Справа № 199/6102/22
ПОСТАНОВА
іменем України
06.09.2022 року м. Дніпро

Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська Воробйов В.Л., за участю захисника особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 адвоката Захарченка І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпро, громадянина України, командира взводу військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у скоєні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відносно лейтенанта ОСОБА_1 16.08.2022 року офіцером відділу організації охорони, патрульно-постової служби, розшуку та діяльності Військової служби правопорядку в гарнізонах військової частини НОМЕР_2 був складений протокол серії ДН-2/849 про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП про те що «15.08.2022 року, близько 15-00 за адресою: АДРЕСА_2 посадовими особами Національної поліції України було виявлено лейтенанта ОСОБА_1 з явними ознаками вживання алкогольних напоїв, після чого про вищевказане було повідомлено посадових осіб Військової служби правопорядку військової частини НОМЕР_2 .
Так, 15.08.2022 року, близько 15-40 до військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_3 , посадовими особами Військової служби правопорядку військової частини НОМЕР_2 було доставлено військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 лейтенанта ОСОБА_1 з явними ознаками вживання алкогольних напоїв, а саме різкий запах алкоголю з рота, не чітка мова та хитка хода з метою встановлення стану алкогольного сп`яніння.
В подальшому, за рішенням посадових осіб Військової служби правопорядку було проведено тестування лейтенанта ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора вмісту парів алкоголю «Алконт-М» №00219. Результат тестування -0,42 % (тест №753 від 15.08.2022).
Таким чином, порушуючи законодавство України, щодо встановленого порядку проходження військової служби в діях лейтенанта ОСОБА_1 вбачаються ознаки військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме виконання обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, що підтверджується результатом тестування -0,42 % (тест №753 від 15.08.2022)».
ОСОБА_1 до суду не з`явився, був повідомлений про дату та час шляхом направлення поштового та смс-повідомлення.

За вказаних обставин, з метою дотримання строку розгляду справи, визнано можливим розгляд справи у відсутність ОСОБА_1 , що відповідає положенням ч.1 ст.268 КУпАП.

Захисник особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 адвокат Захарченко І.В., у судовому засіданні просив провадження відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, про що надав відповідне письмове клопотання.

Дослідивши матеріали справи, вважаю що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст.245, 251, 252, 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно с вимогами ст.245 КУпАП, завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, зокрема, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Проте протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням закону і не відповідає вимогам ст.256 КУпАП (зміст протоколу про адміністративне правопорушення), а саме у фабулі інкримінуємого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не розкрита об`єктивна сторона правопорушення, його зміст є загальним та не конкретизованим.

Так, зокрема ОСОБА_1 згідно протоколу інкримінують «виконання обов`язків військової служби в стані алкогольного сп`яніння».

Разом з цим посадовою особою, яка безпосередньо склала вищевказаний протокол, відповідно до п.3 ч.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2233-ХІІ, не було конкретизовано саме які обов`язки військової служби ОСОБА_1 виконував у стані алкогольного сп`яніння.

Крім цього, протокол про військове адміністративне правопорушення № ДН-2/849 від 16.08.2022 р. був складений старшим лейтенантом ОСОБА_2 у приміщенні службового кабінету № 115 військової частини НОМЕР_2 .

Згідно зі змістом п. п. 1, 11, 14 ч. 1 ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення до осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносяться:

-уповноважені на те посадові особи органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України (про правопорушення, вчинені військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів, а також працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов`язків);

-прокурор;

-командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів).

Порядок оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення регламентований Інструкцією зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, що затверджена Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 р. № 329 (далі Інструкція).

Відповідно до положень п. 2 Розділу І Інструкції протокол про військове адміністративне правопорушення щодо військовослужбовця (військовозобов`язаного) мають право складати:

-командири (начальники) військових частин (військових навчальних закладів, установ) щодо підлеглих військовослужбовців (військовозобов`язаних), у тому числі тимчасово;

-командири (начальники) підрозділів, які уповноважені на те командиром (начальником) військової частини, щодо підлеглих військовослужбовців (військовозобов`язаних), у тому числі тимчасово;

-посадові особи органів військового управління Збройних Сил України, органу управління Державної спеціальної служби транспорту, які уповноважені на те відповідними начальниками органів військового управління, органу управління ДССТ щодо підлеглих військовослужбовців (військовозобов`язаних), у тому числі тимчасово;

-посадові особи органів управління Служби правопорядку, які уповноважені на те відповідними начальниками органів управління Служби правопорядку.

Також, згідно зі змістом п. 2 Розділу І Інструкції:

-командири підрозділів військової частини, уповноважені складати протоколи, визначаються наказами відповідних командирів (начальників) військових частин.

-уповноважені посадові особи органів військового управління, яким надано право складати протоколи, визначаються наказами відповідних начальників органів військового управління.

-уповноважені посадові особи Служби правопорядку, яким надано право складати протоколи, визначаються наказами відповідних начальників органів управління Служби правопорядку.

-уповноважені посадові особи органу управління ДССТ, яким надано право складати протоколи, визначаються наказом начальника органу управління ДССТ.

Згідно з положеннями п. 1 Розділу II Інструкції протокол про правопорушення складається:

-командиром (начальником) військової частини або уповноваженим ним командиром підрозділу у разі виявлення ним безпосередньо факту вчинення підлеглим військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб;

-уповноваженою посадовою особою органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ у разі виявлення нею безпосередньо факту вчинення військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб.

