Житомирський апеляційний суд
Справа №296/3972/21 Головуючий у 1-й інст. Янчук Н. П.
Категорія ч.3 ст.164-14 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2022 року

Суддя Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., в залі суду в м. Житомирі за участю: особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Ясюнецького О.О., розглянувши апеляційну скаргу захисника Ясюнецького О.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Постановою Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та застосовано стягнення - штраф в сумі 25500 /двадцять п`ять тисяч п`ятсот/ гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 454,00 гривень.

Згідно постанови суду, за наслідками моніторингу закупівлі, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради, виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом, а саме: за період з 03.12.2020 року та станом на момент виявлення порушення 26.03.2021 року, проведено переговорну процедуру закупівель додаткових робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32, по вул. Якубовського, 10, в м. Житомирі, (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-03-I 009827-b) за результатами якої укладено договір підряду від 15.12.2020 року №100, при відсутності в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922,

Зокрема, договір підряду від 24.12.2019 року №300, на який в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір зазначено посилання як на основний договір про закупівлю, укладений не за результатами проведення тендеру (в розумінні пункту 13 частини 1 статті 1 Закону №922), а за результатами проведення переговорної процедури закупівель.

Таким чином, ОСОБА_1 вчинив адміністративне порушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП.

На прийняте судом рішення адвокат Ясюнецький О.О. в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 20.08.2021 року скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Зазначив, що оскаржувана постанова суду є незаконною та необґрунтованою, такою що підлягає скасуванню, оскільки постановлена в порушення вимог статтей 10, 245, 252, 280 КУпАП.

Послався на те що у тексті оскаржуваної постанови відсутній будь-який аналіз матеріалів справи, доказів.

Вказує, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад та подія адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Зазначає, що, висновок головного державного аудитора Фльори А.Л. про порушення законодавства про закупівлі є безпідставним. Відповідно до п.5) ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера

Загальна вартість робіт основного договору підряду №300 від 24.12.2019 року становить 15 986 465,6 грн. (копія договору додається).

У свою чергу загальна вартість робіт по договору №100 від 15.12.2020 року, який укладений внаслідок проведення переговорної процедури становить 7 821 942 грн., що не перевищує 50 відсотків ціни основного договору (копія договору додається).

Враховуючи наведене, вважає що у даному випадку відсутнє порушення п.5 ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, зазначає, що необхідність проведення переговорної процедури та укладання договору підряду №100 від 15.12.2020 року було обумовлено об`єктивними обставинами. Житомирською філією ДНДППВІ «НДІ проектреконструкція» надано експертний висновок від 01.02.2020 р. №204 щодо наявності додаткових робіт по об`єкту будівництва та доцільності продовження виконання робіт тим самим підрядником. У зв`язку з чим і було прийнято рішення про укладання договору підряду №100 від 15.12.2020 року.

Однак вказані обставини, залишені поза увагою суду першої інстанції, внаслідок чого було прийнято незаконну та необґрунтовану постанову про визнання винним ОСОБА_1 та застосування до нього стягнення у вигляді штрафу.

Разом з тим, просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року.

В обґрунтування поважності строку на апеляційне оскарження посилається на те, що ОСОБА_1 не був присутній у судовому засіданні 20.08.2021 р. під час постановления постанови. З повним текстом вказаної постанови ОСОБА_1 ознайомився лише 28.09.21 р., після того як вказане судове рішення надійшло на службову адресу ОСОБА_1 27.09.2021 р., що підтверджується штрихкодом вхідної кореспонденції на супровідному листі Корольовського районного суду м. Житомира.

Відповідно до ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Доводи захисника Ясюнецького О.О. стосовно того, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин, підтверджуються матеріалами справи. Враховуючи зазначені обставини, апеляційний суд вважає, що захиснику Ясюнецькому О.О., слід поновити строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Ясюнецький О.О. підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити з викладених в ній мотивів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,251,280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 164-14 КУпАП, а викладені в постанові висновки суду щодо винуватості останнього не відповідають фактичним обставинам справи.

Апеляційним судом встановлено, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст.7,9 КУпАП допустив спрощений підхід при розгляді адміністративного провадження за ч.3 ст.164-14 КУпАП, всебічно не з`ясувавши всіх обставин події провадження у справах про адміністративні правопорушення. Такий висновок апеляційного суду ґрунтується на наступному.

Відповідно до диспозиції ч.3 ст.164 КУпАп адміністративна відповідальність встановлена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №06/12/2021пр від 20.04.2021 року за наслідками моніторингу закупівлі, відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі, проведеної Управлінням капітального будівництва Житомирської міської ради, виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема, застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом, а саме: за період з 03.12.2020 року та станом на момент виявлення порушення 26.03.2021 року, проведено переговорну процедуру закупівель додаткових робіт з реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32, по вул. Якубовського, 10, в м. Житомирі, (інформацію оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-12-03-I 009827-b) за результатами якої укладено договір підряду від 15.12.2020 року №100, при відсутності в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 5 частини 2 статті 40 Закону № 922,

Зокрема, договір підряду від 24.12.2019 року №300, на який в обґрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі повідомлення про намір укласти договір зазначено посилання як на основний договір про закупівлю, укладений не за результатами проведення тендеру (в розумінні пункту 13 частини 1 статті 1 Закону №922), а за результатами проведення переговорної процедури закупівель. Що є порушенням пункту 8 частини шостої та пункту 5 частини 2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-V111.

Відповідно до п.5) ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Відповідно до копії основного договору підряду №300 від 24.12.2019 року загальна вартість робіт становить 15 986 465,6 грн. (а.с.56-63).

В копії експертного висновку від 01.02.2020 р. №204 Житомирської філії ДНДППВІ «НДІпроектреконструкція» по об`єкту «Реконструкції приміщень дошкільного навчального закладу №32, по вул. Якубовського, 10, в м. Житомирі» (коригування) зазначено щодо наявності додаткових робіт по об`єкту будівництва та доцільності продовження виконання робіт тим самим підрядником, оскільки дані роботи являються початком та продовженням ряду розміщених та вже розпочатих видів робіт за основним договором, які є невідокремленими та технологічно пов`язаними. Також зазначено, що заміна попереднього виконавця робіт може призвести до несумісності та виникнення проблем технічного характеру, пов`язаних з експлуатацією та обслуговуванням і відповідно до збільшення вартості виконання робіт.(а.с.75-76).

В подальшому між замовником та підрядником укладений договір підряду №100 від 15.12.2020 року, який укладений внаслідок проведення переговорної процедури та загальна вартість робіт становить 7 821 942 грн., що не перевищує 50 відсотків ціни основного договору(а.с.64-74).

Таким чином, вказані обставини та досліджені судом апеляційної інстанції докази у даному випадку вказують на відсутність порушення п.5) ч.2 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі».

На підставі викладеного апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.285, 294 КУпАП, апеляційний суд -

п о с т а н о в и в:

Поновити захиснику Ясюнецькому О.О. строк на апеляційне оскарження постанови Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року.

Апеляційну скаргу захисника Ясюнецького О.О. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Корольовського районного суду м. Житомира від 20 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП скасувати, провадження в справі закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: