Номер провадження: 33/813/347/22
Головуючий у першій інстанції Попревич В.М.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя Котелевський Р.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Колесніченко Б.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2021 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кілія, Одеської області, громадянина України, адміністратора ресторану «Lou-Lou», який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП, -

встановив:

оскарженою постановою суду першої інстанції, в якій постановою від 21.12.2021 року виправлено описку, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 2000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 34000 гривень та стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 454 гривні.

Відповідно до оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він, 25.09.2021 року, близько 13 год. 35 хв., виконуючи обов`язки адміністратора ресторану «Lou-Lou» по вул. Катерининській, 6 в м. Одесі, допустив порушення встановлених карантинних правил, а саме в закладі не дотримано відстань між столами, а кількість відвідувачів перевищувала допустиму норму, чим порушив п.3 п.п.11 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року зі змінами, внесеними Постановою КМУ №1003 від 20.09.2021 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.44-3 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду захисник Колесніченко Б.В. подав апеляційну скаргу, в якій посилаються на те, що постанова суду винесена без об`єктивного дослідження доказів, яким не була надана належна оцінка щодо допустимості таких доказів. Апелянт зазначає, що судом проігноровані докази щодо займання ОСОБА_1 посади бармена, а не адміністратора, при цьому доказів перебування його на посаді адміністратора нічим не підтверджені, чим порушено принцип презумпції невинуватості. На момент розгляду справи судом п.п.11 п.3 Постанови №1236 втратив свою чинність, оскільки редакція зазначеного пункту була змінена. Долучений поліцейськими відеозапис є неналежним доказом правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , оскільки не містить його ідентифікаційних ознак, а також даних на який записуючий пристрій він був здійснений.

Разом з апеляційною скаргою апелянт подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, посилаючись на те, що останній був позбавлений можливості оскаржити судове рішення протягом встановленого строку, оскільки копія такого рішення йому надана не була, та він був позбавлений можливості апелювати доводи місцевого суду, які стали підставою для притягнення його до адміністративної відповідальності. Можливість ознайомитись з рішенням суду виникла лише 20.01.2022 року, після опублікування постанови в ЄДРСР.

В судове засідання апеляційного суду ні захисник, ОСОБА_1 не з`явився, причини неявки суду не повідомив, про дату та час судового розгляду бу був повідомлений належним чином, заяв про відкладення судового розгляду до суду не надсилав.

Судовий розгляд в апеляційному суді проведено за відсутністю ОСОБА_1 та його захисника, але суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що останні, будучи повідомленим про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді, не з`явились, суд оцінює таку їх поведінку, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Крім того, апеляційний суд враховує введений 24.02.2022 року воєнний стан на всій території України у зв`язку з російською агресією, який Указом Президента України від 14.03.2022 року №133/2022 продовжений з 26.03.2022 року строком на 30 діб, суддя вважає, що відсутня нагальна потреба очікувати на волевиявлення учасників судового розгляду бажання на прибуття до суду, оскільки це становить загрозу для вказаних осіб.

Заслухавши суддю доповідача; вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи та долучені до скарги докази; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Що стосується доводів про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до положень ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Оскільки постанова суду першої інстанції не була надіслана ОСОБА_1 , а факт її отримання відсутній в матеріалах адміністративної справи, то у суду відсутні підстави піддавати сумніву доводи захисника про ознайомлення з рішенням суду з ЄДРСР. З огляду на що, з метою доступу до правосуддя та дотримання права особи на справедливий суд, який серед іншого передбачає право на оскарження судового рішення, клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої постанови судді районного суду, апеляційним судом встановлено таке.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги, але не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Розглянувши дану справу, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги щодо незаконності та необґрунтованості постанови суду, оскільки вона постановлена з недотриманням вимог діючого КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів, та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та долучені до неї докази, апеляційний суд дійшов висновку, що при розгляді даної справи про адміністративне правопорушення суду першої інстанції слід було керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, але вимоги КУпАП та практики ЄС при розгляді справи в суді першої інстанції не були виконані, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Відповідно до оскаржуваної постанови суду, ОСОБА_1 визнано винуватим та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Так, свій висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення обґрунтував наступними доказами: протоколом про адміністративне правопорушення, диском з відеофіксацією від 25.09.2021 року, рапортом від 25.09.2021 року.

Взявши до уваги зазначені докази, а також врахувавши Постанову Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова), а саме підпункт 11 пункту 3, суд прийшов до переконання на наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

Однак, аналіз доказів, які містяться у матеріалах справи, показав наступне.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №907582 від 25.09.2021 року, встановлено, що 25.09.2021 року о 13 год. 35 хв., ОСОБА_1 , під час виконання обов`язків адміністратора в розважальному закладі «Лу-ЛУ» за адресою: м. Одеса, вул. Катерининська, 6, порушив встановлені правила карантину, а саме в закладі не були дотримані відстань між столами та кількістю відвідувачів за столами перевищувала допустиму, чим було порушено п.3 п.п.11 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 року зі змінами, від 20.09.2021 року в Постанові КМУ №1003, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст.44-3 КУпАП.

