П О С Т А Н О В А

іменем України

"06" грудня 2022 р. Справа153/1450/22

Провадження3/153/915/22-п

Код суду: 231

Суддя Ямпільського районного суду Вінницької області Гаврилюк Т.В. розглянувши адміністративну справу, яка надійшла від 5 сектору 2 відділу 7 управління ДВКР СБ України про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Довжок Ямпільського району Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , неодруженого, працюючого начальником групи дільничних інспекторів прикордонної служби ВіПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » , інвалідності немає, раніше не судимого, громадянина України, за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

На підставі інформування відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону №16/128 від 27.09.2022, за фактом виявленого можливого адміністративного правопорушення посадовою особою відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 », здійснено ретельне вивчення вказаних матеріалів, за результати якого оперуповноважений 5 сектору 2 відділу 7 управління ДВКР СБ України молодший лейтенант ОСОБА_2 , керуючись статтями 254 - 256 Кодексу України про
адміністративні правопорушення, склав протокол №17/7/2/5-370 від 03.11.2022 про те, що начальник відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ) НОМЕР_1 прикордонного загону (в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_3 ) (далі ВiПС Велика Кісниця майор ОСОБА_3 передав службові документи з грифом обмеження доступу «Для службового користування», а саме: «Книгу прикордонної служби» (20/21 ДСК від 31.12.2021) та «Робочий зошит начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Велика Кiсниця» (№149 ДСК від 31.12.2021)» заступнику начальника ВіПС «Велика Кісниця», з метою списання навантаження по службі. Під час виконання вищезазначеного завдання лейтенанта ОСОБА_4 в терміновому порядку викликали до НОМЕР_1 прикордонного загону, тому «Книгу прикордонної служби» (№20/21 ДСК від 31.12.2021) та «Робочий зошит начальника відділення інспекторів прикордонної служби «Велика Кісниця» (№149 ДСК від 31.12.2021)» було передано начальнику групи дільничних інспекторів молодшому лейтенанту ОСОБА_5 . Під час перевірки відділом внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» (далі ВВВБ) було встановлено, що вищезазначені документи зберігались в шухлядці робочого стола заступника начальника ВіПС лейтенанта ОСОБА_4 (пояснення головного сержанта ОСОБА_6 додається). Так, з метою перевірки інформації щодо можливих порушень порядку роботи зі службовими документами та розголошення службової інформації, у ВiПС «Велика Кісниця» було призначено службову перевірку. За результатами проведення службової перевірки, 02.11.2022 до відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону надійшла відповідь (лист від 07.10.2022 №13415 «Доповідна записка по результатам перевірки інформації щодо можливого недотримання порядку обліку, зберігання та використання матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію посадовими особами ВіПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » тип «Б» ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_3 » тип «Б»), з якої стало відомо, що «Книга прикордонної служби №20/21 ДСК від 31.12.2021 та робочий зошит начальника BiПC №149 ДСК від 31.12.2021, яка містить службову інформацію зберігалася у верхній шухляді робочого столу, чим було порушено Пункт 101 Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою КМУ від 19 жовтня 2016 р. №736: «101. Документи і справи з грифом «Для службового користуванням» зберігаються у шафах, сейфах, що розташовані у службових приміщеннях або сховищах архіву. Шафи, сейфи, службові приміщення, сховища архіву повинні надійно замикатися і опечатуватися металевими печатками. Зберігання документів і справ із грифом «Для службового користування» здійснюється працівниками, які безпосередньо отримали їх під розписку, у спосіб, що унеможливлює доступ до них сторонніх осіб». Таким чином, молодший лейтенант ОСОБА_7 , порушив окремі вимоги « ОСОБА_8 інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», затвердженої постановою КМУ від 19.10.2016 №736. Так у діях молодшого лейтенанта ОСОБА_9 вбачаються ознаки вчинення адміністративного правопорушення, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.212-5 КУпАП «Порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію».
Дослідивши адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 а саме: дані, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення №17/7/2/5-370 від 03.11.2022; доповідна записка по результатам перевірки інформації щодо можливого недотримання порядку обліку, зберігання та використання матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію посадовими особами відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) від 03.11.2022; пояснення ОСОБА_10 від 01.07.2022; довідку №90 про проходження обстеження на предмет алкогольного чи наркотичного сп`яніння від 01.07.2022; письмове пояснення ОСОБА_11 від 26.09.2022; копія паспорта громадянина України на ім`я ОСОБА_1 ; витяг з наказу №419-ОС від 12.08.2022 «Про особовий склад»; витяг з послужного списку на молодшого лейтенанта ОСОБА_1 ; Посадова інструкція начальника групи дільничних інспекторів прикордонної служби відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) № НОМЕР_3 від 13.08.2021, приходжу до наступних висновків:

Ст.7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законів.
За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.
Відповідно до ст.32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення.
Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».
Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.
Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» рішення від 09.06.2011р., заява №16347/02).
Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013р., заява №36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Виходячи з практики застосування Європейським судом ст.6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.
Відповідно до вимог ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення є протокол про здійснення адміністративного правопорушення. Кодекс України про адміністративні правопорушення, а саме ст.256 детально регламентує питання, що пов`язані зі складанням протоколу про адміністративне правопорушення.
Згідно з ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
У протоколі про адміністративне правопорушення №17/7/2/5-428 складеного відносно ОСОБА_1 не вказано час (дату) вчинення адміністративного правопорушення.

А у відповідності із ст.38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.
А тому, із врахуванням вище викладеного, приходжу до висновку, що відсутні підстави для розгляду даної справи, оскільки судом не можливо встановити дату можливого вчинення правопорушення ОСОБА_1 , і відповідно, не можна з`ясувати чи не відсутні підстави для застосування ст.38 та п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.
Окрім того, у доповідній записці вказано, що додаються певні листа та витяги, а також пояснення ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , у той час, як у матеріалах справи присутнє лише письмове пояснення ОСОБА_16 .

Окрім того, у самій доповідній записці (а.с.6-14) різниться її текст, що видно не озброєним оком, а саме а.с.6 та а.с.14 відрізняються від а.с.7-13, що ставить під сумнів її оригінал.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суддя наголошує, що він не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.
Відповідно ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Відповідно ст.17 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод жодне з положень цієї Конвенції не може тлумачитись як таке, що надає будь-якій державі, групі чи особі право займатися будь-якою діяльністю або вчиняти будь-яку дію, спрямовану на скасування будь-яких прав і свобод, визнаних цією Конвенцією, або на їх обмеження в більшому обсязі, ніж це передбачено в Конвенції.
Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є зокрема, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.
Згідно рішення Конституційного суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо є неналежними доказами.
А тому, із врахуванням вище викладеного, маю підстави для повернення справи №153/1450/22 відносно ОСОБА_1 для належного оформлення.

Керуючись ст.ст.221, 278 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Справу №153/1450/22 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.212-5 КУпАП повернути до 5 сектору 2 відділу 7 управління ДВКР СБ України, для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Ямпільського районного суду

Вінницької області Т. В. Гаврилюк