Номер провадження: 33/813/290/22
Номер справи місцевого суду: 515/1708/21
Головуючий у першій інстанції Тимошенко С.В.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.04.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 515/1708/21

Номер провадження: 33/813/290/22

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

особи, які прийняли участь у розгляді справи:

- захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Ковпак Олександр Вікторович,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Ковпака Олександра Вікторовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Татарбунарського районного суду Одеської області від 06 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП,

встановив:

Вищезазначеною постановою суду притягнуто ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією вилученого майна, а саме - сигарет марки: Sobranie (сині) 10 пачок, Sobranie Karat (сині) 10 пачок, WinstonXS (сині) 10 пачок, Davidoff rich (черніка) 10 пачок, Parlament akva Super Slim 10 пачок, Winston Super slim 10 пачок, Winston Super slim 10 пачок, Winston X (сині) 10 пачок, Rothmans demi (сині) 10 пачок, Rothmans demi (сірі) 30 пачок, LM Loft (сірі ) 30 пачок, LM Loft (сині) 10 пачок, Win- ston Super slim (сині) 10 пачок, Davidoff Rich (сині) 10 пачок, Monte Carlo (червоні) 41 пачка, Winston XStyle (сині) 10 пачок, Parlament Silver 10 пачок, Rothmans nano (ментол) 10 пачок, Пріма люкс (червоні) 10 пачок, Davidoff Gold 3 пачки, Прилуки (червоні) 1 пачка, LD Super Slim 10 пачок, Parlament Platinym 2 пачки, Kent 1 2 пачки, Kent 6 1 пачка, Camel (жовтні) 1 пачка, Filip Morric 9 пачок.. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі - 454 грн..

Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, 24 листопада 2021 року о 10 год. 20 хв. виявлено факт здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 , яка в приміщенні магазину, розташованому по АДРЕСА_1 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів без реєстрації, як суб`єкт підприємницької діяльності, та без відповідної на те ліцензії.

В апеляційній скарзі адвокат Ковпак Олександр Вікторович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржувана постанова ухвалена з порушенням норм діючого законодавства. Судом першої інстанції не було повно та всебічно досліджено матеріали справи. ОСОБА_1 не здійснювала продаж тютюнових виробів 24.11.2021 року по вул. Горького, 19, протокол не підписувала, пояснення не надавала, протокол вилучення речей та документів також не підписувала. В матеріалах справи не задокументовано факту реалізації нею тютюнових виробів. Докази вилучення коштів від продажу цигарок та цигарок у покупця відсутні. Відсутня фотофіксація правопорушення. Не можуть бути прийняті свідчення неповнолітньої особи. Протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 254 КУпАП. Судом першої інстанції не встановлено, чи є ОСОБА_1 суб`єктом господарювання.

Посилаючись на вищевказані доводи, адвокат Ковпак Олександр Вікторович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження по справі.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.

Згідно з положеннями ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Мотивуючи винуватість, суд першої інстанції дійшов висновку, що у діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що підтверджується матеріалами справи: протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 763065 від 27.11.2021 р.; реєстрацією правопорушення; поясненнями ОСОБА_2 , ОСОБА_1 ; копією паспорту прив`язки споруди; копією протоколу вилучення речей і документів; рапортом працівника поліції; талоном-квитанцією № 7023 (а. с. 1, 3, 4, 5, 6, 9 - 11, 12, 13, 14).

Посилаючись на вищенаведені докази, суд першої інстанції дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме у порушенні встановленого законом порядку провадження господарської діяльності.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Як видно з мотивувальної частини постанови суду першої інстанції, приписи ст. 280 КУпАП не виконані, адже правова оцінка доказів у справі надана однобічно і не зазначено, які саме фактичні обставини справи підтверджують наведені ним докази, а які - спростовують.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції були досліджені письмові докази у справі, а також встановлені фактичні обставини, які виключають в діях ОСОБА_1 склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності: без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Відповідно до ч. 2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Разом з тим, відповідно до положень п.14.1.36 Податкового Кодексу України, ст.14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Апеляційним судом була витребувана справа про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП. Відповідно до досліджених матеріалів вказаної справи постановою адміністративної комісії Виконавчого комітету Татарбунарської міської ради Одеської області від 14.12.2021 року на ОСОБА_3 накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі- 6 800,00 грн., за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП.

Проаналізувавши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали даної справи, дослідивши витребувані апеляційним судом матеріали іншої справи про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП, приходжу до висновку, що матеріали даної справи не містять відомостей щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Так, судом першої інстанції було прийнято до уваги пояснення неповнолітнього ОСОБА_4 .. Однак, вказані пояснення не можуть бути взяті до уваги оскільки останні не підтверджують факту реалізації товару без наявності дозвільних документів та за відсутності ліцензії. Крім того, до матеріалів даної справи додана не завірена належним чином копія пояснень неповнолітнього ОСОБА_4 , оригінал яких знаходиться в іншій справи.

Відповідно до матеріалів даної справи та витребуваної апеляційним судом справи про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП, вбачається, що 24.11.2021 року складено два протоколи про адміністративне правопорушення: - протокол про адміністративне правопорушення Серія ВАБ № 763085 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та протокол про адміністративне правопорушення Серія ВАБ № 763116 про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП. Події, які відображені у вказаних протоколах відбувалися в один і той же день 24.11.2021 року. Тобто, 24.11.2021 року о 10 год. 20 хв. ОСОБА_1 , не будучи зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності, продала пачку сигарет неповнолітньому ОСОБА_4 .. Разом з тим, 24.11.2021 року о 10 год. 30 хв. ОСОБА_3 , будучи зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності, продала туж саму пачку сигарет тому ж самому неповнолітньому ОСОБА_4 ..

Матеріали даної справи та матеріали витребуваної апеляційним судом справи про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП, не спростовують доводи апелянта про відсутність ОСОБА_1 під час складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, під час апеляційного розгляду встановлено, що доводи апеляційної скарги адвоката Ковпака О.В. є обґрунтованими. Суд першої інстанції, за відсутності відомостей про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП, неправильно встановив фактичні обставини справи. За умови попереднього притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 156 КУпАП, дії ОСОБА_1 не утворюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з приписами ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні у даній справі та витребуваній справі докази, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколі про адміністративне правопорушення, так і у постанові районного судді, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення її до адміністративної відповідальності, встановлено не було. При цьому, всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за вищенаведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 події та складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Ковпака Олександра Вікторовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Татарбунарського районного суду Одеської області від 06 грудня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП,- скасувати. Прийняти нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін