Провадження № 33/824/623/2022 Доповідач апеляційна інстанція- Савченко С.І.
П О С Т А Н О В А

іменем України

15 лютого 2022 року м.Київ

Київський апеляційний суд у складі судді Савченка С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою потерпілого ОСОБА_1 на постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року, якою провадження у справі щодо

ОСОБА_2 ,

місце роботи і посада:

керівник апарату Вищого антикорупційного суду України

службова адреса: 010601, м.Київ, проспект Перемоги 41,

закрито у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.2123 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії КС № 00221 від 07 вересня 2021 року, складеного уповноваженою Радою адвокатів Київської області особою Лішневським І.Г., з метою отримання інформації, необхідної для надання правничої допомоги, 16 червня 2021 року адвокат ОСОБА_1 згідно ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» звернувся із адвокатським запитом № АБ-001-24/1 до Вищого антикорупційного суду України. Листом від 24 червня 2021 року № 03.11-04/114/2021 за підписом керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 у наданні інформації на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 було фактично відмовлено. Така відмова є неправомірною та порушує положення ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», яка зобов`язує органи державеної влади та їх посадових осіб у встановлений строк надати адвокату відповідну інформацію та копії документів. В діях керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.5 ст.2123 КУпАП, а саме - неправомірна відмова у наданні інформації на адвокатський запит.

Постановою судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.5 ст.2123 КУпАП закрите у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення.

На постанову Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року потерпілий ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.5 ст.2123 КУпАП, а провадження у справі закрити у зв`язку із закінченням строків накладення адмінстративного стягнення.

- 2 -

Скарга мотивована неправильною оцінкою судом листа керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 від 24 червня 2021 року, а саме, що така відповідь на адвокатський запит по суті є неправомрною відмовою у наданні інформації та містить склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.5 ст.2123 КУпАП. Суд не врахував положення ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст.1 Закону України «Про інформацію» та прийшов до помилкового висновку, що адвокатський запит є інструментом отримання адвокатський адвокатом тих відомостей, які були заздалегідь створені, зафіксовані та на момент надходження адвокатського запиту перебували у володінні суб`єкта, до якого він скерований, а Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачає створення інформації з метою задоволення адвокатського запиту відповідно до заданих адвокатом критеріїв, зокрема і за результатами аналізу певних документів. Вказує, що адвокатський запит є інструментом для отримання інформації загалом і це може бути будь-яка інформація, незлежно від її форми та способу фіксування. Вважає, що у володінні ОСОБА_2 перебувала уся запитувана ним інформація, зокрема щодо того, чи наявна в суді технічна можливість проводити судовий розгляд справи № 521/17260/18 у режимі відеоконференцзв`язку з його робочим місцем у м.Ірпені Київської області, яку систему використовує Вищий антикорупційний суд для проведення розгляду справ у режимі відеоконференцзв`язку, з яких причин (технічних чи процесуальних) не було забезпечено його участь у розгляді справи в режимі відеоконференцзв`язку з його робочим місцем та в чому полягали перешкоди. Підтвердженням правомірності запитуваної інформації є відповідь Верховного Суду на аналогічний запит, оформлений листом від 19 липня 2021 року.

Також, ОСОБА_1 заявлено клопотання про поновлення строку на подачу апеляційної скарги з огляду на те, що розгляд справи відбувся без його належного повідомлення та участі, копія постанови суду направлена Радою адвокатів Київської області та вручена йому лише 23 грудня 2021 року, від суду копія постанови йому не надходила.

Наведені апелянтом причини пропуску строку подання апеляційної скарги визнаються судом поважними, оскільки встановлено, що потерпілий взагалі не повідомлявся судом про розгляд цієї справи, копія постанови судом йому не направлялася, а тому на підставі ст.294 КУпАП апеляційний суд поновлює ОСОБА_1 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року.

В суді апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_1 та його захисник адвокат Коротюк М.Г. апеляційну скаргу та викладені в ній доводи підтримали, просили задоволити та скасувати постанову суду як незаконну.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції проти задоволення апеляційної скарги заперечував, посилаючись на законність і обгрунтованість судової постанови та відсутність підстав для її скасування.

