Справа № 206/1730/22
Провадження № 3/206/850/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2022 року суддя Самарського районного суду м. Дніпропетровська Кушнірчук Р.О., при секретареві Ільїній І.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого заступником начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 - начальник мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_2, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

за участю:

прокурора - Гаркуши В.В.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Сидоренка В.В.,

ВСТАНОВИВ:

23 червня 2022 року до суду з Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшли матеріали справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, розпочаті відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 176-7, ч. 2 ст. 176-7 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення пов`язане із корупцією № 358 від 16 червня 2022 року вбачається, що 28 липня 2020 року капітан ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, видав наказ «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, до якого у п. 1 включив самого себе, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%. У ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, обумовлений його зацікавленістю у своїх особистих матеріальних інтересах та його службовими повноваженнями, як виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, що надають йому право на прийняття рішення про включення до наказу про преміювання, що вплинули на об`єктивність та неупередженість вчиненої ним дії, а саме видання наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, до якого, останній, в умовах реального конфлікту включив самого себе у п. 1, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%. При цьому, капітан ОСОБА_1 про виникнення у нього реального конфлікту інтересів під час видання вказаного наказу безпосереднього командира (начальника) не повідомив. Таким чином, капітан ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, який дислокується в АДРЕСА_3, у порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив безпосереднього керівника не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізнався про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а саме 31 липня 2020 року під час підписання наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, в якому прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що полягало у включенні до п. 1 вказаного наказу самого себе, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%, чим останній вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Датою вчинення правопорушення визначено 31 липня 2020 року, а датою виявлення - дату складання протоколу.

З протоколу про адміністративне правопорушення пов`язане із корупцією № 359 від 16 червня 2022 року вбачається, що 31 липня 2020 року капітан ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, видав наказ «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, до якого у п. 1 включив самого себе, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%. У ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, обумовлений його зацікавленістю у своїх особистих матеріальних інтересах та його службовими повноваженнями, як виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, що надають йому право про прийняття рішення про включення до наказу про преміювання, що вплинули на об`єктивність та неупередженість вчинення ним дії, а саме видання наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, до якого у п. 1 включив самого себе, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%. Таким чином, капітан ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2, який дислокується за адресою: АДРЕСА_3, у порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» 31 липня 2020 року під час підписання наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, прийняв рішення в умовах реального конфлікту, а саме включив до п. 1 вказаного наказу самого себе, після чого йому була нарахована та виплачена премія у розмірі 35%, чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Датою вчинення правопорушення визначено 31 липня 2020 року, а датою виявлення - дату складання протоколу.

Постановою суду від 05 липня 2022 року вказані справи об`єднано в одне провадження та присвоєно номер справи 206/1730/22, провадження № 3/206/850/22.

В судовому засіданні ОСОБА_1 та його захисник Сидоренко В.В. не погодились із обставинами викладеними у протоколі, пояснивши, що наказ «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року був помилковим, через що змінений в частині на підставі наказу «Про внесення змін до наказу про виплату військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 127 від 26 серпня 2021 року, а саме у п. 1 наказу зі списку премійованих військовослужбовців виключено заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення капітана ОСОБА_1 . Також пояснили, що на підставі наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року ОСОБА_1 фактично не було нараховано та виплачено премію, як те зазначено у протоколах, а натомість премію було виплачено на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 «Про виплату премії військовослужбовцям» № 373 від 03 серпня 2020 року. Захисник Сидоренко В.В. також вказав, що в діях ОСОБА_1 відсутній реальний конфлікт інтересів, оскільки він не мав суперечностей між приватним інтересом, обумовленим його зацікавленістю у особистих матеріальних інтересах та його службовими повноваженнями, оскільки він не мав службових повноважень встановлювати сам собі розмір премії, адже такий розмір визначений законодавством та був виплачений на підставі наказу № 373 військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3. Крім того, ОСОБА_1 звернув увагу суду на те, що розмір премії 35% є чітко визначеним телеграмою Міністерства оборони України від 14 січня 2020 року № 248/291 та не може бути збільшений чи зменшений.

