Справа №333/4416/22
Провадження №3/333/2483/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

01 грудня 2022 року м. Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Холод Р.С., у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Комунарського районного суду м. Запоріжжя, за участю захисника Зубкової Л.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Запоріжжі, громадянина України, не працюючого, проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №393157 від 21.09.2022 року, ОСОБА_1 13.08.2022 року о 22 год. 15 хв., знаходячись за адресою: м. Запоріжжя, вул. Культурна, 118 зберігав при собі зі-пакет з кристалічною речовиною. Згідно висновку експерта дана речовина є наркотичним засобом «метамфетамін», маса якої склала 0,0984 гр., що є невеликим розміром, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП, не визнав та пояснив, що 13.08.2022 року, приблизно о 22 год. 10-15 хв. його зупинили працівники патрульної поліції, коли він перебував на перехресті вулиць Культурної та Говорухи у м. Запоріжжі. При цьому, один із працівників повідомив, що це перевірка документів та на носіння заборонених предметів. Він повідомив, що таких предметів у нього не має. Його попрохали дістати все із чоловічої сумки, яка перебувала у нього через плече, що він і зробив. Після цього, поліцейський подивився на ті речі, які він дістав та рукою самостійно заліз до його сумки. У подальшому, працівник поліції дістав з сумки зіп-пакет, який йому не належить та на місце подій викликав слідчо-оперативну групу. При цьому, усі його речі та вказаний пакет поліцейський назад положив до його сумки. Коли приїхала слідчий або дізнавач, вона взяла у нього сумку і самостійно звідти усе дістала. Після цього, працівники поліції запросили двох понятих та усе знімали на мобільний телефон. Вказаний зіп-пакет йому не належить і до того, як працівник поліції не проник рукою до нього у сумку, там його не було. Після його зупинки, він був обмежений у русі, тобто вже не міг покинути місце подій.

Захисник Зубкова Л.М. зазначила, що провадження у цій справі необхідно закрити через відсутність події та складу адміністративного правопорушення. Вважає, що працівниками поліції були допущені процесуальні порушення під час вилучення зіп-пакету, а саме: ОСОБА_1 фактично був затриманий працівниками поліції та у нього проведений обшук, а не поверховий огляд, але протокол затримання у порядку ст.208 КПК України, складений не був. Крім того, із клопотанням про обшук працівники поліції не зверталися ні до, ні після такого обшуку до слідчого судді з метою надання дозволу на цю слідчу дію.

З метою повного дослідження доказів, захисник Зубкова Л.М. заявила клопотання про витребування матеріалів кримінального провадження за цим фактом та допит понятих, які були присутні під час вилучення зіп-пакету, яке було задоволено.

16.11.2022 року до суду надійшли матеріали кримінального провадження №0000549, відомості про яке були внесені до ЄРДР 14.08.2022 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Під час дослідження вказаних матеріалів встановлено, що постановою старшого дізнавача СВ відділу поліції №4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області Шимової С.С. вказане кримінальне провадження було закрито у зв`язку із відсутності в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, через невеликий розмір вилученої психотропної речовини.

Згідно висновку експерта №СЕ-19/108-22/9554-НЗПРАП від 22.08.2022 року наданий на експертизу порошок білого кольору в середині зіп-пакета містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого склала 0,0984 г (у перерахунку на основу).

Під час дослідження протоколу огляду місця події від 13.08.2022 року було встановлено, що 13.08.2022 року у період з 23 год. 11 хв. до 23 год. 20 хв. за участю понятих: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за допомогою відеокамери «Панасонік» зі змінним флеш-носієм, об`ємом памяті 32 Гб, було проведено огляд місяця події, а саме: ділянки місцевості, розміром 2м х 2м, розташованої за адресою: м. Запоріжжя, вул. Культурна, біля буд.№118. На вказаній ділянки місцевості знаходиться особа чоловічої статі, який представився як ОСОБА_1 . На запитання працівників поліції чи має він при собі заборонені речі, речовини, препарати або предмети, ОСОБА_1 повідомив, що має при собі зіп-пакет з кристалічною речовиною невідомого походження. Але, при здійсненні відеофіксації ОСОБА_1 повідомив, що у нього нічого забороненого не має, після чого було прийнято рішення здійснити перевірку сумки чорного кольору у ОСОБА_1 через плече за участю працівника поліції УПП в Запорізькій області Пепко С.В. Надалі, під запис камери «Панасонік» під час огляду булор вилучено із сумки ОСОБА_1 наступне: водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_4 , 2 банківські картки, набір пластирів, мобільний телефон марки «Айфон», павербанк чорного кольору, юсб кабель, навушники, пачка цигарок, 3 запальнички, зіп-пакет з кристалічної речовиною невідомого походження, 2 пластиру, залізний ключ. Усе вилучене було поміщено до поліетиленового пакету з пояснювальними записами усіх учасників огляду.

