Номер провадження 3/243/1452/2022
Номер справи 243/3146/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«06» грудня 2022 року суддя Слов?янського міськрайонного суду Донецької області Хаустова Т.А., в присутності захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Шведа А.М., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли з Відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Слов`янська Донецької області, громадянки України, офіційно не працюючої, РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 156 ч. 3 КУпАП ,-

В С Т А Н О В И В :

Згідно Протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 078550 04 листопада 2022 року о 16 годині 00 хвилин, за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 , здійснювала торгівлю алкогольних напоїв з рук без відповідних документів, чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 156 ч. 3 КУпАП.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

В судовому засіданні ОСОБА_2 роз`яснені права та обов`язки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності передбачені ст. 268 КУпАП.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбаченні цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 278 КУпАП орган ( посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Відповідно до ст. 279 КУпАП розгляд справи розпочинається з оголошення складу колегіального органу або представлення посадової особи, яка розглядає дану справу. Головуючий на засіданні колегіального органу або посадова особа, яка розглядає справу, оголошує, яка справа підлягає розгляду, хто притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Після цього оголошується протокол про адміністративне правопорушення. На засіданні заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішуються клопотання.

В судовому засіданні ОСОБА_2 свою провину у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч. 3 КУпАП не визнала та пояснила, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч.3 ст.156 КУпАП.

Також 01 грудня 2022 року до суду надійшло Клопотання представника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 адвоката Шведа А.М., в якому він зазначив, що

«В провадженні Слов`янського міськрайонного суду перебуває справа №243/3146/22 про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ст. 156 ч.3 КУпАП.

За протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ 078550 від 04.11.2022 (далі протокол) та матеріалами справи ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.3 КУпАП, а саме в тому, що 04.11.2022 о 16 год. за адресою: АДРЕСА_1 вона здійснювала торгівлю алкогольними напоями з рук без відповідних документів, чим порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

З приводу зазначених у протоколі та матеріалах справи обставин ОСОБА_2 пояснила, що приблизно 1-2 листопада 2022 року у давнішньої знайомої, яка працює в сфері торгівлі, придбала 4 літри (у двох пластикових пляшках по 2 літри з-під безалкогольних напоїв) алкогольного напою (горілка) для власного споживання її чоловіком в домашніх умовах. Придбала алкогольні напої саме в такому виді, оскільки на даний час в умовах воєнного стану у вільному продажі алкоголь у зазвичай прийнятій формі відсутній. Знайомій, у якої придбала алкоголь, відомі її анкетні дані та адреса проживання. Після придбання ні чоловік ні вона безпосередньо напої на куштували, тому не обізнані про його міцність. 04 листопада 2022 року приблизно о 16 годині поверталася з роботи, підійшла до свого під`їзду, де на неї очікували працівники поліції на автомобілі. В розмові з ними підтвердила, що вона є ОСОБА_2 та на їх запитання, чи є у неї дома алкоголь, підтвердила його наявність, маючи на увазі напередодні придбані 4 літри горілки та розповіла про обставини його придбання. ОСОБА_3 запропонували оглянути алкоголь у квартирі, однак ОСОБА_2 відмовила у доступі до квартири та винесла дві пластикові пляшки з рідиною на вулицю і передала їм. Працівники поліції стали висловлювати обвинувачення в тому, що вона продає алкоголь та на її заперечення торгівлі продемонстрували у своєму телефоні фотографії незнайомого їй мужчини з пластиковою пляшкою з рідиною в руках чи в пакеті. На її ствердження, що вона не знайома з цим мужчиною і не має ніякого відношення до нього та до пляшки з рідиною в її руках, поліціанти склали адміністративний протокол та протокол вилучення пляшок з рідиною і розписку про добровільну видачу цих предметів. Водночас поліціантом було складено письмове пояснення від імені ОСОБА_2 . Вказані документи вона підписала без вагань, оскільки працівники поліції пояснили, що зараз в області «сухий закон» , заборонений обіг алкоголю, а вилучення вони провели для документування продажу алкоголю її знайомою, у якої вона придбала, оскільки це непоодинокі факти. В суть письмового пояснення, складеного від її імені вона в подробицях не вникала, оскільки почерк був нерозбірливим. На фразу про те, що, нібито вона інколи реалізовувала виданий працівникам поліції алкоголь, вона не звернула увагу. Таким же чином не придала значення записаній в протоколі фразі про те, що ніби то вона здійснювала торгівлю алкоголем за місцем проживання. При складанні вище зазначених документів біля її під`їзду 04.11.2022 окрім неї та двох поліціантів інших осіб не було. З громадянином ОСОБА_4 вона не знайома, алкоголь йому ніколи не продавала, до неї до квартири він ніколи не приходив, при оформленні поліціантами документів біля її під`їзду при вище описаних обставинах він присутній не був. Після складання протоколу на пропозицію поліціантів видати його копію у формі фотознімку вона погодилася, після чого мобільним телефоном працівник поліції сфотографував документ та надіслав їй через меседжер на її мобільний телефон. Придбану при вище зазначених обставинах у знайомої рідину в об`ємі 4 літри, яку 04.11.2022 видала працівникам поліції, ні вона ні її чоловік не куштували, тому не може стверджувати, що ця рідина є алкогольним напоєм. Купуючи рідину, вона покладалася на завіряння знайомої щодо алкогольного складу придбаного напою.

