Справа № 589/848/22
Провадження № 3/589/615/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року м. Шостка

Суддя Шосткинського міськрайонного суду в сумській області Євдокімова О.П. розглянувши матеріали, які надійшли з Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області. Калюжною Віталією Борисівною про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , фахівець з публічних закупівель управління освіти Шосткинської міської ради, мешканки АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 18/0003/2022/пр від 22.02.2022 року, при проведенні у порядку, визначеному статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 p. № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), моніторингу процедури закупівлі за предметом: «М`ясо куряче (філе")свіже чи охолоджене» очікуваною вартістю З 625 440,00 грн (інформація опублікована в електронній системі закупівель за номером ID: 2021-12-13- 005125-а). проведеної Управлінням освіти Шосткинської міської ради (далі - Замовник"), що підпорядковується Шосткинській міській раді: код юридичної особи в : вул. Садовий бульвар. 5, м. Шостка. Сумська обл.. 41100. (вказати обставини, за яких установлено порушення, назву об`єкта, його підлеглість і місцезнаходження) виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 31.12.2021 б/н, уповноважена особа Замовника - ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 "), яка підлягала відхиленню відповідно до абзацу другого та третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-УІІ1, та визначила її переможцем торгів.

Так, за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», в пункті 1 додатку 2 тендерної документації Замовник вимагає надати технічні паспорти на власний транспорт для доставки продуктів харчування, та/або договори оренди або експедирування (суборенди з екіпажем), а також вказує, що враховуючи санітарні вимоги та терміни зберігання продуктів, доставка предмету закупівлі має здійснюватися спеціалізованим транспортним засобом тип автомобіля рефрижератор або транспортним засобом, що має охолоджувальну установку з відповідним записом встановленої охолоджувальної установки в технічному паспорті на автомобіль.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 містяться: довідка від 27.12.2021 №1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій вказано про наявність автомобіля IVECO 35C15V, спеціалізований фургон, що використовується на підставі договору автопослуг з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ); договір надання автопослуг від 10.02.2021 №02/2021 з ФОП ОСОБА_3 та технічний паспорт на автомобіль IVECO 35C15V.

Моніторингом установлено, що відповідно до технічного паспорту на автомобіль IVECO 35C15V власником цього транспортного засобу є ОСОБА_4 , тип автомобіля - вантажний спеціалізований фургон.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 не надано документів щодо права у ФОП ОСОБА_3 розпоряджатися автомобілем, який належить ОСОБА_4 , крім того у технічному паспорті відсутній запис щодо охолоджувальної установки, що не відповідає вимогам пункту 1 додатку 2 тендерної документації Замовника.

Також за результатами моніторингу установлено, що Замовник у пунктах 13,15,16 додатку 5 тендерної документації установив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції листа у довільній формі про реєстрацію у Державному реєстрі потужностей операторів ринку, сертифікату на систему управління безпечності харчових продуктів, позитивний Акт складений за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю (інспектування) стосовно додержання операторами ринку вимог законодавства про харчові продукти з датою не менше одномісячної давнини. Форма акту затверджена наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 08 серпня 2019 року № 447, він має бути суцільним і містити всю інформацію, що затверджена наказом (далі - акт).

В складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_2 , яку визначено переможцем торгів, МІСТИТЬСЯ ЛИСТ б/н та б/д з підтвердженням реєстрації ОСОБА_2 у Державному реєстрі потужностей операторів ринку за номером r-UA-18-17-859; сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів від 09.12.2020 №UA.СУБХП. 183-20, виданий фізичній особі підприємцю ОСОБА_4 (далі - ФОП ОСОБА_4 ), акт від 29.11.2021 №34 стосовно додержання оператором ринку (ФОП ОСОБА_4 ) вимог законодавства про харчові продукти.

При цьому, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 відсутні сертифікат на систему управління безпечністю харчових продуктів, виданий саме ФОП ОСОБА_2 та позитивний акт но додержання оператором ринку - ФОП ОСОБА_2 вимог законодавства про харчові акти, що не відповідає вимогам, встановленим Замовником у пунктах 15.16 додатку 5 тендерної документації.

Однак, уповноважена особа Замовника ОСОБА_1 , на порушення вимог абзацу другого та )го пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-УІІІ не відхилила тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_2 , через його невідповідність кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону 922-V1II, невідповідність встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та визначила її переможцем торгів.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від .2021 б/н рішення щодо визначення переможцем ФОП ОСОБА_2 прийнято уповноваженою то-фахівцем з публічних закупівель управління освіти Шосткинської міської ради - ОСОБА_1 , яка призначена уповноваженою особою Замовника відповідно до наказу начальника відділу освіти Шосткинської міської ради від 03.12.2021 № 182-ОД.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону № 922-VIII, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа. яка визначається або призначається замовником. Частиною першою статті 44 Закону № 922-УП передбачено, що за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, несуть відповідальність згідно із законами України, що є порушенням вимог абзацу другого та третього пункту 1 ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 p. № 922-VIIІ і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зазначене правопорушення допущено : ОСОБА_1 , (дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 ) фахівець з публічних закупівель Управління освіти Шосткинської міської ради.

