Справа № 703/3334/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2022 року суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області Биченко І.Я., за участю секретаря судового засідання Литвин Г.Т., прокурора Курило М.П., особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Буджерака М.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Відкрите Первомайського району АР Крим, громадянина України, одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП,

у с т а н о в и в :

18 жовтня 2022 року старшим оперуповноваженим 1-го сектору УСР в Черкаській області майором поліції Блізніковим В.С. складено протоколу №135/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідно до якого, ОСОБА_1 , будучи директором ДП «Черкаське військове лісництво» та відповідно до підпункту «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону не повідомив належним чином про наявність у нього реального конфлікту інтересів зумовленого призначенням на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 та далі, всупереч інтересам служби, у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року затверджував табелі робочого часу, видавав накази про преміювання №43 від 19 квітня 2021 року, №62/2 від 29 червня 2021 року, №92 від 22 вересня 2021 року, №116 від 04 листопада 2021 року, наказ про звільнення №27/к/тр від 01 квітня 2022 року щодо останньої, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, 18 жовтня 2022 року старшим оперуповноваженим 1-го сектору УСР в Черкаській області майором поліції Блізніковим В.С. складено протоколу №136/2022 про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідно до якого, ОСОБА_1 , будучи директором ДП «Черкаське військове лісництво» та відповідно до підпункту «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону неодноразово вчиняв дії при наявному у нього реальному конфлікті інтересів, зумовленого призначенням на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 та далі, всупереч інтересам служби, у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року затверджував табелі робочого часу, видавав накази про преміювання №43 від 19 квітня 2021 року, №62/2 від 29 червня 2021 року, №92 від 22 вересня 2021 року, №116 від 04 листопада 2021 року, наказ про звільнення №27/к/тр від 01 квітня 2022 року щодо останньої, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 у судовому засіданні вину у вчиненні вищевказаних адміністративних правопорушень не визнав та пояснив, що ОСОБА_2 є його дружиною. Раніше він працював директором ДП «Черкаське військове лісництво» та був звільнений з займаної посади 04 квітня 2022 року. У період перебування на займаній посаді дійсно видав наказ про прийняття на роботу в якості менеджера ДП «Черкаське військове лісництво» своєї дружини ОСОБА_2 , про що повідомляв як письмово, так і усно безпосереднє керівництво ГУ майна та ресурсів МОУ, та на прийняття дружини на роботу отримав усний дозвіл від керівництва. Після прийняття дружини на роботу, остання не перебувала у його безпосередньому підпорядкуванні, а підпорядковувалася головному інженеру. Крім того, усно повідомляв безпосереднє керівництво про прийняття на роботу своєї дружини на роботу. Дійсно, у період з часу прийняття дружини на роботу та до як її звільнення, підписував накази про преміювання працівників ДП «Черкаське військове лісництво», однак даними наказами преміювалася не лише його дружина. Просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 - адвокат Буджерак М.Р. у судовому засіданні зазначив, що необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП є виникнення у такої особи реального конфлікту інтересів, обов`язковим елементом якого є приватний інтерес цієї особи, що суперечить її повноваженням. У свою чергу, уповноваженою особою, яка склала відповідні протоколи, не надано доказів, що ймовірний приватний інтерес суперечить службовим або представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема не встановлено, що рішення про прийняття на роботу ОСОБА_2 та про її преміювання були необ`єктивним або упередженим, персоніфікованими, що давало б можливість підозрювати ОСОБА_1 у необ`єктивності, що такими рішенням завдано шкоди інтересам служби та держави. Із протоколі про адміністративне правопорушення та доданих до них доказів не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями з вирішення питання щодо підписання наказу про прийняття на роботу ОСОБА_2 та затвердження наказів про преміювання працівників ДП «Черкаське військове лісництво», не зазначено в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття ним зазначених рішень. Таким чином, зазначені обставини унеможливлюють наявність факту реального впливу можливої суперечності між приватним інтересом директора ДП «Черкаське військове лісництво» та його службовими повноваженнями на об`єктивність або неупередженість рішень останнього. Вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 та затвердження наказів про преміювання працівників, були видані в умовах потенційного конфлікту інтересів, а не реального конфлікту інтересів, оскільки відсутня така обов`язкова ознака реального конфлікту інтересів, як наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення, і відповідно, не зазначено, в чому саме такий вплив знайшов свій вияв та яким саме чином вплинув на об`єктивність прийнятого рішення. Нормами чинного КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Крім того зазначив, що наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 виданий 20 листопада 2020 року, відтак обов`язок повідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів мав бути реалізований 21 листопада 2020 року. За вказаних обставин, на думку захисника, строк накладення адміністративного стягнення, у разі встановлення вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, на даний час вже сплинув.

Прокурор Курило М.П. у судовому засіданні підтримав звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушеннях, обставини яких зазначені у відповідних протоколах, просив визнати останнього винуватим у їх вчиненні та притягнути до адміністративної відповідальності.

Суддя, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, врахувавши доводи захисника та прокурора, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до наступного висновку.

Згідно ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

Так, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №135/2022 від 18 жовтня 2022 року, складеного відносно ОСОБА_1 , останній будучи директором ДП «Черкаське військове лісництво» та відповідно до підпункту «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону не повідомив належним чином про наявність у нього реального конфлікту інтересів зумовленого призначенням на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 та далі, всупереч інтересам служби, у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року затверджував табелі робочого часу, видавав накази про преміювання №43 від 19 квітня 2021 року, №62/2 від 29 червня 2021 року, №92 від 22 вересня 2021 року, №116 від 04 листопада 2021 року, наказ про звільнення №27/к/тр від 01 квітня 2022 року щодо останньої, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, відповідно до з протоколу про адміністративне правопорушення №136/2022 від 18 жовтня 2022 року, складеного відносно ОСОБА_1 , останній, будучи директором ДП «Черкаське військове лісництво» та відповідно до підпункту «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог п.2 ч.1 ст.28 Закону неодноразово вчиняв дії при наявному у нього реальному конфлікті інтересів, зумовленого призначенням на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 та далі, всупереч інтересам служби, у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року затверджував табелі робочого часу, видавав накази про преміювання №43 від 19 квітня 2021 року, №62/2 від 29 червня 2021 року, №92 від 22 вересня 2021 року, №116 від 04 листопада 2021 року, наказ про звільнення №27/к/тр від 01 квітня 2022 року щодо останньої, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

За змістом абзаців 9, 10, 11 частини 1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Диспозиція ч.1 ст.172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Диспозиція ч.2 ст.172-7 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Вирішальним для встановлення вказаних складів адміністративних правопорушень є встановлення та доведення наявності реального конфлікту інтересів та його змісту, у даному випадку - очевидна можливість надання переваг, встановлення робочого часу та призначення премій, робочий час та розмір яких відрізняється від часу та розміру премій інших працівників ДП «Черкаське військове лісництво», посади, тарифного розряду та за такий самий обсяг роботи, тощо.

За пунктом 1 примітки до ст.172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першоїстатті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Пунктом 2 примітки до ст.172-7 КУпАП встановлено, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Відповідно до п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», суб`єктами, на яких поширюється дія зазначеного Закону, є особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, члени Ради Національного банку України (крім Голови Національного банку України), особи, які входять до складу наглядової ради державного банку, державного підприємства або державної організації, що має на меті одержання прибутку, господарського товариства, у статутному капіталі якого більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у частині першій статті 3 цього Закону, а також чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 06 жовтня 2010 року № 21-рп/2010 (п. 3.2.2.) прямо вказав на необхідність визнання і дію в Україні принципу верховенства права, і на необхідність врахування, насамперед, того, що термін «корупція» означає «використання особою наданих їй службових повноважень та пов`язаних з цим можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе чи інших осіб», а діяння, яке не відповідає змісту терміну «корупція», не може визнаватись корупційним правопорушенням.

Відповідно до пунктів 2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобіганні корупції», особи, зазначені у п.1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, суб`єктивна сторона корупційного діяння характеризується тим, що воно вчинюється лише з корисливих спонукань. Особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага для себе чи близьких осіб

Тобто, навіть при наявності суперечності між приватними інтересами особи та її службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.

При цьому, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Таким чином, хоча ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП настає виключно за неповідомлення особою у встановлених законом випадках про наявність у неї реального конфлікту інтересів та за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Так, наказом Міністра оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) від 03 липня 2015 року №19-ДП вирішено призначити на посаду за результатми конкурсного відбору директора державного підприємства «Черкаське військове лісництво» лісника лісового відділу Концерну «Військессетменеджмент» ОСОБА_1 та укласти з ним контракт з дня, визначеного у контракті.

Наказом заступника Міністра оборони України - керівника апарату (по особовому складу керівників державних підприємств) №3-ДП від 21 червня 2016 року вирішено укласти контракт з директором державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 на строк, визначений у контракті.

Як вбачається з контракту з керівником державного підприємства «Черкаське військове лісництво», укладеного у 2016 році між Міністерством оборони України та директором державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 , керівник має право: діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; видавати доручення; відкривати рахунки в банках; користуватися правом розпорядження коштами підприємства, накладати на працівників стягнення відповідно до законодавства; в межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства; вирішувати інші питання, віднесені законодавством, органом управління майном, статутом підприємства і цим контрактом до компетенції керівника. Керівник укладає трудові договори з працівниками підприємства відповідно до законодавства. Керівник зобов`язаний вживати заходів до створення в кожному структурному підрозділі і на кожному робочому місці умов праці відповідно до вимог нормативних актів, а також забезпечити додержання прав працівників, гарантованих законодавством України про охорону праці. Під час укладення трудових договорів з працівниками підприємства, визначенні та забезпеченні умов їх праці та відпочинку, керівник керується трудовим законодавством з урахуванням галузевих особливостей, передбачених статутом підприємства, генеральною та галузевими угодами, колективними договорами і фінансовими можливостями підприємства.

Наказом державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) №25-ДП від 26 червня 2018 року вирішено продовжити термін дії контракту з директором державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 за угодою сторін з 04 липня 2018 року по 03 липня 2019 року.

Наказом державного секретаря Міністерства оборони України (по особовому складу керівників державних підприємств) №35-ДП від 03 липня 2019 року вирішено продовжити термін дії контракту з директором державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 за угодою сторін з 04 липня 2019 року по 03 липня 2024 року.

12 липня 2018 року директором ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 затверджено Антикорупційну програму ДП «Черкаське військове лісництво» на 2018-2020 роки (зі змінами та доповненнями), відповідно до якої, посадові особи ДП «Черкаське військове лісництво» під час виконання своїх обов`язків повинні, зокрема, діяти неупереджено, незважаючи на приватні інтереси, особисте ставлення до будь-яких осіб, на свої політичні, ідеологічні, релігійні або інші особисті погляди чи переконання. Посадові особи ДП «Черкаське військове лісництво» зобов`язані, зокрема: вживати заходи для недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вживати заходи для врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів; повідомлення не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналися чи повинні були дізнатися про наявність у них реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника.

20 листопада 2020 року ОСОБА_2 звернулася до директора ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 з заявою, в якій просила його прийняти її на посаду менеджера зі збуту, з 23 листопада 2020 року з випробувальним терміном 1 місяць.

Наказом директора ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 від 20 листопада 2020 року за №115к «Про прийняття на роботу» вирішено прийняти ОСОБА_2 на посаду менеджера із збуту, з 23 листопада 2020 року з випробувальним терміном 1 місяць, з оплатою праці згідно штатного розпису.

Як вбачається з листа №1136/4.3-04-06/22 від 22 серпня 2022 року Відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Черкаській області Управління державної реєстрації Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ), проведеною перевіркою за відомостями Державного реєстру актів цивільного стану громадян в межах Черкаської області, виявлено, зокрема, актовий запису цивільного стану №1174 про шлюб ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складений 02 вересня 2020 року відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Черкаси Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ).

Таким чином, наказом від 20 листопада 2020 року за №115к «Про прийняття на роботу» за підписом директора ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 , останній прийняв на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 , що також не заперечувалося особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, та його захисником під час судового розгляду.

Отже, у відповідності до пунктів 2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобіганні корупції», ОСОБА_1 зобов`язаний був повідомити не пізніше наступного робочого дня з дня прийняття дружини на роботу, тобто не пізніше 21 листопада 2020 року, про наявність у нього реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника або Національне агентство з питань запобігання корупції.

Як вбачається листа 30-12/17153-22 від 04 серпня 2022 року Департаменту запобігання конфлікту інтересів Національного агентства з питань запобігання корупції, згідно з даними системи електронного документообігу Національного агентства звернень від директора ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 щодо наявності у нього конфлікту інтересів у період із 01 січня 2020 року по 03 серпня 2022 року до Національного агентства не надходило.