Вважаю, що в матеріалах даної справи відсутні будь-які докази стосовно того, що вилучена у ОСОБА_2 рідина є алкогольними чи слабоалкогольними напоями, тобто не доведено наявність самого предмету адміністративного правопорушення та, відповідно, якщо ця рідина є дійсно алкогольними/слабоалкогольними напоями, то не приведено жодного належного і допустимого доказу того, що ОСОБА_2 здійснювала торгівлю ними, що виключає наявність у її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 156 ч.3 КУпАП.

Водночас в матеріалах справи посадовою особою, що їх оформляла, допущено ряд порушень процесуального права, що в сукупності з вище наведеними факторами свідчать про необхідність закриття справи та звільнення ОСОБА_2 від адміністративного стягнення.

1) В протоколі в описовій частині правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 своїми діями «торгівля алкогольними напоями з рук без відповідних документів» порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон№ 481).

Слід констатувати факт, що стаття 15 Закону №481 складається з 64 самостійних та відмінних за юридичним змістом частин, які містять окремі приписи, що регулюють ті чи інші відносини/питання у сфері обігу підакцизних товарів.

Натомість в описовій частині правопорушення в протоколі стосовно ОСОБА_2 посадовою особою, що його складала, не зазначено, яку саме частину статті 15 Закону №481 вона порушила, тобто за не дотримання якої саме правової норми цієї статті Закону до ОСОБА_2 може бути застосовано адміністративне стягнення.

Диспозиція частини 3 статті 156 КУпАП, за якою складено протокол стосовно ОСОБА_2 , передбачає адміністративне стягнення за торгівлю алкогольними/слабоалкогольними напоями з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

В наведеній диспозиції зазначеної норми не передбачається адміністративне покарання за вчинення перелічених дій «без документів», як то зазначено в описовій частині протоколу.

В той же час жодна з норм (частин) статті 15 Закону №481 не передбачає заборону, протиправність дій за торгівлю алкогольними/слабоалкогольними напоями з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Відповідно до статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення окрім іншого зазначаються: (…), місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (…), інші відомості, необхідні для вирішення справи (…).

З наведеної норми та змісту описової частини протоколу (правопорушення) слідує, що при складанні протоколу ВАВ 078550 від 04.11.2022 посадовцем поліції грубо порушено приписи статті 256 КУпАП, не визначено/невірно визначено правову норму, яку ОСОБА_2 порушила та за порушення якої остання піддана суду для накладення адміністративного стягнення, що виключає можливість притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності у цій справі.

2) Диспозиція ч.3 ст.156 КпАП України передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

З цього слідує, що предметом адміністративного правопорушення у спірних обставинах даної справи є алкогольні/слабоалкогольні напої, а тому однією з обставин, яка підлягає встановленню у справі для об`єктивного і справедливого притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за 156 ч.3 КУпАП, є доведеність того, що вилучена у неї рідина, є алкогольним/слабоалкогольним напоєм.

Алкогольні напої або спиртні напої, це рідини, які містять не менше, ніж 1,5 % етилового спирту, отриманого зі спиртової, вуглеводомісткої сировини.

