ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/28/22 Справа № 693/785/21 Категорія: ч.3 ст.164-14 КУпАПГоловуючий у І інстанції Коцюбинська Ю. Д. Доповідач в апеляційній інстанції Биба Ю. В.
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 квітня 2022 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Биба Ю.В., з участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 Юрченка В.О., представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Жашківського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП , -

в с т а н о в и в:

Постановою Жашківського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп.

Як встановлено судом першої інстанції, протоколом № 23-131/2021 від 16.08.2021, складеним головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, встановлено порушення ОСОБА_1 п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», що передбачає відповідальність згідно ч.3 ст.164-14 КУпАП, а саме виявлено внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

Не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Жашківського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у даній справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вважає, що склад і подія адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП не мали місце, а суд взяв до уваги документи, які не встановлюють наявність адміністративного правопорушення та, відповідно, її вини у його вчиненні, а також неповно й без дотримання принципу всебічності дослідивши обставини справи, прийняв необґрунтовану та незаконну постанову.

В апеляційній скарзі посилається на те, що а ні у протоколі про адміністративне правопорушення, а ні у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 17.05.2021 не зазначається, коли, наскільки і якими додатковими угодами до договору поставки була збільшена ціна газу, тоді як п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» не заборонено змінювати ціну товару до 10 % пропорційно збільшенню цін на ринку. Питання розміру збільшення ціни на газ взагалі не досліджувалося судом. Тоді як зміна ціни на природний газ, в межах реалізації процедури публічних закупівель, може відбуватися частіше ніж один раз на 90 днів, що не враховано судом.

Зазначає, що право учасників цивільних відносин встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, не ставиться законом в залежність від суб`єктивного складу таких відносин, а тому відділ освіти Жашківської міської ради, як бюджетна установа, мав відповідні повноваження на укладення додаткових угод, в яких зафіксовані умови про початок дії нових тарифів на газ ще до укладення договору.

Також вважає, що у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься будь-яких даних про те, що протягом січня 2021 року ціна на газ для юридичних осіб в Україні була сталою та незмінною. Тоді як факт коливання цін на природній газ для юридичних осіб, особливо у зимовий період, є загальновідомим. Зокрема, з архіву діючих цін та тарифів на природний газ для бюджетних, промислових, комунально-побутових споживачів, лише за період з 01.11.2020 по 31.01.2021 ціна на природний газ для юридичних осіб зросла з 7000 грн. з ПДВ до 9200 грн. з ПДВ.

Вказує, що контролюючим органом не надано копію договору постачання природного газу та додаткових угод до нього, без яких неможливо встановити обставини, які мають значенні для справи, які також не було витребувано судом. Крім того, 31.08.2021 її було звільнено з посади начальника відділу освіти Жашківської міської ради. Отже, суд прийняв рішення на підставі матеріалів, якими не підтверджується порушення нею приписів п.2 ч.5 ст.41 Закону.

Перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, заслухавши думку захисника ОСОБА_1 - Юрченка В.О. про задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваної постанови з зазначених в ній підстав, представника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з наступних підстав.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції була допущена неповнота з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені в постанові судді висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Допущена судом першої інстанції неповнота з`ясування обставин усунута при розгляді справи апеляційним судом шляхом дослідження доказів.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №23-131/2021/ від 16.08.2021, ОСОБА_1 вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, а саме, порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, оскільки ОСОБА_1 , начальником відділу освіти Жашківської міської ради Черкаської області укладено додаткові угоди до договору від 29.01.2021 №2 та від 31.01.2021 №3 до договору від 22.01.2021 №36, якими підвищено ціну природного газу за 1000 куб.м з 14.01.2021 та відповідно з 18.01.2021.

В свою чергу, суд першої інстанції дійшовши висновку про наявність вини ОСОБА_1 , зазначивши, що жодних доказів коливання ціни протягом двох днів з дня укладення договору №36 та двох днів між угодами №2 та №3 остання не надала. Доводів щодо впливу коливання ціни, яке можливо відбулося після укладення договору на ціну за одиницю товару встановлену на дату до підписання договору не навела.

Однак з таким висновком суду першої інстанції апеляційний суд не погоджується з таких підстав.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з матеріалами справи між Відділом освіти Жашківської міської ради в особі начальника ОСОБА_1 та ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» в особі генерального директора ОСОБА_2 укладено договір на постачання природного газу № 36 від 22.01.2021, відповідно до якого ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» зобов`язане передати Відділу освіти до кінця 2021 року в обсязі 95000 куб.м природного газу по 7036,11 грн., в тому числі ПДВ 20% - 1172,69 грн. за 1000 куб.м та загальною вартістю 684000,00 грн., у т.ч. ПДВ 114000,00 грн.

Умовами вказаного договору передбачено можливість зміни ціни природного газу виключно за погодженням сторін та документальним підтвердженням (складення додаткової угоди).

В подальшому, протягом січня 2021 року між ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» та Відділом освіти Жашківської міської ради було укладено додаткові угоди №№ 2,3 від 29.01.2021 та 31.01.2021, якими збільшено ціну природного газу з 14.01.2021 до 7739,02 грн за 1000 куб.м, в тому числі ПДВ20% - 1289,84 грн. та відповідно з 18.01.2021 до 8512,14 грн. за 1000 куб.м, в тому числі ПДВ20% - 1418,69 грн., тобто до 10 відсотків при кожному підвищенні ціни на природний газ.

Отже, зміни, щодо договору на постачання природного газу №№2 від 29.01.2021 та № 3 від 31.01.2021 відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості природного газу, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни природного газу на ринку.

Під час розгляду апеляційної скарги ОСОБА_1 , представником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області надано пояснення, в якому зазначено, що порушення полягає не у періодичності зміни ціни, а в їх збільшенні без документального підтвердження коливання ціни на ринку у відсотковому співвідношенні.

Разом з тим, із експертних висновків Черкаської торгово-промислової палати № О-72/02 від 25.01.2021 та № О-91/01 від 28.01.2021 вбачається, що коливання приведеної вартості природного газу на європейських хабах до кордону України, станом на 14.01.2021 відносно 29.12.2020, середня зміна вартості, % становить 20,86. Тобто, ціна природного газу на ринку України починаючи з кінця грудня по 14.01.2021 значно зросла, і вказане зростання становить більше ніж 10%.

На підставі зазначеного, ТОВ «ЕНЕРГІЯ УКРАЇНИ» 25.01.2021 за №100 та 28.01.2021 № 123 на адресу Відділу освіти Жашківської міської ради було направлено пропозиції щодо укладення додаткових угод до договору постачання природного газу №36 від 22.01.2021 щодо зміни ціни на постачання природного газу.

За таких обставин, приходжу до висновку про відсутність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки в діях останньої не встановлено порушення вимог законодавства про закупівлі.

Положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, у відповідності до положень ст.252 КУпАП, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, вважаю, що у даному, конкретному випадку не доведено склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.3 ст.164-14 КУпАП, оскільки вину обґрунтовано на недостатніх доказах, що є неприйнятим.

А тому, вважаю, що апеляційні вимоги ОСОБА_1 є обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення, тоді як постанова суду першої інстанції - скасуванню та закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.294 КУпАП, суддя, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Жашківського районного суду Черкаської області від 03 листопада 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, - скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.В. Биба