ПЕРВОМАЙСЬКИЙ МІСЬКРАЙОННИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м.Первомайськ

Справа :484/528/22

Номер провадження : 3/484/256/22

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі судді Фортуни Т.Ю., за участю секретаря судового засідання Фартушняк Ю.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Первомайськ справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_1 , директора КП Первомайської міської ради «Комунсервіс», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 03.02.2022 № 14/6/2022 пр ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за те, що (за тестом протоколу) при здійсненні моніторингу процедури закупівлі, поведеної Комунальним підприємством Первомайської міської ради «Комунсервіс» за предметом «ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-05-19-010816-b), підпорядкованість Первомайська міська рада, місце розташування: вул. Андрія Антонюка, 42А, м. Первомайськ Миколаївської області, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках не передбачених законом, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-М-2021-11-19-000007, який 10.12.2021 оприлюднено в електронній системі закупівель, при цьому визначене у висновку порушення не усунуто та висновок не оскаржено до суду. Так, ОСОБА_1 , який згідно з розпорядженням Первомайського міського голови від 06.04.2007 № 167-р займає посаду директора КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» та згідно з пунктом 7.6 розділу 7 Статуту КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» несе повну відповідальність за стан діяльності підприємства, укладає договори, 02.08.2021 та 01.11.2021 за адресою: вул. Андрія Антонюка, 42А, м. Первомайськ Миколаївської області, до договору про закупівлю товарів від 22.06.2021 № 71, укладеного між КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» ат ТОВ «Світ-Оіл» за результатами процедури закупівлі UA-2021-05-19-010816-b, уклав додаткові угоди від 02.08.2021 № 1 та 01.11.2021 № 2, якими змінено істотні умови договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару за відсутності законодавчо визначених підстав для збільшення ціни за одиницю товару, що є порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII.

У судове засідання ОСОБА_1 не прибув, про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлений належним чином; надав суду заяву про розгляд справи у його відсутність; просить провадження у справі закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

У письмових поясненнях ОСОБА_1 зазначає, що додаткові угоди були підписані з дотриманням вимог законодавства, жодних порушень допущено не було; під час підписання додаткових угод не було перевищено ціни на газ більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору про закупівлі.

Дослідивши наявні у справі докази, суд приходить до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність запридбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 03.02.2022 № 14/6/2022 пр ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за порушення п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, а саме: за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, оскільки ОСОБА_1 , як директор КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» уклав договори 02.08.2021 та 01.11.2021, якими збільшено ціну за бензин А-92 та дизельне паливо за відсутності коливання ціни такого товару на ринку на момент внесення змін.

Згідно з матеріалами справи між КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» в особі директора ОСОБА_1 та переможцем торгів ТОВ «Світ-Оіл» в особі директора ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу бензин А-92 та дизельне паливо від 22.06.2021 №71, відповідно до якого ТОВ «Світ-Оіл» зобов`язане передати КП Первомайської міської ради «Комунсервіс» протягом 2021 бензин А-92, вартістю 27,45 грн. за 1 л) та дизельне паливо, вартістю 25,58 грн. за 1 л, на загальну суму 1748000,00 грн. (ціни з урахуванням ПДВ).

Згідно з п.11.2. вказаного договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема: зміни ціни за одиницю товару не більше як на 10 % у разі коливання ціни товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.

У подальшому було укладено:

- 02.08.2021 додаткову угоду № 1, якою збільшено вартість бензину А-92 з 27,45 грн. до 28,00 грн., що становить 2 % від ціни, визначеної договором від 22.06.2021; дизельного палива з 25,58 грн. до 26,25 грн., що становить 2,62 % від ціни, визначеної договором від 22.06.2021 (ціни наведено за 1 л з урахуванням ПДВ); загальна сума договору 1748000,04 грн.;

- 01.11.2021 додаткову угоду № 2, якою вартість бензину А-92 залишено без змін 28,00 грн.; вартість дизельного палива збільшено з 26,25 грн. до 28,85 грн., що становить 9,90 % від ціни, визначеної додатковою угодою від 02.08.2021 № 1 до договору від 22.06.2021 (ціни наведено за 1 л з урахуванням ПДВ); загальна сума договору 1747999,98 грн.

Відповідно до цінової довідки Торгово-промислової палати України від 20.07.2021 № 1923/08.1-7.3 рівень середньозважених цін АЗС Миколаївської області на паливо станом на 20.07.2021 становить: бензин А-92 29,02 грн. за 1 л з ПДВ, дизельне паливо 27,83 грн. за 1 л з ПДВ.

Відповідно до цінової довідки Торгово-промислової палати України від 21.10.2021 № 2778/08.1-7.3 рівень середньозважених цін АЗС Миколаївської області на дизельне паливо станом на 20.07.2021 становить 29,62 грн. за 1 л з ПДВ.

Згідно з ч. 1 статті 11 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Отже, цінові довідки Торгово-промислової палати України від 20.07.2021 № 1923/08.1-7.3, від 21.10.2021 № 2778/08.1-7.3 про середньоринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі. Оскільки законодавством поняття «коливання ціни» не визначено, вказані довідки торгово-промислової палати містять інформацію про ціну товару на час укладання додаткової угоди, яка є більшою від ціни, визначеної сторонами в договорі, відтак є доказом зміни ціни на товар.

Таким чином, зміни щодо договору від 22.06.2021 № 71 відповідають вимогам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості бензину А-92 та дизельного палива, визначеної в договорі про закупівлю, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни нафтопродуктів на ринку.

Відповідно до правових висновків, зроблених Європейським судом з прав людини у рішеннях по справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не передбачає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі № 177/525/17(2-а/177/23/17) вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин, суд приходить до висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 порушив законодавство про закупівлі під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 252, 280, 283, п.3 ч.1 ст.284, п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, суд

постановив:

- провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Суддя Т.Ю. Фортуна