Номер провадження: 33/813/673/22
Номер справи місцевого суду: 522/4862/22
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді - Комлевої О.С.,

з участю:

секретаря судового засідання Шлапак А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Жекало Ігора Сергійовича, захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04 травня 2022 року,-

в с т а н о в и в:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 04 травня 2022 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, шо становить 17 000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

На вищевказану постанову суду 23 травня 2022 року адвокат Жекало І.С., захисник Борисюк В.О. подав апеляційну скаргу в якій просив постанову суду скасувати та закрити провадження по адміністративній справі за відсутності складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги адвокат Жекало І.С., вказав, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання та не здійснює самостійну господарську діяльність у магазині «Українські напої».

Протокол про адміністративні правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Інші матеріали справи не свідчать про наявність вини ОСОБА_1 , а саме, письмові пояснення ОСОБА_2 , який не був зазначений у протоколі при його складанні ні як свідок, ні як понятий, тобто є невідомою особою якому нібито продали алкогольні напої, проте в матеріалах справи відсутні докази (розрахункова квитанція, фіскальний чек) які б свідчили саме про факт продажу.

Крім того апелянт вказав, що тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим особа, яка притягається до відповідальності звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення. Усі сумніви щодо доведеності вини особи слід тлумачити на її користь.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

ОСОБА_1 та її захисник Жекало І.С. про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином (а.с. 52).

На адресу Одеського апеляційного суду від адвоката Жекало І.С., захисника Борисюк В.О. надійшло клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Так, оскаржуваною постановою ОСОБА_1 визнано виною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме у тому, що 12 березня 2022 року о 13 годині 45 хвилин, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул. Пантелеймонівська 21, у магазині «Українські напої» здійснювала продаж алкогольних напоїв, в порушення Наказу №1 Оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » «Про заборону торгівлі сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями», та п.13 ч.1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування висновків, які підтверджують провину ОСОБА_1 суд першої інстанції посилався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 455875 від 12.03.2022 року, рапорт ст. ДОП СП ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області, пояснення ОСОБА_2 , фото таблиця, акт тимчасово вилучення алкогольної продукції, акт приймання-передачі на відповідальне зберігання, зобов`язання.

Разом з тим, безпосередньо дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд вважає, що визнаючи винною ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд першої інстанції всупереч вимогам статей 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тобто однобічно розглянув справу, без з`ясування фактичних обставин, що мають істотне значення для її розгляду, та не звернувши уваги на те, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що призвело до ухвалення незаконного рішення, з огляду на наступне.

Так, згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, певні заходи правового режиму воєнного стану, зокрема забороняти у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.

Згідно наказу №1 оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Одеської обласної військової адміністрації заборонено торгівлю сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі (за винятком лікарських засобів, дозволених до застосування та включених до Державного реєстру лікарських засобів, та дезінфекційних засобів) в Одеській області з 00 годин 00 хвилин 02 березня 2022 року до завершення дії військового стану в установленому порядку.

Частиною 1 статті 164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка інкримінується ОСОБА_1 не передбачена відповідальність за продаж алкогольних напоїв всупереч наказу №1 штабу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Одеської обласної військової адміністрації та відповідно п. 13 ч. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

До суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 надала копію договору підряду, укладеним між нею та ТОВ «Українські напої південь», з якого вбачається, що вона здійснює діяльність з обслуговування покупців, відповідно до наданої ліцензії ТОВ «Українські напої південь» має право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Таким чином, належних доказів, які б свідчили про порушення ОСОБА_1 вимог, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, матеріали справи не містять.

Для встановлення обґрунтованості висунутого обвинувачення у справі мають міститися достатньо переконливі, чіткі і узгоджені між собою докази, які в сукупності доводять винність особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, згідно з принципом доведеності вини поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За таких умов, апеляційний суд вважає, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення відомості про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю алкогольними напоями всупереч наказу №1 штабу оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_1 » Одеської обласної військової адміністрації та відповідно п. 13 ч. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», чим порушила вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП, є безпідставними.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що адміністративна відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби, передбачена ч. 2 ст. 156 КУпАП, яка ОСОБА_1 не інкримінувалося у протоколі про адміністративне правопорушення.

З урахуванням чого апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, що підтверджує доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та є безумовною підставою для скасування постанови суду.

Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів на продаж алкогольних напоїв, що вказує на відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, суд апеляційної інстанції вважає такими що не підлягають задоволенню з тих підстав, що суд прийшов висновку про відсутність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 з інших підстав, які зазначені вище.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, згідно положень ст. 294 КУпАП, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

За таких обставинах, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, постанова суду має бути скасована, провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 має бути закрито, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись статтями 247, 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 04 травня 2022 року, якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме: 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, з конфіскацією предметів торгівлі скасувати.

Прийняти нову, якою провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст.247 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.С. Комлева