Справа №336/1890/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 жовтня 2022 року м. Запоріжжя

Суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Вайнраух Лідія Анатоліївна розглянула справу у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Запоріжжя, громадянки України, яка займає посаду керуючої магазином ТОВ «Сільпо-Фуд», адреса реєстрації: АДРЕСА_1 ,

за ознаками вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП,-

В С Т А Н О В И Л А:

23.09.2022 на виконання постанови судді до Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Дацюк О.І. від 12.08.2022 до суду після доопрацювання надішли матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , дії якої кваліфіковані за ч.1 ст.151-1 КУпАП.

Недоліки, викладені у постанові, відповідальною особою ГУ ДПСУ у Запорізькій області не усунуті.

Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №715, складеним головним державним інспектором відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Запорізькій області Гречанли О.В. 27.04.2022 при перевірці магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому здійснює господарську діяльність ТОВ «Сільпо-Фуд», ОСОБА_1 , керуюча магазином порушила проведення розрахунків, а саме: не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом в частині реалізації товару на суму 15 500,00 гривень без застосування реєстратора розрахункових операцій; реалізацію товарів на суму 104,10 гривні, по яким розрахункові операції проведені без застосування РРО (фіскальний номер ), а саме на місці проведення розрахунків знаходились готівкові кошти у сумі 104,10 гривень від реалізації товару за 27.04.2022 без застосування РРО; порушено встановлений порядок ведення обліку товарних запасів за місцем реалізації та зберігання на суму 25 270,00 гривень (а саме в ході перевірки не були надані первинні документи (видаткові накладні, ТТН) на товарні запаси, які підтверджують походження та оприбуткування товару). Порушено п. 1, 2, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 №265/95-ВР зі змінами та доповненнями), за що передбачено відповідальність відповідно до ч.1 ст. 155-1 КУпАП. Акт перевірки від 06.05.2022 №2237 08/01/07/09/ НОМЕР_1 .

Особа, відносно якої складено протокол, - ОСОБА_1 у судове засідання 25.10.2022 на 10-00 годину не з`явилася, проте, 13.10.2022 за допомогою засобів поштового листування скерувала до суду письмові пояснення, які надійшли на адресу суду 19.10.2022 за вх. №18212/22, просить провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно неї закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, разом з цим, просить проводити судове засідання за іі відсутності у зв`язку з обмеженнями, пов`язаним із введенням в Україні воєнного стану.

Відповідно до пояснень ОСОБА_1 із зазначеним протоколом вона не згодна, адже не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Так, за змістом пояснень, згідно з наказом №58/урс/к/тр від 10.11.2020, ОСОБА_1 працює на посаді керуючої магазином «Сільпо» №156 (м.Запоріжжя, вул.Чарівна, б.155Б) з 10.11.2020. Відповідно до посадової інструкції керуючого магазину, проведення розрахунковиБ операцій не входить до її посадових обов`язків, відповідно, є прямим обов`язком касира торгівельного залу. При перевірці магазину «Сільпо» за адресою: м.Запоріжжя, вул.Чарівна, 6уд.155Б, яка відбулась у період з 27.04.2022 по 06.05.2022, вона також не здійснювала проведення розрахунків. Розрахункові операції під час проведення перевірки оформлювались касирами торгівельного залу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , про що зазначено в п.1.5 акту перевірки №2237/08/01/07/09/ НОМЕР_1 від 06.05.2022.

Також за твердженням ОСОБА_4 , із посиланням на ст.42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», вона не відноситься до посадових осіб ТОВ «Сільпо-Фуд». Так, керуючий магазином не є членом виконавчого органу, наглядової ради, а також не входить в перелік посадових осіб згідно зі статутом ТОВ «Сільпо-Фуд».

