Справа № 3/593/578/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"08" листопада 2022 р. м.Бережани

Суддя Бережанського районного суду Тернопільської області Данилів О.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Відділу поліції № 1 (м. Бережани) Тернопільського районного управління поліції ГУ НП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт. Козови Тернопільської області, громадянки України, заміжньої, працюючої продавцем магазину Гарний врожай, жительки АДРЕСА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

Старшим дільничним офіцером поліції Відділу поліції № 1 (м. Бережани) Тернопільського районного управління поліції ГУ НП в Тернопільській області Гайдукевичем О.В. 28 вересня 2022 року було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 118703, з якого видно, що ОСОБА_1 , працюючи продавцем магазину Гарний врожай, що знаходиться в м. Бережани, вул. Привокзальна, 1, 28 вересня 2022 року, близько 11 год.30хв., порушила порядок господарської діяльності, а саме: реалізувала табак ( тютюн, махорку) без дозвільних на це документів. Дії ОСОБА_1 старшим дільничним офіцером поліції Відділу поліції № 1 (м. Бережани) Тернопільського районного управління поліції ГУ НП в Тернопільській області Гайдукевичем О.В. кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнала, пояснила, що вона працює продавцем магазину ІНФОРМАЦІЯ_2 , що знаходиться в м.Бережани на вул. Привокзальна,1, у якому вона торгує кормами для тварин та іншими непродовольчими товарами. 28 вересня 2022 року, близько 12 год., коли вона знаходилася на своєму робочому місці, до неї в магазин прийшли працівники поліції і звинуватили її у тому, що вона здійснила продаж табаку ОСОБА_2 , не маючи дозвільних документів на продаж тютюнових виробів. Однак вона ні Твардовському, ні будь-кому іншому ні цього, ні іншого дня табаку не продавала, оскільки такого товару у продажі в магазині немає. Далі у своїх поясненнях ОСОБА_1 зазначила, що у магазині на тумбочці біля виходу хтось з відвідувачів залишив свої особисті речі та при цьому сказав, що їх мають прийти та забрати. Вона не придала цьому уваги і не дивилася, що було залишено у пакеті. Близько 11 год. 30хв. в магазин прийшов невідомий їй чоловік, який забрав вказаний кульок, а за декілька хвилин зайшли працівники поліції та звинуватили її у тому, що вона здійснила реалізацію табаку, хоч фактично це не відповідало дійсності, оскільки реалізації табаку вона не здійснювала, оскільки у магазині такого товару просто не було. Просила провадження по справі закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як фактично реалізації тютюну вона не проводила. При розгляді даної адміністративної справи просила суд взяти до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази, які би свідчили про вчинення нею даного адміністративного правопорушення, оскільки із магазину, де вона здійснює реалізацію товару, не було вилучено товар на продаж якого потрібні відповідні дозвільні документи, а саме ( табак, який вона ніби то продала), не вилучено грошових коштів, за які ніби-то вона здійснила реалізацію табаку та до матеріалів справи не долучено пояснення свідків, які би могли свідчити про те, що вони були очевидцями продажу нею табаку; не представлено у якості доказу відеозапис вказаного правопорушення. Враховуючи зазначене, просила провадження по справі закрити.

Суд, ознайомившись із протоколом про адміністративне правопорушення та долученими до нього документами, взявши до уваги пояснення особи, щодо якої розглядається адміністративна справа, прийшов до висновку, що провадження по справі слід закрити, виходячи із наступного.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частиною першою ст. 9 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення (проступок) це - протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Під господарською діяльністю, відповідно до ст. 3 ГК України, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ч.ч.1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною 2 статті 3 ГК України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, в даному випадку істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт реалізації тютюнових виробів за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

І хоч у складеному ДОП ВП №1(м. Бережани) Тернопільського РУ ГУНП 28 вересня 2022 року протоколі про адмінправопорушення серії ВАВ № 118703 дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 164 КУпАП, однак ні складеним протоколом, ні долученими до нього доказами не доведно її вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, не визнала, просила провадження по справі закрити, оскільки вона табак (тютюн чи махорку) не реалізовувала, оскільки у магазині, у якому вона працює продавцем, такий товар відсутній, просила критично віднестись до долучених до протоколу письмових пояснень ОСОБА_2 , оскільки останній є особою, яка зловживає алкоголем, який неодноразово просив у неї товар у борг, однак вона йому відмовляла, а тому він, будучи незадоволеним її діями, оговорив її.

Із оглянутого в судовому засіданні протоколу, який був складений 28 вересня 2022 року, видно, що ОСОБА_1 під час складання протоколу своєї вини також не визнавала та давала працівникам поліції такі ж пояснення, які були нею написані на окремому аркуші та про що вона також особисто зазначила і у складеному щодо неї протоколі, які є ідентичними, які вона дала суду особисто у судовому засіданні.

Положеннями ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оцінюючи зібрані по справі докази, суд звертає увагу на те, що долучене до матеріалів справи письмове пояснення ОСОБА_2 про те, що він придбав у магазині кормових комбікормів, що розмішений в м. Бережанах на вул. Привокзальній, табак за ціною 60 гривень за 100гр., не заслуговує на увагу, оскільки у складеному протоколі про адмінправопорушення у графі - свідки стоїть прочерк, тобто свідків вказаного правопорушення немає. Крім цього, із вказаного магазину, де здійснює реалізацію товарів ОСОБА_1 , у день виявлення працівниками поліції правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не було виявлено та вилучено такого товару, як табак ( тютюн, махорка), про що також вказано у складеному протоколі.

Суд також звертає увагу на те, що до протоколу у якості доказу не долучено висновку експерта, який би свідчив про те, що у поліетиленовому пакеті, який добровільно був наданий працівникам поліції ОСОБА_2 на зберігання, є саме табак ( махорка) на реалізацію якого потрібна спеціальна ліцензія.

Крім цього, працівниками поліції у якості доказу вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не проведено допиту свідків-безпосередніх очевидців вказаних подій та до протоколу не долучено їх письмові пояснення, а також у якості доказу до протоколу не долучено відеофайлів вказаного правопорушення, які би свідчили про підставність складеного працівником поліції протоколу, не вилучено грошові кошти, за які було 28 вересня 2022 року проведено реалізацію табаку.

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, дійшов висновку, що особою, яка склала адмінпротокол, не зафіксовано та суду не надано доказів самого факту здійснення реалізації ОСОБА_1 28 вересня 2022 року табаку без наявної у неї на це ліцензії, що є необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП, однак суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Згідно ст. 19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів має відповідати передбаченим національним правом вимогам основним правам гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Тобто, якщо уповноваженим органом не доведені підстави притягнення особи до адміністративної відповідальності, суд не може в ході розгляду справи взяти на себе функції щодо самостійного відшукування доказів винуватості особи.

Враховуючи те, що матеріали, які надійшли до суду щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.1ст. 164 КУпАП, не містять належних та допустимих доказів на підтвердження вчинення нею зазначеного адміністративного правопорушення, а тому суд приходить до висновку, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно з вимогами ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

А так як особою, яка склала адмінпротокол, не зафіксовано та суду не надано доказів самого факту реаліації ОСОБА_1 28 вересня 2022 року табаку (тютюну) на реалізацію якого потрібні спеціальні дозвільні документи, тому суд, дослідивши матеріали справи, оглянувши протокол серії ВАВ № 118703 про адміністративне правопорушення від 28 вересня 2022 року, а також, беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні докази, які би свідчили про реалізацію ОСОБА_1 табаку, тобто судом не здобуто належних та допустимих доказів, які б доводили вину ОСОБА_1 у вчиненні нею правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, та недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, тому суд прийшов до висновку, що провадження по справі слід закрити за відсутності в діях ОСОБА_1 складу вищевказаного правопорушення.

На підставі вищевикладеного та керуючись п. 1 ст.247, ст.ст. 283, 284 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Речовий доказ по справі- добровільно наданий ОСОБА_2 працівникам поліції 100 грам люлькового тютюну ( махорки), який відповідно до квитанції № 36 переданий на зберігання у камеру зберігання речових доказів ВП № 1 ( м. Бережани) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, знищити.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено до Тернопільського апеляційного суду через Бережанський районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Бережанського районного суду

Тернопільської області Данилів О.М.