П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01.03.2022 м. Бар Вінницької області

Суддя Барського районного суду Вінницької області Салдан Ю. О., розглянувши за участі секретаря судового засідання Турченяк І. В., особи, яка склала протокол ОСОБА_1 , особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізична особа підприємець, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП),

УСТАНОВИЛА :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 772033 від 12.02.2022, складеного поліцейським СРПП ВП №1 Жмеринського РВП ГУНП у Вінницькій області рядовим поліції Брисюком Артемом Ігоровичем, ОСОБА_2 ставиться за вину те, що 12.02.2022 о 14 год. 15 хв. за адресою: м. Бар, вул. Св. Миколая 2А ОСОБА_2 , будучи ФОП кіоска, здійснювала реалізацію (торгівлю) тютюновими виробами однієї пачки сигарет марки «Pull» за ціною 36 грн 50 коп. (тридцять шість гривень п`ятдесят копійок) за одну пачку з підробленими марками цього податку, чим порушила статтю 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, тютюнових виробів, пального». Такі дії ОСОБА_2 органом поліції кваліфіковано за частиною 1 статті 156 КУпАП.

У судовому засіданні на підтримання звинувачення, висунутого у протоколі, поліцейський ОСОБА_1 пояснив, що під час складання адміністративних матеріалів щодо ОСОБА_2 він оглядав вилучені пачки цигарок і встановив порушення вимог стосовно маркування тютюнових виробів, які передбачені частиною 3 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме на пачках цигарок був відсутній 12-значний унікальний код, який має бути в наявності на кожній пачці сигарет. Зазначив, що під час проведення заходів з протидії правопорушенням у сфері обігу спирту, лікеро-горілчаних та тютюнових виробів поліцейський керується методичними рекомендаціями, які у письмовій формі надсилає їм Головне управління національної поліції в області, котрі додані до протоколу. Саме з врахуванням цих рекомендацій поліцейський оцінив наявність порушень щодо маркування пачок цигарок. Поліцейський також пояснив, що самі марки акцизного збору під час складання адміністративних матеріалів він не досліджував на предмет наявності ознак підробки, а підставою для складання протоколу стали виявлені ним порушення щодо маркування у вигляді відсутності штрихкодів (12 значного коду, який має бути нанесений поруч із зазначенням суми податку), а також сумнів викликала низька ціна сигарет.

У судовому засіданні ОСОБА_2 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала, посилаючись на мотиви, викладені у письмових запереченнях щодо протоколу. Підтвердила, що 12.02.2022 дійсно здійснила продаж однієї пачки сигарет «Pull» за ціною 38 грн 50 коп, які мають законне походження і дійсну марку акцизного збору. У судовому засіданні також підтвердила правдивість змісту наданих нею письмових пояснень, які були додані до протоколу і оголошені судом у судовому засіданні. Зокрема, у письмових поясненнях, які додані до протоколу, ОСОБА_2 зазначила, що вилучені сигарети отримала по накладних в кількості 88 пачок на суму 3071,50 грн, з ТОВ «МАРШАЛЛ ТАБАКО» укладений договір на реалізацію сигарет.

У письмових запереченнях ОСОБА_2 вказала, що належна їй торгова точка здійснює законну діяльність з реалізації тютюнових виробів, вона є фізичною особою-підприємцем, має чинну ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, товар придбаний у суб`єкта, який має ліцензію на право оптової торгівлі тютюновими виробами. Зазначила, що законність походження товару підтверджується видатковою накладною, договором з постачальником. Вказала, що майно було вилучено незаконно, оскільки вона провадила господарську діяльність виключно в рамках закону.

ОСОБА_2 також посилалася на те, що у матеріалах справи немає жодного доказу, який би міг належним чином підтвердити, чи справді здійснювалася реалізація вилученого товару. А також відсутні висновки експерта про те, чи справді марки акцизного податку є підробленими, вилучення проводилося без процедури контрольної закупки, кошти з реалізації товару поліцейськими вилучені не були, а також не проводилося жодних експертиз для дослідження ознак підробки марок акцизного податку. На думку ОСОБА_2 протокол ґрунтується виключно на припущеннях поліції, адже не надано жодних доказів, які б підтверджували правомірність прийняття спірного протоколу.

Покликаючись на зазначені мотиви ОСОБА_2 просила закрити провадження у справі за відсутністю складу адміністративного правопорушення і повернути їй вилучений товар.

На підтвердження законності здійснення торгівлі тютюновими виробами ОСОБА_2 надала суду копії таких документів: свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця; ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами з терміном дії до 14.08.2022 (адреса місця торгівлі: кіоск по АДРЕСА_2 ) додатками (стосовно елктронно-касового апарату); договір поставки №01/3/03-ДВн від 31.01.2022 з постачальником ТОВ «МАРШАЛЛ ТАБАКО»; видаткову накладну №11273 від 08.02.2022, яка у переліку поставлених товарів містить марки сигарет, які були вилучені; ліцензії на право оптової торгівлі тютюновими виробами, виданої ТОВ «МАРШАЛЛ ТАБАКО».

