Провадження №3/337/1529/2022
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2022 року Суддя Хортицького районного суду міста Запоріжжя Сидорова Марина Володимирівна, за участю адвоката Гончаренко П.П., розглянувши в м. Запоріжжі справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з відділу поліції №5 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в смт Безлюдівка Харківської області, громадянки України, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

18.10.2022р. до суду з відділу поліції №5 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №445625, який складено 22.09.2022р. ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Жмур М.С., відповідно до якого: 22.09.2022р. о 07.40 год. ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Запоріжжя, вул. Маршала Судця, буд.2, здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без наявності ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 до суду не прибула, про час та місце проведення судового розгляду була повідомлена належним чином.

Беручи до уваги, що відповідно до ст.268 КУпАП участь особи, що притягається до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, під час судового розгляду не є обов`язковою, а також те, що до суду прибув її захисник адвокат Гончаренко П.П., суд вважає можливим провести судовий розгляд у відсутність ОСОБА_1 .

Адвокат Гончаренко П.П. просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та подав письмові заперечення, в яких зазначив, що в протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що остання працює барменом кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », проте вона не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, оскільки не є власницею цього кафе, не здійснює господарську діяльність та не є суб`єктом підприємницької діяльності. На підтвердження факту правопорушення до суду надано протокол, який містить одноосібні висновки ДОП.

Суд, вислухавши захисника, дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Так, згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Вирішуючи справу, суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Крім того, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме поліцейський, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Пункт 2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст.62 Конституції України).

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, норми яких саме законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

У протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 зазначено, що вона, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю, порушила ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв».

Відповідно до ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» оптова або роздрібна торгівля алкогольними напоями може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності у них ліцензій.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності, зокрема без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Суб`єктом правопорушення можуть бути фізичні та юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності та здійснюють її з порушеннями встановлених вимог.

Згідно з п.1.36 ст.14 Податкового Кодексу України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Під господарською діяльністю у ч.1 ст.3 ГК України, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями (ч.2 ст.3 ГК України).

Стаття 42 ГК України передбачає, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Пунктом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

При цьому необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Як вже зазначалось, протокол про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 складено за ч.1 ст.164 КУпАП, в якому зазначено, що вона 22.09.2022р. о 07.40 год. ОСОБА_1 , знаходячись у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Запоріжжя, вул. Маршала Судця, буд.2, здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без наявності ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності.

До вказаного протоколу додані:

- акт вилучення від 22.09.2022р., відповідно до якого за адресою: м. Запоріжжя, вул. Маршала Судця, 2, у кафе «Івушки» було виявлено та вилучено у гр. ОСОБА_1 алкогольні напої, а саме: горілку «Пшенична», об`ємом 0,5 л. у кількості 9 пляшок; горілку «Вакцина», об`ємом 0,5 л. у кількості 2 пляшки; горілку «Олександрія», об`ємом 0,5 л. у кількості 2 пляшки; горілку «Воздух», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 пляшка; горілку «Олександрійська», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 пляшка; коньяк «Коблево», об`ємом 0,5 л. у кількості 2 пляшки; настоянку «Олександрійська», об`ємом 0,5 л. у кількості 2 пляшки; коньяк «Коблево», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 пляшка; бренді «Аль Капоне», об`ємом 0,5 л. у кількості 1 пляшка, які передано на зберігання до ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області;

- протокол опитування ОСОБА_1 , згідно з яким, остання повідомила, що працює барменом у кафе «Івушки», розташованому по вул. Маршала Судця, 2 у м. Запоріжжі на протязі 8 місяців. В даному закладі здійснюється продаж алкогольних напоїв. Про те, що у даному кафе відсутня ліцензія на продаж алкогольних напоїв, власниця закладу їй не повідомила;

- рапорт ДОП СП ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області Жмур М.С. від 22.09.2022р., відповідно до якого у ході відпрацювання території Хортицького району, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Маршала Судця, 2, у приміщенні закладу «Івушки», було виявлено гр. ОСОБА_1 , яка перебуваючи на посаді бармена, здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв без наявності ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв». У зв`язку з чим відносно гр. ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП. Було вилучено 21 пляшки алкогольних напоїв згідно акту вилучення, та поміщено до кімнати зберігання ВП №5;

- копію паспорту громадянина України ОСОБА_1 ;

- фототаблиця, яка містить 6 фотозображень, на яких зображені, зокрема, пляшки, зовнішньо схожі на пляшки з алкоголем, які стоять на столі та на полицях вітрини у певному приміщенні, а також зовнішній вид приміщення без будь-яких назв, адрес та позначок;

- диск з відеозаписом тривалістю 1 хв. 22 сек., на якому зафіксований кіоск без назв, адрес та позначок, біля нього перебувають два чоловіка, які щось купляють.

Оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, керуючись законом та правосвідомістю, суд вважає не доведеним факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та з доданих до нього матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та систематично здійснює господарську діяльність, зареєстрована як суб`єкт господарської діяльності, а отже не доведено, що вона є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що у зазначені в протоколі день, час та місці ОСОБА_1 здійснювала торгівельну діяльність, зокрема, торгувала алкогольними напоями, враховуючи при цьому, що це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані.

Додані до протоколу фототаблицю та відеозапис суд вважає неналежними та недопустимими доказами, оскільки вони не містять жодних відомостей про дату та час фіксування. Жодних написів ким саме та із застосуванням яких технічних засобів зроблені фотознімки та відеозапис не зазначено. На фотознімках містяться зображення пляшок та зовнішнього виду приміщення без будь-яких пояснювальних написів. На відеозапису зафіксований зовнішній вигляд кіоску без назв та будь-яких прив`язок, поруч перебувають два чоловіки.

Акт вилучення у ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , пляшок з алкогольними напоями, який складено 22.09.2022р. о 07.40 год., в достатній мірі не свідчить взагалі про здійснення торгівлі ними, а також про здійснення торгівельної діяльності алкогольними напоями саме ОСОБА_1 .

Письмовими поясненнями ОСОБА_1 , які долучені до протоколу, теж не доведений факт здійснення нею господарської діяльності з продажу алкогольних напоїв.

Враховуючи зазначене, виходячи з вимог ст.252, 280 КУпАП, оцінивши обставини справи та надані докази, суд вважає, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, належність її до суб`єкту цього правопорушення, належними та допустимими доказами не доведений.

При цьому, за усталеною практикою ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим на підставі п.1 ч.1ст.247 КУпАП провадження в справі слід закрити.

Керуючись ст.7, 9, ч.1 ст.164, 245, 247, 251, 252, 256, 268, 280, 283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 на підставі акту вилучення від 22.09.2022р. пляшки алкогольних напоїв повернути за належністю особі, у якої майно було вилучено ОСОБА_1 .

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя М.В.Сидорова