Відповідно до листа №458 від 09 вересня 2022 року ДП «Черкаське військове лісництво», інформацією чи повідомляв ОСОБА_1 вище керівництво або орган НАЗК про наявність у нього реального конфлікту інтересів, та чи намагався урегулювати його, ДП «Черкаське військове лісництво» не володіє та в журналі вихідної документації така інформація не зазначається.

Згідно листа №503/6376 від 09 вересня 2022 року Головного управління майна та ресурсів Міністерства оборони України, колишній директор ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 із питанням урегулювання конфлікту інтересів щодо своєї дружини, у період із 20 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року до Головного управління не звертався.

Таким чином, суддею встановлено, що ОСОБА_1 положення пунктів 2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобіганні корупції» виконані не були.

Разом з тим, відповідно до ч.4 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Враховуючи, що ОСОБА_1 зобов`язаний був виконати вимоги пунктів 2, 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобіганні корупції» у строк по 21 листопада 2020 року, однак такі вимоги не виконав, двохрічний строк накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.172-7 КУпАП слід рахувати з 22 листопада 2020 року.

Таким чином, адміністративне стягнення на ОСОБА_1 з дня вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпП, може бути накладено не пізніше 22 листопада 2022 року.

Справа про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП, надійшла до суду 27 жовтня 2022 року.

Відповідно до ч.1 ст.268 КУпАП, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право, зокрема, при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката.

Згідно ч.2 ст.268 КУпАП, при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені, зокрема, статтею 172-7 цього Кодексу, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, є обов`язковою.

Судові засідання, які були призначені суддею на 15 листопада 2022 року та на 13 грудня 2022 року були відкладені за клопотанням захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідності, ОСОБА_1 - адвоката Буджерак М.Р. у зв`язку з перебуванням його на лікарняному та для ознайомлення з матеріалами справи про адміністративне правопорушення.

Зазначені обставини позбавляли суддею об`єктивної можливості провести розгляд справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-7 КУпАП, та вирішити питання щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності у строк, визначений ч.4 ст.38 КУпАП, тобто до 22 листопада 2022 року.

Згідно ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Стаття 247 КУпАП передбачає, що закінчення строків накладення адміністративних стягнень є підставою, що виключає провадження у справі на будь-якій стадії. Після виключення провадження втрачається можливість здійснення будь-яких заходів, спрямованих на притягнення особи до адміністративної відповідальності та, відповідно, встановлення або не встановлення вини.

Отже, приписи 247 статті КУпАП є імперативними і чітко вказують, що суд повинен лише закрити провадження не вирішуючи при цьому жодних інших питань.

Слід зазначити, що встановлення законодавцем строку давності притягнення до відповідальності є важливою гарантією прав особи, що випливає з принципу правової визначеності, який є елементом принципу верховенства права. У зв`язку з цим тлумачення положень частини другої статті 38 КУпАП не може носити довільного характеру та розумітися суто формально.

Так, у справі « Волков проти України»(OleksamlrVoіко w. Ukraine, рішення від 9 січня 2013 року, заява № 21722/11) Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) зазначив: «Суд вважає, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності. захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, то мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними. Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень." (§§137, 139).

Практика ЄСПЛ не містить конкретних вимог щодо того, яким тривалим має бути строк притягнення до відповідальності, у тому числі до адміністративної, залишаючи це питання на розсуд держави, у першу чергу, законодавця. Проте, на думку ЄСПЛ, держави повинні встановити такі строки, при цьому відповідні норми мають відповідати критеріям якості та передбачуваності, що накладає певні обмеження під час їх тлумачення, таке тлумачення має бути виключно послідовним роз`ясненням правил кримінальної, адміністративної чи іншої відповідальності, яке повинно бути сумісним з сутністю правопорушення та може бути розумно передбачуваним (див.:ОАО NcftyanayaKompaniyaYukosv. Russia, §571).

