає у тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Водночас, особисті інтереси суб`єкта корупційних дій мають не просто не співпадати, а створювати конфлікт з інтересами того органу, в якому така особа здійснює діяльність.

Згідно з положеннями Закону, основною суб`єктивною ознакою поняття конфлікту інтересів є внутрішня суперечливість відповідної особи, яка характеризується наявністю усвідомлюваних або інстинктивно-відображених прагнень до віддання переваги у реалізації та забезпеченні власних інтересів над суспільно-корисними, що набуває конкретного втілення у відповідних вчинках.

Таким чином, для підтвердження складу адміністративних правопорушень щодо конфлікту інтересів в діях (бездіяльності) особи необхідна сукупність усіх ознак конфлікту інтересів, а також докази наявності умислу особи на вчинення такого порушення закону.

За відсутності усіх перелічених ознак, особу не може бути піддано відповідальності за правопорушення щодо конфлікту інтересів.

Окрім того, сам факт наявності між посадовою особою юридичної особи публічного права родинних стосунків та їх роботу в одній установі, не є порушенням вимог антикорупційного законодавства.

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта;

члени сім`ї:

а) особа, яка перебуває у шлюбі із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону, та діти зазначеного суб`єкта до досягнення ними повноліття - незалежно від спільного проживання із суб`єктом;

б) будь-які особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюбі.

Відповідно до п. 7 Посібника ОЕСР з питань врегулювання конфліктів інтересів на державній службі (https://www.oecd.org/gov/ethics/49106140.pdf), занадто суворий підхід до врегулювання приватних інтересів може вступати в протиріччя з іншими правами, виявлятися недієвим або контрпродуктивним на практиці або позбавляти державну службу привабливості в очах претендентів на державну службу.

Згідно зі ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (із змінами та доповненнями), особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Перевіркою матеріалів справи встановлено, що Комунальне некомерційне підприємство Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарні № 2» створене за рішенням Київської обласної ради від 19 грудня 2019 року і є юридичною особою публічного права (ас. 37-49, 98 т.1).

Відповідно до ст. 7 Статуту управління Підприємством здійснюється його Засновником в особі Київської обласної ради, якою, серед іншого, затверджується фінансовий план Підприємства контролюється його виконання (п. 7.2.3), погоджується штатний розпис Підприємства (п. 7.2.8). Генеральний директор, серед ряду прав та обов`язків, затверджує положення про структурні підрозділи Підприємства, інші положення та порядки, що мають системний характер, зокрема положення про преміювання працівників за підсумками роботи підприємства (п. 7.5.16)

Працівники Підприємства мають право брати участь в управління підприємством через загальні збори трудового колективу, професійні спілки, інші органи (п.9.1). Трудовий колектив Підприємства складається з усіх працівників, які своєю працею беруть участь у його діяльності на основні трудового договору (контракту, угоди) або інших форма, що регулюють трудові відносити працівника з підприємством (п. 9.2). До складу органів, через які трудовий колектив реалізує своє право на участь в управлінні Підприємством, не може обиратися генеральний директор підприємства. Повноваження цих органів визначаються законодавством (п.9.3).

З наявних матеріалів встановлено, що 19 березня 2020 року між Київською обласною радою в особі голови ОСОБА_6 та ОСОБА_1 укладено Контракт № 12-03/20, відповідно до якого ОСОБА_1 призначена на посаду Генерального директора Комунального некомерційного підприємства Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» на термін 5 років.

Розділом 2 Контракту передбачено права та обов`язки сторін. Згідно з пп. 6 п. 2.4, серед іншого, передбачено право керівника визначати розмір заробітної плати, застосовувати заходи заохочення та накладати на працівників дисциплінарні стягнення відповідно до законодавства (ас. 29-32 том 1).

Таким чином, з урахуванням положень пп. а п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Як встановлено з матеріалів справи, щодо ОСОБА_1 складені протоколи та вона визнана винуватою у тому, що, будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, не вжила заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомила Київську обласну раду про наявність реального конфлікту інтересів, а саме щодо суперечності між її приватним інтересом та своїми службовими повноваженнями, які виникли перед підписанням наказу від 23 березня 2020 року № 32-к з приводу преміювання працівників КНП КОР «КОТЛ №2» за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати, та вчинила дію в умовах реального конфлікту інтересів, підписавши вказаний наказ про преміювання працівників КНП КОР «КОТЛ №2», серед яких був її чоловік ОСОБА_2 .

Перевіряючи доводи апеляційної скарги з доповненнями, апеляційним судом встановлено наступне.

Згідно з листом Ічнянського відділу ДРАЦС Північно-східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Суми) від 9 вересня 2022 року на підставі актового запису про шлюб №10 від 19 вересня 1981 року, складеного виконкомом Вільшанської сільської ради Ічнянського району Чернігівської області (Постанова ВРУ від 7 червня 2007 року № 1154-V про перейменування с. Вільшана на с. Ольшана) на ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , 19 вересня 1981 року було видано свідоцтво про шлюб серії НОМЕР_1 , що відображено в Державному реєстрі актів цивільного стану громадян в розділі «Свідоцтва», при внесенні даного актового запису до Реєстру, саме у 2012 році, реєстратором відділу.

Щодо поставлених питань:

1. Повідомити, що послугувало підставою внесення відомостей до Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб 27 вересня 2012 року:

- пп. 4.3.2 п.4.3 р. ІV Інструкції з ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян, затвердженою Наказом Міністерства юстиції України 24 липня 2008 року № 1269/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України, 25 липня 2008 року за № 691/15382

2. Повідомити, на підставі якого документу 27 вересня 2012 року було внесення відомостей до Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису:

- постанова Кабінету Міністрів України від 22 серпня 2007 року № 1064 «Про затвердження Порядку ведення Державного реєстру актів цивільного стану громадян»

Крім того, на інформацію, зазначену в запиті про розірвання шлюбу на підставі рішення Іранського міського суду Київської області від 3 грудня 1998 року, повідомлено про відсутність відмітки про розірвання шлюбу в актовому записі про шлюб ОСОБА_2 та ОСОБА_1 .

Відповідно до абзаців 2, 3 пункту 1 глави 3 розділу III Правил державної реєстрації актів цивільного стану в Україні, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 18 жовтня 2000 року № 52/5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 18 жовтня 2000 року за № 719/4940 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 24 грудня 2010 року № 3307/5), розірвання шлюбу, здійснене судом до набрання чинності Законом України «Про державну реєстрацію актів цивільного стану», підлягає державній реєстрації в органі державної реєстрації актів цивільного стану. Державна реєстрація розірвання шлюбу може проводитись незалежно від строку, що минув після постановлення судом рішення про розірвання шлюбу, яке набрало чинності.

У разі розірвання шлюбу органом державної реєстрації актів цивільного стану шлюб припиняється у день державної реєстрації розірвання шлюбу (ас. 87-88 том 2).

У матеріалах справи наявна копія виписки з рішення Ірпінського міського суду Київської області у справі № 2-1742 1998 від 3 грудня 1998 року, відповідно до якої шлюб між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , зареєстрований Вільшанською сільською радою ЗАГС від 19 вересня 1981 року, - розірваний (ас. 145 том 1).

Опитана за клопотанням захисника Поліщука О.С. свідок ОСОБА_8 , яка працює прибиральницею у «Водоканалі» м. Ірпінь, пояснила, що знає ОСОБА_1 давно, близько 30 років, ОСОБА_2 - колишній чоловік ОСОБА_1 . Щодо спільного проживання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , їй відомо, що вони на даний час спільно не проживають, розлучились наприкінці 90-х років. Певний час вони проживали в одній квартирі, але кожен жив і живе своїм життям. На даний час ОСОБА_2 виїхав в село, орієнтовно 0,5-1 рік, до повномасштабного вторгнення. З приводу того, чи ОСОБА_1 їздить в село, то справа в тому, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з одного села, але вони в різних частинах села, там є родичі. Певний період часу ОСОБА_1 проживала окремо, коли донька почала будувати своє життя. У ОСОБА_1 часто була у гостях. У ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не було спільного життя, вони жили у різних кімнатах, і, коли вона ( ОСОБА_8 ) приходила в гості, то ОСОБА_1 взагалі кудись йшов з будинку. У холодильнику у кожного була своя поличка, своя їжа. Коли зустрічались на свята, то ОСОБА_1 була з іншим чоловіком, з ОСОБА_2 не була. На скільки їй відомо, у відпустку ОСОБА_1 їздила з іншим чоловіком.