Заяв та клопотань не надходило, з протоколом ОСОБА_1 не згоден, про що зазначив особисто в протоколі (а.п. 1).

Натомість, ч. 1 ст. 44-3 КУпАП є бланкетною, а диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених в інших нормативно правових актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки, тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

При цьому, в постанові, суд мотивував склад адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , посилаючись саме на Постанову №1236 від 09.12.2020 року, яка в супереч мотивувальній частині постанови зазначає про встановлення з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 28 лютого 2021 р. на території України дії карантину.

Водночас, у зазначеній Постанові, на яку послався суд взагалі відсутній п.п.11 п.3, тобто місцевий суд, посилаючись на Постанову КМУ від 09.12.2020 року №1236, не зазначаючи про чинні, на момент встановлення судом фактичних обставин та підстав для накладення адміністративного стягнення на особу, зміни до вказаної Постанови, або її редакції, фактично послався на неіснуючі норми постанови.

Крім того, суд першої інстанції наклад адміністративне стягнення на ОСОБА_1 як на адміністратора ресторану.

Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що поняття суб`єкта господарювання визначенні ст. 55 ГК України, а саме суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Наведені вище положення закону вказують на те, що уповноважені особи на складання протоколу зобов`язані збирати докази, при виявленні адміністративного правопорушення за яке відповідає суб`єкт господарювання, поліцейські мають можливість здійснити фіксування правопорушення, збір доказів відповідно ст. 251 КУпАП та встановивши, яка саме особа здійснює господарську діяльність за допомогою Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань та викликавши відповідальну особу для дачі пояснень, встановити наявність порушення.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Отже, фактичне перебування на робочому місці найманого працівника, враховуючи наведені норми, не є виявлення особи, яка вчинила правопорушення, а після виявлення відповідальної особи, поліцейські мають скласти протокол про адміністративне правопорушення не пізніше 24 годин.

Разом з тим, належних та допустимих доказів щодо вчинення саме ОСОБА_1 адміністративного правопорушення суду апеляційної інстанції не надано.

Суд першої інстанції у постанові від 21.12.2021 року зазначив відомості, викладені в протоколі, а саме, що ОСОБА_1 , будучи адміністратором ресторану «Lou-Lou» вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, що суперечить вищезазначеній нормі, яка визначає поняття суб`єкта господарювання.

Окрім того, захисником Колесніковим Б.В. до суду першої інстанції були надано документи про працевлаштування ОСОБА_1 на посаду бармена з 17.06.2020 року, а саме його заяву від 16.06.2020 року, Наказ №126-К від 16.06.2021 року та повідомлення про прийняття працівника на роботу, в яких зазначено, що керівником вказаного підприємства є саме ОСОБА_2 .

Отже, відповідальною особою за діяльність закладу «Lou-Lou» є посадові особи суб`єкта господарювання, зокрема її керівник, а за його відсутності особа, на яку покладено обов`язки керівника.

Ці обставини залишилися поза увагою уповноваженої особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, окрім того, вказані обставини не знайшли і свого відображення у постанові суду першої інстанції, а посилання суду на неможливість підтвердження факту зайняття ОСОБА_1 саме посади бармена, а не адміністратора, порушує загальний принцип презумпції невинуватості особи, а суд не вправі самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Відповідно до абзацу другого та третього ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до виконання цих законів. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за відсутності складу адміністративного правопорушення (ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП).

Суд першої інстанції не надав належної правової оцінки обставинам, викладеним в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , рішення в цій частині взагалі не мотивував, обмежившись лише твердженням про доведеність винуватості особи у вчинені правопорушення на підставі складеного відносно неї протоколу, з посиланням на нормативний акт, який не діяв на момент складення протоколу, з ігноруванням займаної ОСОБА_1 посади у закладі харчування, які були у розпорядженні суду.

Така позиція суду першої інстанції є не обґрунтованою, та вказує на формальний підхід суду при розгляді справи, в зв`язку з чим апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі;

Беручи до уваги те, що матеріали провадження не містять належних і допустимих доказів вини ОСОБА_1 у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а сам факт скоєння зазначеного правопорушення заперечується захисником останнього, приходжу до висновку, що оскаржуване рішення прийнято судом на підставі формального і неповного досліджених матеріалів справи, а тому постанова судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити захиснику Колесніченку Б.В. в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2021 року.

Апеляційну скаргу захисника Колесніченка Б.В. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 21.12.2021 року, якою ОСОБА_1 , визнаний винним за ч.1 ст.44-3 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський