Номер провадження: 33/813/989/22
Номер справи місцевого суду: 504/1806/22
Головуючий у першій інстанції Сафарова А. Ф.
Доповідач Комлева О. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
Головуючого судді - Комлевої О.С.,
з участю:
секретаря судового засідання Шлапак А.О., ОСОБА_1 ,
адвоката Коротняна Павла Віталійовича, захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 липня 2022 року,-

в с т а н о в и в:
Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції.

Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 липня 2022 року ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 3655 грн.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам КУпАП, суть порушення в вищезазначеному протоколі не відповідає дійсним обставинам, а саме.
-Протокол складено пізніше ніж 24 години, оскільки правопорушення відбулося 10 липня 2022 року, а сам протокол складено 12 липня 2022 року;
-Особа, яка складала протокол перевищила службові повноваження, даний протокол складено одноособово, всі доводи зазначені в протоколі є голослівними, в ньому не містяться підписи понятих, немає підпису ОСОБА_2 , окрім слів «відмовився» йому взагалі не було відомо про складання даного протоколу і про те, що справа розглядається у суді;
-Не вручено належним чином копію протокола про адміністративне правопорушення;
-Порушено порядок медичного огляду;
- ОСОБА_2 не сповістили належним чином про слухання справи у судовому засіданні.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення адвоката Коротняна П.В., захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

За змістом ст. ст. 245, 251, 252, 278 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Розглядаючи справу про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КпАП України виконане, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За приписом ст. 8 КпАП України особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції при розгляді даної справи не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону, не повно з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, в тому числі й щодо накладення адміністративного стягнення.

З протоколу №61 про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП від 12 липня 2022 року, вбачається, що 10 липня 2022 близько 11:15 год. при обході базового табору, де розташовані військовослужбовці, заступником командира дивізіону з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_3 було виявлено військовослужбовця військової служби за мобілізацією солдата ОСОБА_2 з явними ознаками наркотичного сп`яніння під час виконання службових обов`язків в умовах воєнного стану. В подальшому, того ж дня, близько о 14:00 год. солдата ОСОБА_2 було доставлено до КНП «ООМЦПЗ» ООР» для проходження медичного огляду, однак солдат ОСОБА_2 категорично відмовився проходити медичний огляд у присутності двох понятих, про що зазначено у протоколі медичного огляду № 000659.

Приймаючи рішення по справі суд першої інстанції виходив з того, що вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП підтверджується сукупністю доказів, що є у справі, а саме: протоколом № 000659 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, згідно якого ОСОБА_2 відмовився від проведення медичного обстеження в повному обсязі в присутності двох понятих; змістом письмових пояснень заступника командира БУ та РПР з МПЗ 1 ЗРДн військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_4 та водія - електрика військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 .

Дослідивши матеріали справи, апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду про доведеність у діях ОСОБА_2 складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки такий висновок не відповідає фактичним обставинам справи та не узгоджуються із наявними в матеріалах справи доказами, які, на переконання апеляційного суду, були неповно досліджені судом з точки зору їх допустимості з огляду на наступне.

Частиною 3 ст. 172-20 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи, в якому фактично формуються обвинувачення особи у вчиненні певного правопорушення.

Попри це, суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП послався тільки на протокол №000659 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння згідно якого ОСОБА_2 відмовився від проведення медичного обстеження та пояснення свідків.

Протокол про адміністративне правопорушення, як процесуальний документ є актом обвинувачення, та повинен містити в собі суть адміністративного правопорушення, тобто відповідати вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки невідповідність протоколу вказаним вимогам, свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Згідно вимог п.4 розділ ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23 жовтня 2021 року № 239 у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Відповідно до п.5 розділ ІІ цієї Інструкції під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, уповноваженою посадовою особою, яка складає протокол, доводиться зміст статті 63 Конституції України та роз`яснюється її права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол підписується уповноваженою посадовою особою, яка його склала, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу уповноважена посадова особа, яка склала протокол, робить запис «(прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності) від надання пояснення по суті правопорушення, викладеного в протоколі, відмовився (відмовилася)» та засвідчує його своїм підписом із зазначенням дати.

Відмова від пояснення або підписання протоколу також може підтверджуватися підписами свідків.

З протоколу №61про вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП від 12 липня 2022 року вбачається, що при складанні даного протоколу були залучені свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , однак протокол не засвідчений підписами свідків.
Більш того, апеляційним судом викликалися у судове засідання свідки ОСОБА_4 , ОСОБА_5 з пояснень яких судом встановлено, що вони особисто не були свідками відмови ОСОБА_2 від проходження огляду на стан сп`яніння, оскільки до кабінету де проходив медичний огляд їх не запросили.
Крім того, згідно ч.2 ст.266 КУпАП, яку можливо застосувати за аналогією, огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

До протоколу про адміністративне правопорушення відеозапису яким зафіксовано відмову ОСОБА_2 від медичного огляду долучено не було.

Отже, належного доказу, який би засвідчував факт відмови ОСОБА_2 від медичного огляду матеріали справи не містять.

Крім того, подія, яка мала місце 10 липня 2022 року, стала підставою для складання протоколу відносно ОСОБА_2 тільки 12 липня 2022 року.

В ч.2 ст. 254 КУпАП наголошується, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Матеріали справи не містять підтверджень вручення примірника протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_2 в порушення ст.254 КУпАП .
Вищенаведені докази вини ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП апеляційний суд визнає недопустимими, оскільки вони отриманні з порушенням вимог закону.

У зв`язку із тим, що у ході розгляду даної справи у суді апеляційної інстанції виникли сумніви в частині обставин складання протоколу про адміністративне правопорушення, усунути які не виявилось можливим, суд ці сумніви, у відповідності до положень ст. 62 Конституції України тлумачить на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведені винуватість особи та його подія мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

У відповідності до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі "Кобець проти України" (з урахуванням первісного визначення принципу "поза розумним сумнівом" у справі "Авшар проти Туреччини") доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи не спростованої презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП не доведена матеріалами справи, що свідчить про відсутність доказів вчинення ним такого правопорушення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 не міститься складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

У відповідності до п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Приймаючи до уваги наведені вище обставини, які вказують на відсутність в діях ОСОБА_2 складу правопорушення передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, а тому в силу п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 задовольнити.
Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 липня 2022 року скасувати.
Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП відносно ОСОБА_2 , закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку на підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.С. Комлева