запорізький апеляційний суд
Провадження №33/807/329/22Головуючий у 1-й інстанції Пивоварова Ю.О.
Єдиний унікальний №331/1335/22Доповідач в 2-й інстанції Гончар О.С.
Категорія ст.164 ч.1 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2022 року м.Запоріжжя

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Гончар О.С., за участі захисника-адвоката Мартинишина П.В., діючого в інтересах ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Мартинишина Павла Володимировича на постанову судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ

Згідно з постановою суду, 17.05.2022 року о 13 год. 30 хв. ОСОБА_1 , знаходячись в кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність з реалізації тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на вказаний вид діяльності.

ОСОБА_1 визнано винною за ч.1 ст.164 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. без конфіскації виготовленої продукції та грошей.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

В апеляційній скарзі захисник Мартинишин П.В. просив скасувати постанову суду та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Свої вимоги мотивував тим, що посадова особа ДОП СП ВП №2 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області майор поліції Варфоломєєв Д.О. вийшов за межі наданих йому повноважень та склав протокол за ті порушення за які не мав права складати, оскільки норми КУпАП йому це не дозволяє.

В діях посадової особи ОСОБА_2 вбачаються ознаки фальсифікації доказів, оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 833005 від 17.05.2022 року відсутні відомості про відеозапис та фотозйомку, але під час розгляду справи в Жовтневому районному суді м.Запоріжжя в матеріалах справи було виявлено відеозапис та фотознімки незрозумілого походження.

Крім того, докази долучені до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №833005 були вилучені незаконним шляхом з іншого протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №834474 складений іншою посадовою особою ОСОБА_3 за інше інкриміноване правопорушення ч.1 ст.156 КУпАП, а тому не можуть бути використані як доказ при розгляді справи за №335/8853/21.

Тим більше наданий сфальсифікований відеозапис не підтверджує вину особи яка притягується до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 не являється суб`єктом підприємницької діяльності, не займалась реалізацією тютюнових виробів, договір оренди на приміщення з адміністрацією ринку «Анголенко» або з іншою фізичною особою не укладала, тому жодного відношення до адміністративного правопорушення не має.

Заслухавши захисника Мартинишина П.В., який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні, перевіривши матеріали справи, доводи, наведені у скарзі, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, згідно з частинами 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно з частинами 1, 2 ст. 55 ГК суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02 березня 2015 року, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративну відповідальність.

Положеннями закону "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачено, що роздрібна торгівля це - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП адміністративного правопорушення ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах та є обґрунтованими.

Факт скоєння вказаного правопорушення за обставин, викладених в постанові суду, підтверджується зібраними доказами, які були всебічно, повно досліджені судом першої інстанції, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення ВАБ №833005 від 17.05.2022 року; копією протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №834474 від 17.05.2022 року за ч.1 ст.156 КУпАП; рапортом працівника поліції про виявлене адміністративне правопорушення №5953 від 17.05.2022 року; фотоматеріалами на яких зафіксовано загальний вигляд кіоску з вітриною, на якій розташовані одноразові електронні сигарети та вироби для куріння; відеозапис подій, на якому зафіксований кіоск, який має яскраві вивіски та оголошення про продаж тютюнових виробів, на відео також видно вітрину, на якій розташовані вироби, які продаються.

На іншому відеозаписі зафіксовано момент спілкування чоловіка із дівчиною, яка сидить у приміщенні кіоску та надає чоловікові консультації з приводу видів та ціни на тютюнові вироби, також зафіксований момент покупки виробів в кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , та прийняття дівчиною грошових коштів за вказаний товар.

У судовому засіданні захисник Мартинишин П.В. наполягав на тому, що ОСОБА_1 не має жодного відношення до кіоску та не здійснювала реалізацію тютюнових виробів, оскільки жодних доказів цього факту працівниками поліції зібрано не було. Однак, апеляційний суд відкидає ці доводи, оскільки вони спростовуються відеозаписом, на якому зафіксовано, що в кіоску, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , знаходиться дівчина, яка надає консультації та займається продажем тютюнових виробів. При цьому, на кіоску наявні рекламні оголошення та відкрита для огляду вітрина з різноманітними тютюновими виробами, що свідчить про здійснення господарської діяльності саме у вказаному приміщенні - торгівля тютюновими виробами.

Також на відеозаписі чітко зафіксовано обличчя дівчини, яка виконувала функції продавця: надавала консультації щодо видів тютюнових товарів, приймала грошові кошти після їх продажу. В той же час, ані ОСОБА_1 , ані її захисник не надали суду документів про те, що господарська діяльність у вказаному приміщенні здійснюється іншою особою, а ОСОБА_1 прийнята на роботу за договором або в іншому встановленому порядку у якості продавця. При цьому, особа дівчини у кіоску збігається із особою ОСОБА_1 на фотокартці її документів.

Також належить взяти до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення складений уповноваженою державою особою і дії посадової особи що його складала, в порядку передбаченому чинним законодавством ОСОБА_1 не оскаржувалися, що спростовує твердження апелянта щодо порушень працівниками поліції чинного законодавства під час складення протоколу.

Апеляційна скарга не містить доводів на спростування зафіксованого факту продажу тютюнових виробів наряду з виявленням низки тютюнових виробів та факту відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання та відсутності документу дозвільного характеру.

Посилання захисника в апеляційній скарзі на невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення, складеного стосовно ОСОБА_1 , формі і реквізитам, визначеним Інструкцією, апеляційним судом не приймається з огляду на те, що складання протоколу - це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та в силу положень статті 251 КУпАП є предметом оцінки суду у сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції перевірено правильність складеного протоколу та інших матеріалів справи в порядку передбаченому статтями 251, 252, 256, пунктом 2 частини 1 статті 278 КУпАП, підстав для визнання протоколу про адміністративне правопорушення неналежним доказом не встановлено.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

ОСОБА_1 таким правом не скористалася, від надання пояснень відмовилася з посиланням на вимоги ст. 63 Конституції України. Заперечень, зауважень щодо порушення співробітниками ВП №2 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області законодавства при складанні протоколу за ч.1 ст.164 КУпАП, невідповідність внесених до протоколу даних, не ознайомлення зі змістом протоколу про адміністративне правопорушення не заявляла.

Доказів, що спростовують правильність висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, апелянтом не надано, не містять їх і матеріали справ. Більш того, порушень норм КУпАП під час складання протоколу та в суді першої інстанції, які потягли б безумовне скасування постанови суду, апеляційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції прийнято обґрунтоване рішення щодо скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та притягнення її до відповідальності, а тому посилання захисника на незаконність та необґрунтованість постанови суду першої інстанції є безпідставними.

Враховуючи, що торгівля тютюновими виробами без отримання ліцензії заборонена законом, такий вид діяльності може завдати значної шкоди економічним та соціальним інтересам держави або окремим споживачам суд обґрунтовано дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, призначив адміністративне стягнення в межах санкції вказаної статті, що відповідає характеру вчиненого правопорушення та меті адміністративного стягнення, є достатнім для її виправлення та попередження скоєння нових правопорушень.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Мартинишина Павла Володимировича залишити без задоволення.

Постанову судді Жовтневого районного суду м.Запоріжжя від 08 червня 2022 року в цій справі щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.С. Гончар

Дата документу Справа № 331/1335/22