Слабоалкогольні напої, це лікеро-горілчані напої концентрацією екстрактивних інгредієнтівконсервантівдіоксидом вуглецюміцністю від 1,2 % до 8,5 %, з масовою речовин не більше ніж 14 г/100 см3, виготовлений на основі водно-спиртової суміші з використанням , напівфабрикатів та , насичений чи ненасичений .

З наведених визначень є очевидним висновок, що для встановлення та констатації факту належності тієї чи іншої рідини (речовини) до категорії алкогольних/слабоалкогольних напоїв необхідні спеціальні знання, навики та технологічне обладнання, якими володіють лише галузеві фахівці, експерти чи уповноважені на виробництво таких напоїв установи тощо .

Відповідно, в матеріалах даної справи повинні міститися беззаперечні документальні докази у формі висновків фахівці, експертів, експертиз, технічних досліджень, виконаних вище зазначеними компетентними суб`єктами, з підтвердженням того, що вилучена у ОСОБА_2 при спірних обставинах рідина є алкогольним/слабоалкогольним напоєм.

Такі ж документальні докази в матеріалах справи повинні міститися стосовно рідини, вилученої при спірних обставинах у «закупщика» ОСОБА_4 , яку ніби то він придбав у ОСОБА_2 .

Однак в матеріалах справи будь-які документальні докази з відомостями про технічне (хімічне) дослідження вилучених у ОСОБА_2 та ОСОБА_4 рідин з висновками про те, що вони є алкогольними/слабоалкогольними напоями відсутні.

Немає у матеріалах справи також подібних висновків з питання дослідження ідентичності вилучених у ОСОБА_2 та у «закупщика» ОСОБА_4 рідин, що виключає категоричність тверджень про те, що ОСОБА_4 вилучену у нього рідину придбав саме у ОСОБА_2 .

По при це в матеріалах справи наведено лише суб`єктивне припущення працівника поліції про те, що вилучені у ОСОБА_2 та у ОСОБА_4 прозорі рідини мають специфічний запах міцного алкогольного напою (горілка).

За наведених обставин, із-за відсутності будь-яких допустимих документальних доказів про факт дослідження та встановлення висновку належності до категорії алкогольних/слабоалкогольних напоїв вилучених в обставинах справи рідин жодні припущення правоохоронців про те, що такі рідини є алкогольними напоями, не можуть сприйматись як джерело доказу, визначене законом.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються Протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Рішенням Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено про те, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства, а перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Таким чином, в матеріалах даної справи не доведено наявність предмету адміністративного правопорушення алкогольних/слабоалкогольних напоїв, що виключає наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 156 ч.3 КУпАП.

3) Як слідує з диспозиції, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Торгівля - це процес обміну товарами послугами цінностями грошима, , і .

Таким чином, у даній справі для доведення наявності складу вище зазначеного адмінправопорушення в діях ОСОБА_2 підлягає доведенню факт вчиненої ОСОБА_2 торгівлі (реалізації) алкогольних напоїв при зазначених у протоколі обставинах.

ОСОБА_2 заперечує продаж нею алкогольних напоїв в цілому та, безпосередньо, 04.11.2022 о 16 годині, як то зазначено в протоколі.

В матеріалах справи в якості доказів вчиненої ОСОБА_2 торгівлі алкогольними напоями наводяться письмові пояснення громадянина ОСОБА_4 , який, ніби то 04.11.2022 о 16 годині в квартирі АДРЕСА_2 у невідомої йому жінки за 120 грн. придбав 0,5 літрів горілки у пластиковій пляшці. Біля під`їзду за місцем придбання горілки до нього підійшли працівники поліції, яким на відповідні запитання він видав придбану горілку.

Вилучення у ОСОБА_4 рідини у пластиковій пляшці працівником поліції оформлено протоколом огляду, в якому зазначено, що дана пляшка з рідиною зі специфічним запахом міцного алкогольного напою придбана зазначеним громадянином у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Вважаю, що пояснення ОСОБА_4 та його безпосередня участь у спірних обставинах, як докази, заслуговують критичної оцінки.

Так, у письмових поясненнях ОСОБА_4 не зазначив, що саме ОСОБА_2 йому продала 0,5 рідини в пластиковій пляшці, а визначив продавчиню, як невідому йому жінку. В матеріалах справи відсутні будь-які описи зовнішнього виду ОСОБА_2 та/чи невідомої жінки, не проводилися та документально не оформлялися дії щодо впізнання особи по фотографіям тощо, за якими ОСОБА_4 міг би категорично стверджувати, що рідину у пляшці йому продала саме ОСОБА_2 .

Заслуговують критичної оцінки відомості у протоколі огляду (вилучення) рідини у ОСОБА_4 , за якими пляшка з рідиною зі специфічним запахом міцного алкогольного напою придбана саме у ОСОБА_2 , адже ОСОБА_4 раніше не знайомий із ОСОБА_2 , а працівники поліції, зупинивши його біля під`їзду за місцем придбання «горілки» та оформлюючи протокол огляду, заздалегідь не могли знати, що особою, яка продала «горілку» ОСОБА_4 , є саме ОСОБА_2 .

Наведені обставини та невідповідності наштовхують до висновків, що ОСОБА_4 не був випадковим покупцем «горілки», а є зацікавленою та заздалегідь підготовленою і задіяною працівниками поліції особою для контрольованої (оперативної) закупки алкогольних напоїв.

Такі висновки документально підтверджуються наявним в матеріалах справи рапортом працівника поліції Ємельяна Н.В., у якому офіцер на ім`я начальника ВП №4 констатує факт того, що 04.11.2022 о 16 годині ним проведено заходи із залученням закупщика, який на закупочні 200 грн. придбав у ОСОБА_2 пляшку горілки 0,5 літрів за 140 грн. Згодом при вилученні алкогольних напоїв ОСОБА_2 відмовилася видати закупочні 200 грн.

Таким чином є беззаперечний факт того, що працівники поліції при спірних обставинах провели контрольовану (оперативну) закупку: заздалегідь підготували «закупщика» ОСОБА_4 , вручили йому гроші в сумі 200 грн. та дали установку придбати за адресою: АДРЕСА_1 алкогольний напій.

Слід зазначити, що проведенню такої контрольованої (оперативної) закупки для фіксації вчинення правопорушення повинні передувати належне у відповідності до Закону

документальне оформлення та отримання працівником поліції дозволу на проведення подібної «операції» та належне документальне оформлення і отримання для використання в такій «операції» грошових коштів.

Проведення працівниками поліції будь-яких дій в межах здійснення контрольованої (оперативної) закупки без належного документального оформлення дозволу на їх проведення, та використання поліцейським при проведенні такої закупки власних грошових коштів, а не виділених з державного бюджету з відповідним документальним оформленням, Законом забороняються та кваліфікується, як провокація, тобто підбурювання працівниками поліції особи до вчинення заборонених законом дій (бездіяльності).

Здійснення стороною правоохоронних органів провокації є незаконною діяльністю, тому особа звільняється від відповідальності за дій, вчинені за наслідками провокації, а докази, здобуті правоохоронним органом за таких обставин (провокація) є недопустимими.

Відповідно до сформованої позиції Європейського суду з прав людини наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів. В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства». (Рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року.)

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

ЄСПЛ зазначає, що застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Під провокацією (поліцейською) ЄСПЛ розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

В матеріалах справи відсутні будь-які документальні докази того, що працівники поліції отримали належний дозвіл на проведення стосовно ОСОБА_2 контрольованої (оперативної) закупки алкогольних напоїв та використовували в ході такої операції виділені за Законом грошові кошти, тому вище приведений алгоритм дій «закупщика» ОСОБА_4 та наведені факти з рапорту поліцейського свідчать, що у спірних обставинах стосовно ОСОБА_2 працівниками поліції була вчинена провокація адміністративного правопорушення, а тому виключається відповідальність ОСОБА_2 за ч.3 ст.156 КУпАП та застосування до неї адміністративного стягнення.

4) Приймаючи до уваги беззаперечність того, що «закупщик» ОСОБА_4 у спірних обставинах діяв за дорученням і під контролем працівників поліції та враховуючи наявні факти фальсифікації поліцією матеріалів справи маю можливість стверджувати, що «закупщик» ОСОБА_4 не знаходився 04.11.2022 приблизно о 16 годині біля під`їзду будинку, де проживає ОСОБА_2 .

Так, ОСОБА_2 заперечує факт продажу ОСОБА_4 спірної рідини як в цілому, так і 04.11.2022 о 16 годині.

