Справа № 201/5385/21
Провадження № 3/201/2774/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2022 року м. Дніпро

Суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська Батуєв О.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла зі Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, керуючий магазином ТОВ «СІЛЬПО-ФУД», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , притягнутого до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Посадовою особою головним державним інспектором сектору перевірок спеціального законодавства управління податкового аудиту Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків підприємств ОСОБА_2 за результатами фактичної перевірки ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» встановлено, що ОСОБА_1 (керуючий магазином ТОВ «СІЛЬПО-ФУД») вчинив правопорушення, а саме: актом фактичної перевірки ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» від 29.07.2022 року № 191/32-00-07-01-03-27/40720198 встановлено порушення вимог податкового законодавства, а саме: п.п. 226.6, п.п.226.9 ст. 226 ПК України, та ст. 11 ЗУ від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв, на яких немає акцизного податку встановленого зразка (є пошкодження), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

ОСОБА_1 надав в судове засідання заперечення, в яких просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та зазначив, що акт фактичної перевірки від 29.07.2022 року, як єдиний доказ, який долучений до матеріалів справи не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення у зв`язку із тим, що пп.86.7.ст.86 ПКУ передбачено право платників податків подавати заперечення та додаткові документи і пояснення до акту. Однак з огляду на вимоги ст. 280 КУпАП, посадовою особою податкового органу не надано будь-якого підтвердження обставин того, чи скористався ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» наданим Податковим кодексом України, правом на подачу заперечень до акту та оскарження рішення податкового органу, оскільки з`ясування цих питань має істотне значення для правильного вирішення справи та могло б свідчити про належне встановлення обставин порушення мною чинного податкового законодавства. . Відповідно до абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Пунктом 228.9 ст. 228 ПК України визначено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону. До матеріалів справи про адміністративне правопорушення, працівником поліції, котрий складав протокол, також не надано жодних документів, котрі б підтверджували, що я є посадовою особою підприємств-виробників, імпортер чи продавець цих товарів. В диспозиціях всіх частин ст. 164-5 КУпАП України відсутній такий вид правопорушення як "зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка». Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення його дії щодо зберігання та реалізації алкогольних напоїв, на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка України не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктив сторона правопорушення, передбачена ст. 164-5 КУпАП. Будь-яких доказів на підтвердження того, що зазначені в Протоколі алкогольні напої містять на собі підроблені або фальсифіковані марки акцизного податку, матеріали справи не містять. Отже, зберігання та реалізація алкогольних виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та зберігання і реалізація таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями.

Дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини (далі за текстом - ЄСПЛ) як джерело права.

У контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, полягає у зберіганні або транспортуванні алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Суб`єктом даного правопорушення є посадова особа підприємств - виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

При цьому суд відхиляє доводи ОСОБА_1 про те, що він не є посадовою особою, а відтак і суб`єктом вчинення інкримінованого йому правопорушення.

Так, системний аналіз листа Міністерства юстиції «Про тлумачення понять «службова особа» і «посадова особа», використовуваних в чинному законодавстві України» та постанови Верховного Суду від 21.02.2019 у справі № 554/2412/16-к дає підстави вважати, що посадовою особою є особа, яка володіє організаційно-розпорядчими функціями. Зі змісту долучених до протоколу документів встановлено, що ОСОБА_1 є керуючим магазином № 206_С ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» за адресою: м. Дніпро, Катеринославський бульвар, 1, а відтак, наділений повноваженнями щодо здійснення контролю за діяльністю продавців та організацією діяльності вказаного магазину, а також є особою з повною матеріальною відповідальністю, що свідчить про те, що ОСОБА_1 наділений організаційно-розпорядчими функціями, а тому є посадовою особою.

Посилання ОСОБА_1 відсутність будь-якого підтвердження обставин того, чи скористався ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» наданим Податковим кодексом України, правом на подачу заперечень до акту та оскарження рішення податкового органу, спростовується тим, що ОСОБА_1 з актом перевірки ознайомлений і отримав його примірник, а тому мав можливість надати заперечення.

Щодо об`єктивної сторони даного правопорушення суд зазначає таке.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується те, що 26.07.2022 року під час перевірки працівником управління податкового аудиту Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків підприємств магазина № 206_С ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» за адресою: м. Дніпро, Катеринославський бульвар, 1, встановлено, що ОСОБА_1 (керуючий вказаним магазином) вчинив правопорушення, а саме: актом фактичної перевірки ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» від 29.07.2022 року № 191/32-00-07-01-03-27/40720198 встановлено порушення вимог податкового законодавства, а саме: п.п. 226.6, п.п.226.9 ст. 226 ПК України, та ст. 11 ЗУ від 19.12.1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме: зберігання алкогольних напоїв, на яких немає акцизного податку встановленого зразка (є пошкодження).

Разом з тим фабула інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення не відповідає кваліфікації адміністративного правопорушення, визначеній законом.

Так, дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП. При цьому даною нормою законодавець визначив відповідальність за дії, об`єктом яких є алкогольні чи тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що керуючий магазином ОСОБА_1 № 206_С ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» за адресою: м. Дніпро, Катеринославський бульвар, 1 зберігав алкогольні напої, на яких немає акцизного податку встановленого зразка (є пошкодження), що не відповідає об`єктивній стороні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Так, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Суд наголошує, що у разі самостійного визначення кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Так само ЄСПЛ неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

З урахуванням викладеного судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 19 ч. 2, 62 Конституції України, ст. 7, 9, 40-1, 164-5, 245, 247, 251-252, 280, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд.

Суддя О.В. Батуєв