Захисник Сидоренко В.В. також клопотав про направлення адміністративної справи на доопрацювання, у зв`язку із тим, що у протоколах № 358, 359 не визначено конкретної дати вчинення адміністративного правопорушення, а лише зазначено, що датою виявлення правопорушення є дата складання протоколу, оскільки момент виявлення правопорушення не можна ототожнювати з часом складання протоколу про адміністративне правопорушення, останній є засобом не виявлення, а фіксації правопорушення. Факт виявлення правопорушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення правопорушення. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення. Захисник також пояснив, що він звертався з адвокатським запитом щодо надання інформації про реєстрацію Акту від 05 серпня 2021 року складеного Східним територіальним відділом з питань запобігання та виявлення корупції до Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції в Україні, проте відповіді не отримав. Пояснив, що обставини, про які зазначено у протоколах виявлені саме у зв`язку з плановою перевіркою організації з запобігання і виявлення корупції Східним територіальним відділом з питань запобігання корупції, за підсумками якої складено відповідний акт від 05 серпня 2021 року.

Прокурор в судовому засіданні не погодився із доводами ОСОБА_1 та його захисника Сидоренка В.В. щодо відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, оскільки вважав, що виданий ОСОБА_1 наказ «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року є достатньою підставою для нарахування та виплати йому премії, а його прийняття не свідчить про перевищення ним своїх службових повноважень, оскільки ніде не передбачено, що керівник РТЦК та СП не може самостійно включити себе в перелік осіб, яким нараховується та виплачується премія. Вказав, що ОСОБА_1 прийняв вказане рішення в умовах конфлікту інтересів, а саме правопорушення слід вважати закінченим незалежно від того чи доведено до кінця виконання вказаного наказу та чи виплачено на підставі нього ОСОБА_1 грошові кошти. Надав суду правовий висновок прокурора у справі про адміністративні правопорушення, в якому звернув увагу на те, що з урахуванням абз. 7 п. 12 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою КМУ № 389 від 03 червня 2013 року, та п. 1 розділу XVI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07 червня 2018 року, ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 мав право підписувати наказ «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», а отже діяв в межах своїх повноважень.

Прокурор також заперечував проти клопотання захисника Сидоренка В.В. про направлення матеріалів справи на доопрацювання, оскільки вважав, що дату виявлення правопорушення у протоколах зазначено правильно, адже моментом виявлення правопорушення є встановлення всіх об`єктивних та суб`єктивних ознак правопорушення суб`єктом, уповноваженим на складання протоколу про адміністративне правопорушення, що можливо лише після зібрання та оцінки всіх доказів правопорушення, в тому числі опитування особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, доведення до неї її прав та вирішення можливих клопотань. Також вказав, що положеннями ст. 256 КУпАП не передбачено обов`язкового реквізиту протоколу - часу виявлення правопорушення, через що його не вірне визначення не може бути підставою для направлення протоколу на доопрацювання. Крім того зауважив, що повернення протоколу на доопрацювання не передбачено законодавством, а суд позбавлений можливості прийняти таке рішення, адже в інакшому випадку він вийде за межі своїх повноважень та буде діяти у спосіб не передбачений КУпАП.

Вислухавши в судовому засіданні доводи ОСОБА_1 , його захисника та прокурора, суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно з ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 КУпАП, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Аналіз вказаних положень Закону свідчить про те, що час виявлення правопорушення є необхідним реквізитом протоколу про адміністративне правопорушення пов`язане із корупцією, оскільки є необхідним для обліку строків накладення адміністративного стягнення.

Суд погоджується із тим, що моментом виявлення правопорушення є встановлення всіх необхідних ознак правопорушення суб`єктом, уповноваженим на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, з повідомлення Управління стратегічного розслідування в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України на ім`я Керівника Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері № 2464/55/203/01-2022 від 05 липня 2022 року вбачається, що до УСР в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань відносно т.в.о. військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_2 капітана ОСОБА_1 наказ та матеріали надійшли 16 лютого 2022 року за вх. № 468 від Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері.

Відтак, правильною датою виявлення вказаних правопорушень слід вважати саме надходження до Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України наказу та матеріалів відносно ОСОБА_1 від Дніпровської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері, тобто 16 лютого 2022 року.

Суд критично ставиться до доводів прокурора про те, що суд позбавлений можливості прийняти рішення про направлення протоколу на доопрацювання, оскільки абз. 2 п. 2 постанови Пленуму вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільний і кримінальних справ «Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення» № 11 від 17 жовтня 2014 року звернуто увагу на те, що норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 КУпАП вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

Водночас із цим, час виявлення вказаних правопорушень вже фактично встановлено на підставі долучених до матеріалів справи документів, його не правильне зазначення у протоколах не перешкоджає повному та всебічному розгляду справи по суті, у зв`язку із чим суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні клопотання захисника про направлення справ на доопрацювання.