Вислухавши пояснення учасників, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд прийшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, а постанова зміні з наступних підстав.

Закриваючи провадження у справі, суддя першої інстанції зазначив, що керівником апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 було своєчасно та у належний спосіб розглянуто адвокатський запит від 16 червня 2021 року, надано інформацію та обгрунтовану відповідь.

При цьому, суддя керувався тим, що адвокатський запит є інструментом отримання адвокатом тих відомостей, які були заздалегідь створені, зафіксовані та на момент надходження адвокатського запиту перебували у володінні суб`єкта, до якого він скерований. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не передбачає створення інформації з метою задоволення адвокатського запиту відповідно до заданих адвокатом

- 3 -

критеріїв, зокрема і за результатами аналізу певних документів. Водночас питання у адвокатському запиті не передбачали надання збережених і відображених відомостей чи даних - натомість потребували формулювання висновку за результатами аналізу обставин чи документів, що не є предметом регулювання Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Проте, з урахуванням доводів апеляційної скарги, апеляційний суд не може повністю погодитися з такими висновками суду першої інстанції з наступних міркувань.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності (ч.2 ст.7 КУпАП).

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`ктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст.252 КУпАП).

Постанова судді першої інстанції не повністю відповідає зазначеним вище вимогам.

Згідно ч.1 ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про інформацію» інформація - це будь-які відомості та/або дані, які можуть бути збережені на матеріальних носіях або відображені в електронному вигляді, а документом є матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання в часі та просторі.

Частина 5 ст.2123 КУпАПпередбачає адміністративну відповідальність посадових осіб за неправомірну відмову у наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Аналіз змісту ч.5 ст.2123 КУпАПсвідчить про те, що диспозиція даної норми містить кілька окремих складів адміністративного правопорушення, які є самостійними і відрізняються за своєю об`єктивною стороною, тобто за характером вчинених посадовою особою дій, за які цю особу може бути притягнуто до адміністративної відповідальності. Такі дії зокрема можуть виражатися у неправомірній відмові посадової особи у наданні інформації (ненадання відповіді на адвокатський запит чи/або направлення відповіді з

- 4 -

повідомленням про відмову у наданні запитуваної інформації), а також у несвоєчасному (з порушенням встановлених законом строків), або неповному (надання відповіді не на всі питання чи/або надання відповіді яка не містить по суті відповіді на питання, містить часткову відповідь тощо) наданні інформації.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення серед інших обставин в тому числі зазначаються місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення.

Розглядаючи справу, суддя не дав належної оцінки встановленим по справі обставинам з урахуванням суті адміністративного правопорушення, вказаного у протоколі про адміністративне правопорушення.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення серії КС № 00221 від 07 вересня 2021 року, складеному у відношенні керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 , зазначено, що останній вчинив адміністративне правопорушення за ч.5 ст.2123 КУпАП, а саме - неправомірну відмову у наданні інформації на адвокатський запит.

В той же час судом встановлено, що 16 червня 2021 року адвокат ОСОБА_1 згідно ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у зв`язку із захистом інтересів ОСОБА_3 у справі № 521/17260/18 звернувся із адвокатським запитом № АБ-001-24/1 до Вищого антикорупційного суду України, в якому просив надати наступну інформацію:

1. Чи наявна в суді технічна можливість проводити судовий розгляд справи № 521/17260/18 у режимі відеоконференцзв`язку з його робочим місцем у м.Ірпіні Київської області, вул.Мінеральна 7-Е, приміщення № 1002;

2. Яка система використовується судом для проведення розгляду справ у режимі відеоконференцзв`язку;

3. З яких причин (технічних чи процесуальних) не було забезпечено його участь у розгляді справи № 521/17260/18 31 березня, 14 квітня, 20 і 25 травня та 15 червня 2021 року в режимі відеоконференцзв`язку за його робочим місцем у м.Ірпіні Київської області, вул.Мінеральна 7-Е, приміщення № 1002 та в чому саме полягали перешкоди.

Тобто, адвокатський запит включав три питання, які потребували надання окремої інформації по кожному з них.

