Справа № 206/3806/22
Провадження № 3/206/1775/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї НИ

21.12.2022 м.Дніпро

Самарський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді Нестеренко Т.В.,

при секретарі Іванової А.В.,

за участю: особи відносно якої складено протокол ОСОБА_1 ,

захисника, адвоката Шестірікова В.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, матеріали адміністративної справи, відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого начальником автомобільних доріг в Дніпропетровській області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 188-28 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

30.11.2022 до Самарського районного суду міста Дніпропетровська надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення Серії БД № 439356 від 18.11.2022: 09.11.2022 об 11 год. 30 хв. на автомобільній дорозі зачастого користування Т 0401 км 22+0004 23 + 000. Самарський район гр. ОСОБА_1 будучи на посаді начальника служби автомобільних доріг в Дніпропетровській області, будучи відповідальною особою за належне утримання зазначеної ділянки, в тому числі утримання технічних засобів регулювання дорожнього руху, не виконав вимогу (припис) № 64/41119-2022 щодо належного розміщення дорожніх знаків згідно переліку вмісці концентрації дорожньо-транспортних пригод та прибирання з покриття проїзної частини фортифікаційних споруд (залізобетонні блоки, пісок, шини), чим порушив вимоги п. 4.16 ДСТУ 3587-97 та вимоги п.1.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ст. 188-28 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник, адвокат Шестіріков В.В. просили закрити справу за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, з підстав зазначених у письмовому клопотанні, яке подано в судовому засіданні.

В обґрунтування клопотання зазначено, ознайомившись з адміністративним матеріалом, зібраним та направленим до суду Управлінням патрульної поліції у Дніпропетровській області відносно ОСОБА_1 , керуючись ст. 268 КУпАП, вважали за необхідне надати наступні заперечення і пояснення, для їх врахування при розгляді судом справи про адміністративне правопорушення.

На адресу Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області 14.12.2022 надходило повідомлення про запрошення до підрозділу патрульної поліції гр. ОСОБА_1 за вих. № 8807/41/19/01-2022 від 12.11.2022 (далі за текстом - Повідомлення) для складання відносно нього протоколу про нібито вчинене адміністративне правопорушення, а саме, невиконання законною вимоги (припису) посадової особи уповноваженого підрозділу Національної поліції від 27 жовтня 2022 №64/41/19-2022 щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, передбачене ст. 188-28 КУпАП, а саме прибирання з покриття проїзної частини фортифікаційних споруд (залізобетонні блоки, пісок, шини), а також встановлення відповідних дорожніх знаків, на км 22+000 23+000 автомобільної дороги загального користування Т-04-01 «Дніпро-Васильківка-Покровське-Гуляйполе-Пологи-Мелітополь» (станом на сьогодні є місцем концентрації ДТП) в Дніпропетровській області, що загрожує безпеці дорожнього руху, а також невжиття заходів з позначення даної ділянки відповідними попереджувальними дорожніми знаками.

Тобто, органом поліції начеб-то було виявлено два факти, що вказують на правопорушення:

1) невиконання припису поліції від 27 жовтня 2022 № 64/41/19-2022 (далі Припис) щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, передбачене ст. 188-28 КУаАП, а саме: 1) прибирання з покриття проїзної частини фортифікаційних споруд (залізобетонні блоки, пісок, шини), а також

2) встановлення відповідних дорожніх знаків, на км 22+000 23+000 автомобільної дороги загального користування Т-04-01 «Дніпро-Васильківка-Покровське-Гуляйполе-Пологи-Мелітополь» (станом на сьогодні є місцем концентрації ДТП) в Дніпропетровській області.

З цього приводу відповідній посадовій особі патрульної поліції, яка складала протокол інспектору Козар Д.К. ОСОБА_1 було надано вичерпні пояснення, які, втім, жодним чином не були враховані при складанні протоколу.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про автомобільні дороги» вулиця автомобільна дорога, призначена для руху транспорту і пішоходів, прокладання наземних і підземних інженерних мереж у межах населених пунктів.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про автомобільні дороги» експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування та інших видів автомобільних доріг може здійснюватися на основі довгострокових (до семи років) договорів (контрактів) про утримання автомобільних доріг загального користування за принципом забезпечення їх експлуатаційного стану відповідно до нормативно-правових актів, норм та стандартів.

Статтями 11-13 Закону України «Про автомобільні дороги» передбачені обов`язки, права та відповідальність органу державного управління автомобільними дорогами загального користування.

У відповідності до п. 1.1 Положення про Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Положення), затвердженого наказом Державного агентства автомобільних доріг України № 240 від 29.07.2019 року, Служба автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Служба), заснована на державній власності і належить до сфери управління ДЕРЖАВНОГО АГЕНСТВА АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ УКРАЇНИ (далі Уповноважений орган управління), яке відповідно до Указу Президента України від 13 квітня 2011 р. № 456/2011 «Про Положення про Державне агентство автомобільних доріг України» є правонаступником ДЕРЖАВНОЇ СЛУЖБИ АВТОМОБІЛЬНИХ ДОРІГ УКРАЇНИ.

Згідно п. 2.1 Положення, метою діяльності Служби є забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування державного значення у Дніпропетровській області (далі автомобільні дороги) шляхом їх будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання (дорожні роботи) в інтересах держави і користувачів автомобільних доріг.

Відповідно до п. 2.2 Положення, основним предметом діяльності Служби є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг та іншого державного майна, та одержувача бюджетних коштів.

Згідно п. 3.1 Положення, Служба є державною неприбутковою організацією юридичною особою публічного права, утвореною в установленому законодавством порядку.

За п. 3.2 Положення, Служба є замовником виконання робіт з будівництва, реконструкції, ремонту та утримання автомобільних доріг, та їх складових.

Інспектором не було враховано, що ОСОБА_1 , працюючи на посаді начальника Служби, керуючись п. 3.2. Положення, забезпечив те, що Службою як Замовником, було у повному обсязі здійснено відповідну тендерну процедуру закупівлю послуг, у зв`язку з чим було укладено Договір № ЕУ-А-8 від 14.10.2022 р., далі Договір) з Товариством з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь» (Виконавець).

Предметом цього договору є таке: «Виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим Договором, своїми силами і засобами на власний ризик або з залученням субпідрядних організацій надати послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них в Дніпропетровській області в обумовлений цим договором термін. Замовник зобов`язується прийняти надані послуги згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Найменування послуг: 63710000-9 Послуги з обслуговування наземних видів транспорту (послуги з експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Дніпропетровській області)» (копія Договору міститься в матеріалах справи).

Строк надання послуг за цим Договором обумовлений сторонами в п. 5.1: «Послуги за цим Договором надаються згідно з календарним планом, що є додатком № 2 до цього Договору, до дня припинення чи скасування в Україні або в Дніпропетровській області правового режиму воєнного стану, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022 (зі змінами), затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ, але в будь-якому випадку не довше ніж до 31.12.2022 року.»

Згідно умов п. 1.11 Договору, на період дії договору та протягом гарантійного періоду, Виконавець відповідно до Закону України «Про дорожній рух», Закону України «Про автомобільні дороги» та норм Глави 82 Цивільного кодексу України, в повній мірі відповідає за належне утримання автомобільної дороги, забезпечення умов безпеки руху і несе повну безумовну майнову та іншу юридичну відповідальність в частині відшкодування майнової (матеріальної) і нематеріальної (в т.ч. моральної) шкоди та компенсації витрат власникам транспортних засобів, іншим учасникам дорожнього руху якщо дорожньо-транспортна пригода сталася з причини незадовільного експлуатаційного утримання, допущеного з вини Виконавця. У разі заподіяння збитків користувачами автомобільних доріг, внаслідок пошкодження (знищення) складових автомобільних доріг, Виконавець зобов`язаний забезпечити оперативне надання Замовнику інформації та документів, необхідних для відшкодування збитків з винних осіб.

Пунктом 1.5. Договору також передбачено, що Виконавець приймає від Замовника право на експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення та штучних споруд на них у Дніпропетровської області, технічних засобів організації дорожнього руху, об`єктів дорожнього сервісу, інженерних споруд та придорожніх насаджень на них, що знаходяться на балансі Замовника, у відповідності до вимог ст. 9 Закону України «Про дорожній рух».