В судовому засіданні ОСОБА_1 винною себе не визнала в повному обсязі та зазначила, що діяла в межах чинного законодавства та просила закрити справу у зв`язку з відсутністю складу правопорушення. Зокрема автомобіль який здійснював доставку товару облаштований холодильною установкою, а тому вважає, що порушення відсутні. Крім цього вони на усунення порушень зазначених в приписі подали документи на усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, але державний аудитор порушуючи процесуальні строки склав зазначений протокол. Крім цього в лютому місяці розпочалась війна, дитячі садки перестали працювати і договори, з цього питання, розірвані з початку березня.

Головний державний аудитор відділу контролю у сфері закупівель Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області. ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримала протокол про притягнення до адміністративнох відповідяльності Бортяш.

Заслухавши ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , дослідивши адміністративні матеріали, судом встановлено наступне.

Відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; (прим. Технічна специфікація п.6 р.3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції).

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та поновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Об`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

За змістом ст. ст. 251, 254, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є не лише джерелом доказів у справі, а і актом звинувачення відповідної особи у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення, який має відповідати вказаним нормам права та за яким може бути прийняте відповідне судове рішення.

Відповідно до ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Ст. 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпція, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Так з оглянутого судом протоколу вбачається, що останній не відповідає вимогам зазначеним в ст.256 КУпАП. Так в даному протоколі не зазначено час скоєння адміністративного правопорушення. Обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних обов`язкових ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Так не зазначено які саме дії ОСОБА_1 містять склад зазначеного адміністративного правопорушення. А ні зазначено в протоколі, а ні матеріали провадження не містять перелік її повноважень, відповідно до яких є підстави вважати, що остання вчинила дії які містять ознаки правопорушення.

Також при складанні протоколу на ОСОБА_1 не було з`ясовано і відображено чи зобов`язана вона була безпосередньо за своїми службовими обов`язками забезпечувати виконання вимог законодавства про публічні закупівлі та у якій мірі. Її ж посадова інструкція до матеріалів провадження не долучена.

Протокол не містить даних про наявність у діях останньої вини, як ключової складової суб`єктивної сторони правопорушення. Зазначене свідчить про неконкретність обставин правопорушення (звинувачення), яке ставиться в провину останньої , що свідчить про порушення її права на захист.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно до висновку про результати моніторингу закупівлі UA-M-2022-01-18-000077№ 17 від 4.02.2022р. № 92 було зобов`язано усунути виявлені порушення шляхом розірвання договору з дотриманням вимог діючого законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електрону систему закупівельна інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак матеріали провадження не містять відомостей про оприлюднення зазначеного висновку, а відповідно і відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Також матеріали справи не містять відомостей чи були усунуті виявлені порушеня та чи було оприлюднено інформацію замовника щодо їх усунення.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Крім цього для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази», в пункті 1 додатку 2 тендерної документації Замовник вимагає надати технічні паспорти на власний транспорт для доставки продуктів харчування, та/або договори оренди або експедирування (суборенди з екіпажем), а також вказує, що враховуючи санітарні вимоги та терміни зберігання продуктів, доставка предмету закупівлі має здійснюватися спеціалізованим транспортним засобом тип автомобіля рефрижератор або транспортним засобом, що має охолоджувальну установку з відповідним записом встановленої охолоджувальної установки в технічному паспорті на автомобіль.

У складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 містяться: довідка від 27.12.2021 №1 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій вказано про наявність автомобіля IVECO 35C15V, вантажний спеціалізований фургон малометражний В, що використовується на підставі договору автопослуг з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (далі - ФОП ОСОБА_3 ); договір надання автопослуг від 10.02.2021 №02/2021 з ФОП ОСОБА_3 та технічний паспорт на автомобіль IVECO 35C15V

Суд звертає увагу , що автомобіль повинен мати охолоджувальну установку з відповідним записом встановленої охолоджувальної установки в технічному паспорті на автомобіль. Однак зазначений технічний паспорт не містить такої інформації . Не містить такої інформації і зазначений договір надання послуг. А тому в судовому засіданні не доведено , що автомобіль IVECO 35C15V відповідає критерію «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази». Разом з цим зазначене порушення могло бути усунено в передбачений законом спосіб та строк. Однак відомості про це матеріали протоколу не містять, а визначити строк можливого усунення недоліків неможливо з зазначених вище підстав.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Суд, керуючись ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 тлумачить на користь останньої.

Отже, оскільки поданий на розгляд суду протокол про адміністративне правопорушення у даній справі не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, така невідповідність позбавляє протокол ознак законного акту звинувачення ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення, яке б можна було оцінити судом у відповідності до ст.280цього Кодексу та вирішити питання про адміністративну відповідальність на підставі наведених у протоколі даних, отже вказані у протоколі подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не можуть бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні та в зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів винуватості останньої «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14, провадження в справі про адміністративне правопорушення, відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 247, 283-284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова судді протягом десяти днів з дня її винесення може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги.

Суддя Шосткинського міськрайонного суду

Сумської області О.П.Євдокімова