Щодо відсутності об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, ОСОБА_1 зауважує, що в графі «дата, час і місце вчинення правопорушення» протоколу зазначено, що вчинені порушення встановлені 27.04.2022 при перевірці магазину, що розташований за адресою АДРЕСА_2 (акт перевірки №2237/08/01/-7/09/40720198 від 06.05.2022).У висновках акту перевірки зазначені наступні порушення: проведення розрахункових операцій без використання реєстратора розрахункових операцій при продажу товарів на суму 15 500,00 гривень, згідно відомості ТМЦ (нестача при знятті товарних залишків); порушення порядку, встановленого законодавством, обліку товарних запасів на суму 25 270, 00 гривень, згідно відомості ТМЦ (надлишок при знятті товарних залишків), що є порушенням пунктів 1,2, 12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995.

Проте, висновки акту є протиправними та такими, що зроблені із порушенням норм чинного законодавства, реалізація товару не відбувалася. Факт реалізації товару та не проведення товариством розрахункових операцій на суму 15 500,00 гривень не встановлений. Контрольна закупівля товарів на суму 15 500,00 гривень під час перевірки не здійснювалась.

Навпаки, в п.2.2.12 акту перевірки зазначено про проведення контрольної розрахункової операції із застосуванням РРО при продажу товарів, а саме: 1 пачки цигарок «Кент» за ціною 71,44 гривня. В п.2.2.13, 2.2.14 акту зазначено, що розрахунковий документ встановленої форми надавався; фіскальний режим роботи РРО використовується.

Тобто, на переконання ОСОБА_1 , контролюючий орган у акті власне й спростовує свої висновки щодо здійснення розрахункових операцій без видачі розрахункового документа та застосування РРО.

Висновки контролюючого органу ґрунтуються виключно на даних «Відомостей про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків» (додаток до акту перевірки) щодо нестачі ТМЦ порівняно з даними товарного обліку, які не доводять факт проведення розрахункових операцій на суму 15 500,00 гривень без використання РРО, що є неналежним доказом. Отримання достовірних і реальних результатів звірки фактично наявних товарних залишків із залишками згідно з даними обліку товарних запасів в магазині самообслуговування можливе виключно за умови зупинення діяльності магазину і проведення його інвентаризації в порядку, передбаченому наказом МФУ №879 від 02.09.2014 «Положення про інвентаризацію активів».

Разом з цим, ОСОБА_1 зауважує, що дані щодо невідповідності показників обліку товарних запасів на магазині і фактично виявлених залишків товарів, відображені у вказаному Додатку до акту перевірки, не є достовірними. Супермаркет «Сільпо» є магазином самообслуговування, тобто покупець самостійно здійснює відбір товару в торгівельному залі протягом необмеженого часу. Перерахунок товару здійснювався інспекторами в той час, коли магазин був відкритий, тобто в торгівельному залі перебували покупці і продовжували відбір необхідного їм товару. Товар, наявний в торгівельному залі в корзинках покупців (ще не реалізований) під час зняття фактичних залишків товарів інспекторами не перераховувався і до уваги не приймався, що також вплинуло на достовірність отриманих показників щодо кількості фактично наявного товару.

Під час проведення перевірки на вимогу інспекторів керуючим магазину здійснене зняття залишків товарів за даними комп`ютерної програми обліку товарних запасів на 27.04.2022 09-15 годині (роздрукований товарний звіт «Залишки»). У період часу, протягом якого інспекторами здійснювався перерахунок фактичних залишків товару, частина товару, а саме: цигарки «Bond Red Selection» у кількості 250 од. на суму 15 500,00 гривень, повернена на розподільчий центр ТОВ «Сільпо-Фуд» м.Запоріжжя, вул.Базова, буд.11, згідно з накладною №SАР S9280020R/132553/205012310 від 27.04.2022 (копія додається). У зв`язку з цим в Додатку до акту перевірки «Відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків» необґрунтовано зазначена нестача товару, якої фактично не було. Наявність невідповідності залишків виникла у зв`язку з безперервністю господарської діяльності товариства та підтверджена первинними документами.