Водночас статтею 9 Закону України «Про дорожній рух» передбачено, що до компетенції власників автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів або уповноважених ними органів у сфері дорожнього руху, в тому числі, належить:

забезпечення безпечних, економічних та комфортних умов дорожнього руху;

забезпечення учасників дорожнього руху інформацією з питань стану аварійності та дорожнього покриття, гідрометеорологічних та інших умов;

вирішення питань експлуатації автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів у надзвичайних ситуаціях;

передача права на експлуатаційне утримання доріг, вулиць та залізничних переїздів іншим юридичним особам;

термінове усунення пошкоджень на автомобільних дорогах, вулицях та залізничних переїздах;

розробка та облаштування автомобільних доріг, вулиць та залізничних переїздів системами термінового зв`язку для виклику Національної поліції, екстреної медичної допомоги та технічної допомоги;

виявлення аварійно-небезпечних ділянок та місць концентрації дорожньо-транспортних пригод у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства;

впровадження на аварійно-небезпечних ділянках та місцях концентрації дорожньо-транспортних пригод заходів щодо удосконалення організації дорожнього руху;

своєчасне виявлення перешкод дорожньому руху та їх усунення, а у разі неможливості - невідкладне позначення дорожніми знаками, огороджувальними і направляючими засобами;

організація виконання встановлених вимог щодо забезпечення безпеки дорожнього руху;

вирішення інших питань дорожнього руху згідно з чинним законодавством.

Крім послуг передбачених вище, Виконавець за завданням Замовника надає послуги:

- з усунення загрози безпечного проїзду автотранспорту;

- з виконання звернень (приписів) уповноважених органів Національної поліції за завданням Замовника;

- з ліквідації наслідків дорожньо-транспортних пригод;

- з ліквідації наслідків стихійного лиха, надзвичайних та аварійних ситуацій;

- у разі надходження конкретних письмових розпоряджень (заявок) про усунення загрози безпечного руху автотранспорту ;

Зазначені непередбачувані послуги мають бути виконані, крім випадку надходження письмової заборони Замовника на виконання окремих конкретних послуг.

Відповідно до п. 1.7 Договору, при виникненні причин, що заважають Виконавцю надати послуги у встановлені терміни (стихійні лиха, повені та ін.), він вносить пропозиції Замовнику про коригування термінів їх надання.

Також, п. 6.3.4. Договору закріплено, що не пізніше наступного дня після укладення цього договору Виконавець зобов`язаний закріпити за всіма дорогами (ділянками доріг), переданими Виконавцю в експлуатаційне утримання за цим Договором, посадових осіб, відповідальних за належне надання послуг з утримання відповідної автомобільної дороги (її ділянок), та надати Замовнику не пізніше ніж через 3 (три) робочі дні після укладення цього Договору завірену копію наказу про закріплення таких посадових осіб, відповідальних за дотримання правил, норм і стандартів при утриманні автомобільних доріг, експлуатаційне утримання яких здійснюється Виконавцем за цим Договором, та за вжиття на них заходів щодо своєчасної заборони або обмеження руху чи позначення на автомобільних дорогах місць провадження робіт.

Так, відповідно до п. 7.1 Положення про Службу автомобільних доріг у Дніпропетровській області, Службу очолює начальник.

Згідно з п. 7.2 Положення, Начальник Служби, в тому числі, забезпечує організацію будівництво, реконструкцію, ремонт та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення у Дніпропетровській області відповідно до державних будівельних норм і стандартів.

Тобто, на виконання вимог Положення, керівником Служби було забезпечено організацію проведення відповідної закупівлі послуг, у зв`язку з чим укладено зазначений Договір з ТОВ «Автомагістраль-Південь», та на сьогоднішній день контролюється процес надання послуг відповідно до умов Договору.

Разом з тим, відповідно до п. 2.1 Положення про відділ ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області (далі Положення про відділ) розділу 2. Функції та обов`язки, відділ ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби здійснює заходи щодо утримання існуючої мережі автомобільних доріг загального користування державного значення в межах фінансових ресурсів, що направляються на дорожнє господарство.

Керівництво відділом здійснює начальник відділу, який несе відповідальність за роботу Відділу. На момент отримання Службою Припису, та на сьогоднішній день, відділ ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області очолює ОСОБА_2 .

Відповідно до посадової інструкції начальника відділу ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області начальник відділу організовує здійснення заходів щодо утримання існуючої мережі автомобільних доріг загального користування державного значення в межах фінансових ресурсів, що направляються на дорожнє господарство.

Також, 01.11.2022 керівником Служби, з метою належного виконання робіт з експлуатаційного утримання, було видано наказ «Про закріплення автомобільних доріг загального користування державного значення та об`єктів дорожньої інфраструктури за інженерами технічного нагляду» № 182, яким автомобільну дорогу Т-04-01 «Дніпро-Васильківка-Покровське-Гуляйполе-Пологи-Мелітополь», було закріплено за провідним інженером відділу якості, технічного контрою та нових технологій ОСОБА_3 .