Під час апеляційного розгляду захисником Поліщуком О.С. надано нотаріально засвідчену заяву ОСОБА_2 від 10 червня 2022 року, зі змісту якої вбачається, що ОСОБА_2 обізнаний зі змістом ст. 384 КК України щодо кримінальної відповідальності за надання завідомо неправдивих показань, за власною волею та без будь-якого примусу надає наступні показання.

З 2009 року працював на посаді водія в Комунальному закладі Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2», в подальшому, у зв`язку із реорганізацією вказаного закладу, а саме з грудня 2019 року в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2», з якого у вересні 2020 року був звільнений.

Так, в Комунальному некомерційному підприємстві Київської обласної ради «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» на посаді генерального директора працює його колишня дружина - ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

3 грудня 1998 року на підставі рішення Ірпінського міського суду Київської області між ним, ОСОБА_2 , та ОСОБА_1 шлюб було розірвано.

Фактично з кінця 1998 року він з ОСОБА_1 проживає у квартирі АДРЕСА_2 , однак, не веде спільного побуту та господарства у зв`язку із розлученням (ас. 55 том 1).

На підтвердження обставин того, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не проживають однією сім`єю тривалий час, стороною захисту надана довідка від 13 серпня 2004 року про склад сім`ї наймача ізольованої квартири за адресою: АДРЕСА_1 , копія якої долучена до матеріалів справи, за змістом якої склад сім`ї ОСОБА_2 складається з ОСОБА_9 - доньки, ОСОБА_10 - онука (ас. 89 т.2), тобто, ОСОБА_1 не включена до складу сім`ї ОСОБА_2 .

Копією свідоцтва про право власності на житло від 23 листопада 2004 року № НОМЕР_2 підтверджується, що квартира АДРЕСА_3 , дійсно належить на праві спільної часткової власності ОСОБА_2 та членам сім`ї - ОСОБА_10 - в рівних частках (ас. 90 том 2).

Згідно з копією Договору дарування земельної ділянки від 22 листопада 2010 року ОСОБА_1 (самостійно, без згоди ОСОБА_2 ) передала у власність ОСОБА_9 земельну ділянку з кадастровим номером: :02:044:0041 (ас. 91 том 2).

Посилання ОСОБА_1 про те, що у декларації вона зазначала ОСОБА_2 , як чоловіка, оскільки відсутня графа «колишній чоловік» підтверджується відповіддю Національного агентства з питань запобігання корупції на адвокатський запит про надання інформації щодо наявності у Єдиному державному реєстрі осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, графи та/або колонки «колишній чоловік», копія якої долучена до матеріалів справи, за змістом якої Національне агентство інформує про те, що форма декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та Порядок заповнення та подання декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затверджені Наказом Національного агентства 23 липня 2021 року № 449/21 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України від 29 липня 2021 року № 987/36609, відповідно до Технічних вимог до полів форми декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у випадаючому списку поля «Зв`язок із суб`єктом декларування» розділу «2.2. ІНФОРМАЦІЯ ПРО ЧЛЕНІВ СІМ`Ї СУБ`ЄКТА ДЕКЛАРУВАННЯ» та інших полів декларації відсутнє значення «колишній чоловік» (ас. 73 т. 2).

Таким чином, під час апеляційного розгляду встановлено, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у встановленому законом судовому порядку розірвали шлюб, проте, не зареєстрували його в органі державної реєстрації актів цивільного стану, однак, станом на 2019-2020 роки не були пов`язані спільним побутом, не проявляли один по відношенню до іншого прав та обов`язків сімейного характеру.