Також, у своїх поясненнях щодо порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх зберігання та реалізації на суму 25 270,00 гривень ОСОБА_1 вказує, що вказані дії є припущенням контролюючого органу та не підтверджені жодними доказами. Товар, зазначений у «Відомості» в якості надлишку, а саме: тютюновмістний виріб «Heets Bronze selection» у кількості 361 од. вартістю 25 270,00 гривень оприбуткований і відображений в товарному обліку магазину відповідно до накладної №205966504 від 27.04.2022 (копія додається) під час проведення перевірки. У зв`язку з цим дані щодо товарних надлишків, зазначені інспекторами у Додатку до акту перевірки «Відомість про результати перевірки щодо повноти оприбуткування, реалізації та фактичних залишків», є недостовірними. В них необґрунтовано зазначений надлишок, якого фактично не було. Наведені вище обставини свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 й об`єктивної сторони інкримінованого мені адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене, надані письмові пояснення, суддя приходить до переконання про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , що не протирічить ч.1 ст.268 КУпАП.

Всебічно вивчивши матеріали справи, суддя дійшла висновку про те, що вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення не знайшла свого підтвердження з огляду на наступне.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За нормою ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Як передбачено ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Крім того, відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Відповідно, протокол про адміністративне правопорушення, як підстава для притягнення особи до відповідальності та один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Частина 1 статті 155-1 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. За вчинення даного правопорушення передбачено стягнення як для осіб, які здійснюють розрахункові операції, так і для посадових осіб - що свідчить про чітке визначення суб`єктного складу відносно правопорушення із наведеною кваліфікацією.

Суддя враховує, що відповідно до п.1,2,12 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

- проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій ;

- надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти);

- вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів, що відображені в такому обліку. Порядок та форма обліку товарних запасів для фізичних осіб - підприємців, у тому числі платників єдиного податку, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам на початок проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), що підтверджують облік та походження товарних запасів (зокрема, але не виключно, документи щодо інвентаризації товарних запасів, документи про отримання товарів від інших суб`єктів господарювання та/або документи на внутрішнє переміщення товарів), які на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті). Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння). Такі вимоги не поширюються на фізичних осіб - підприємців, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість (крім тих, які провадять діяльність з реалізації технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, а також лікарських засобів та виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння).

Порушення вказаних положень ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» саме з боку ОСОБА_1 відповідно до протоколу, складеного посадовою особою державної податкової служби, й свідчить про вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП. Проте, такі висновки контролюючого органу, здійснені під час перевірки з питаньдотримання вимог Податкового кодексу України та ряду інших нормативно-правових документів, на переконання суду, з урахуванням змісту ст.251 КУпАП щод стандартів доказування, а також доводів сторони захисту, не відповідають встановленим фактичним обставинам справи та не підтверджуються наявними матеріалами.

Так, відповідно до ч.1 ст.42 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», посадовими особами товариства є члени виконавчого органу, наглядової ради, а також інші особи, передбачені статутом товариства.

На підставі наявнх доказів судом встановлено, що відповідно до наказу ТОВ «Сільпо-Фуд» від 10.11.2020 №58/УРСк/тр ОСОБА_1 переведено на посаду керуючої магазином №156 м.Запоріжжя, вул. Запоріжжя, буд. 155-Б, з 11.11.2020. Із врахуванням функціональних обов`язків ОСОБА_1 , як керуючої магазином, що видно з посадової інструкції, вона лише у разі виробничої необхідності може виконувати обов`язки працівника магазину, езпосередньо обслуговувати покупців, приймати товари, формувати замовлення. Тобто, ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за вчинення вказаного адміністративного правопорушення, виходячи з наведених вище умов, а також зі змісту статуту юридичної особи.

Крім того, відповідно до розділу ІІ п. 2 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 №566, у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються окремо щодо кожного з вчинених правопорушень.