Таким чином, оскільки на день розгляду справи закінчився визначений ч.4 ст.38 КУпАП, строк накладення адміністративного стягнення за ч.1 ст.172-7 КУпАП, а саме два роки з дня його вчинення, провадження в справі відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.172-7 КУпАП підлягає закриттю.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №136/2022 від 18 жовтня 2022 року, складеного за ч.2 ст.172-7 КУпАП, працівник поліції вважає, що приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у використанні своїх повноважень аби сприяти близькій особі, члену сім`ї (дружині), працевлаштуватися в установу, де останній є керівником, та далі дружина кожного місяця покращувала своє та сім`ї матеріальне становище, отримуючи відповідні виплати із бюджету ДП «Черкаське військове лісництво». Суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його повноваженнями - між приватним інтересом керівника ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 та його родинними відносинами виникла суперечність, що мала вплив на об`єктивність та неупередженість прийняття ним відповідного рішення під час призначення на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» свою дружину ОСОБА_2 та далі, всупереч інтересам служби, у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року затверджування табелів робочого часу щодо останньої. Суперечність полягала в тому, що, з однієї сторони, в особи наявний вказаний вище приватний інтерес, а з іншої - керівник державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 має здійснювати свої повноваження, у тому числі під час видавання наказів, користування правом розпорядження коштами підприємства виключаючи вплив приватного інтересу на реалізацію своїх повноважень, та діючи виключно в інтересах підприємства.

Однак, з вищевказаними доводами працівниками поліції суддя категорично не погоджується.

Так, відповідно до ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Отже, ОСОБА_2 , звернувшись до особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 як до директора ДП «Черкаське військове лісництво» реалізувала своє право на працю, передбачене Конституцією України.

При цьому, згідно ст.94 КЗпП України, заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу. Розмір заробітної плати залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства, установи, організації і максимальним розміром не обмежується. Питання державного і договірного регулювання оплати праці, прав працівників на оплату праці та їх захисту визначається цим Кодексом, Законом України "Про оплату праці" та іншими нормативно-правовими актами.

Таким чином, суть працевлаштування кожної особі полягає в отриманні заробітної плати, у зв`язку з чим посилання працівника поліції у протоколі про адміністративне правопорушення на те, що дружина особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 після призначення її на посаду менеджера зі збуту ДП «Черкаське військове лісництво» кожного місяця покращувала своє та сім`ї матеріальне становище, отримуючи відповідні виплати із бюджету ДП «Черкаське військове лісництво», жодним чином не свідчить про наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу, оскільки отримання заробітної плати за виконану роботу закріплено чинним законодавством України.

Сам по собі факт наявності у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 права на розпорядження коштами ДП «Черкаське військове лісництво», та виплата таких коштів як заробітної плати працівникам, серед яких була його дружина, за виконану ними роботу, свідчить виключно про виконання ним покладеного на роботодавця обов`язку щодо оплати праці працівників ДП «Черкаське військове лісництво».

Крім того, суддя звертає увагу, що посада менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво» була передбачена штатним розписом ДП «Черкаське військове лісництво» на 2020 рік, який визначений наказом №245 від 28 грудня 2019 року, тобто задовго як до реєстрації особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 шлюбу з ОСОБА_2 , так і до призначення останньої на посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво», директором якого був її чоловік.

Також, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення об`єктивно не вбачається, що особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 затверджуючи у період з 23 листопада 2020 року по 01 квітня 2022 року табелі робочого часу, які при цьому складалися іншими працівниками підприємства, як щодо ОСОБА_2 , так і щодо інших працівників, що проігноровано працівником поліції, діяв всупереч інтересам служби.

Відповідно до ст.97 КЗпП України, оплата праці працівників здійснюється за погодинною, відрядною або іншими системами оплати праці. Оплата може провадитися за результатами індивідуальних і колективних робіт.

Форми і системи оплати праці, норми праці, розцінки, тарифні сітки, ставки, схеми посадових окладів, умови запровадження та розміри надбавок, доплат, премій, винагород та інших заохочувальних, компенсаційних і гарантійних виплат встановлюються підприємствами, установами, організаціями самостійно у колективному договорі з дотриманням норм і гарантій, передбачених законодавством, генеральною та галузевими (регіональними) угодами. Якщо колективний договір на підприємстві, в установі, організації не укладено, роботодавець зобов`язаний погодити ці питання з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), що представляє інтереси більшості працівників, а у разі його відсутності - з іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом.

Конкретні розміри тарифних ставок (окладів), відрядних розцінок, посадових окладів працівникам, а також надбавок, доплат, премій і винагород встановлюються роботодавцем з урахуванням вимог, передбачених частиною другою цієї статті.

Згідно ст.98 КЗпП України, оплата праці працівників установ і організацій, що фінансуються з бюджету, здійснюється на підставі законів та інших нормативно-правових актів України, генеральної, галузевих, регіональних угод, колективних договорів, у межах бюджетних асигнувань та позабюджетних доходів.