Окрім того, апеляційним судом встановлено таке.

Згідно з п. 5.11 Умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України «Про впорядкування умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення» 5 жовтня 2005 № 308/519 (із змінами та доповненнями), преміювання працівників проводиться у межах фонду заробітної плати. Керівники закладів та установ за погодженням з профспілковими комітетами затверджують положення про преміювання працівників. Розмір премії працівника залежить від особистого внеску в загальні результати роботи підрозділу, закладу і граничними розмірами не обмежується.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що 2 березня 2020 року головним бухгалтером ОСОБА_11 на ім`я в.о. генерального директора КНП КОР «КОТЛ № 2» ОСОБА_1 подано службову записку, зі змісту якої вбачається, що станом на 1 березня 2020 року економія фонду заробітної плати становить 380082,08 грн., яка може бути використана для виплат премії співробітникам (ас. 12 т. 2).

Відповідно до змісту копії службової записки завідувача господарства ОСОБА_3 ним ініційоване преміювання працівників господарської служби (24 особи) за добросовісну працю в березні 2020 року, серед яких під номером 10 зазначено ОСОБА_2 - 5 000 грн. за збільшення обсягу навантаження робіт (ас. 11 том 2).

Згідно з копією протоколу профспілкового комітету № 4 від 3 березня 2020 року, який діє у відповідності до Положення «Про порядок преміювання працівників КЗ КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2», погодженого у листопаді 2008 року Головою профспілкового комітету КЗ КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» ОСОБА_12., затвердженого головним лікарем КЗ КОР «Київська обласна туберкульозна лікарня № 2» ОСОБА_1 , на засіданні профспілкового комітету, на якому були присутні 5 членів профспілкового комітету: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_3 , серед іншого прийнято рішення про затвердження виплат премії та їх розмір працівникам лікарні з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати в сумі 114009 грн., нарахування яких провести у березні поточного року, згідно з поданими рекомендаціями керівників підрозділів (ас. 10 том 2).

Опитаний за клопотанням захисника Поліщука О.С. свідок ОСОБА_3 , працюючий завідуючим господарством Київської обласної лікарні «Хоспіс», під час апеляційного розгляду підтвердив порядок вирішення питання призначення премій та їх розміру, існуючий у лікарні, вказавши, що саме бухгалтером повідомлялось про економію фонду заробітної плати, після цього керівники підрозділів надавали доповідні записки, в яких ініціювали питання призначення премій із зазначенням списків працівників та запропонованих сум премій, які подавались у профком. Саме профком розглядав це питання, на засіданні якого обговорювалась кожна кандидатура на преміювання, у тому числі, і ОСОБА_2 , та розмір премії. За результатами розгляду вказаного питання профком приймав рішення, і таке рішення профкому, на якому було затверджено список працівників, яким слід було виплатити премію, у т.ч. і ОСОБА_2 , та розмір премій, було підставою для видання наказу керівником лікарні. ОСОБА_1 до профкому не мала жодного відношення. Не було такої ситуації, щоб ОСОБА_1 підходила із конкретною вказівкою про призначення премії ОСОБА_2 або комусь іншому, а також конкретної суми премії. Рішення про преміювання чи не преміювання особи приймав профком, а вже потім був наказ про преміювання. Не було такої ситуації, щоб спочатку був наказ, а потім рішення профкому. Якщо у когось із працівників були порушення, то сума премії або зменшувалась, або зовсім премія не надавалась. Накази про преміювання підписує керівник установи після прийняття рішення профкомом, самостійно керівник не може підписати наказ про преміювання. За час його ( ОСОБА_16 ) роботи такого не було.

Таким чином, рішення про преміювання працівників лікарні та яких саме, а також розмір премій, які підлягали виплаті, прийнято виконавчим органом первинної профспілкової організації лікарні у межах його повноважень.

