провадження № 33/824/3742/2022 суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Березовенко Р.В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року м. Київ

Київський апеляційний суд в складі судді Березовенко Р.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , поданою представником - адвокатом Корнієнком Андрієм Андрійовичем, на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової служби за мобілізацією,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративне правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 3 655,00 гривень, звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір». Роз`яснено ОСОБА_1 , що штраф має бути сплачений не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 , через представника - адвоката Корнієнка Андрія Андрійовича, подав апеляційну скаргу до суду першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів зазначено, що огляд проведено за допомогою газоаналізатора. Результат огляду на стан сп`яніння - з явними ознаками алкогольного сп`яніння, тобто не вказано показників проведеного огляду, а лише зазначено, що солдат перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Окрім того, зазначає, що акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 14 серпня 2022 року складений на бланку, що є додатком 2 до інструкції про виявлення ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння не може бути взятий судом до уваги, оскільки Інструкція про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджена наказом МВС України та МОЗ від 09 вересня 2009 року № 400/666 втратила чинність на підставі Наказу Міністерства внутрішніх справ № 1452/735 від 09 листопада 2015 року. Наголошує, що у вищевказаному акті зазначено, що обстеження ОСОБА_1 проведено за допомогою газоаналізатора та у висновку вказано «проба позитивна (з технічних ознак)», проте в акті не вказано показників такого огляду. За таких обставин апелянт вважає, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння.

23 листопада 2022 року ідентична за змістом апеляційна скарга ОСОБА_1 , через представника - адвоката Корнієнка Андрія Андрійовича, надійшла на адресу Київського апеляційного суду засобами електронного зв`язку.

Таким чином, у матеріалах справи наявні дві аналогічні апеляційні скарги ОСОБА_1 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року, а тому суд апеляційної інстанції вважає такі апеляційні скарги одним процесуальним документом, який є предметом розгляду судом апеляційної інстанції.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності, який підтримав апеляційну скаргу, свідків, перевіривши матеріали справи та вивчивши доводи апеляційної скарги, вважаю її такою, що підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Так, згідно оскаржуваної постанови 08.11.2022 року близько 20 год. 00 хв. ОСОБА_1 перебував на території охороняємого об`єкту - Київський Телецентр, з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився. Правопорушення скоєно в умовах особливого періоду. Таким чином, ОСОБА_1 своїми умисними діями, вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280, 256 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Також згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, - тягнуть за собою накладення штрафу від сімдесяти до ста сорока п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк до п`яти діб. Участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів , - тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від п`яти до семи діб.

Отже, відповідальність військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами виникає і в разі їх відмови від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння під час виконання ними обов`язків військової служби.

Згідно ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот п`ятнадцяти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Таким чином, диспозиція ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлює відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, або поява на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до Рапорту командира стрілецького взводу (з охорони об`єкту №203) 6 стрілецького батальйону ОСОБА_2 вбачається, що останнім було виявлено кулеметника 1 відділення стрілецького взводу (з охорони об`єкту №203) 6 стрілецького батальйону солдата призваного по мобілізації ОСОБА_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння.

Згідно з Актом №136 від 08.11.2022 року огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів встановлено, що ОСОБА_1 від освідування за допомогою газоаналізатора АлкоФор, с/н: 20207 відмовився.

Акт складено фельдшером 7 батальйону ОСОБА_3 .

Свідками огляду були: ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Під час розгляду справи було допитано в якості свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які пояснили, що ОСОБА_1 вчинялися дії, які заважали проведенню огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Однак апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції погодитися не може, зважаючи на таке.

Так, як вбачається з протоколу про військове адміністративне правопорушення серії НГУ № 418422 від 09.11.2022 р. солдат ОСОБА_1 08 листопада 2022 року близько 20 години 00 хвилин перебував на території охороняємого об`єкту Київський телецентр за адресою: АДРЕСА_2 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився. Правопорушення скоєно в умовах особливого періоду (а.с.3).

В акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів № 136 від 08 листопада 2022 року зазначено, що огляд ОСОБА_1 проведено за допомогою газоаналізатора АлкоФор 505, с/н: 20207, результат огляду на стан сп`яніння - від освідування відмовився, наявні ознаки сп`яніння (а.с.12).

При цьому, апелянт наголошує, що він не відмовлявся від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та навіть проходив такий огляд за допомогою спеціального приладу, однак прилад нічого не показав.

Допитані в судовому засіданні апеляційним судом свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 пояснили, що ОСОБА_1 проходив огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора, однак, внаслідок неправильного використання ОСОБА_1 даного пристрою, огляд результату не показав.

Таким чином, пояснення свідків спростовують факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння під час виконання ним обов`язків військової служби в умовах особливого періоду.

Вказані обставини свідчать про відсутність об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП.

Також до протоколу про військове адміністративне правопорушення серії НГУ № 418422 від 09.11.2022 р. додано копію рапорта від 08.11.2022 р. командира ОСОБА_6 , рапорт від 09.11.2022 р. командира ОСОБА_7 , згідно яких 08 листопада 2022 року ОСОБА_1 перебував на об`єкті «Київський телецентр» з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Однак вказані матеріали не підтверджують факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: відмови від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння під час виконання ним обов`язків військової служби в умовах особливого періоду.

Диспозиція статті 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення не встановлює відповідальність за «перебування з явними ознаками алкогольного сп`яніння».

Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

У відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовуюсь при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Зважаючи на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ у справах «Лучанінова проти України», «Малофєєва проти Росії», суд, повинен виходити з того, що, як і у кримінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважити по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд, суддя також не має право самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Поряд з цим апеляційний суд критично оцінює доводи апелянта щодо неналежності такого доказу як акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 14 серпня 2022 року, оскільки вказаний документ в матеріалах справи відсутній та судом першої інстанції не оцінювався.

Як визначено п. 1 ст. 247 КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому. Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення знаходить свій прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені адміністративним правом, та залежить від місця, часу, обставин і способу скоєння адміністративного правопорушення тощо, а також від причинного зв`язку між діянням і шкідливими наслідками цього діяння, вчинення протиправного діяння в минулому, його системності.

Враховуючи встановлені факти в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вважає, що судове рішення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП постановлено з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, а відтак підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КпАП України в зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану представником - адвокатом Корнієнком Андрієм Андрійовичем - задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2022 року,якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 3 655,00 гривень, звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору на підставі п. 12 ч. 1 ст. 5 ЗУ «Про судовий збір», роз`яснено ОСОБА_1 , що штраф має бути сплачений не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення - скасувати.

Винести нову постанову, якою провадження в справі - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Березовенко