Проте, в порушення зазначеної норми інструкції, якою має обов`язково керуватись уповноважена на складання протоколів особа, - у протоколі про адміністративне правопорушення №3308 від 05.10.2021 зазначено декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, що суперечить зазначеній інструкції.

Із урахуванням вимог ст. 256 КУпАП фактичні дані стосовно правопорушення, склад та подія його вчинення мають бути викладені в протоколі в суворій відповідності до диспозиції статті, але, в даному випадку, з огляду на його зміст, сутність правопорушення не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Судом також встановлено, що в порушення норми ст.256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному відносно ОСОБА_1 , відсутня дата вчинення адміністративного правопорушення, натомість, зазначена лише дата виявлення ("встановлення").

Так, триваючим адміністративним правопорушенням є порушення, пов`язані з довготривалим, безперервним невиконанням обов`язків, передбачених певною правовою нормою. Тобто, триваючі правопорушення характеризуються тим, що особа, яка вчинила які-небудь встановлені дії або бездіяльність, і далі перебуває в стані продовження цих дій (бездіяльності). Ці дії безперервно порушують закон протягом якогось часу. Іноді такий стан триває протягом значного часу, і весь час винний безперервно скоює правопорушення у вигляді невиконання покладених на нього обов`язків. Таким чином, триваючі правопорушення припиняються, якщо факт цих правопорушень виявлено компетентним органом при проведенні перевірок.

При цьому, враховуючи сутність наведеного у протоколі порушення, не можна дійти висновку про триваючий характер дії або бездіяльності особи. На цю обставину вказують й пояснення особи, додані до протоколу, й відсутність у протоколі певного періоду, протягом якого допущені протиправні дії/бездіяльність. Звертає на себе увагу й те, що у протоколі не конкретизовано, які саме товари реалізовані без застосування реєстратора розрахункових операцій. Враховуючи, що юридична особа представлена низкою мережевих магазинів, наявний протокол та акт перевірки, вчинення порушення порядку обліку товарних запасів з боку ОСОБА_1 також не підтверджено належними та допустимими доказами. Так, окремо суддя наголошує, що відомість із переліком залишків товарн-матеріальних запасів, додана до протоколу у копії, не відповідає положенням про доказування та критеріям достатності та достовірності.

Також, формальне посилання посадовою особою, якою складено протокол, на зміст акта перевірки не може бути прийнято до уваги судом, оскільки він є доказом на підтвердження обставин, які мають бути вичерпно відображені саме в протоколі.

Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016 р. заява №926/08), на переконання суду дані відображенні у протоколі про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП є сумнівними, наявність останніх (сумнівів) не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту, тому, враховуючи вищезазначене, суд позбавлений можливості не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, безпосередньо перебиратиме на себе функції обвинувача.

Крім того, Конституційний Суд України в рішенні від 22.12.2010 року №23-рп/2010 дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні (п. 4.1).

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст.129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст.62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з п.3 ч.1, ч.2 ст. 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить, зокрема, постанову про закриття справи при наявності обставин, передбачених ст. 247 цього Кодексу. Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення (п.1 ч.1 ст.247 КУпАП).

На підставі вищевикладеного та за результатами дослідження наявних у справі доказів, суддя приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні склад та подія адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 КУпАП, відповідно, провадження в справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 9, 155-1, 245, 247, 256, 280, 284 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження в справі у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КпАП України, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - за відсутністю в її діях події і складу адміністративних правопорушень.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення закрити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення до Запорізького апеляційного суду через Бердянський міськрайонний суд Запорізької області (Рішення КСУ справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_5 щодо офіційного тлумачення положень ч.2 ст. 294 КУпАП у взаємозв`язку з положеннями п.8 ч.3 ст. 129 Конституції України N 2-рп/2015 від 31.03.2015).

Суддя Л.А. Вайнраух

Постанова набрала законної сили ________________ 20___рік

Дата видачі постанови ________________ 20___рік