В той же час в оригіналі Протоколу про адміністративне правопорушення ВАВ 078550 від 04.11.2022, що наданий до суду з матеріалами справи, в графі Свідки працівником поліції ОСОБА_4 записаний, як свідок події, що означає його безпосередню присутність при складанні протоколу та у спірних обставинах, про що свідчить власний підпис ОСОБА_4 в протоколі.

Однак у копії того ж протоколу, що надана працівником поліції ОСОБА_2 одразу після закінчення його оформлення та підписання присутніми особами (копія протоколу долучається), в графі Свідки запис про ОСОБА_4 та його підпис відсутні, а це означає, що такий запис працівником поліції внесено до протоколу та протокол підписано ОСОБА_4 суттєво пізніше, однак ніяк не при оформленні протоколу на місці події.

Вище приведені розбіжності у примірнику та в копії Протоколу ВАВ 078550 від 04.11.2022 свідчать про незаконне внесення працівником поліції до протоколу після його складення, у відсутність особи, що до якої складався протокол, завідомо неправдивих відомостей, тобто сфальсифікованих доказів свідка подій, який фактично при складанні протоколу та при самих спірних подіях не був присутній, що зводить такий протокол та зафіксований в ньому доказ винуватості особи до категорії незаконних.

Водночас в протоколі огляду (вилучення) від 04.11.2022 у ОСОБА_4 пластикової пляшки з рідиною, ніби то, придбаної у ОСОБА_2 , відсутній опис місця проведення такого огляду (вилучення) з прив`язкою до певної адреси, будівлі, місцевості тощо, що виключає можливість відтворення та співставлення такої події зі спірними обставинами та зводить цей процесуальний документ до категорії недопустимих доказів.

Із сукупності вище наведених фактів слідує висновок, що ОСОБА_4 фактично не купував 04.11.2022 у ОСОБА_2 алкогольні напої, не перебував 04.11.2022 приблизно о 16 годині біля під`їзду за адресою її проживання та фактично не був присутнім при оформленні протоколу ВАВ 078550 від 04.11.2022, а тому докази торгівлі алкогольними напоями в матеріалах справи є сфальсифікованими з боку працівників поліції.

5) Водночас в матеріалах справи відсутні будь-які дані щодо отримання ОСОБА_2 грошей від продажу, в тому числі громадянину ОСОБА_4 алкогольних напоїв, тобто отримання нею виручки, яка мала би бути доказом здійснення торгівлі та відповідно до санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_2 винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Відсутність в діях особи будь-якої з вище наведених складових виключають наявність складу адміністративного правопорушення та, відповідно, юридичну можливість накладення на таку особу адміністративного стягнення.

За висновками Верховного Суду у постанові від 18.07.2019 у справі №216/5226/16-а притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення , в тому числі, встановлення вини особи в його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами, а непідтвердження здійснення правопорушення відповідними доказами не породжує правових підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №536/1703/17, адміністративне провадження №К/9901/3839/17.

Описані у клопотанні доводи і факти свідчать про недоведеність здійснення ОСОБА_2 торгівлі алкогольними напоями, про відсутність доказів наявності у спірних обставинах самого предмету адміністративного проступку алкогольних напоїв, про протиправність дій працівників поліції щодо ОСОБА_2 у формі провокації правопорушення, що виключає у діях ОСОБА_2 склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.156 КУпАП та можливість застосування до неї адміністративного стягнення.

З погляду на вище викладене та керуючись ст. 268 КпАП України, просить суд

1. Закрити справу №243/3146/22 стосовно ОСОБА_2 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.3 КпАП України.

2. Зобов`язати відділ поліції №4 Краматорського РУП ГУНП в Донецькій області повернути ОСОБА_2 вилучену 04.11.2022 за протоколом про адміністративне правопорушення ВАВ 078550 рідину.

Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Тобто, притягненню до адміністративної відповідальності особи обов`язково повинна передувати належна та вчинена у відповідності до вимог чинного законодавства поведінка суб`єкта владних повноважень, зокрема поліцейського, а також встановлення останнім факту вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена чинним законодавством.

Статтею 23 КУпАП визначено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Також, необхідно зазначити, що ст. 245 КУпАП встановлено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

В протоколі серії ВАВ № 078550 від 04 листопада 2022 року в описовій частині правопорушення зазначено, що ОСОБА_2 своїми діями «торгівля алкогольними напоями з рук без відповідних документів» порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон№ 481).