Саме рішення профкому було підставою для видання ОСОБА_1 , як керівником лікарні, наказу № 32-К від 23 березня 2020 року «Про преміювання», яким визначено, кому та який розмір премії підлягає виплаті працівникам лікарні за добросовісну працю в охороні здоров`я з нагоди Дня боротьби з туберкульозом за рахунок економії фонду заробітної плати в сумі 114 009 грн., де, серед інших працівників (78 осіб), під номером 54 зазначено ОСОБА_2 з розміром премії 5000 грн., з погодженням відповідності наказу прийнятому профкомом рішенню шляхом підпису головою профкому ОСОБА_12 (ас. 15)

З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що фактично наказом № 32-К від 23 березня 2020 року затверджено рішення профспілкового комітету лікарні про преміювання працівників, що свідчить про відсутність у ОСОБА_17 приватного інтересу у вирішенні питання призначення премій працівникам лікарні.

Окрім того, спростуванням висновків суду про наявність суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та її службовими повноваженнями слугують також обставини того, що на ОСОБА_2 накладались дисциплінарні стягнення, а саме, відповідно до копії наказу № 111-ад від 21 грудня 2018 року у зв`язку з неналежним виконання функціональних обов`язків - несвоєчасне подання в бухгалтерію даних про заміну літньої резини на зимову резину в службових автомобілях, що привело до порушень в обліку пробігу шин, винесено зауваження працівникам: - водіям ОСОБА_18 .. ОСОБА_2 , та завідуючому господарством ОСОБА_3 за неналежний контроль (ас. 74 т. 2);

- згідно з копією наказу № 88-К від 4 вересня 2019 року попереджено водія ОСОБА_2 за несвоєчасне повідомлення керівника структурного підрозділу про несправність закріплених автомобілів, що привело до невиконання поставленого завдання - відрядження в м. Боярка для отримання медикаментів, та зобов`язано водія ОСОБА_2 добросовісно виконувати свої функціональні обов`язки, слідкувати за робочим станом закріплених службових автомобілів та своєчасно повідомляти про несправності керівника структурного підрозділу (ас. 75 т. 1).

Крім того, відповідно до копії наказу № 110-К від 28 вересня 2020 року, за наявності декількох посад водія, саме ОСОБА_2 звільнено з посади водія 28 вересня 2020 року у зв`язку із скороченням штату та чисельності працівників на підставі п. 1 ст. 40 КЗпП України (ас. 76 т. 2, ас. 116-17 т.1).

З огляду на встановлені обставини, апеляційний суд доходить висновку, що матеріали справи не містять, як і не надані стороною обвинувачення суду першої та апеляційної інстанції, доказів, які у своїй сукупності містять усі ознаки реального конфлікту інтересів, а також доказів наявності умислу ОСОБА_1 на вчинення такого порушення закону, як і будь-яких доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_1 факту приватного інтересу, факту суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; факту реального впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість прийнятого нею рішення.

Згідно пункту 4 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 конституційний принцип правової держави передбачає встановлення правопорядку, який повинен гарантувати кожному утвердження і забезпечення прав і свобод людини (статті 1, 3, частина друга статті 19 Основного Закону України). Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: ... юридична відповідальність особи має індивідуальний характер (частина друга статті 61); обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62); конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України (частина перша статті 64).

У відповідності до п. 4.1 вказаного Рішення, Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

З урахуванням обставин, встановлених під час апеляційного розгляду, апеляційний суд доходить висновку, що належні та допустимі докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП за обставин, викладених як у протоколах про адміністративне правопорушення, так і в оскаржуваній постанові, матеріали справи не містять.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративне правопорушення та у постанові суду, не доведена. Разом з тим, враховуючи те, що КУпАП не передбачено рішення суду в разі недоведеності винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд доходить висновку про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП. За таких обставин апеляційна скарга з доповненнями підлягає до задоволення частково, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративне правопорушення № 686 від 20 вересня 2021 року, № 687 від 20 вересня 2021 року.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника Лук`янець Олени Олександрівни в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Бородянського районного суду Київської області від 1 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, - скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду М.А. Васильєва