Таким чином, інспектором поліції не було враховано, що посадовими особами, відповідальними за утримання вказаної ділянки дороги є чітко визначені посадові особи, до обов`язків яких саме і належить виконання приписів щодо усунення недоліків в утриманні доріг.

Після отримання Службою припису посадової особи уповноваженого підрозділу Національної поліції від 27 жовтня 2022 № 64/41/19-2022 щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, представниками Служби, комісійно, було проведено обстеження відповідної ділянки автодороги, та складено дефектний акт.

Представником Виконавця, під час обстеження, був в. о. начальника дільниці ТОВ «Автомагістраль-Південь» - ОСОБА_4 , про що в тому числі свідчить його підпис на дефектному акті.

Обсяги робіт, зазначені в дефектному акті, були доведені Виконавцю, та на ім`я інспектора ВБДР УПП в Дніпропетровській області Дмитра КОЗАР було направлено лист «щодо виконання вимоги від 27.10.2022 № 64/41/19-2022.

Разом з тим, листом № 64/41/19-2022, Служба повідомила орган поліції, що по факту наданих завдань, передбачених текстом «Вимоги», прийнято позитивне рішення, та позапланово доведено до підрядної організації по експлуатаційному утриманню ТОВ «Автомагістраль-Південь» виконання відповідних дорожніх робіт.

На момент отримання від органу поліції Повідомлення про виклик, роботи з прибирання з покриття проїзної частини фортифікаційних споруд (в тому числі залізобетонні блоки, пісок, шини), виконані в повному обсязі, що в тому числі підтверджується фотоматеріалами з місця виконання робіт.

Також, Виконавець, керуючись п. 1.7. Договору, повідомив Службу, що у зв`язку з відсутністю на даний час в наявності відповідної кількості та видів дорожніх знаків, він звернувся із замовленням щодо їх виготовлення. На сьогоднішній день, з урахуванням обставин непереборної сили, що мають місце практично на всій території України (збройна агресія російської федерації проти України), виготовлення знаків, що є само по собі спеціальним замовленням, є дещо ускладненим та буде тривати деякий час, та орієнтовно до 19.11.2022 будуть виготовлені та встановлені відповідно припису органу поліції від 27.10.2022.

Також, щодо влаштування горизонтальної дорожньої розмітки 1.14.3., Виконавець повідомив, що ці роботи будуть виконані в найкоротший термін, з урахуванням погодних умов, які будуть допустимі для нанесення дорожньої розмітки з урахуванням діючих стандартів у будівництві.

Разом з тим, зазначили, що відповідно до п. 4.8. Настанови з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки ДСТУ-Н Б В.2.3-37:2016 рекомендована температура повітря та покриття при влаштуванні розмітки не нижче ніж 5 градусів С, відносна вологість повітря не більше ніж 85 %.

Таким чином, для якісного виконання зазначеного виду робіт, вимагаються відповідні погодні умови, що безумовно, в тому числі впливає на час виконання.

При цьому, форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години тощо.

У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану" Президентом України було постановлено Указ від 24.02.2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

28 лютого 2022 року ТПП видала оприлюднила офіційний лист під № 2024/02.0-7.1, який адресувала всім, кого це стосується, і яким підтвердила існування форс-мажорної обставини військової агресії Російської Федерації проти України та введення воєнного стану в Україні (розміщене на офіційній веб сторінці за посиланням: https://ucci.org.ua/uploads/files/621cba543cda.pdf).

Враховуючи надзвичайно складну ситуацію, ТПП таким чином спростила процедуру засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без звернення до ТПП і підготовки пакету документів у період дії введеного воєнного стану, розмістила на своєму сайті загальний офіційний лист ТПП України про засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) зазначивши наступне:

«Торгово-промислова палата України (далі - ТПП України) на підставі ст.ст. 14, 14? Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» від 02.12.1997 № 671/97-ВР, Статуту ТПП України, цим засвідчує форсмажорні обставини (обставини непереборної сили): військову агресію Російської Федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні».

Враховуючи це, ТПП України підтверджує, що зазначені обставини з 24 лютого 2022 року до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами для суб`єктів господарської діяльності та/або фізичних осіб по договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких/-го настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання відповідно яких/-го стало неможливим у встановлений термін внаслідок настання таких форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили)

Таким чином, інспектором поліції не враховано принципово важливу обставину, що миттєве виконання всіх послуг, які виконавець за договором ТОВ «Автомагістраль-Південь» повинен виконати на виконання Припису органу поліції, під час воєнного стану не можливе з об`єктивних причин та потребує певного часу, що не вказує про ігнорування припису органу поліції.