Слід констатувати факт, що стаття 15 Закону №481 складається з 64 самостійних та відмінних за юридичним змістом частин, які містять окремі приписи, що регулюють ті чи інші відносини/питання у сфері обігу підакцизних товарів.

Натомість в описовій частині правопорушення в протоколі стосовно ОСОБА_2 посадовою особою, що його складала, не зазначено, яку саме частину статті 15 Закону №481 вона порушила, тобто за не дотримання якої саме правової норми цієї статті Закону до ОСОБА_2 може бути застосовано адміністративне стягнення.

Диспозиція частини 3 статті 156 КУпАП, за якою складено протокол стосовно ОСОБА_2 , передбачає адміністративне стягнення за торгівлю алкогольними/слабоалкогольними напоями з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

В наведеній диспозиції зазначеної норми не передбачається адміністративне покарання за вчинення перелічених дій «без документів», як то зазначено в описовій частині протоколу.

В той же час жодна з норм (частин) статті 15 Закону №481 не передбачає заборону, протиправність дій за торгівлю алкогольними/слабоалкогольними напоями з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Відповідно до статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення окрім іншого зазначаються: (…), місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення (…), інші відомості, необхідні для вирішення справи (…).

З наведеної норми та змісту описової частини протоколу (правопорушення) слідує, що при складанні протоколу ВАВ 078550 від 04.11.2022 посадовцем поліції грубо порушено приписи статті 256 КУпАП, не визначено/невірно визначено правову норму, яку ОСОБА_2 порушила.

У відповідності з частиною 3 статті 156 КУпАП адміністративна відповідальність настає за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

З цього слідує, що предметом адміністративного правопорушення у спірних обставинах даної справи є алкогольні/слабоалкогольні напої, а тому однією з обставин, яка підлягає встановленню у справі для об`єктивного і справедливого притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за 156 ч.3 КУпАП, є доведеність того, що вилучена у неї рідина, є алкогольним/слабоалкогольним напоєм.

Алкогольні напої або спиртні напої, це рідини, які містять не менше, ніж 1,5 % етилового спирту, отриманого зі спиртової, вуглеводомісткої сировини.

Слабоалкогольні напої, це лікеро-горілчані напої концентрацією екстрактивних інгредієнтівконсервантівдіоксидом вуглецюміцністю від 1,2 % до 8,5 %, з масовою речовин не більше ніж 14 г/100 см3, виготовлений на основі водно-спиртової суміші з використанням , напівфабрикатів та , насичений чи ненасичений .

З наведених визначень є очевидним висновок, що для встановлення та констатації факту належності тієї чи іншої рідини (речовини) до категорії алкогольних/слабоалкогольних напоїв необхідні спеціальні знання, навики та технологічне обладнання, якими володіють лише галузеві фахівці, експерти чи уповноважені на виробництво таких напоїв установи тощо .

Відповідно, в матеріалах даної справи повинні міститися беззаперечні документальні докази у формі висновків фахівці, експертів, експертиз, технічних досліджень, виконаних вище зазначеними компетентними суб`єктами, з підтвердженням того, що вилучена у ОСОБА_2 при спірних обставинах рідина є алкогольним/слабоалкогольним напоєм.

Такі ж документальні докази в матеріалах справи повинні міститися стосовно рідини, вилученої при спірних обставинах у «закупщика» ОСОБА_4 , яку ніби то він придбав у ОСОБА_2 .

Однак в матеріалах справи будь-які документальні докази з відомостями про технічне (хімічне) дослідження вилучених у ОСОБА_2 та ОСОБА_4 рідин з висновками про те, що вони є алкогольними/слабоалкогольними напоями відсутні.

Немає у матеріалах справи також подібних висновків з питання дослідження ідентичності вилучених у ОСОБА_2 та у «закупщика» ОСОБА_4 рідин, що виключає категоричність тверджень про те, що ОСОБА_4 вилучену у нього рідину придбав саме у ОСОБА_2 .

По при це в матеріалах справи наведено лише суб`єктивне припущення працівника поліції про те, що вилучені у ОСОБА_2 та у ОСОБА_4 прозорі рідини мають специфічний запах міцного алкогольного напою (горілка).

