ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2022 рокусмт ПетровеСправа № 941/1084/22
Провадження № 3/941/489/22

Суддя Петрівського районногосуду Кіровоградської області Колесник С. І., за участю в режимі відеоконференцзв`язку прокурора ОСОБА_1 , адвоката Вацюка М.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , стрільця другого відділення роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
за ч.1 ст.172-4 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:
До суду від Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшли адміністративні матеріали щодо скоєння ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією та передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією від 04.11.2022 року № 186/22 (далі протокол), складеного старшим уповноваженим сектору Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України капітаном поліції Іщенко В.В., ОСОБА_2 порушив вимоги ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» (надалі Закон), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, за яке передбачена відповідальність згідно з вимогами ч.1 ст.172-4 КУпАП, оскільки він, обіймаючи посаду стрільця другого відділення роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто будучи особою, зазначеною у пункті 1 частини першої ст.3 Закону, усвідомлюючи протиправність своїх дій порушив обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, передбаченого п.1 ч.1 ст.25 Закону, а саме, не зупинивши приватну нотаріальну діяльність, продовжував її здійснювати та вчиняти нотаріальні дії.
У судовому засіданні ОСОБА_2 вину у сконні вказаного адміністративного правопорушення не визнав, відмовившись давати покази відповідно до ст.63 Конституції України, в той же час його захисник Вацюк М.В. подав до суду пояснення на протокол про адміністративне правопорушення, яким просив провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч.1 ст.172-4 КУпАП закрити за п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Прокурор Гонтар А.Д. в судовому засіданні вказав на наявность в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого йому правопорушення, просив визнати останнього винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, та накласти на нього стягнення у межах санкцїї відповідної статті.
Суд, заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, вважає, що провадження у справі підлягає закриттю з слідуючих підстав.
За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (частина перша статті 9 КУпАП).
Роз`ясненням Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) №6 щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно дотримання обмежень щодо запобігання корупції під час участі у обороні України від 14 березня 2022 року зазначається:
Згідно з Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022, затвердженим Законом України від 03.03.2022 № 2105-IX, оголошено проведення загальної мобілізації.
У зв`язку з російським воєнним вторгненням в Україну значна кількість суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», обороняють Батьківщину та проходять військову службу та службу у складі Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчих формувань територіальних громад.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.
Згідно з ч.2 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими у ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, а також ч.1 ст.53 і ч.2 ст.57 Закону України «Про освіту», ч.2 ст.44, ч.1 ст.54 і ч.3 ст.63 Закону України «Про фахову передвищу освіту», ч.2 ст.46 Закону України «Про вищу освіту».
Відповідно до ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб підприємців, у яких вони працювали на час призову.
Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
На військовослужбовців Збройних Сил України поширюється гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», а також, як вище зазначено, гарантії передбачені ст.119 Кодексу законів про працю України.
Враховуючи викладене, проходження особами, зазначеними у п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», військової служби та служби у складі Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчих формувань територіальних громад за контрактом не є порушенням обмеження, передбаченого у п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції».
Такий висновок зроблено Національним агентством з питань запобігання корупції, а отже стосується усіх суб`єктів, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», та проходять військову службу в Збройних Силах України, службу у складі Сил територіальної оборони Збройних Сил України та добровольчих формувань територіальних громад під час воєнного стану.
Відповідно до частин першої та другої статті 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Відповідно до положень статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Відповідно до протоколу, поліцейський ОСОБА_3 зазначив час вчинення правопорушення з 24.02.2022 року по 25.05.2022 року, а отже, для притягнення до відповідальності ОСОБА_2 , застосуванню підлягають закони, які діяли у зазначений період.
За викладених обставин, проходження особами, зазначеними у п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», військової служби та служби у складі Сил територіальної оборони Збройних Сил України не є порушенням обмеження, передбаченого у п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», а тому ОСОБА_2 , обіймаючи посаду стрільця другого відділення роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто будучи особою, зазначеною у пункті 1 частини першої ст.3 Закону «Про запобігання корупції», не є суб`єктом вказаного правопорушення, а отже відсутні підстави притягнення його до відповідальності.
