Справа №487/622/22
Провадження №3/487/434/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2022 Заводський районний суд м. Миколаєва у складі судді Афоніної С.М., за участю секретаря судового засідання Горохівського О.О., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фахівця з питань публічних закупівель КУ «ЦМС», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Заводського районного суду міста Миколаєва надійшов протокол про адміністративне правопорушення №14/3/2022 пр від 18.01.2022 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до вказаного протоколу провідним державним аудитором відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області ОСОБА_2 , при проведенні перевірки закупівлі комунальної установи «Центральний міський стадіон» (далі - КУ «ЦМС», Замовник, Підприємство) за предметом ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія (ID:UA-2020-11-24-014597-c), підпорядкованість - Управлінню у справах фізичної культури і спорту Миколаївської міської ради, місцезнаходження: 54015, м. Миколаїв, вул. Спортивна. 1/1, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, що відображене у акті перевірки від 20.12.2021 №15-14-13/19.

Так, ОСОБА_1 , яка наказом КУ «ЦМС» від 01.02.2019 №29 призначена Уповноваженою особою для організації та проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг та згідно п.2.1 та 2.5 Посадової інструкції фахівця з публічних закупівель, затвердженої наказом директора КУ «ЦМС» 02.03.2017 № 42, забезпечує складання відповідних документів з питань публічних закупівель та несе повну персональну відповідальність за проведення процедур закупівлі та самостійно приймає рішення, щодо визначення переможця закупівель, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з подальшим забезпеченням повного супроводу публічних закупівель установи, 29.12.2020 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спортивна, 1/1 складено Договір №44/1418 про постачання електричної енергії споживачу, який підписаний директором КУ «ЦМС», умови якого не відповідали вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ID:UA-2020-11-24-014597-c - ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».

Зокрема, за умовами пункту 5.2 укладеного Договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020 №44/1418, загальна вартість договору становить 588 576,00 грн, крім того ПДВ: 117 715,20 грн, загалом 706 291,20 грн з ПДВ на відміну від умов тендерної документації, якою загальна вартість договору визначалася з врахуванням ПДВ, та від тендерної пропозиції переможця ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», згідно якої загальна вартість договору 588 576,00 грн включила в себе суму ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_1 порушено вимоги ч. 4 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та вчинено адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, надала до суду заяву про розгляд справи за її відсутності, заяву про закриття провадження у справі у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Крім того, подала заяву про закриття провадження у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, в якому зазначила, що позиція аудиторів є неправомірною та необґрунтованою оскільки підставами для складання протоколу про адміністративне правопорушення стали помилкові висновки аудиторів Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, викладені в акті від №15-14-13/19 від 20.12.2021. В заяві зазначено, що сплата ПДВ в даному випадку є правомірною дією і не повинна розцінюватись як можливі зайві витрати з місцевого бюджету.

У тендерній документації міститься застереження, що остаточна найбільш економічною вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (в тому числі податку на Додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ - у разі, якщо Учасник не є платником ПДВ.

В даному випадку, оформлено проведення аукціону за цінами без ПДВ, що не спотворило результатів закупівлі та не завдало шкоди бюджету.

Проект договору, який є складовою тендерної документації у закупівлі з ідентифікатором ID:UA-2020-11 -24-014597-c містить застереження у пункті 5.2 про те, що загальна вартість заповнюється на етапі укладання договору за результатами аукціону (витяг з договору додається). Факт проведення аукціону «без ПДВ» та факт того, що цінова пропозиція учасника до початку аукціону та після закінчення аукціону визначалась без врахування ПДВ, підтверджується Звітом про результати проведення процедури закупівлі ID:UA-2020-11-24-014597-c.

Крім того, в заяві вказано, що відповідно до первинних документів щодо проведення аукціону, пропозиція ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія» складала 588 576,00 грн. без ПДВ.

Також ОСОБА_1 посилається на висновок викладений у Постанові Верховного суду України №915/105/18 від 13.03.2019 згідно якого не є порушенням законодавства ситуація, коли замовник реалізував проведення аукціону у закупівлі «без ПДВ», а потім уклав договір з платником цього податку, і в договорі збільшив суму на розмір ПДВ, в порівнянні з тією сумою, яка брала участь в аукціоні, тобто «без ПДВ».