За наведених обставин, із-за відсутності будь-яких допустимих документальних доказів про факт дослідження та встановлення висновку належності до категорії алкогольних/слабоалкогольних напоїв вилучених в обставинах справи рідин жодні припущення правоохоронців про те, що такі рідини є алкогольними напоями, не можуть сприйматись як джерело доказу, визначене законом.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Окрім того, як слідує з диспозиції, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями або тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Торгівля - це процес обміну товарами послугами цінностями грошима, , і .

Таким чином, у даній справі для доведення наявності складу вище зазначеного адмінправопорушення в діях ОСОБА_2 підлягає доведенню факт вчиненої ОСОБА_2 торгівлі (реалізації) алкогольних напоїв при зазначених у протоколі обставинах.

ОСОБА_2 заперечує продаж нею алкогольних напоїв в цілому та, безпосередньо, 04.11.2022 о 16 годині, як то зазначено в протоколі.

В матеріалах справи в якості доказів вчиненої ОСОБА_2 торгівлі алкогольними напоями наводяться письмові пояснення громадянина ОСОБА_4 , який, ніби то 04.11.2022 о 16 годині в квартирі АДРЕСА_2 у невідомої йому жінки за 120 грн. придбав 0,5 літрів горілки у пластиковій пляшці. Біля під`їзду за місцем придбання горілки до нього підійшли працівники поліції, яким на відповідні запитання він видав придбану горілку.

Вилучення у ОСОБА_4 рідини у пластиковій пляшці працівником поліції оформлено протоколом огляду, в якому зазначено, що дана пляшка з рідиною зі специфічним запахом міцного алкогольного напою придбана зазначеним громадянином у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 .

Звертаю увагу на те, що у письмових поясненнях ОСОБА_4 не зазначив, що саме ОСОБА_2 йому продала 0,5 рідини в пластиковій пляшці, а визначив продавчиню, як невідому йому жінку. В матеріалах справи відсутні будь-які описи зовнішнього виду ОСОБА_2 та/чи невідомої жінки, не проводилися та документально не оформлялися дії щодо впізнання особи по фотографіям тощо, за якими ОСОБА_4 міг би категорично стверджувати, що рідину у пляшці йому продала саме ОСОБА_2 .

Заслуговують критичної оцінки відомості у протоколі огляду (вилучення) рідини у ОСОБА_4 , за якими пляшка з рідиною зі специфічним запахом міцного алкогольного напою придбана саме у ОСОБА_2 , адже ОСОБА_4 раніше не знайомий із ОСОБА_2 , а працівники поліції, зупинивши його біля під`їзду за місцем придбання «горілки» та оформлюючи протокол огляду, заздалегідь не могли знати, що особою, яка продала «горілку» ОСОБА_4 , є саме ОСОБА_2 .

Так, з матеріалів справи вбачається, що жодним доказом наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення в діях ОСОБА_2 встановлена не була.

Таким чином, в діях ОСОБА_2 суддя не вбачає склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 156 ч.3 КУпАП, а тому у відповідності до ст. 247 КУпАП провадження по справі підлягає закриттю.

Речові докази по справі: вилучені в ході огляду 04 листопада 2022 року у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 дві пластикові пляшки по два літра кожна, загальним об`ємом чотири літри, що зберігаються у Відділі поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області за Квитанцією № 956/205/04-2022 від 04 листопада 2022 року - передати у власність ОСОБА_2 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_1

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 34, 35,156 ч.3, 247, 283, 284, 286 КУпАП, суддя -

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в притягненні до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Слов`янська Донецької області, громадянки України, офіційно не працюючої, РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ст. 156 ч.3 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Слов`янська Донецької області, громадянки України, офіційно не працюючої, РНОКПП: НОМЕР_1 , яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 за ст. 156 ч.3 КУпАП - закрити.

Речові докази по справі: вилучені в ході огляду 04 листопада 2022 року у ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 дві пластикові пляшки по два літра кожна, загальним об`ємом чотири літри, що зберігаються у Відділі поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області за Квитанцією № 956/205/04-2022 від 04 листопада 2022 року - передати у власність ОСОБА_2 , яка мешкає за адресою АДРЕСА_1

Скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Слов`янський міськрайонний суд Донецької області.

Постанову складено та підписано в нарадчій кімнаті в одному екземплярі.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду

Донецької області Т.А. Хаустова