Відповідно до п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14 жовтня 2014 року (далі - Закон), особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

У п. 1 ст. 1 Закону наведено визначення термінам потенційний конфлікт інтересів та реальний конфлікт інтересів. Потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

КАС ВС у своїй постанові по справі № 826/15347/17 (провадження № К/9901/3455/19) від 23 грудня 2020 року звернув увагу на те, що потенційний конфлікт інтересів, як і реальний конфлікт інтересів має три елементи.

Перший елемент це наявність у державного службовця повноваження, які можуть бути використані для задоволення приватного інтересу.

Другий елемент це наявність у державного службовця приватного інтересу в тій сфері, в якій він виконує зазначені вище повноваження.

І третій елемент це ризик впливу приватного інтересу державного службовця на об`єктивність чи неупередженість прийняття ним рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених обов`язків та повноважень в майбутньому.

При цьому всі три елементи повинні бути доведені, а не ґрунтуватися на припущеннях. Зокрема, стверджуючи про приватний інтерес необхідно зазначити в чому він проявляється чи може бути проявлений.

Станом на 31 липня 2020 року виплата грошового забезпечення особам, які проходять військову службу у районних територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки проводилась на підставі Порядку виплат грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України № 260 від 07 червня 2018 року (далі - Порядок).

Вказаним порядком дійсно чітко не визначено на підставі чого має виплачуватися грошове забезпечення керівникам районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, але з аналізу Порядку можна зробити висновок, що грошове забезпечення командирам виплачується на підставі наказу вищого командира за підпорядкованістю, що вказує на те, що керівник районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки (тимчасово виконуючий обов`язки) не має повноважень на видання наказу про його власне преміювання, що в свою чергу виключає перший елемент конфлікту інтересів у ОСОБА_1 при виданні ним наказу (прийнятті рішення) «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, до якого у п. 1 він включив сам себе.

В судовому засіданні також встановлено, що ОСОБА_1 на підставі вказаного наказу фактично не було нараховано та виплачено премію у розмірі 35 %, як те зазначено у протоколі про суть адміністративного правопорушення, а натоміть премію за липень 2020 року йому виплачено на підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_2 «Про виплату премії військовослужбовцям» № 373 від 03 серпня 2020 року.

В той же час, його наказ «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року був змінений в цій частині на підставі наказу «Про внесення змін до наказу про виплату військовослужбовцями ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 127 від 26 серпня 2021 року, а саме у п. 1 наказу зі списку премійованих військовослужбовців виключено заступника військового комісара - начальника мобілізаційного відділення капітана ОСОБА_1 .

Суд також приймає до уваги доводи ОСОБА_1 про те, що розмір премії 35 % для його посади є чітко врегульованим телеграмою Міністерства оборони України від 14 січня 2020 року № 248/291.

Згідно з п. 2, 7 розділу XVI Порядку розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України та особливостей проходження військової служби. Виплата щомісячної премії здійснюється із дня вступу до виконання обов`язків за посадами і до дня звільнення від виконання обов`язків за посадами, у тому числі й у разі тимчасового виконання обов`язків за посадами.

Положеннями п. 4, 5 розділу XVI Порядку визначені випадки виплати преміювання у меншому розмірі або умови за яких остання не виплачується.

Суд враховує також те, що при внесенні ОСОБА_1 самого себе до наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, останнім було зазначено саме такий розмір премії, який передбачений телеграмою Міністерства оборони України від 14 січня 2020 року № 248/291, однак остання на підставі його Наказу не була йому нарахована та виплачена, оскільки фактично її нарахування та виплата у майбутньому відбулась на підставі Наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 полковника ОСОБА_2 «Про виплату премії військовослужбовцям» № 373 від 03 серпня 2020 року.

Наведені у своїй сукупності обставини, разом з відсутністю у ОСОБА_1 повноважень для включення самого себе до наказу «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_2 за липень 2020 року» № 147 від 31 липня 2020 року, а також відсутність самих ознак нарахування та виплати йому премії на підставі цього Наказу, що є суттю адміністративного правопорушення за вказаними протоколами, свідчать про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, в якому звинувачується ОСОБА_1 відповідно до вказаних протоколів.

З огляду на те, що обставини викладені у протоколах про адміністративні правопорушення не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, суд приходить до висновку про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 221, 247, 251, 252, 283-287, 294 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення розпочатої відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ознаками адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в 10-денний строк з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Самарський районний суд м. Дніпропетровська.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Головуючий суддя Р.О. Кушнірчук