ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/312/22 Справа № 175/5304/21 Суддя у 1-й інстанції - Ребров С. О. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою АДРЕСА_1 , працює ФОП « ОСОБА_2 »,

у справі про адміністративне правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП,

за участю:

захисника Мороз Н.А.

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з конфіскацією предметів згідно протоколу огляду речей, документів від 08 грудня 2021 року.

Згідно з постановою суду першої інстанції, 08 грудня 2021 року гр. ОСОБА_1 порушила порядок провадження господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: здійснювала продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів без дозвільної ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 скоїла правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що протокол про адміністративне правопорушення не містить всю необхідну інформацію щодо її дій, що забезпечить їх правильну кваліфікацію та можливе притягнення до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вважає, що до протоколу не долучені докази факту продажу алкогольних напоїв ФОП ОСОБА_2 або іншою особою, а також не вказано кому і в якій кількості були реалізовані спиртні напої. Також не надано жодних доказів системності дій ОСОБА_1 , що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявності мети отримання прибутку. Зазначає, що в протоколі відсутні відомості про адреси проживання свідків, які були присутні під час проведення огляду, що унеможливлює їх допит та підтвердження факту реалізації алкогольних напоїв. Вказує, що вона відмовилась від дачі пояснень, проте під тиском працівників поліції була вимушена підтвердити, що продаж спиртних напоїв вона начебто здійснювала, хоча пиво та слабоалкогольні напої знаходились у приміщенні торговельного павільйону на зберіганні. Також вказує, що суд помилково вказав у постанові, що вона визнала вину та не надала показань щодо клопотання про закриття справи, проте вона неодноразово зазначала, що вину не визнає і просила задовольнити клопотання представника.

Позиції учасників апеляційного процесу.

В судовому засіданні захисник Мороз Н.А. підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_1 та просила її задовольнити, постанову суду скасувати і закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , посилаючись на доводи, зазначені у апеляційній скарзі.

ОСОБА_1 до апеляційного суду не з`явилась, була повідомлена про дату, час та місце апеляційного перегляду належним чином, захисник пояснила, що ОСОБА_1 просила розглянути справу у її відсутність, але за участі її захисника.

Мотиви апеляційного суду.

Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону не дотримався в повному обсязі, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права є обґрунтованими з таких підстав.

Так, приймаючи рішення про доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП суд поклав в основу свого рішення зібрані у справі письмові докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №854010 від 08 грудня 2021 року, рапортом працівника поліції, письмові пояснення ОСОБА_1 , протокол огляду та вилучення речей.

Також, суд в постанові вказав, що ОСОБА_1 в судовому засіданні вину визнала.

З такими висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а згідно технічної фіксації судового засідання в суді першої інстанції, вона свою вину не визнавала та заперечувала обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 08 грудня 2021 року здійснювала провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснювала продаж алкогольних напоїв, без наявності відповідної ліцензії.

В той же час, в судовому засіданні ОСОБА_1 заперечувала свою вину, пояснила, що торгівлю пивом не здійснювала, а в магазині лежали пляшки з пивом, які залишив її чоловік, що підтверджується технічною фіксацією судового засідання від 26.01.2022 року.

Також пояснила, що письмові пояснення вона написала під тиском працівників поліції.

Суд апеляційної інстанції доходить висновку, що матеріали справи не містять доказів в підтвердження факту продажу ОСОБА_1 пива, зазначеного в протоколі.

Так відповідно до протоколу в ньому зазначені свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , проте останні працівниками поліції не опитані і з матеріалів справи не слідує свідками чого вони були: продажу чи тільки огляду і вилучення предметів. Допитати вказаних свідків, суд позбавлений можливості, оскільки в протоколі не зазначені їх контакті дані та адреси проживання.

Згідно з протоколом огляду та вилучення предметів від 08.12.2021 року, вилучено сім пляшок пива, які складені в пакет, що не спростовує показання ОСОБА_1 , надані нею в суді першої інстанції.

При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені докази, наприклад фотографії прилавків, вітрини або холодильників з пляшками пива та цінниками до них, на підставі яких можна було дійти висновку, що в цьому магазині здійснюється продаж таких напоїв. Також не встановлена та не опитана будь-яка особа, яка б повідомила, що придбала в цьому магазині пиво в день та час вказані в протоколі. Також працівниками поліції не зафіксовано в магазині наявність такої кількості, асортименту товару, способу його упакування, які б свідчили, що в цьому магазині здійснюється його реалізація.

Таким чином, наявність протоколу про адміністративне правопорушення, протоколу огляду та вилучення предметів в кількості семи пляшок, рапорт працівника поліції, який склав протокол, а також письмові пояснення особи, яка в подальшому від них відмовилась не є достатньою сукупністю доказів для встановлення факту продажу алкогольних напоїв.

Також, протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, оскільки норма ст. 164 КУпАП за своїм змістом є бланкетною і відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини в сфері ліцензування продажу пива.

Вищезазначені матеріали справи, на переконання суду апеляційної інстанції, не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а сам матеріал зібраний з істотними недоліками.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Таким чином, встановлено, що в діях ОСОБА_5 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_5 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 26 січня 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Піскун