Провадження №3/748/1532/22
Єдиний унікальний № 748/2030/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2022 рокум. Чернігів

Чернігівський районний суд Чернігівської області у складі:

головуючого судді Хоменко Л.В.,

секретаря Базарної М.В.

за участі адвоката Іллюшка О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Чернігові адміністративну справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого начальником відділу економічного розвитку та інвестицій Новобілоуської сільської ради, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1

за ч. 3 ст. 164 -14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

Відносно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.164-14 КУпАП за таких обставин.

30 вересня 2022 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області Вальтер І.А. при проведенні закупівлі з капітального ремонту даху будівлі Новобілоуського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Новобілоуської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Новий Білоус, вул. Троїцька, 3-А (Перерахунок в поточні ціни), за предметом «ДК 021:2015: 45260000-7 Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи», здійсненої Новобілоуською сільською радою Чернігівського району Чернігівської області (далі - Замовник), яка розташована за адресою: вул. Свиридовського, 54 в с. Новий Білоус Чернігівського району Чернігівської області, виявлено невідхилення тендерної пропозиції начальника відділу економічного розвитку та інвестицій Новобілоуської сільської ради ОСОБА_1 , якого розпорядженням сільського голови Новобілоуської сільської ради Чернігівського району Чернігівської області від 25 травня 2021 року №59 «Про призначення уповноваженої особи Новобілоуської сільської ради» призначено уповноваженою особою відповідальною за планування, організацію та проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг, яка підлягала відхиленню відповідно до закону (висновок про результати моніторингу від 07.09.2022 №31-34/260).

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що Замовник не відхилив тендерну пропозицію Філії приватного багатопрофільного підприємства «ВИМАЛ» Будівельна компанія «ВИМАЛСПЕЦБУД» (далі - ФПБП «Вимал» БК «Вималспецбуд»), яка підлягала відхиленню як така, що не відповідає умовам технічної специфікації. Зокрема, у наданому проекті календарного графіку виконання робіт по об`єкту не відображені обсяги робіт та орієнтовна вартість, які вимагалися у розділі II «Інструкції учасникам» до тендерної документації.

Крім того, тендерна пропозиція ФПБП «Вимал» БК «Вималспецбуд" підлягала відхиленню як така, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства. Зокрема, ним не надана інформація щодо абзацу першого частини другої статті 17 Закону № 922, чим не виконано умови підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендера пропозиції» тендерної документації, що є порушенням абзацу другого пункту 1 та абзацу першого пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про розгляд справи повідомлений своєчасно та належним чином, його неявка не перешкоджає розгляду справи.

Адвокат ОСОБА_1 - Іллюшко О.М. просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю складу адміністративного правопорушення, свої доводи виклав у письмовому клопотанні, адресованому суду.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Особливості притягнення до відповідальності винних осіб у даних правовідносинах визначено положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» уповноважена особа (особи) - службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Відповідно до пункту 2.10 розділу 2 Положення про уповноважену особу (осіб) Новобілоуської сільської ради, затвердженого рішенням виконавчого комітету Новобілоуської сільської ради від 25 березня 2021 року №71 (далі Положення), уповноважена особа, зокрема проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом. Згідно пункту 2.12 розділу II цього Положення уповноважена особа (особи) персонально відповідає за прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України, за повноту та достовірність інформації, оприлюднюється на веб порталі Уповноваженого органу та за порушення вимог, визначених Законом у сфері публічних закупівель.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Судом підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписом ст. 8 КУпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.

Аналіз диспозиції та санкції ч. 3 ст. 164-14 КпАП України дає підстави стверджувати, що це правопорушення відповідає критерію кола адресатів та критерію мети та тяжкості наслідків.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КпАП України, потребує чіткого визначення у відповідних протоколах й інших процесуальних документах, із урахуванням при цьому вимог ч. 1 ст. 256 КпАП України.

Так, з диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КпАП України випливає, що вона носить бланкетний характер і передбачає відповідальність за вчинення порушення порядку ведення податкового обліку.

Об`єктом правопорушення, передбаченого цим законом, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, за державні кошти та основним нормативно-правовим актом, який регулює такі відносини є Закон України Про публічні закупівлі.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпАП України, полягає у порушенні законодавства при здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Суб`єктивна сторона цього правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і формі необережності.

З аналізу вказаних статей 2, 9, 11 КпАП України підставою для визнання особи винною в адміністративному правопорушенні є встановлення у вчиненому нею діянні всіх ознак складу такого правопорушення, в тому числі ознак суб`єктивної та об`єктивної сторони складу правопорушення.

Усі вказані елементи складу адміністративного правопорушення є неподільним цілим. Наявність цих елементів обов`язкова для кваліфікації конкретного діяння, як адміністративного проступку. Якщо хоча б один з них відсутній вказане діяння не є правопорушенням.

Відповідно до вимог закону формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу його вчинення, мотивів і форми вини, а висновки судді щодо оцінки доказів мають бути викладені у вигляді точних і категоричних суджень, які виключали б сумніви з приводу достовірності доказів на обґрунтування висновку про винуватість особи.

Між тим, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику ЄСПЛ у справах Лучанінова проти України, Малофєєва проти Росії, суд, повинен виходити з того, що, як і у кримінальному провадженні, суддя у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особи формулювання адміністративного правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинуваченням у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у вчиненні якого має бути доведеною не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувачення, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Беручи до уваги ч. 2 ст. 251 КУпАП, згідно якої обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, зібрати інші докази по даній справі не являється можливим.

Статтею 62 Конституції України, зокрема, передбачено, що усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені винуватість особи та його подія мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі Кобець проти України (з урахуванням первісного визначення принципу поза розумним сумнівом у справі Авшар проти Туреччини) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно приписів Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-УІІІ, на які зроблено посилання в протоколі: тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Відповідно до абзацу 1 ч. 2 ст. 17 Закону Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3. ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону); тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації (абз. 1 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону).

Таким чином, зазначена правова норма сформульована так, що виключно замовник робіт, на свій розсуд, має право приймати рішення з зазначених питань, зокрема, відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо він не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором (абз. 1 ч. 2 ст. 17 Закону).

Тому, якщо Замовник не скористався наданим йому правом, тобто не прийняв вказані рішення, контролюючий орган не має права стверджувати, що має місце порушення вимог закону.

Крім того, головний державний аудитор ОСОБА_2 у протоколі про адміністративне правопорушення посилається на розділ II та III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції", яка є підрозділом Примірної тендерної документації для процедури закупівлі - відкриті торги, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.04.2016 № 680.

Вказана тендерна документація складається Замовником згідно примірних зразків тендерної документації, відповідно до вимог Закону "Про публічні закупівлі" № 922-VIII.

До протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у якості доказу доданий лише висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 07 вересня 2022 №31-34/220, складений Головним державним аудитором.

Натомість захисником Тітова О.М. надана копія експертного звіту щодо розгляду кошторисної частини проєктної документації від 27 серпня 2021 року, згідно якого розмір бюджетного призначення визначено за КЕКВ 3132 "Капітальний ремонт інших об`єктів", очікувана вартість предмета закупівлі сформована на підставі експертного звіту за вирахуванням виконаних інших витрат (61 200,00 грн.) за експертним звітом, а також коштів на утримання служби замовника (включаючи витрати на технічний нагляд (49 445,00 грн.), вартості проектних робіт (11 867,00 грн.), вартості експертизи проектної документації (3 340,00 грн), коштів на здійснення авторського нагляду (4 050,00 грн.).

Згідно пункту 1 частини 1 Розділу IV Тендерної документації 1.1. «Кінцевий строк подання тендерних пропозицій» зазначено в оголошенні про проведення відкритих торгів.Оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-10-05-006182-Ь розміщене на сайті PROZORRO за посиланням:https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021 -10-05-006182.

Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За таких обставин, враховуючи відсутність доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення, зважаючи на презумпцію невинуватості, суд вважає, що в діях останнього відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративне правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч. 2 ст. 284 КУпАП, при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу, виноситься постанова про закриття справи.

Крім того, направлений до суду протокол про адміністративне правопорушення № 23-74/2022 складений 30 вересня 2022 року з порушеннями вимог ч. 2 ст. 254 та ч. 2 - 4 ст. 256 КУпАП, а саме протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Натомість, протокол про адіністртативне правопорушення складено за відсутності ОСОБА_1 за відсутності доказів його своєчасного сповіщення про складення протоколу, а відтак з порушенням права ОСОБА_1 на захист.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 22, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Чернігівського апеляційного суду через Чернігівський районний суд Чернігівської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Хоменко Л.В.