Справа № 339/57/22 225
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
06 квітня 2022 року м. Болехів
Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від відділення поліції №1 (м.Долина) Калуського районного відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , продавець магазину «Ксенія»
за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
якій роз"яснено зміст ст.63 Конституції України та права, передбачені ст. 268 КУпАП,-
З протоколу про адміністративне правопорушення від 10 лютого 2022 року ВАБ №838997 вбачається, що ОСОБА_1 10 лютого 2022 року близько 14 год. по вул.Котляревського в м.Болехові Івано-Франківської області в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », працюючи продавцем, здійснила продаж алкогольних напоїв на розлив без відповідної ліцензії, чим порушила пп.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» та вчинила правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.
В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала та вказала, що вона не здійснює підприємницьку діяльність, а працює продавцем у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », трудовий договір укладений з ОСОБА_2 , який є суб"єктом підприємницької діяльності та власником вказаного магазину, здійснюючи там господарську діяльність. В той день 10 лютого 2022року в магазин прийшов працівник поліції та запитав чи вона продає алкогольні напої на розлив. Однак вона заперечила, оскільки в магазині взагалі немає алкогольних напоїв. Працівник поліції запропонував викласти такі пояснення в протоколі, що вона й зробила, пояснивши їй, що це формальність. ОСОБА_3 , який зазначений свідком в протоколі, і якому вона ніби-то продала алкоголь, взагалі не приходив в магазин і ніякі алкогольні напої йому не продавала, так як в магазині їх немає, про що пересвідчились працівники поліції, оглянувши магазин. Тому не відповідає дійсності запис в протоколі про вилучення спиртової радини, оскільки ніякі дії не могли проводитися через відсутність будь-яких алкогольних напоїв в магазині. Просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
В судове засідання свідок ОСОБА_3 не з`явився, будучи повідомленим про день, час та місце розгляду справи.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , вивчивши матеріали справи, суддя дійшов до наступного висновку.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до вимог ст. 245 КпАП України, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Згідно ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
В статті 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
На підтвердження вини ОСОБА_1 надано такі докази:
- протокол про адміністративне правопорушення від 10 лютого 2022 року ВАБ №838997, в якому викладені обставини вчиненого правопорушення, із змістом якого ОСОБА_1 не погодилася, виклавши пояснення: "не здійснювала продаж алкогольних напоїв" (а.с.1);
- пояснення свідка ОСОБА_3 , з яких вбачається, що 10 лютого 2022 року близько 14 год. 30 хв. він знаходився на автобусній зупинці по вул. Котляреського в м.Болехів, оскільки мав намір їхати додому в с.Міжріччя. Очікуючи автобус, вирішив випити спиртні напої та зайшов у магазин біля зупинки, оскільк йому відомо, що в ньому продають спиртні напої на розлив та він неодноразово купував там горілку на розлив,
Зайшовши в магазин він сказав, продавщиці, щоб продала 100 гр горілки, і остання взяла із за прилавка пляшку і налила йому 100 гр. горілки, за які він заплатив 20 грн. Після цього пішов на автобусну зупинку (а.с.3).
- фотофіксацію, на якій зафіксовано опечатаний поліетиленовий пакет (а.с.4).
Надаючи оцінку таким доказам, суд виходить з наступного.
Про вчинення адміністративного правопорушення у відповідності до ч. 1 ст. 254 КУпАП складається протокол, який відповідно до ст. 251 КУпАП є одним з джерел доказів в справі про адміністративне правопорушення.
До інших відносяться пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновок експерта, речові докази, показання технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інші.
Протокол - є актом обвинувачення, й повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 10 лютого 2022 року серії ВАБ №838997, він складений щодо ОСОБА_1 - ч.1 ст. 164 КУпАП з приводу вчинення нею дій щодо продажу алкогольних напоїв на розлив без відповідної ліцензії ( а.с.1).
Так, частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, в протоколі не розкрито суть об`єктивної сторони цього правопорушення : не зазначено вид та кількість алкогольних напоїв, які було реалізовано, кому такі напої були реалізовані та по якій ціні.
Між тим, діючим законодавством чітко передбачено, що посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі.
В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України"Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п. 51)».
В рішенні у справі «Абрамян проти Росії» Європейський Суд зробив висновок про те, що «деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення».
Отже, встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення, є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
Санкцією ч.1 ст. 164КУпАП передбачено відповідальність у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Процедура вилучення речей під час провадження в справі про адміністративне правопорушення передбачена ст. 265 КУпАП, згідно якої речі, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.
Вилучені речі зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Згідно адміністративного протоколу в графі «виявлені речі вилучені для тимчасового зберігання» вказано, що вилучено дві літри спиртової рідини.
Однак, в матеріалах справи відсутній акт вилучення товару та відсутні відомості про місце їх знаходження, що не дає можливість спростовути доводи ОСОБА_1 про те, що ніякі алкогольні напої в неї не вилучалися через відсутність їх в магазині та заперечення факту їх продажі.
Отже, складений з такими порушеннями протокол відносно ОСОБА_1 не може бути беззаперечним доказом її вини, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не впливає зі співіснуванням достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту.
Зокрема, пояснення свідка ОСОБА_3 щодо підтвердження порушення ОСОБА_1 не можуть бути взяті до уваги, оскільки показаннями свідка не є належним доказом у справі, так як вказана особа у судовому засіданні не допитувався, хоч суд вживав заходів для виклику його в судове засідання шляхом направлення йому судової повістки (а.с.12).
Крім того, з письмових поясненнях вказаного свідка, вбачається, що такі пояснення, написані з його слів працівником поліції, без встановлення особи свідка ( а.с.3), а матеріали відеофіксації на підтвердження вказаних обставин відсутні.
З приводу іншого доказу - долученої фототаблиці, то з неї неможливо встановити дату, місце зйомки, оскільки тільки зображено опечатаний поліетиленовий пакет без зазначення вмісту товару в ньому.
З наданої виписки ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ім"я ОСОБА_2 свідчить про те, що підприємницьку діяльність ( роздрібна торгівля в магазинах) здійснює саме він і навпаки, підтверджує доводи ОСОБА_1 , про те, що вона працює продавцем і не може бути суб"єктом правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП. (а.с.14-15).
Так, суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
З матеріалів, які надійшли від відділення поліції №1 (м.Долина) Калуського районного відділу поліції ГУНП в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП вбачається, ОСОБА_1 не зареєстрована як підприємець і не є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , а працює продавцем, перебуваючи в трудових відносинах із суб"єктом підприємницької діяльності -фізичною особою ОСОБА_2 ( а.с.15).
Отже, з протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями, що мало систематичний характер ( та, в свою чергу, є однією з ознак господарської діяльності), а також доказів того, що ОСОБА_1 дійсно є суб`єктом господарювання.
Обов`язок щодо належного складення протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених у протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладений на суд.
Так, відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі наведеного та керуючись ст. 247, 283, 284 КУпАП,-
П О С Т А Н О В И В :
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Івано-Франківського апеляційного через Болехівський міський суд.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Головенко О.С.