З перших днів збройної агресії Дніпропетровська область піддається чисельним ракетним обстрілам з ворожої техніки. Зазначене унеможливило в т.ч. і нормальну життєдіяльність Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області та інших підприємств дорожньої галузі.

Виконання Припису в частині прибирання з покриття проїзної частини фортифікаційних споруд (залізобетонних блоків, тощо) є досить ускладненим процесом, бо залізобетонні блоки не містили металевих кріплень, та технічно перемістити їх за допомогою лише дорожньої будівельної техніки було складно. Водночас, Служба виконала Припис в цій частині першочергово.

Окремо підкреслили, що а.с. 12 містить акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі від 09.11.2022, де зафіксовано недоліки стану дороги. Водночас цей доказ не може братися до уваги Судом з огляду на таке.

Спосіб фіксації правопорушення, у якому звинувачується ОСОБА_1 , визначений в Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2015 р. за № 1408/27853 (далі Інструкція 1395). Відповідно до п. 4 Розділу ІІ, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-28 КУпАП, щодо невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції України, щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, додаються акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі та копія раніше надісланої (врученої) вимоги (припису).

Таким чином, принципово важливим для справи є те, що єдиним належним доказом наявності факту правопорушення, виступає акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі, вимоги щодо змісту та реквізитів якого, визначені додатком 2 зазначеної Інструкції.

Така правова позиція вже досить давно сформувалася та неодноразово була висловлена адміністративними судами апеляційної інстанції, рішення яких є остаточним при вирішенні аналогічних справ щодо законності накладення на громадян стягнень за порушення, пов`язані з неналежним утриманням доріг (справи №№ 736/692/19, 204/3815/21, № 932/9045/21 та ін.)

Однак, як вбачається з матеріалів справи (а.с. 12) такий акт в даному випадку не витримує жодної критики, оскільки за змістом явно не відповідає вимогам Інструкції 1395 до його складання, не має критично важливих реквізитів, які в ньому маються бути.

Складений інспектором поліції Левченко М.Є. акт оформлений без дотримання визначеного порядку, оскільки складання акту здійснено за відсутності представника підрозділу з експлуатації доріг (вулиць), який відповідає за належне утримання зазначеної ділянки.

У багатьох рішеннях судів апеляційної інстанції (в т.ч. у наведених вище) наголошено, що такий акт обстеження обов`язково має складатися обов`язково за участі представника організації, що здійснює експлуатацію дороги, про що до речі прямо передбачено спеціальну графу у затвердженому бланку такого акту.

Без участі представника дорожньо-експлуатуючої організації будь-яка фіксація недоліків дороги не буде визнаватися належною. Однак в акті обстеження, що міститься в матеріалах справи, явно видно, що такий представник дорожньої служби у його складанні участі не брав. Доказів запрошення представника Служби для обстеження технічного стану дороги та складання відповідного акту, та відмови з`явитись, не надано.

Таким чином, захисник Коломійцев О.А. вважає, що оскільки органом поліції не доведено належними та допустимими доказами наявності події адміністративного правопорушення, то підстав для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення немає, а тому провадження у справі підлягає закриттю.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП) завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами (ст. 251 КУпАП).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу(ст. 251 КУпАП).

Саме на основі доказів ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. При розгляді справи про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна ця особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Для використання доказу при розгляді справи необхідно, щоб він був відносним і допустимим.

Відносний доказ це доказ, зміст якого відтворює (приблизно чи вірогідно) фактичну обставину, що має значення для правильного вирішення справи. До того ж фактичні дані це дані, які маючи зв`язок із фактами предмета доведення, здатні підтвердити існування чи відсутність доказуваних фактів.

Допустимим вважається той доказ, який був отриманий у встановленому законом порядку і передбаченими способами, а також, коли законодавець допускає його використання. Наприклад, протокол про адміністративне правопорушення повинен бути складений у відповідній формі уповноваженою на те особою.

