КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
номер апеляційного провадження: 33/824/2750/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2022 року Київський апеляційний суд у складі судді Білич І.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Київської митниці Держмитслужби, на постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 02 вересня 2022 року, щодо притягнення

ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ОСОБА_2, директора підприємства «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (Китай),

до адміністративної відповідальності за ознаками порушення митних правил, передбачених ч. 1 ст. 483 МК України,

в с т а н о в и в:

Постановою Солом`янського районного суду м. Києва від 02 вересня 2022 року провадження відносно громадянина ОСОБА_5 ( ОСОБА_1 ) ОСОБА_2 за ознаками порушення митних правил, передбачених ч. 1 ст. 483 Митного кодексу України, закрито за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з постановою суду представник Київської митниці Держмитслужби подав апеляційну скаргу, за результатами розгляду якої просив скасувати постанову суду та прийняти нову про визнання ОСОБА_2 винним у вчиненні порушення митних правил за ч. 1 ст. 483 МК України та застосувати до нього стягнення у відповідності до санкції статті.

На обґрунтування скарги вказуючи, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, зібраним в ході провадження в справі про порушення митних правил, які доводять вину ОСОБА_2 в порушенні митних правил.

Зауважуючи, що викладені в протоколі фактичні обставини правопорушення доводяться долученими до протоколу документами, які переконливо свідчать про те, що переміщений з порушенням митних правил товар «4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлохиду (фенібут), повністю був виготовлений або підданий достатній переробці, є готовим лікарським засобом, що підтверджено висновком експерта СЛЕД Держмитслужби №-0110.

У судовому засіданні представники Київської митниці Держмитслужби підтримали подану апеляційну скаргу та просили суд її задовольнити.

У своїх поясненнях представник ОСОБА_3 зазначав про те, що, фенібут гідрохлориду у вигляді солі є діючою речовиною зі своєю структурною молекулою (синтез якого вже завершений), а не сировиною, з якої її синтезують та з тим, що тільки виробник може обгрунтовувати визначення моменту, з якого починається виготовлення діючої речовини, комерційне підприємство «LinyiTrade City New Commercial Development» не може спростувати факт технологічного процесу щодо виготовлення даної речовини та має прямий умисел приховувати виробника. Отже, митним органом на підставі документів, які містяться в матеріалах справи доведено, що вказана діюча речовина є активним фармацевтичним інгредієнтом, а не хімічним технічним продуктом (сировиною), оскільки синтез цієї речовини відбувся й стадія його виробництва повинна підлягати належній виробничій практиці на заводі виробника.

Представник ОСОБА_2 не визнав подану апеляційну скаргу, заперечував проти її задоволення та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.

До участі у справі був залучений представник ТОВ «Торговий дім ШЗХР», як отримувач продукції, що переміщувалася із-за кордону у відповідності до договору поставки. У судовому засіданні представник ТОВ «Торговий дім ШЗХР» - адвокат Єфимченко І.В. заперечувала проти доводів апеляційної скарги та просила суд постанову суду першої інстанції залишити без змін. Посилаючись на відсутність ознак об`єктивної сторони правопорушення, що підтверджується висновками митних органів Туреччини, СЛЕД Держмитслужби, консультацією Шосткінськоо інституту Сумського державного університету від 29 серпня 2022 року №80/105, а також результатами митного оформлення наступної партії товару.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представників, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що подана апеляційна скарга не підлягає до задоволення виходячи з наступного.

Під час розгляду справи встановлено, що 09 червня 2022 року у автомобільному транспортному засобі за р.н.з. Туреччини НОМЕР_1 через митний кордон України, у пункті пропуску «Порубне - Сірет» Чернівецької митниці, переміщений товар «4-АМІНО-3-ФЕНІЛБУТАНОВА КИСЛОТА, амінокислота, до складу якої входить не більш, як одна кисневмісна група, білий порошок. CAS No 1078-21-3. Використовується в органічному синтезі. Не відноситься до наркотичних,психотропних речовин та прекурсорів, вагою брутто 1665 кг та нетто 1500 кг, у 60 фібрових барабанах», фактурною вартістю 187500,00 доларів США.