При цьому, протокол огляду місця подій був підписаний понятими та слідчим, тобто ОСОБА_1 вказаний процесуальний документ, не підписував.

Враховуючи, що в матеріалах кримінального провадження був відсутній як додаток відеозапис, на який у протоколу допиту посилалася дізнавач, суд постановою витребував його з ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області з метою огляду під час судового розгялду.

Рапортом на ім`я начальника ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області дізнавач вказаного відділу поліції Талалай Т. повідомила, що огляд місця подій 13.08.2022 року проводився за допомогою відеокамери «Panasonic» з флеш-носієм «KingStone» на 32 Гб, однак з невідомих технічних причин, збереження відеозапису на вказаний флеш-носій не відбувся.

Крім того, суд не зміг допитати понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , які приймали участь під час огляду місця подій 13.08.2022 року, так як повістки на їх ім`я повернулися до суду із позначкою «Адресат відсутній за вказаною адресою». Номери мобільних телефонів цих осіб не були вказані у протоколі огляду місця подій.

Санкцією ч.1 ст.44 КУпАП передбачено стягнення у виді штрафу у розмірі від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від двадцяти до шістдесяти годин, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.

Зважаючи на характер та суворість адміністративного стягнення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП, суд вважає, що провадження відносно ОСОБА_1 у розумінні статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є кримінальним. Відповідно, воно підпадає під визначення «кримінальної процедури» у розумінні статті 4 Протоколу № 7 вказаної Конвенції.

Відповідно до рапорту інспектора УПП в Запорізькій області Пепко С.В. під час поверхневої перевірки ОСОБА_1 в сумці через плече було помічено зіп-пакет, в середині якого була кристалічна речовина прозорого кольору. Останній повідомив, що він не знає, що це за речовина, та звідки вона у нього взялася. Тому, було прийнято рішення викликати на місце події СОГ ВП №4 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області.

Отже, як вбачається із матеріалів кримінального провадження та з пояснень ОСОБА_1 , зіп-пакет із кристалічної речовиною був виявлений поліцейським патрульної служби під час фактично проведеного обшуку відносно останнього. Лише після проведення цих дій, була викликана слідча група, яка здійснювала подальші процесуальні дії.

На думку суду, із моменту виявлення у ОСОБА_1 зіп-пакету, він фактично перебував під контролем поліцейських, що дає підстави стверджувати про його фактичне затримання в порядку ст. 208 КПК України. Ця обставина дає підстави стверджувати про те, що виявлення та вилучення у ОСОБА_1 будь-яких речей повинно бути вчинене за результатами його особистого обшуку відповідно до ч.5 ст. 208 КПК України із складанням відповідного протоколу. Водночас, ні у ході обшуку ОСОБА_1 поліцейськими патрульної служби, ні під час проведення процесуальних дій слідчим, протокол обшуку ОСОБА_1 не складався. Натомість, слідчим у ході фіксації зазначеної події був складений протокол огляду місця події, хоча фактичним предметом такого огляду було не будь-яке місце, а саме особа ОСОБА_1 , що не відповідає фактичним обставинам проведеної слідчої дії.

Відповідно до ч.1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводить огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Водночас, із змісту протоколу огляду місця події від 13.08.2022 року вбачається те, що слідчим огляд місцевості, приміщення, речей та документів не проводився, а зміст зазначеної слідчої дії звівся до проведення огляду особи речей, які були на ОСОБА_1 (сумки через плече). Проте, нормами КПК України не передбачено можливості проведення огляду особи та фіксації цієї слідчої дії оглядом місця події, оскільки для виявлення предметів, які перебувають у певної особи, КПК України передбачений інший порядок. Наведене указує на недопустимість протоколу огляду місця події від 13.08.2022 року, як такого, який фіксує слідчу дію, що проведена із порушенням вимог КПК України.

