П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2022 року Суддя Хортицького районного суду м.Запоріжжя Мурашова Н.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працює, зареєстрована та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення ВАБ №672453, складеним 02.07.2022р. поліцейським офіцером громади СП Василівського РУП ГУНП в Запорізькій області, майором поліції ОСОБА_5 02.07.2022р. о 09.50год. ОСОБА_1 у торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала продаж тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку, чим порушила ст.226 Податкового кодексу України, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не прибула за невідомими причинами, про час та місце судового розгляду повідомлялась належним чином.

Разом з тим, 11.07.2022р. до суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_1 - адвоката Білоус С.А. про закриття вказаної справи у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу зазначеного адміністративного правопорушення. Вказане клопотання обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання і відповідно суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. Жодних відомостей про це в протоколі не міститься. В ньому взагалі не зазначено кому належить вказаний торгівельний павільйон та хто здійснює в ньому господарську діяльність. До протоколу додано протокол огляду, який не відповідає ст.264-265 КУпАП. В ньому також не зазначено де саме були виявлені у ОСОБА_1 сигарети. Дозвіл на проведення огляду приміщення працівники поліції не отримували, тобто проникли до нього незаконно. Сам факт продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів жодними належними та допустимими доказами не доведений.

На підставі ст.268 КУпАП суд вважає можливим розглянути справу у відсутність ОСОБА_1 .

Суд, дослідивши матеріали справи, приходить до таких висновків.

Відповідно до ст.3 Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Згідно з ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою до тих пір, поки її вина не буде доказана у встановленому законом порядку. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст.245 КУпАП).

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

П.2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення вини «поза розумним сумнівом» лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Деталі обвинувачення мають дуже суттєве значення, а його неконкретність розглядається ЄСПЛ як порушення права на захист (Справа «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року).

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в т.ч. вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

При цьому, у зв`язку із застосуванням принципу презумпції невинуватості саме інспектор поліції, як особа, що виявила факт адміністративного правопорушення, повинен зібрати докази наявності події і складу адміністративного правопорушення, винуватості особи, тобто «поза розумним сумнівом» довести наявність законних підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Також суд виходить з того, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

При цьому, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення за відсутності будь-яких інших доказів не є беззаперечним доказом вини особи, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи і не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який передбачає співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій.

За усталеною практикою ЄСПЛ суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, за змістом протоколу про адміністративне правопорушення ВАБ №672453 від 02.07.2022р. ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 02.07.2022р. здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Так, ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до п.213.1.1 ст.213 Податкового кодексу України об`єктами оподаткування є операції з реалізації вироблених в Україні підакцизних товарів (продукції).

Згідно з п.215.1 ст.215 ПКУ до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну.

Згідно з п.226.1, 226.2 ст.226 ПКУ у разі виробництва на митній території України тютюнових виробів чи їх ввезення на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Згідно з п.226.11 ст.226 ПКУ ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку тютюнових виробів забороняються.

Маркування тютюнових виробів, які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до правил, визначених ч.3 ст.11Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Крім того, відповідно до ст.1 зазначеного Закону оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва); роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Разом з тим, в порушення вимог ст.256 КУпАП уповноважена посадова особа органу поліції не вказала в протоколі про адміністративне правопорушення яку торгівлю здійснювала ОСОБА_1 - роздрібну чи оптову, а також не зазначила чи є вона суб`єктом господарювання та якими доказами підтверджується цей факт.

В той же час, відповідно до наданого адвокатом Білоус С.А. Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 06.07.2022р. ОСОБА_1 не зареєстрована як фізична особа-підприємець.

Також до протоколу про адміністративне правопорушення поліцейським додано копію ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, яка видана ФОП ОСОБА_2 , місце торгівлі - торгівельний павільйон за адресою: АДРЕСА_2 .

Отже, поліцейським невірно визначено суб`єкта зазначеного адміністративного правопорушення.

Крім того, до протоколу не додано жодних належних, допустимих, достовірних доказів, передбачених ст.251 КУпАП, які б підтверджували, що в зазначені день, час та місці ОСОБА_1 дійсно здійснювала будь-яку торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, враховуючи при цьому, що торгівля - це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

В даному випадку з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 продала комусь зазначені в протоколі тютюнові вироби і отримала за це гроші. Вказані обставини жодними документами не зафіксовані.