Підставою для пропуску товару були: митна декларація типу ІМЕЕ № UA100000/2022/753052, комерційний інвойс від 09 лютого 2022 року № КС2022-0218 на товар «4-amino-3-phenyl butyric acid», вартістю 187500,00 доларів США, виписаний відправником (продавцем) «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (3Rd Floor, 8th Bld., Linxi Shiyi Junction, Lanshan district, Linyi, Shandong, Китай) на адресу одержувача (покупця) ТОВ «Торговий дім «ШЗХР» (, Україна, 41100, м. Шостка, Сумська обл., вул. Індустріальна 1), зовнішньоекономічний контракт від 09 лютого 2022 року № 09/02/22, специфікація № 1 від 09 лютого 2022 року та доповнення № 1 від 24 лютого 2022 року до нього, які укладені продавцем у особі директора ОСОБА_5 (ОСОБА_1) / ОСОБА_2, міжнародна автотранспортна накладна від 07 червня 2022 року № 538 (доставка товару з Туреччини: з м. Стамбул до м. Києва), авіанакладна від 23 лютого2022 року № 235-45940790 (доставка товару повітряним транспортом з аеропорту Pudong (Китай) до аеропорту Стамбул).

Після доставки товару до Київської митниці призначення, 13 червня 2022 року о 10 год. 56 хв., підприємством ТОВ «Торговий дім «ШЗХР», в особі директора ОСОБА_4 , подано до відділу митного оформлення № 1 митного поста «Західний» митну декларацію в електронному вигляді типу ІМ40ДЕ за вн. № 2428, якій присвоєний № UA100100/2022/028607, на ввезений товар «4-АМІНО-3-ФЕНІЛБУТАНОВА КИСЛОТА, амінокислота, до складу якої входить не більш, як одна кисневмісна група, білий порошок, чистота понад 99%. CAS No 1078-21-3. Використовується в фармацевтичній промисловості. Не відноситься до наркотичних, психотропних речовин та прекурсорів, а також не містить продуктів тваринного походження та не використовується як сировина для виробництва дієтичних добавок або кормів», вагою брутто 1665 кг, нетто - 1500 кг, у 60 фібрових барабанах, фактурною вартістю 187500,00 доларів США на умовах СІР Стамбул, митною - 5584163,75 грн. (транспортні витрати до митного кордону України), код товару - 2922 49 85 00 згідно з УКТ ЗЕД, виробник згідно електронного інвойсу МД - «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (Китай).

До декларації разом з зазначеними вище документами комерційним інвойсом від 09 лютого 2022 року № КС2022-0218, зовнішньоекономічним контрактом від 09 лютого 2022 року № 09/02/22, специфікацією № 1 та доповненням № 1 до нього, міжнародною автотранспортною накладною від 07 червня 2022 року № 538 та авіанакладною № 235-45940790 подавалися, в електронному вигляді, скановані документи: сертифікат аналізу б/н (PABA20220201) від 09 лютого 2022 року; витяг з Інтернет ресурсу Chemsrc щодо CAS № 1078-21-3; експортна декларація Китаю № 00224172, у якій зазначено код товару ; страховий поліс Китаю від 21 лютого2022 року № , у якому зазначено код товару ; довідка про транспортні витрати від 09 червня 2022 року № 09/06/2022.

14 червня 2022 року під час митного огляду товару здійснена фотозйомка маркування товару, де китайською мовою зазначено: «4-АМІНО-3-ФЕНІЛБУТАНОВА КИСЛОТА та Linyi Trade City New Commercial Development» та англійською мовою зазначено: «4-AMINO-3-PHENYL BUTYRIC ACID».

Також під час огляду відібрані зразки для проведення Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі - СЛЕД) дослідження з метою встановлення належності даного продукту до підконтрольних речовин (наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин) та/або до лікарського засобу (активного фармацевтичного інгредієнту), а також встановлення найменування продукції та номеру CAS.

30 червня 2022 року до Київської митниці надійшов висновок № -0110 від 30 червня 2022 експерту СЛЕД щодо результатів дослідження, а саме:

товар «4-АМІНО-3-ФЕНІЛБУТАНОВА КИСЛОТА, амінокислота, до складу якої входить не більш, як одна кисневмісна група, білий порошок, чистота понад 99%. CAS 1078-21-3» заявлений за МД № UA100100/2022/028607 ідентифіковано як органічну хімічну сполуку 4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлориду (CAS № 3060-41-1);

4-аміно-3-фенілбутанова кислота у формі солі, а саме гідрохлориду (фенібут) використовується для виготовлення лікарських засобів анксіолітичної та ноотропної дії (АТХ N06BX22) в якості діючої (активної) речовини - активного фармацевтичного інгредієнту.

Відтак, за наявності зазначеного висновку митним органом прийнято рішення про те, що замість товару «4-АМІНО-3-ФЕНІЛБУТАНОВА КИСЛОТА, амінокислота, CAS 1078-21-3», відправленого з Китаю на України згідно з контрактом від 09 лютого 2022 року № 09/02/22, специфікацією № 1 від 09 лютого 2022 року та доповненням № 1 від 24.02.2022 до нього, комерційним інвойсом від 09 лютого 2022 року № КС2022-0218 надійшов товар «4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлориду (фенібут), CAS № 3060-41-1», який є лікарським засобом.