Відповідно до норм статті 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Враховуючи вищевикладене, просили провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 188-28 КУПАП щодо ОСОБА_1 за протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 439356 від 18.11.2022 закрити.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника, адвоката Шестірікова В.В., дослідивши письмове клопотання, суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Судом встановлено, що на обґрунтування вини ОСОБА_1 надано протокол у справі про адміністративне правопорушення Серії БД № 439356 від 18.11.2022, копію вимоги (припису) від 21.10.2022 року, акту обстеження ділянки вулично-шляхової мережі від 27.10.2022, фото таблиці, акту обстеження ділянки вулично-шляхової мережі від 09.11.2022 з фото таблицею, вимоги до експлуатаційного стану, наказ № 182 від 01.11.2022, додаток № 1 до наказу № 182 від 01.11.2022, дефектний акт, посадову інструкцію провідного інженера з технічного нагляду відділу якості, технічного контролю та нових технологій Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, посадову інструкцію начальника відділу, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, положення про відділ ремонту, експлуатаційного утримання автомобільних доріг та безпеки дорожнього руху Служби автомобільних доріг у Дніпропетровській області, настанова з влаштування горизонтальної дорожньої розмітки, договір № ЕУ А-8 від 14.10.2022, перелік на закупівлю послуг та інші матеріали справи.

Дослідивши протокол у справі про адміністративне правопорушення та докази, надані до суду, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.188-28 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами, виходячи із наступного.

Згідно зі ст.188-28 КУпАП передбачена відповідальність за невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху.

Проте, жоден із вказаних доказів не містить відомостей про те, що саме ОСОБА_1 є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, а саме посадової інструкції або доказів, які б містили документальне підтвердження того, що обов`язки по виконанню вимоги (приписи) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції України покладені на ОСОБА_1 та він є відповідальною особою.

Спосіб фіксації правопорушення, у якому звинувачується ОСОБА_1 , визначений в Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2015 р. за № 1408/27853 ( Інструкція 1395). Відповідно до п. 4 Розділу ІІ, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 188-28 КУпАП, щодо невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб уповноважених підрозділів Національної поліції України, щодо усунення порушень правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, додаються акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі та копія раніше надісланої (врученої) вимоги (припису).

Також важливим та належним доказом наявності факту правопорушення для даної адміністративної справи є акт обстеження ділянки вулично-шляхової мережі, вимоги щодо змісту та реквізитів якого, визначені додатком 2 зазначеної Інструкції.

Однак, як вбачається з матеріалів справи (а.с. 12) наданий в якості доказів до матеріалів адміністративної справи Акт за змістом не відповідає вимогам Інструкції 1395, не має критично важливих реквізитів, які в ньому маються бути. Складений інспектором поліції Левченко М.Є. акт оформлений без дотримання визначеного порядку, оскільки складання акту здійснено за відсутності представника підрозділу з експлуатації доріг (вулиць), який відповідає за належне утримання зазначеної ділянки. Зазначений Акт обстеження обов`язково має складатися обов`язково за участі представника організації, що здійснює експлуатацію дороги, про що до речі прямо передбачено спеціальну графу у затвердженому бланку такого акту. Без участі представника дорожньо-експлуатуючої організації будь-яка фіксація недоліків дороги не може визнаватися належною. Однак в акті обстеження, що міститься в матеріалах справи, явно видно, що такий представник дорожньої служби у його складанні участі не брав. Доказів запрошення представника Служби для обстеження технічного стану дороги та складання відповідного акту, та відмови з`явитись, не надано.

Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП України орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (ст. 7 КУпАП).

За змістом ст. ст. 9-12, 280 КУпАП, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належно відображено в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.

Умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність в її діях складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення це сукупність встановлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, що характеризують діяння як адміністративне правопорушення (проступок). До складу адміністративного правопорушення входять ознаки, які характеризують об`єкт, об`єктивну і суб`єктивну сторони та суб`єкта правопорушення.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в ч. 2 п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" №39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява №25).

Крім того, у справі «Paul and Audrey Edwards v. the United Kingdom» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Згідно вимогами ст. 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Враховуючи, що обсяг наданих суду доказів в своїй сукупності не доводить винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 188-28 КУпАП, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу правопорушення.

Враховуючи наведене, суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення 09.11.2022 року передбаченого ст. 188-28 КУпАП, не підтверджується наданими та дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами.

Тому, відсутність доказів, які б свідчили про керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані наркотичного сп`яніння не дає достатніх підстав для висновку про винність і наявність у його діях правопорушення, передбаченого саме ст. 188-28 КпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Враховуючи викладене, суд дійшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ст. 188-28 КУпАП, у зв`язку із чим провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю.

Керуючись ст. 188-28, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 251, 252, 254, 268, 280, 283-285, 289,291 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за ст.188-28 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після залишення апеляційної скарги без задоволення, а постанови без змін, чи зміні постанови.

Суддя Т.В. Нестеренко