Окрім того, в протоколі зазначено, що ОСОБА_2 у період з 24.02.2022 року по 25.05.2022 року вчиняв нотаріальні дії, при цьому зазначено конкретні дати їх вчинення, серії і номери використаних спеціальних бланків нотаріальних документів та найменування нотаріальної дії. В протоколі також зазначено, що «Вказане підтверджується відомостями з Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів». При цьому до протоколу не додано таких відомостей. Інформація служби безпеки України підписана заступником начальника управління (а.с.16-17) не може бути доказом у справі, оскільки на Службу безпеки України не покладено обов`язки по веденню Єдиного реєстру спеціальних бланків нотаріальних документів, до того ж, вище зазначена інформація не містить посилань на зазначений вище Реєстр, взагалі ця інформація не містить джерела з якого отримано такі дані, а отже вона не може бути належним та допустимим доказом використання ОСОБА_2 зазначених спеціальних бланків нотаріальних документів.
За положеннями ст.251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому, відповідно до положень ст.251 КУпАП, ст.62 Конституції України, не можуть бути визнані належним та допустимим доказом відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.
Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини. У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі Кобець проти України (з урахуванням первісного визначення принципу поза розумним сумнівом у справі Авшар проти Туреччини) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.
Вказані обставини є підставою вважати недоведеною обставину вчинення ОСОБА_2 нотаріальних дій, а отже відсутністю об`єктивної сторони правопорушення, що є підставою для закриття провадження у цій адміністративній справі.
Також частина 1 ст.172-4 КУпАП передбачає, відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, з накладенням штрафу від трьохсот до п`ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом.
Зі змісту ч.1 ст.172-4 КУпАП вбачається, що для притягнення особи до адміністративної відповідальності має бути встановлено розмір доходу, який був отриманий винною особою від підприємницької діяльності чи розмір винагороди від роботи за сумісництвом, оскільки вони підлягають конфіскації.
Встановлення розміру доходу, який був отриманий особою за період виконання іншої оплачуваної діяльності необхідно не тільки для підтвердження оплачуваного характеру цієї діяльності, і для виконання вимог закону, щодо конфіскації цього доходу.
Однак протокол про адміністративне правопорушення складений відносно ОСОБА_2 щодо вчинення ним правопорушення передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, не містить жодних відомостей щодо розміру (суми) отриманого ним доходу (винагороди).
Додані до протоколу відомості з банківських рахунків також не зазначають розмір такого доходу (винагороди), тобто доходу від здійснення іншої оплачуваної діяльності, а отже не є належними та допустимими доказами у справі.
Згідно роз`яснень Верховного Суду від 09.04.2021 року з питань застосування законодавства при розгляді протоколів про адміністративні правопорушення пов`язані з корупцією, якщо під час судового розгляду адміністративної справи буде встановлено, що протокол не відповідає вимогам закону (складений не уповноваженою посадовою особою або без додержання вимог, передбачених ст. 256 КУпАП) чи відсутні інші матеріали, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення (не з`ясовано службове положення правопорушника, розмір отриманого доходу від підприємницької діяльності чи винагороди від роботи за сумісництвом тощо) суддя зобов`язаний своєю постановою закрити справу в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Цього вимагає частина третя статті 62 Конституції України, згідно з якою обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до вищевикладеного, оскільки проходження служби стрільцем другого відділення роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_2 , як військовослужбовцем Збройних Сил України, не є порушенням обмеження, передбаченого у п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції», а також, враховуючи те, що належних, допустимих і достовірних доказів того, що ОСОБА_2 в період з 24.02.2022 року по 25.05.2022 року вчиняв нотаріальні дії та отримав винагороду від роботи за сумісництвом, протокол про адміністративне правопорушення № 186/22 від 04.11.2022 року та додані до нього матеріали, не містять, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП України.
У відповідності з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст.247, 283, 285 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:
Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1 ст.172-4 КУпАП, на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів до Кропивницького апеляційного суду через Петрівський районний суд Кіровоградської області.

Суддя С.І. Колесник