ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/4867/22Головуючий у 1-й інстанції Позняк В.М.
Провадження № 33/817/392/22 Доповідач - Коструба Г.І.
Категорія - ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164-16 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 серпня 2022 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І., розглянувши з участю захисника особи, притягнутої до адмінвідповідальності, ОСОБА_1 - адвоката Семененка С. М. справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 - 16 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень, з конфіскацією предметів торгівлі, а саме: тютюнових виробів без марок акцизного збору, вилучених згідно квитанції про отримання речей і документів під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення за №128 від 13 квітня 2022 року, а саме: 202 пачок сигарет «Комплімент», 89 пачок сигарет «Фест», 51 пачки сигарет «ЛД», 72 пачок сигарет «БТ», 243 пачок сигарет «Фест», 31 пачки сигарет «Кредо», 19 пачок сигарет «БАФФ».

Вилучені у ОСОБА_1 згідно квитанції за №129 від 13 квітня 2022 року про отримання речей і документів під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення - пластикову пляшку ємністю 10 літрів зі спиртом в кількості 8 літрів, скляну пляшку ємністю 0.5 літра та 7.5 літрів домашнього коньяку, вирішено знищити.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник ОСОБА_1 - адвокат Семененко С. М. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову місцевого суду скасувати, провадження у адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 - 16 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 при викладенні змісту правопорушення не зазначено, які положення закону, якими регламентований саме обіг алкогольних напоїв, були порушені, як і не зазначено, за якими критеріями, визначеними в ст. 1 Закону України «Про регулювання, виробництво і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального», продана ОСОБА_2 спиртовмісна рідина віднесена до алкогольних напоїв.

Посилається на те, що в матеріалах справи відсутні відомості щодо того, яким чином було встановлено, що ОСОБА_1 було здійснено продаж саме розведеного спирту (як про це зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення), оскільки відповідне експертне дослідження цієї речовини, вилученої працівниками поліції, не проводилось і в матеріалах справи відсутнє.

Вказує, що ОСОБА_1 заперечувався факт продажу таких речовин, а тому за клопотанням захисника Масюк О. А. викликались для допиту в якості свідків поняті - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та особа, які нібито купувала таку речовину - ОСОБА_2 , оскільки, за твердженням ОСОБА_1 , понятих при складанні протоколу не було.

Однак вказані особи на виклики суду для дачі показань так і не з"явились, що, на думку апелянта, підтверджує пояснення ОСОБА_1 про відсутність будь-яких понятих та особи, яка купувала речовину, схожу на спирт, і всі пояснення від їх імені сфабриковані працівниками поліції.

Апелянт переконаний, що письмові пояснення даних осіб, наявних в матеріалах справи, на які посилається місцевий суд у своїй постанові, при відсутності їх свідчень в якості свідків в судовому засіданні, є неналежними доказами.

Одним із доводів апелянта щодо невинуватості його підзахисної є також те, що адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП настає за зайняття господарською діяльністю, а згідно ч. 3 ст. 3 Господарського кодексу України господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємницькою діяльністю.

В той же час відповідно до вимог ст. 42 ГКУ підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З урахуванням вищезазначеного, не знаходить свого підтвердження, на думку апелянта, така обов`язкова ознака господарської діяльності, як систематичність, тобто одна з необхідних складових об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-16 КУпАП.

Звертає увагу апеляційного суду, що санкцією ч. 1 ст. 156 КУпАП встановлено, що за вчинення вказаного правопорушення передбачений штраф з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Однак будь-яких грошових коштів у ОСОБА_1 працівниками поліції не вилучено, що дотично свідчить про відсутність факту продажу.

Заслухавши пояснення захисника особи, притягнутої до адмінвідповідальності, ОСОБА_1 , - адвоката Семененка С. М., який просив розглянути справу у відсутності ОСОБА_1 , та задовільнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, виходячи з наступного.

Згідно ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно положень ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти вмотивоване законне рішення.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення вказаних вимог не дотримався в повному обсязі.

Згідно з постановою місцевого суду 13 квітня 2022 року об 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на території ринку, що по вул. Київська у м. Тернополі, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами марки «Комплімент», «Фест», «БТ», «Кредо», «Бафф», «ЛД» по ціні 30 грн. за пачку, без марок акцизного податку, чим порушила вимоги частини четвертої статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального», чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, 13 квітня 2022 р. об 11 год. 30 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи на території ринку, що по вул. Київська м. Тернополя, займалася забороненими видами господарської діяльності, а саме: здійснювала продаж розведеного спирту в кількості 0.5 літра за ціною 50 грн., чим порушила вимоги Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального», вчинивши адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164-16 КУпАП.