4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлориду (фенібут), CAS № 3060-41-1 виробника «Linyi Trade City New Commercial Development» (Китай) як лікарський засіб в Україні не зареєстрований, сертифікат якості серії/партії PABA20220201 даного лікарського засобу виробником не надано.

Відтак, в подальшому був складений протокол, що 09 червня 2022 року через митний кордон України переміщено товар «4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлориду (фенібут), CAS № 3060-41-1, лікарський засіб», вагою брутто 1665 кг, нетто - 1500 кг, у 60 фібрових барабанах, митною вартістю 5584163,75 грн., з приховуванням від митного контролю, тобто з поданням митному органу (Чернівецька митниця), як підстави для переміщення товарів документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товару, та без реєстрації в Україні даного лікарського засобу, без сертифікату якості серії лікарського засобу виробника.

Закриваючи провадження у справі суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні будь-які дані чи належні докази на підтвердження того, що керівник компанії «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (Китай) ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ОСОБА_2 вчинив протиправні дії та має нести відповідальність за дані, що містяться у товаросупровідних документах на переміщення товарів на території України. Оскільки, митним органом не доведено, що ввезена речовина є активним фармацевтичним інгредієнтом (АФІ), а не хімічним технічним продуктом (сировиною) яка використовується для його виготовлення.

Апеляційний суд вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції в повному обсязі дослідив матеріали справи та прийшов до правомірного висновку про закриття провадження у справі.

Так як, відповідно до ч. 2 ст.459 МК України суб`єктами адміністративної відповідальності за порушення митних правил можуть бути громадяни, які на момент вчинення такого правопорушення досягли 16-річного віку, а при вчиненні порушень митних правил підприємствами - посадові особи цих підприємств.

Посадова особа підприємства - керівник та інші працівники підприємства (резиденти та нерезиденти), які в силу постійно або тимчасово виконуваних ними трудових (службових) обов`язків відповідають за виконання вимог, встановлених законами та іншими нормативно-правовими актами України, а також міжнародними договорами України з питань митної справи.

Відповідно до ч. 1 ст.486 МК України завданнями провадження у справах про порушення митних правил є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її з дотриманням вимог закону, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню порушень митних правил, та запобігання таким правопорушенням.

Згідно зі ст. 489 МК України при розгляді справи про порушення митних правил суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення, від адміністративної відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, диспозицією ч.1 ст. 483 МК України передбачена відповідальність за переміщення або дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, тобто з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників) та інших засобів або способів, що утруднюють виявлення таких товарів, або шляхом надання одним товарам вигляду інших, або з поданням органу доходів і зборів як підстави для переміщення товарів підроблених документів чи документів, одержаних незаконним шляхом, або таких, що містять неправдиві дані щодо найменування товарів, їх ваги (з урахуванням допустимих витрат за належних умов зберігання і транспортування) або кількості, країни походження, відправника та/або одержувача, кількості вантажних місць, їх маркування та номерів, неправдиві відомості, необхідні для визначення коду товару згідно з УКТ ЗЕД та його митної вартості.

Безпосереднім об'єктом посягання при вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 483 МК України, є встановлений порядок переміщення товарів через митний кодон України.

Об'єктивною стороною правопорушення є дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України, тобто розуміється активна поведінка (вчинок) особи.

Суб'єктивна сторона вказаного правопорушення характеризується прямим умислом, тобто усвідомленням особою, яка вчинила правопорушення характеру незаконного переміщення товарів через митну територію України.

Митний орган зазначає, що ОСОБА_2 вчинено дії/бездіяльність, які призвели до переміщення товарів загальною вартістю 5584163,75 грн. через митний кордон України на підставі документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товару, та без реєстрації в Україні даного лікарського засобу, без сертифікату якості серії лікарського засобу виробника.

При цьому, документами, що містять неправдиві дані, є, зокрема, такі, в яких відомості щодо суті угоди, найменування, асортименту, ваги, кількості чи вартості товарів, а також їх відправника чи одержувача, держави з якої вони ввезені чи в яку переміщуються, не відповідають дійсності.