Відповідно до абз.3 п. 7 Розділу II Інструкції обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

Аналіз матеріалів справи про адміністративне правопорушення, зокрема витягу із наказу начальника ВСП № 120 від 27.09.2018 р. про призначення на посаду ОСОБА_2 та витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2021 р. № 446 «Про визначення посадових осіб, яким надано право складати протоколи про військові адміністративні правопорушення», свідчить, що ОСОБА_2 відноситься до військової частини НОМЕР_2 .

Крім того, згідно зі змістом витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2021 р. № 446 «Про визначення посадових осіб, яким надано право складати протоколи про військові адміністративні правопорушення»:

-відповідні протоколи складаються лише щодо військової частини НОМЕР_2 підпорядкованих за службою (підпункти 1.1. та 1.2. пункту 1);

-право складати відповідні протоколи стосовно осіб, які не є підпорядкованими, надано лише під час проходження зборів для посадовців військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_3 (пункт 2).

ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 та не має відношення до військових частин НОМЕР_2 та НОМЕР_3 .

Таким чином вбачається, що протокол про військове адміністративне правопорушення №ДН-2/849 від 16.08.2022 р. складений особою - ОСОБА_2 , яка не має на це повноважень, що є порушенням ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 255 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 р. № 329, Наказу командира військової частини НОМЕР_2 від 23.12.2021 р. № 446 «Про визначення посадових осіб, яким надано право складати протоколи про військові адміністративні правопорушення», а відтак є істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими, в результаті чого суд не може прийняти вказаний протокол як належний та допустимий доказ, а отже і посилатись на нього.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень. На цьому наголосив Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду при розгляді справи № 234/15877/16-к.

Відповідно до п.3.2.Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2011 р. №12-рп/2011, аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом» дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина і з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою, тощо.

Аналогічну позицію займає й Європейський суд з прав людини, який, зокрема, в рішенні від 01 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» зазначив, що у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) при вирішенні питання справедливості судового розгляду в цілому враховує, у тому числі, й спосіб отримання доказів.

Суд зазначає, що застосування належної правової процедури означає здійснення справедливого правосуддя згідно з визначеними загальними засадами кримінального провадження для досягнення мети і вирішення його завдань.

Положеннями ст.256 КУпАП визначено, що протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій особи, є одним із основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити усі дані, необхідні для вирішення справи.

При цьому суд приймає вмотивовану постанову тільки в межах викладених уповноваженою посадовою особою у протоколі про адміністративне правопорушення та обсягу доказів, наявних в матеріалах справи.

Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Положення Інструкції про ВСП свідчать, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Такий висновок походить із того, що проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння не відноситься до компетенції патруля (порядок проведення, який частково регламентований, і право проведення огляду, яке відсутнє, є різними правовими категоріями).

Матеріали справи свідчать, що огляд на стан сп`яніння проведений оперативним черговим військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_3 , що підтверджується актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів та роздруківкою чеку, № 753 від 15.08.2022 р.

Однак, як зазначалось вище, у такої особи відсутні повноваження на вчинення дій з огляду на стан сп`яніння в силу вимог Інструкції про ВСП.

Крім того, матеріали справи взагалі не містять будь-яких документів щодо повноважень вказаної особи.

Такий документ як акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів не може бути прийнятий як доказ оскільки: відсутня дата та місце складання акту; номер приладу, що використовувався згідно з актом, відрізняється від самої роздруківки чеку № 753 від 15.08.2022 р., який свідчить про використання іншого приладу; відсутні підписи двох свідків; свідок, який начебто був присутній, не зазначений у протоколі про військове адміністративне правопорушення № ДН-2/849 від 16.08.2022 р. всупереч пунктам 4, 5 Розділу 2 Інструкції; відсутнє підтвердження повноважень особи, що склала акт.

Роздруківка чеку № 753 від 15.08.2022 р., яка свідчить про використання приладу «Алконт-М» також не може бути прийнята як доказ, оскільки в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують його відповідність галузевому законодавству, зокрема Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність».

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» законодавчо регульовані засоби вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, підлягають періодичній повірці та повірці після ремонту.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться:

-науковими метрологічними центрами, які мають міжнародновизнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів;

-науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Матеріали справи не містять будь-яких документів, що видані органами, зазначеними у абз. 1 ч. 5 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», які свідчать про те, що прилад «Алконт-М» проходив хоч якусь повірку.

Окрім того, в матеріалах справи відсутня експлуатаційна документація на прилад «Алконт-М», у зв`язку з чим неможливо встановити допустиму похибку цього приладу, кількість корисних використань, температурний режим використання тощо. З урахуванням того, що норма проміле у крові становить 0,25, а інкримінується стан сп`яніння в обсязі 0,44, тобто із різницею 0,19 проміле, то навіть за умови, що стан сп`яніння був би доведений, необхідно було б встановлювати можливість експлуатаційної похибки

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби:

1)на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2)на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби;

3)поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4)під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою;

5)під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Матеріали справи не містять жодного доказу, що ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби відповідно до кожного з пункту частини 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та такі докази суду не надані.

Спираючись на положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії»(рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії»(заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч.3 ст.172-20 КпАП України, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, враховуючи, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КупАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст.247, ст.ст. 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити, за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Скарга на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя: В.Л.Воробйов