Так, висновок суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, ґрунтується на її письмових поясненнях, а також на даних, що містяться в: протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 096880 від 13 квітня 2022 року і доданих до нього фотознімках з місця події; квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративні правопорушення №128 від 13 квітня 2022 р.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до п. п. 14.1.107 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Згідно з п. 226.5 п. 226.6 ст. 226 Податкового кодексу України маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України. Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Пунктом 226.3 статті 226 Податкового кодексу України встановлено, що виготовлення, зберігання і продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, відповідно до пункту 226 статті 226 Податкового кодексу України, затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Частина перша статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.

Суб`єктами даного правопорушення можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Із змісту ст. 15 цього Закону вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів наявності чи відсутності у ОСОБА_5 необхідних документів для продажу алкогольних напоїв.

Згідно матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ніде не працює, будь-яких доказів того, що вона є суб`єктом підприємницької діяльності, суду не надано.

Водночас, на підтвердження факту правопорушення до суду надано протокол №096880 від 13.04.22, який містить одноосібні висновки ст. ДОП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській обл., без конкретизації, кому саме ОСОБА_5 здійснила роздрібну торгівлю, яку виручку отримала.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь - які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Сутність правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, у протоколі визначена як роздрібна торгівля тютюновими виробами без марки акцизного податку, однак жодним належним та допустимим доказом не підтверджена.

Відповідно до приписів ст. 156 КУпАП за вказане адміністративне правопорушення передбачене адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Проте, з матеріалів справи не вбачається виконання вимог ст. 156 КУпАП щодо конфіскації виручки.

Окрім того, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а вказав на те, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень. Складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п. 15 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції до протоколу про адміністративне правопорушення долучаються інші матеріали про адміністративне правопорушення (пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, протокол про вилучення речей і документів, рапорти посадових осіб, а також інші документи та матеріали, що містять інформацію про правопорушення).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, крім протоколу, не підтверджується жодним належним та допустимим доказом, що унеможливлює встановити факт скоєння нею адміністративного правопорушення.

Так, у матеріалах справи відсутні свідки та їх показання, про існування зазначених в протоколі понятих ОСОБА_1 заперечувала, наголосивши, що вони при складанні адміністративного протоколу щодо неї були відсутні.

Місцевим судом було задоволено клопотання сторони захисту про виклик та допит понятих - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які повідомлялись про дату та час судового засідання належним чином, але останні в судове засідання не з`явились, адресовані їм рекомендовані повідомлення повертались у зв`язку з відсутністю адресатів за вказаною в протоколі адресою (а. с. 41, 44).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Отже, під час апеляційного перегляду матеріалів справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП будь-яких допустимих та належних доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну або оптову торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, будучи суб"єктом господарювання, не встановлено.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколу про адміністративне правопорушення належної уваги не звернув.

Що стосується продажу ОСОБА_1 13 квітня 2022 року об 11 год. 30 хв. розведеного спирту в кількості 0.5 літра за ціною 50 грн., суддя апеляційного суду зазначає слідуюче.

Частиною першою статті 164-16 Кодексу України про адміністративне правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України.

Відповідно до частини четвертої статті 14 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах і пального», роздрібна торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим та виноградним дистилятом спиртовим забороняється.

Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до п. 14.1.36. ст. 14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Враховуючи таке законодавче визначення господарської діяльності, її слід розуміти як систематичну діяльність, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Провівши аналіз зазначених норм, суддя апеляційного суду приходить до висновку, що, виходячи зі змісту правопорушення, яке інкриміноване ОСОБА_1 , дії останньої не містять ознак здійснення господарської діяльності, що, в свою чергу, є підставою для здійснення висновку про відсутність в її діях складу зазначеного правопорушення.

В постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164-16 КУпАП, яка є бланкетною, зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", однак в ньому не зазначено, яку саме статтю Закону порушено.

При цьому, з протоколу про адміністративне правопорушення та долучених до нього матеріалів вбачається, що ОСОБА_1 збула розведений спирт в кількості 0.5 літра за ціною 50 грн. один раз - 13 квітня 2022 р. об 11:30 год., що свідчить про те, що в її діях відсутня одна з основних ознак господарської діяльності - систематичність (вчинення особою три і більше разів діяння).

Більш того, у апеляційного суду немає підстав погодитись із висновками місцевого суду щодо встановлення систематичності вчинення даного адміністративного правопорушення, який послався виключно на обсяг виявлених та вилучених ємностей з рідиною та письмові пояснення свідка ОСОБА_2 , згідно яких 13.04.22 він придбав у ОСОБА_1 розведений спирт в кількості 0.5 літра за ціною 50 грн. та раніше систематично купував у неї розведений спирт.

Так, місцевий суд викликав ОСОБА_2 в судове засідання для дачі пояснень в якості свідка, однак останній не з`являвся, а його письмові пояснення не можуть розцінюватись судом як доказ вини ОСОБА_1 , оскільки вказаний свідок в судовому засіданні не допитувався та про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих показань не попереджався.

Сама ж ОСОБА_1 у апеляційній скарзі заперечувала факт продажу спиртовмісної рідини.

Більш того, в матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 продавала спиртовмісну рідину, оскільки в матеріалах справи відсутнє експертне дослідження рідини (висновок спеціаліста тощо), яку, за версією працівників поліції, збула ОСОБА_1 , а відтак у місцевого суду були відсутні достатні докази для визнання вини ОСОБА_1 за ст. 164-16 КУпАП.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).

Враховуючи, що матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 займалась забороненим видом господарської діяльності, а саме: продажем розведеного спирту, апеляційний суд вважає, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-16 КУпАП.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського Суду з прав людини як джерело права.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоби, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа вчинила правопорушення, яке ставиться йому в провину; обов`язок доведення лежить на обвинуваченні, і всі сумніви повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

На переконання апеляційного суду, місцевий суд прийшов до помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 вчиненні адміністративних правопорушень, не навівши достатніх доводів на обґрунтування свого рішення, а тому апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Враховуючи те, що працівниками поліції допущено ряд процесуальних порушень при оформленні адміністративних матеріалів, та те, що судом першої інстанції не були в повному обсязі з`ясовані та перевірені всі обставини справи, приходжу до висновку, що докази, на які послався суд в обґрунтування висновку про доведеність провини останньої у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164-16 КУпАП, не можна визнати допустимими, а оскаржувана постанова не може бути визнана законною і обґрунтованою та підлягає скасуванню з постановленням нового рішення.

За таких обставин постанова суду підлягає скасуванню з підстав відсутності в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164-16 КУпАП.

Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно з пунктом 2 частини 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Що стосується вилучених у ОСОБА_1 речей під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, слід зазначити наступне.

Як вбачається із квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення за №128 від 13 квітня 2022 р., в ОСОБА_1 було вилучено: 202 пачки сигарет «Комплімент», 89 пачок сигарет «Фест», 51 пачку сигарет «ЛД», 72 пачки сигарет «БТ», 243 пачки сигарет «Фест», 31 пачку сигарет «Кредо», 19 пачок сигарет «БАФФ».

Крім цього, згідно квитанції №129 від 13 квітня 2022 р. у ОСОБА_1 також було вилучено: пластикову пляшку ємністю 10 літрів зі спиртом в кількості 8 літрів, скляну пляшку ємністю 0.5 літра та 7.5 літрів домашнього коньяку, проте матеріали справи не містять доказів того, що у вилученій рідині присутній вмісту спирту, а тому посилання працівників поліції в матеріалах справи та місцевого суду в постанові, що в пластиковій пляшці ємністю 10 літрів знаходився спирт в кількості 8 літрів, в скляній пляшці ємністю 0.5 літра та 7.5 літрів - домашній коньяк без проведення відповідних експертних досліджень є передчасним.

Згідно ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфісковуються, або повертаються, або знищуються.

Оскільки постанова місцевого суду підлягає до скасування, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, суддя апеляційного суду приходить до переконання, що вилучені речі згідно квитанцій про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення за №128 та №129 від 13 квітня 2022 р., підлягають поверненню ОСОБА_1 .

Враховуючи вищенаведене, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 265, ст. 294 КУпАП, суддя П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Семененко С. М. задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01 липня 2022 року про визнання ОСОБА_1 винною за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164-16 КУпАП з накладенням на неї адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5 100 гривень з конфіскацією предметів торгівлі, - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження у справах про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164-16 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Вилучені у ОСОБА_1 згідно квитанцій №128 та №129 від 13 квітня 2022 року про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, а саме:

- 202 пачки сигарет «Комплімент», 89 пачок сигарет «Фест», 51 пачку сигарет «ЛД», 72 пачки сигарет «БТ», 243 пачки сигарет «Фест», 31 пачку сигарет «Кредо», 19 пачок сигарет «БАФФ», пластикову пляшку ємністю 10 літрів з речовиною невідомого походження в кількості 8 літрів, скляну пляшку ємністю 0.5 літра та 7.5 літрів з речовиною невідомого походження - повернути ОСОБА_1 .

Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Тернопільського

апеляційного суду Г. І. Коструба