А відповідно до змісту статті 2 Закону України «Про оплату праці» у структуру заробітної плати входить основна заробітна плата, додаткова заробітна плата та інші заохочувальні та компенсаційні виплати, до яких належать виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми. На підприємствах можуть затверджуватися положення про преміювання.

Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, директором ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 , згідно Положення про преміювання працівників апарату управління, загальновиробничого персоналу, робітників та службовців за виконання сортиментного плану заготівлі деревини, виконання норм виробітку, приріст обсягів реалізації продукції, виходячи з фінансових можливостей підприємства, видано наступні накази про преміювання: від 19 квітня 2021 року за №43, від 29 червня 2021 року за №62/2, від 22 вересня 2021 року за №92 та від 04 листопада 2021 року №116.

Вищевказаними наказами було прийнято рішення про виплату премії працівникам ДП «Черкаське військове лісництво», а не лише його дружині ОСОБА_2 , яка займала посаду менеджера із збуту ДП «Черкаське військове лісництво», при цьому розмір премії останньої жодним чином не перевищував розмір премій, які були призначені іншим працівника ДП «Черкаське військове лісництво», які перебували на посадах одного рівня з посадою менеджера із збуту.

Також, суддя звертає увагу, що контрактом з керівником державного підприємства «Черкаське військове лісництво», укладеного у 2016 році між Міністерством оборони України та директором державного підприємства «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 , останній, як директор ДП «Черкаське військове лісництво», є єдиною уповноваженою особою, яка має право на підписання наказів як з приводу преміювання працівників ДП «Черкаське військове лісництво», до яких входила і його дружина, так і звільнення працівників вказаного підприємства.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 при підписані наказів з приводу преміювання працівників ДП «Черкаське військове лісництво» та наказу про звільнення ОСОБА_2 керувався безпосередньо укладеним з ним контрактом, а також Положеннями про преміювання працівників апарату управління, загальновиробничого персоналу, робітників та службовців, виконанням сортиментного плану заготівлі деревини, виконанням норм виробітку, приростом обсягів реалізації продукції, та виходив з фінансових можливостей підприємства, суддя приходить до висновку, що він не виходив за межі встановлені контрактом, був єдиною посадовою особою на підприємстві уповноваженою на підписання зазначених документів, внаслідок чого не вбачає в його діях протиріччя між приватним інтересом і службовими повноваженнями.

З урахуванням вищевикладеного, суддя вважає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних та допустимих доказів наявності суперечності між приватним інтересом керівника ДП «Черкаське військове лісництво» ОСОБА_1 та його родинними відносинами, що безпосередньо впливали на об`єктивність та неупередженість прийняття ним рішень під час: преміювання працівників ДП «Черкаське військове лісництво», у тому числі його дружини ОСОБА_2 ; звільнення його дружини ОСОБА_2 з займаної посади, а також при затвердженні табелів робочого часу працівників ДП «Черкаське військове лісництво», у тому числі щодо його дружини ОСОБА_2 , внаслідок чого є недоведеним, в межах пред`явленого обвинувачення за ч.2 ст.172-7 КУпАП, порушення ОСОБА_1 вимог п.2 ч.1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» в умовах реального, а не потенційного, конфлікту інтересів.

Згідно ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суддя, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходить до висновку, що суду не було надано належних, достовірних та допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення №136/2022 від 18 жовтня 2022 року.

Сукупність зібраних та проаналізованих у справі за ч.2 ст.172-7 КУпАП доказів не дозволяє зробити беззаперечний та однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме - вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-7 КУпАП не може бути беззаперечним доказом вини особи у тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.129 Конституції України, одними із засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ч.1, ч.2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Отже, зібрані у справі докази та їх належна оцінка вказують на наявність підстав зробити висновок про те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Згідно ч.1 ст.284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, суддя приходить до висновку, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративних правопорушень.

Відповідно до ст.40-1 КУпАП, судовий збір стягується виключно у разі винесення постанови про накладення адміністративного стягнення.

Враховуючи, що провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, підстав для стягнення з нього судового збору відсутні.

Керуючись ст.172-7, 247, 283 - 285 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі в частині притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.172-7 КУпАП, закрити у зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.4 ст.38 КУпАП.

Провадження у справі в частині притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.2 ст.172-7 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Смілянський міськрайонний суд Черкаської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Повний текст постанови складений 29 грудня 2022 року.

Суддя І.Я. Биченко