Листом від 24 червня 2021 року № 03.11-04/114/2021 за підписом керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 була надана відповідь на питання про те, які системи використовує Вищий антикорупційний суд України для проведення розгляду справ у режимі відеоконференцзв`язку - «EasyCon» та «TrueConf». Також, у листі зазначено, що дистанційне судове провадження з використанням системи відеоконференцзв`язку у кримінальному провадженні здійснюється згідно з правилами ст.336 КПК України за умови проведення відеоконференції з приміщень, прямо визначених положеннями ст.336 КПК України, а не з будь-яких довільно обраних. Окрім того, у листі вказано, що порядок ознайомлення з технічним записом судового процесу в кримінальному провадженні та отримання його копії врегульовано КПК України, а тому правових підстав для його надання у відповідь на адвокатський запит немає.

Отже, встановлені судом обставини свідчать про те, що керівник апарату Вищого антикорупційного суду України Крикливенко Б.В. надав інформацію на адвокатський запит адвоката ОСОБА_1 на перші два питання запиту, що виключає наявність у його діях складу адміністративного правопорушення за ч.5 ст.2123 КУпАП у вигляді неправомірної відмови у наданні інформації на адвокатський запит саме в контексті вказаного у протоколі складу адміністративного правопорушення - відмови у наданні інформації.

При цьому, вдавшись до оцінки змісту першого питання адвокатського запиту і суті

- 5 -

запитуваної інформації щодо можливості організації відеоконференцзв`язку за робочим місцем адвоката, суд прийшов до помилкових висновків, що питання стосується отримання інформації за результатами аналізу функціональних можливостей доступних ВАКС систем відеоконференцзв`язку, зокрема з урахуванням обставин проведення майбутніх судових засідань, що є об`єктивно неможливим. Суд не врахував, що дані обставини не мають правового значення, оскільки не стосуються складу адміністративного правопорушення, вказаного у протоколі, а саме - відмови у наданні інформації на адвокатський запит, оскільки інформація з цього приводу адвокату ОСОБА_1 була надана.

Щодо надання інформації по третьому питанню запиту, а саме з яких причин (технічних чи процесуальних) не було забезпечено участь адвоката у розгляді справи № 521/17260/18 31 березня, 14 квітня, 20 і 25 травня та 15 червня 2021 року в режимі відеоконференцзв`язку за його робочим місцем у м.Ірпіні Київської області, вул.Мінеральна 7-Е, приміщення № 1002 та в чому саме полягали перешкоди, то суддя залишив поза увагою, що листом № 03.11-04/114/2021 від 24 червня 2021 року у наданні даної інформації адвокату було відмовлено.

Неврахування вказаних обставин потягло відсутність у постанові судді оцінки правомірності вказаних дій ОСОБА_2 по відмові у наданні інформації.

Водночас недотримання суддею першої інстанції вимог ст.280 КУпАП, що виразилося у неповному з`ясуванні та оцінці обставин справи щодо дій ОСОБА_2 по ненаданню інформації на третє питання не призвела до неправильного вирішення справи про адміністративне правопорушення.

З урахуванням положень ст.1 Закону України «Про інформацію», які визначають поняття інформації, адвокатський запит є інструментом отримання адвокатом інформації, яка заздалегідь створена, зафіксована та на момент надходження адвокатського запиту перебуває у володінні відповідної посадової особи.

Апеляційний суд вважає, що керівником апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 правомірно відмовлено у наданні інформації щодо причин незабезпечення участі адвоката у розгляді справи, оскільки дане питання потребувало збирання певних відомостей, які наявні у кримінальному провадженні і не перебувають у розпорядженні керівника апарату, а також їх оцінки та формулювання висновку за результатами аналізу обставин чи документів, що очевидно та поза всяким розумним сумнівом не є предметом регулювання ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та на думку суду взагалі не належить до компетенції керівника апарату.

При цьому апеляційний суд враховує, що забезпечення участі захисника (адвоката) у розгляді кримінальної справи відповідно до приписів КПК України належить до процесуальних повноважень відповідного складу суду, оцінку дій якого щодо причин забезпечення (незабезпечення) участі захисника, керівник апарату давати не вправі.