Суд вважає, що сам по собі факт виявлення в приміщенні торгівельного павільйону тютюнових виробів без марок акцизного податку не свідчить про здійснення торгівлі ними. Тому доданий до протоколу про адміністративне правопорушення протокол огляду та вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку з фото таблицею не є достатнім доказом торгівлі вказаними предметами.

Визнання ОСОБА_1 в доданих до протоколу письмових поясненнях своєї вини у зазначеному правопорушенні суд не бере до уваги, оскільки факт визнання особою вини у вчиненні правопорушення не звільняє особу, яка виявила факт правопорушення, від доведення правомірності притягнення особи до відповідальності і відповідно не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Також за цими поясненнями ОСОБА_1 нібито здійснила продаж однієї пачки цигарок «Compliment Blue 25 ХХl» без марки акцизного податку за 45,00грн невідомому чоловіку.

Однак поліцейським цей чоловік не встановлений, як свідок не опитаний.

Зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення свідки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 були понятими під час проведення огляду та вилучення тютюнових виробів, їх письмові пояснення до протоколу не додані.

Таким чином, відповідно до ст.7,245,252,280 КУпАП, оцінивши надані суду докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд вважає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, та факт його вчинення належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами поза розумним сумнівом не доведений,що в силу презумпції невинуватості трактується судом на її користь і відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП є підставою для закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_2 , господарську діяльність в якому здійснює ОСОБА_2 , поліцейськими під час огляду виявлені та вилучені 200 пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку.Вказані предмети передані для зберігання до розгляду справи ОСОБА_1 за розпискою.

Отже, вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу на території України, і відповідно є предметом протиправного діяння і речовими доказами у цій справі.

КУпАП не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним за аналогію закону застосувати положення ст.100 КПК України, яка регулює питання вирішення долі речових доказів у кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно з ч.9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

На підставі вказаного, а також у зв`язку тим, що з 24.02.2022р. на території України введено воєнний стан через військову агресію РФ та виникла нагальна суспільна потреба в матеріальному забезпеченні підрозділів Збройних Сил України та добровольчих формувань ТрО, суд вважає доцільним виявлені та вилучені 02.07.2022р. в торгівельному павільйоні за адресою: АДРЕСА_2, 200 пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку безоплатно передати Добровольчому формуванню Запорізької територіальної громади №1 «ЩИТ».

Також суд вважає необхідним довести до відома начальника ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області про недотримання поліцейськими під час оформлення справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом тютюнових виробів, вимог чинного законодавства щодо обов`язкового вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку як таких, що перебувають в незаконному обігу на території України, та неможливості їх передачі для зберігання особі, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Такі предмети до розгляду справи повинні зберігатись у камері схову речових доказів відділу поліції і в справі повинна міститись квитанція про отримання речей, вилучених під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Керуючись ст.7,9,ч.1 ст.156,245,247,251,252,256,265,268,280,283 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративного правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Речові докази - 200 пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку, а саме 40 пачок цигарок «Marshal Classic», 20 пачок цигарок «Marshal Strong», 20 пачок цигарок «Marshal Power», 30 пачок цигарок «Marshal Ultra», 10 пачок цигарок «Marlboro Red», 30 пачок цигарок «Marvel Original», 10 пачок цигарок «Marvel Red», 20 пачок цигарок «Marvel Blue», 20 пачок цигарок «Brut Demi Black», які передані на зберігання ОСОБА_1 , - безоплатно передати Добровольчому формуванню Запорізької територіальної громади №1 «ЩИТ».

Довести до відома начальника ВП №5 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області про недотримання поліцейськими під час оформлення справи про адміністративне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом тютюнових виробів, вимог чинного законодавства щодо обов`язкового вилучення тютюнових виробів без марок акцизного податку як таких, що перебувають в незаконному обігу на території України, та неможливості їх передачі для зберігання особі, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Про прийняття заходів щодо усунення зазначеного порушення повідомити Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом десяти днів з моменту винесення постанови.

Постанова суду може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Хортицький районний суд м.Запоріжжя протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги.

Суддя Хортицького районного суду

м. Запоріжжя Н.А. Мурашова

12.07.2022