У судовому засіданні в присутності учасників розгляду було оглянуто речові докази, а саме вилучені сигарети, які були надані для огляду на усний (у зв`язку з введенням воєнного стану в Україні) запит суду в порядку статті 278 КУпАП (пункт 4 частини 1) особою, яка склала протокол.

У протоколі про адміністративне правопорушення і в Акті вилучення тютюнових виробів вказано, що були вилучені такі тютюнові вироби: марки «Pull» 17 пачок, «Marshal» 25 пачок, «Basio» 10 пачок, «Brut» 10 пачок, «Palermo» 5 пачок, «Bacio» 5 пачок, «Urta» 5 пачок, всього 77 (сімдесят сім) пачок.

Однак під час проведення огляду речових доказів у судовому засіданні судом було встановлено, що у наданому суду запакованому пакеті знаходилася 81 (вісімдесят одна) пачка сигарет, зокрема: марки «Pull» 16 пачок (а не 17, як вказано у протоколі), «Marshal» 25 пачок, «Basio» 10 пачок, «Brut» 10 пачок, «Palermo» 5 пачок, «Bacio» 5 пачок, «Urta» 5 пачок, з надписом «UT Classic Red» 5 пачок (які не були зазначені ні в протоколі, ні в квитанції). Таким чином, всього 81 (вісімдесят одна) пачка сигарет, а не 77 (сімдесят сім) пачок, як зазначено у протоколі і квитанції.

Під час огляду вказаних речових доказів судом встановлено: на кожній пачці сигарет наклеєно марку акцизного збору; попередження про шкоду куріння зазначено українською мовою; на жодній з оглянутих пачок сигарет не було нанесено штрихкоду з 12-значним унікальним кодом (поруч із зазначенням суми акцизного податку).

Заслухавши учасників розгляду, дослідивши письмові докази, оглянувши речові докази, суд дійшов таких висновків.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, які визначені статтею 245 КУпАП, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Із статті 280 КУпАП вбачається, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно із підпунктами 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до частини 226.1. статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (частина 226.2. статті 226 Податкового кодексу України).

Вважаються такими, що немарковані, серед іншого, тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку (частина 226.9. статті 226 Податкового кодексу України).

Згідно з частиною 3 статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється таким чином: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) вказується власна назва виробу. На кожній пачці, коробці або сувенірній коробці вказується: найменування суб`єкта господарювання-виробника або тютюнової компанії; загальна та власна назви; наявність фільтруючого мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи в сувенірній коробці; відомості щодо вмісту смоли та нікотину в диму однієї сигарети (щодо сигарет), які наносяться на зовнішню поверхню однієї меншої сторони упаковки тютюнових виробів і займають не менше 15 відсотків площі цієї сторони; медичні попередження, які наносяться відповідно до вимог, зазначених у цій частині статті; штриховий код.

Аналіз диспозиції статті 156 КУпАП дає підстави для висновку, що адміністративна відповідальність за цією статтею настає за роздрібну або оптову торгівлю тютюновими виробами не з будь-якими порушеннями правил маркування вказаної продукції, а саме за торгівлю тютюновими виробами, на яких відсутні марки акцизного податку, або марки акцизного податку є підробленими.

За змістом частини 2 статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Суд розглядає справу в межах тих обставин, які викладені у протоколі, встановлює наявність чи відсутність вини особи у тому правопорушенні, яке зазначено у протоколі.

Однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази тих обставин, що продана ОСОБА_2 пачка сигарет марки «Pull» була маркована підробленою маркою акцизного податку. Сам по собі протокол не може бути єдиним доказом вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Крім того, у протоколі не наведені жодні ознаки підробки марок акцизного податку на проданій пачці сигарет. З пояснень поліцейського у судовому засіданні вбачається, що під час проведення огляду сигарет він не встановлював ознаки підробки марок акцизного податку, а підставою для складання протоколу стало відсутність штрихового коду на пачці цигарок.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_2 здійснювала торгівлю тютюновими виробами з підробленими марками акцизного податку.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, за відсутності доказів наявності у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, провадження у справі підлягає закриттю.

Відповідно до частини 6 статті 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи.

Керуючись статтями 247, 283-284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП, закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_2 вилучені тютюнові вироби в кількості 81 (вісімдесят одна) пачка сигарет, а саме: марки «Pull» 16 пачок, «Marshal» 25 пачок, «Basio» 10 пачок, «Brut» 10 пачок, «Palermo» 5 пачок, «Bacio» 5 пачок, «Urta» 5 пачок, «UT Classic Red» 5 пачок.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду, через Барський районний суд Вінницької області, протягом 10-ти днів з дня її винесення.

Суддя Юлія САЛДАН