Враховуючи наведене, суддя вірно закрив провадження, оскільки з урахуванням встановлених по справі обставин, зокрема надання інформації на два перших питання адвокатського запиту та правомірну відмову у наданні інформації по третьому питанню запиту, у діях керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений за ч.5 ст.2123 КУпАП, а саме неправомірна відмова у наданні інформації на адвокатський запит.

Згідно ч.8 ст.294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції серед іншого має право змінити постанову.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, що має місце в даній справі.

- 6 -

З викладених вище підставпостанова Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року в мотивувальній частині підлягає зміні з урахуванням висновків викладених у постанові апеляційного суду.

Змінюючи мотивувальну частину постанови, апеляційний суд враховує, що така зміна не тягне погіршення положення ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги про неправильну оцінку судом листа керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 від 24 червня 2021 року, а саме, що така відповідь на адвокатський запит по суті є неправомірною відмовою у наданні інформації та містить склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.5 ст.2123 КУпАП, апеляційний суд відхиляє як необгрунтовані.

Як вище вказувалося по перших двох питаннях адвокатського запиту інформація надана, а тому наведені доводи апелянта суперечать диспозиції ч.5 ст.2123 КУпАП, яка розмежовує такі склади адміністративного правопорушення як неправомірну відмову посадової особи у наданні інформації на адвокатський запит та несвоєчасне або неповне надання інформації на такий запит.

При цьому неправомірна відмова посадової особи у наданні інформації на адвокатський запит, яка є самостійним складом правопорушення і яка зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення КС № 00221 від 07 вересня 2021 року, може полягати у ненаданні відповідною посадовою особою відповіді на адвокатський запит чи/або направлення відповіді про пряму відмову у наданні запитуваної інформації, чого в даній справі не встановлено.

Якщо скаржник вважає, що відповідь на два перших питання не є повною чи вичерпною, то за умови доведеності цього факту, такі дії можуть утворювати інший склад правопорушення. Проте, виходячи зі змісту ст.ст.7, 254, 279, 280 КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Виходити за межі змісту та суті адміністративного правопорушення, вказаного у протоколі у суду повноважень немає.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelinу. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.

Щодо відмови у наданні інформації по третьому питанню, то така відмова є правомірною, а відтак у діях керівника апарату Вищого антикорупційного суду України ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений за ч.5 ст.2123 КУпАП, а саме неправомірна відмова у наданні інформації на адвокатський запит.

Доводи апеляційної скарги про те, що адвокатський запит є інструментом отримання адвокатом інформації загалом і це може бути будь-яка інформація, незлежно від її форми та способу фіксування не спростовують висновків суду про відсутність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, оскільки по перших двох питаннях запиту дана інформація, а по третьому -правомірно відмовлено.

Це ж стосується посилань апелянта на те, що у володінні ОСОБА_2 перебувала запитувана ним інформація щодо причин незабезпечення участі адвоката у розгляді справи, які є безпідставними і суперечать ст.1 Закону України «Про інформацію», де чітко визначено поняття інформації.

Відхиляючи дані доводи, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.24

- 7 -

Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» надання адвокату інформації та копій документів, отриманих під час здійснення кримінального провадження, здійснюється в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом.

Решта доводів апеляційної скарги не спростовують висновків суду щодо відсутності у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення за ч.5 ст.2123 КУпАП

Даючи оцінку доводам учасників, викладеним у апеляційній скарзі та поясненнях на апеляційну скаргу, з огляду на низку тверджень сторін, що не стали предметом аналізу в даній постанові, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справах «Серявін та інші проти України», «Трофимчук проти України», «Проніна проти України»). Отже, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо наведення обґрунтування рішення, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Апеляційний суд враховує, що викладені в цій постанові висновки прийнятого рішення та його мотивування є достатніми і зрозумілими та відповідають вимогам закону.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в:

Поновити ОСОБА_1 строк на подачу апеляційної скарги на постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити частково.

Постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року змінити в мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови.

В іншій частині постанову судді Солом`янського районного суду м.Києва від 17 листопада 2021 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч.5 ст.2123 КУпАП закрите у зв`язку із відсутністю в його діях складу даного адміністративного правопорушення, залишити без змін.

Постанова апеляційного суду є остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду С.І.Савченко