Суд звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості проведеннями поліцейськими такої дії, як поверхневого огляду. Натомість ч.1 ст. 34 зазначеного Закону поліцейським надано право проводити поверхневу перевірку, яка є превентивним поліцейським заходом і полягає у здійсненні візуального огляду особи, проведенні по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Тобто, зазначеною нормою Закону не передбачено ні права поліцейських, ні можливості проведення ними будь-яких дій по відшукуванню у особи предметів, обшуку кишень на одязі особи, огляду внутрішнього вмісту кишень, обшукування предметів, які перебувають у особи, огляду внутрішнього змісту цих предметів, тощо. Зазначені дії перебувають поза межами тих, які передбачені ч.1 ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» та при їх вчиненні указують на фактичне проведення обшуку особи.

Поліцейські патрульної служби відповідно до положень Закону України «Про Національну поліцію» та КПК України позбавлені можливості проведення обшуку особи. Це указує на те, що зіп-пакет у ОСОБА_1 був виявлений у незаконний спосіб, в подальшому процесуальне оформлення виявленого предмету було проведене із порушенням вимог КПК України у зв`язку із чим, усі докази, якими процесуально зафіксоване виявлення та вилучення зіп-пакету повинні визнаватись недопустимими доказами. Суд звертає увагу на те, що положення КПК України допускають проведення обшуку особи, а саме відповідно до положень ч.3 ст. 208 КПК України, при затриманні особи в порядку ст. 208 КПК України. Аналіз положень ч.7 ст. 223, ч.5 ст. 236 КПК України дає підстави стверджувати про те, що обшук особи є різновидом обшуку, передбаченого ст. 234 КПК України. За змістом ст. ст. 104, 106 та ч.5 ст. 236 КПК України хід і результати особистого обшуку особи підлягають обов`язковій фіксації у відповідному протоколі. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять протоколу особистого обшуку ОСОБА_1 вчиненого на будь-якому етапі досудового розслідування, у ході якого могли бути виявлена та вилучена психотропна речовина.

ОСОБА_1 був вимушений залишатися на місці затримання та відповідно вимог ст.42 КПК України, отримав статус підозрюваного, мав процесуальні права, які не зміг реалізувати, через відсутність документів про його затримання та обшук. Зокрема, він в порушення вимог ст. 208 КПК України, уповноваженою службовою особою невідкладно не був повідомлений про підстави затримання та про його права, передбачені ст. 42 КПК України, зокрема, право мати захисника, право давати пояснення або відмовитися, право вимагати перевірки обґрунтованості затримання, тощо.

На думку суду, вказані порушення дають підстави визнати недопустимими у порядку ст.87 КПК України, докази, отримані під час огляду місця події.

Допустимість та достовірність похідних доказів прямо залежить від допустимості та достовірності первинних процесуальних джерел доказування за принципом «плодів отруйного дерева», що декларований ЄСПЛ, ґрунтується на практиці ЄСПЛ, яка відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визнається в Україні як джерело права.

Отже, вважаю, що в даному випадку є не допустимим і речовий доказ зіп-пакет з наркотичним засобом «метамфетамін», маса якої склала 0,0984 гр. та відповідний висновок експерта (№СЕ-19/108-22/9554-НЗПРАП від 22.08.2022 року), оскільки експертом проводилось дослідження речовини, яка була вилучена із порушенням вимог КПК України, а фактичні обставини, які були встановлені внаслідок проведення слідчих дій по вилученню цієї речовини визнані недопустимими доказами.

Крім того, суд звертає увагу, що у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вказано, що згідно висновку експерта вилучену у ОСОБА_1 речовина є наркотичним засобом «Метамфетаміном». Водночас, згідно висновку експерта №СЕ-19/108-22/9554-НЗПРАП від 22.08.2022 року наданий порошок білого кольору в середині зіп-пакету містить психотропну речовину, а не наркотичний засіб.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суддя керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою не спростованих презумпцій.

Тобто, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

За ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

Отже, в силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. Рішення суб`єкта владних повноважень повинно бути законним і обґрунтованим і не може базуватись на припущеннях та неперевірених фактах.

Таким чином, вважаю, що у цій справі відсутні належні, достатні і допустимі докази, а також докази поза розумним сумнівом, оцінивши які, можливо було б дійти до безсумнівного висновку щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП.

Згідно п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що докази не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості тлумачаться на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому на думку суду, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 44, 245, 247, 251, 252, 260, 261, 266, 280 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44 Кодексу України про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п.1 ст.247 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Речовий доказ психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, масою 0,0984 г. (у спецпакеті №3634604), що зберігається в камері зберігання речових доказів Відділу поліції №4 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області знищити.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

м. Запоріжжя Р.С. Холод