У зв`язку з викладеним просила закрити провадження у справі №487/622/22за відсутністю події та складу адміністративної правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Положеннями ст. 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-279-4 цього Кодексу.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 , яка наказом КУ «ЦМС» від 01.02.2019 №29 призначена Уповноваженою особою для організації та проведення публічних закупівель товарів, робіт і послуг та згідно п.2.1 та 2.5 Посадової інструкції фахівця з публічних закупівель, затвердженої наказом директора КУ «ЦМС» 02.03.2017 № 42, забезпечує складання відповідних документів з питань публічних закупівель та несе повну персональну відповідальність за проведення процедур закупівлі та самостійно приймає рішення, щодо визначення переможця закупівель, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі», з подальшим забезпеченням повного супроводу публічних закупівель установи, 29.12.2020 за адресою: м. Миколаїв, вул. Спортивна, 1/1 складено Договір №44/1418 про постачання електричної енергії споживачу, який підписаний директором КУ «ЦМС», умови якого не відповідали вимогам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ID:UA-2020-11-24-014597-c - ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія».

Зокрема, за умовами пункту 5.2 укладеного Договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020 №44/1418, загальна вартість договору становить 588 576,00 грн, крім того ПДВ: 117 715,20 грн, загалом 706 291,20 грн з ПДВ на відміну від умов тендерної документації, якою загальна вартість договору визначалася з врахуванням ПДВ, та від тендерної пропозиції переможця ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», згідно якої загальна вартість договору 588 576,00 грн включила в себе суму ПДВ, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачено відповідальність ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Частина 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною, тому відсилає до іншого нормативно-правового акту.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII (надалі Закон №922-VIII) в редакції, чинній станом на момент вчинення інкримінованого в протоколі про адміністративне правопорушення діяння.

Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Факт скоєння ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого 3 ст. 164-14 КУпАП КУпАП підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення №14/3/2022 пр від 18.01.2022, наказом Південного офісу Держаудитслужби №793 від 08.12.2021, актом перевірки закупівлі КУ «ЦМС» управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області №15-14-13/19 від 20.12.2021, висновком на заперечення до акту перевірки закупівлі від 18.01.2022, договором про постачання електричної енергії споживачу №44/1418 від 29.12.2020, комерційною пропозицією від 29.12.2020, додатковою угодою №14 від 10.12.2021 до договору про постачання електричної енергії споживачу №44/1418 від 29.12.2020, проектом договору про постачання електричної енергії споживачу, протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-11-24-014597-c, повідомленням про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-11-24-014597-c, посадовою інструкцією фахівця з публічних закупівель КУ «ЦМС», наказом про прийняття на роботу ОСОБА_1 №15к від 31.01.2019.

До пояснень ОСОБА_1 , які викладені в заяві про закриття провадження, суд відноситься критично, оскільки вони не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду, не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами і спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, згідно яких встановлено, що за умовами пункту 5.2 укладеного Договору про постачання електричної енергії споживачу від 29.12.2020 №44/1418, загальна вартість договору становить 588 576,00 грн, крім того ПДВ: 117 715,20 грн, загалом 706 291,20 грн з ПДВ на відміну від умов тендерної документації, якою загальна вартість договору визначалася з врахуванням ПДВ, та від тендерної пропозиції переможця ТОВ «Миколаївська електропостачальна компанія», згідно якої загальна вартість договору 588 576,00 грн включила в себе суму ПДВ, чим порушено вимоги ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Згідно висновків, викладених у постановах Верховного Суду у справі №910/18319/16 від 07.02.2018 та по справі №927/623/18 від 16.04.2019, така обставина, як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення.

Як вбачається із змісту протоколу про адміністративне правопорушення та доданих матеріалів, правопорушення ОСОБА_1 було виявлено 20.12.2021. Отже, на момент винесення постанови сплинув строк притягнення до адміністративної відповідальності, передбачений ст. 38 КУпАП.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

Зі змісту наведених правових норм вбачається, що закриття провадження на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе за одночасної наявності певних умов, а саме: вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення та сплив строку, передбаченого ст. 38 КУпАП, перебіг якого розпочинається з дня вчинення адміністративного правопорушення (при триваючому правопорушення - з дня його виявлення).

Таким чином, системний аналіз вищезазначених норм КУпАП дозволяє дійти висновку, що закриття провадження у справі за п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП можливе лише за умови, встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підлягає під ознаки адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 строків, передбачених статтею 38 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ч. 3 ст. 164-14, 247, 283-285, 287-289 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого 3 ст. 164-14 КУпАП Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за 3 ст. 164-14 КУпАП Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП, на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає чинності через 10 днів з моменту її винесення та може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду у строк та порядок передбачений ст. 294 КУпАП.

Суддя С.М. Афоніна