Відповідно до ст. 495 МК України, доказами у справі про порушення митних правил є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюються наявність або відсутність порушення митних правил, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Такі дані встановлюються:

1) протоколом про порушення митних правил, протоколами процесуальних дій, додатками до зазначених протоколів;

2) поясненнями свідків;

3) поясненнями особи, яка притягується до відповідальності;

4) висновком експерта;

5) іншими документами (належним чином завіреними їх копіями або витягами з них) та інформацією, у тому числі тими, що перебувають в електронному вигляді, а також товарами - безпосередніми предметами порушення митних правил, товарами із спеціально виготовленими сховищами (тайниками), що використовувалися для приховування безпосередніх предметів порушення митних правил від митного контролю, транспортними засобами, що використовувалися для переміщення безпосередніх предметів порушення митних правил через митний кордон України.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Разом з тим, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів на підтвердження подання ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ОСОБА_2 митному органу підроблених документів, що містять неправдиві відомості щодо найменування товару, та без реєстрації в Україні даного лікарського засобу, без сертифікату якості серії лікарського засобу виробника. Оскільки, за результатами хімічних досліджень проведених Спеціалізованою лабораторією з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (СЛЕД) товар заявлений за МД ІМ40ДЕ від 13 червня 2022 року UA100100/2022/028607 ідентифіковано як органічну хімічну сполуку 4-аміно-3-фенілбутанова кислота у вигляді солі - гідрохлориду (CAS № 3060-41-1).

За висновком СЛЕД надана проба за визначеними показниками не протирічить відомостям щодо опису товару у гр. 31 МД ІМ40ДЕ від 13 червня 2022 року UA100100/2022/028607, як окремої органічної хімічної сполуки, однак гр. 31 МД потребує редагування в частині найменування товару та CASномера.

А також, у вказаному висновку зазначено, що 4-аміно-3-фенілбутанова кислота у формі солі, а саме гідрохлориду (фенібут) використовується для виготовлення лікарських засобів анксіолітичної та ноотропної дії (АТХ N06BX22) в якості діючої (активної) речовини - активного фармацевтичного інгредієнту.

Враховуючи вищевикладене, митним органом не зазначено, які ж саме на їх думку були надані документи, що містять невірні відомості щодо найменування товару, оскільки жоден з документів, поданих в якості підстави для переміщення товару через митний кордон України, а саме СMR від 07 червня 2022 року №538 та інвойс від 09 лютого 2022 року №КС2022-0218, який оформлено відправником та продавцем товарів компанією «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (Китай) посилання на номер CAS не містить.

Також, митним органом не доведено, що ввезена речовина є активним фармацевтичним інгредієнтом (АФІ), а не хімічним технічним продуктом (сировиною) яка використовується для його виготовлення.

Крім того, відповідно до Закону України «Про Митний тариф України» органічні хімічні сполуки включаються до групи 29, а фармацевтична продукція, в тому числі лікарські засоби, до групи 30. За результатами проведеного експертного дослідження СЛЕД підстав для редагування заявленого опису товару в частині визнання його лікарським засобом та, відповідно, віднесення його до товарної групи 30, не встановлено.

Київською митницею рішень про визначення коду товару, в частині зміни заявленого коду УКТ ЗЕД на код УКТЗЕД не виносилось, що вказує на відсутність обґрунтованих (правових) підстав для віднесення імпортованої хімічної речовини до лікарських засобів та спростовує висновки митниці, викладені у протоколі про порушення митних правил №1490/10000/22.

Отже, в матеріалах справи відсутні на не надавались у судовому засіданні будь-які дані чи належні докази на підтвердження того, що керівник компанії «Linyi Trade City New Commercial Development Co. Ltd.» (Китай) ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ОСОБА_2 вчинив протиправні дії та має нести відповідальність за дані, що містять у товаросупровідних документах на переміщення товарів на територію України, тобто за дії, що були спрямовані на приховування від митного контролю та які б утворювали об'єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 483 МК України.

Як визначено п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsarv. Turkey, п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такий підхід до тлумачення норм, в тому числі, адміністративного законодавства, відповідає контексту рішення Європейського Суду від 15 травня 2008 року у справі «Надточій проти України» (заява №7460/03), в якому зазначено, що адміністративне правопорушення має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція), що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів доведеності вини обвинуваченого.

Отже, стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено Європейським Судом й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки під «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 р., заява №16347/02).

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

З огляду на викладене, наявні у адміністративних матеріалах докази не є такими, що «поза розумним сумнівом» доводять винність ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України.

Отже, посилання в апеляційній скарзі представника Київської митниці Держмитслужби на незаконність і необґрунтованість постанови Солом`янського районного суду м. Києва від 02 вересня 2022 року, на думку апеляційного суду, спростовуються доказами, наявними в матеріалах справи, яким судом першої інстанції було надано належної оцінки і зроблено правомірний висновок про необхідність закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_5 (ОСОБА_1)/ ОСОБА_2 за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 483 МК України.

З урахуванням вищевикладеного правових підстав для скасування постанови судді Солом`янського районного суду м. Києва від 02 вересня 2022 року з доводів викладених в апеляційній скарзі нема.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Київської митниці Держмитслужба залишити без задоволення.

Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 02 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття, оскарженню не підлягає.

Суддя: