Справа № 263/622/22
Провадження № 3/263/1052/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року місто Маріуполь

Суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Ікорська Є.С., за участю секретаря Федоренка О.О., прокурора Надежденка С.В., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника адвоката Мироненко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли з Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , одруженого, працюючого заступником начальника виконуючим обов`язки начальника Головного управління ДПС у Донецькій області, раніше не притягувався до корупційного адміністративного правопорушення, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А :

До Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Як вбачається з протоколів від 11 січня 2022 року № № 33-02/1, 33-02/2, які постановою Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 31 січня 2022 року об`єднані в одне провадження, ОСОБА_1 , перебуваючи у приміщенні Головного управління ДПС у Донецькій області, реалізовуючи свої повноваження щодо призначення на посаду державних службовців ГУ ДПС у Донецькій області, всупереч вимогам, встановленим п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час прийняття рішень щодо визначення переможцем конкурсу та призначення, а також в умовах реального конфлікту інтересів прийняв рішення щодо визначення переможцем конкурсу та призначення на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції ГУ ДПС у Донецькій області своєї близької особи ОСОБА_2 , що закріплені наказами від 03 серпня 2021 року № 341-о «Про визначення переможців конкурсу» та від 19 серпня 2021 року № 369-о «Про особовий склад».

Таким чином, Департаментом з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції ОСОБА_1 інкримінується те, що він не повідомив у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, що є адміністративними правопорушеннями, пов`язаними з корупцією, передбаченими ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину не визнав, суду пояснив, що він не приймав рішення під час реального конфлікту інтересів та у передбаченому законом порядку повідомив про можливо наявний у нього потенційний конфлікт інтересів, який у передбачений спосіб усунутий, просив врахувати викладені у письмових запереченнях обставини та провадження у справі закрити з підстав відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення. Вказує, що затверджуючи результати конкурсу, він виконував фактично формальну функцію та не міг утриматися від підписання цього документа, а підписуючи наказ про прийняття на роботу ОСОБА_2 , він не надавав їй будь-яких переваг в порівнянні з іншими особами, не приймав рішення на її користь у зв`язку із перебуванням в родинних стосунках, а лише виконав свої обов`язки з оформлення результатів незалежного від нього конкурсу.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Мироненко О.В. у судовому засіданні підтримала клопотання про закриття провадження у справі. У заяві про закриття провадження зазначила, що ОСОБА_1 як виконувач обов`язків начальника податкової служби не мав права не затвердити результати конкурсної комісії, така його функція жодним чином не впливає на визначення переможців конкурсу, а лише формально фіксує результати конкурсу, які затверджує комісія, до складу якої ОСОБА_1 не входить. Також за наслідками проведеного конкурсу у нього не було можливості не підписувати наказ про особовий склад, оскільки такий реалізує результати конкурсу. Та відповідно після його підписання у передбачений законом спосіб та порядок він виконав вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», наслідком чого була подальша перевірка та його племінниця була звільнена за власним бажанням, тому вважає, що у ОСОБА_1 не було умислу на отримання будь-якого блага та відповідно відсутній склад адміністративного правопорушення.

Прокурор підтримав позицію, яка викладена у протоколах про адміністративні правопорушення та просив притягнути ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності із накладенням штрафу.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи сторін, приходжу до наступного.

Так, з адміністративних матеріалів вбачається, що наказом голови ДПС України Любченка О. від 27 жовтня 2020 рок № 1099-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області.

Наказом голови ДПС України Любченка О. від 10 лютого 2021 № 288-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області з 11 лютого 2021 року шляхом укладення контракту про проходження державної служби.

Наказом в.о. начальника ДПС України Олейнікова Є. від 14 червня 2021 року № 1202-о на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків начальника ГУ ДПС у Донецькій області з 14 червня 2021 року.

Наказом в.о. голови ДПС України Олейнікова Є. від 12 липня 2021 року № 1417-о ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області з 14 липня 2021 року як переможця конкурсу та цього ж дня наказом № 1418-о на нього покладені обов`язки начальника.

У подальшому, наказом від 03 серпня 2021 року № 1659-о на ОСОБА_1 покладені обов`язки начальника ГУ ДПС у Донецькій області з 16 серпня 2021 року.

До матеріалів справи долучена особова картка державного службовця ОСОБА_1 , заяви ОСОБА_1 та ОСОБА_4 про видачу паспорта, автобіографію ОСОБА_1 , повні Витяги з Державного реєстру актів цивільного стану громадян щодо актового запису про шлюб від 10 січня 2022 року щодо ОСОБА_5 (сестра ОСОБА_1 ), ОСОБА_6 (донька ОСОБА_5 ), з яких вбачається, що ОСОБА_2 є рідною племінницею ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії ГУ ДПС у Донецькій області від 21 липня 2021 року проведено оцінювання кандидатів на зайняття посад державної служби та відповідно ряд кандидатів, у тому числі ОСОБА_2 , визнано такими, що пройшли тестування та допущені до наступного етапу конкурсу.

Згідно з протоколом конкурсної комісії ГУ ДПС у Донецькій області від 23 липня 2021 року проведено оцінювання кандидатів на зайняття посад державної служби та визначено загальний рейтинг кандидатів, які претендують на зайняття посад державної служби категорії «В», у тому числі ОСОБА_7 на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції.

Відповідно до розпорядження в.о. начальника Долгальова В.Ю. від 28 липня 2021 року № 29-р уповноважено заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області Гринцова О. проведення співбесід з кандидатами на посади державної служби в Головному управлінні.

30 липня 2021 року складений протокол співбесіди уповноваженої особи з кандидатами на зайняття посад державної служби в ГУ ДПС у Донецькій області, у тому числі з ОСОБА_7 , відповідно до якого прийнято пропозиції конкурсної комісії Головного управління щодо визначених кандидатур на зайняття посад державної служби стосовно кандидатів, з якими проведена співбесіда. Управлінню кадрового забезпечення доручено підготувати проекти наказів.

Відповідно до наказу в.о. начальника ГУ ДПС у Донецькій області Долгальова В.Ю. від 03 серпня 2021 року № 341-о, на підставі протоколу конкурсної комісії ГУ ДПС у Донецькій області від 21 липня 2021 року № 7 та від 22 липня 2021 року № 8, від 23 липня 2021 року № 9, протоколу співбесід від 30 липня 2021 року № 5, визначено переможців конкурсу на зайняття вакантних посад державної служби категорії «Б» та «В» в ГУ ДПС у Донецькій області, у тому числі ОСОБА_2 на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції.

19 серпня 2021 року ОСОБА_2 повідомила в.о. начальника ГУ ДПС у Донецькій область про те, що вона претендує на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції та повідомляє, що ОСОБА_8 , який займає посаду в.о. начальника ГУ ДПС у Донецькій області, являється її рідним дядьком.

Цього дня ОСОБА_2 написала заяву, в якій просила її призначити на посаду старшого державного інспектора як переможця конкурсу з 26 серпня 2021 року.

Відповідно до наказу в.о. начальника Долгальова В.О. від 19 серпня 2021 року № 369-о про особовий склад, на підставі наказу ГУ ДПС у Донецькій області від 03 серпня 2021 року № 341-о «Про визначення переможців конкурсу», призначено як переможців конкурсу, у тому числі ОСОБА_2 , з 26 серпня 2021 року на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції.

До матеріалів адміністративного провадження долучена особова картка державного службовця ОСОБА_2 з її особистими даними.

26 серпня 2021 року ОСОБА_1 , на виконання вимог ст. ст. 27, 28 Закону України «Про запобігання корупції» та наказу ДПС України від 26 травня 2020 року № 226 «Про затвердження Порядку організації заходів із запобігання та врегулювання конфлікту інтересів в органах державної податкової служби» направив повідомлення про наявність потенційного конфлікту інтересів та повідомлення про близьких осіб в.о. начальника ГУ ДПС у Донецькій області Долгальова В.Ю., в якому вказав, що ОСОБА_2 старший державний інспектор Дружківської державної податкової інспекції ГУ ДПС у Донецькій області, є його племінницею.

30 серпня 2021 року ОСОБА_2 написала заяву про звільнення із займаної посади за власним бажанням та цього дня ОСОБА_1 видав наказ № 385-о про припинення державної служби та звільнення ОСОБА_2 30 серпня 2021 року з посади старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції за власним бажанням.

Державна податкова служба України листом від 14 вересня 2021 року повідомила Національне агентство з питань запобігання корупції про те, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді в.о. начальника ГУ ДПС в Донецькій області, будучи обізнаним про його родинні зв`язки із ОСОБА_7 , прийняв управлінські рішення в умовах реального конфлікту інтересів про визначення переможця конкурсу, призначення та звільнення відносно близької йому особи, що є порушенням вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Проводячи оцінку представлених доказів, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа «Надточій проти України» рішення від 15 травня 2008 року, справа «Озтюрк проти Німеччини» рішення від 21 лютого 1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23 вересня 1998 року, «Гурепко проти України» рішення від 08 квітня 2010 року).

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність;

У протоколах, складених відносно ОСОБА_1 , останньому інкримінується, що він прийняв рішення щодо визначення переможцем конкурсу його племінниці в умовах реального конфлікту інтересів та призначив на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції ГУ ДПС у Донецькій області свою племінницю ОСОБА_2 , проте не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час прийняття указаних рішень, тим самим порушив вимоги п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень, у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи наведене, державний службовець для вжиття будь-яких заходів повинен діяти тільки у спосіб, прямо передбачений законом.

Згідно з вимогами ст. 4 Закону України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням, зокрема, принципів: верховенства права забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; забезпечення рівного доступу до державної служби заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження.

Національним агентством з питань запобігання корупції 02 квітня 2021 за № 5 затверджені Методичні рекомендації «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції» (далі Методичні рекомендації).

У пункті 2.3.1 Методичних рекомендацій зазначено, що визначення дискреційних повноважень надано в Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді: дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Ознаки дискреційних повноважень дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього; надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації; дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень; наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Загальні умови вступу на державну службу визначені главою 1 розділу IV Закону України «Про державну службу».

Статтею 21 Закону України «Про державну службу» передбачено, що вступ на державну службу здійснюється шляхом призначення громадянина України на посаду державної служби за результатами конкурсу. Прийняття громадян України на посади державної служби без проведення конкурсу забороняється, крім випадків, передбачених цим Законом. Особа, яка вступає на посаду державної служби вперше, набуває статусу державного службовця з дня публічного складення нею Присяги державного службовця, а особа, яка призначається на посаду державної служби повторно, з дня призначення на посаду.

Відповідно до п. 2 ст. 25 Закону України «Про державну службу» забороняється вимагати від особи, яка претендує на зайняття посади державної служби, інформацію, не визначену частиною першою цієї статті.

Отже, Закон України «Про державну службу» жодним чином не обмежує права будь-якої особи, яка відповідає вимогам, визначеним главою 1 розділу IV Закону України «Про державну службу», претендувати на зайняття посади державної служби та не дає прав введення таких обмежень будь-якій посадовій особі.

Згідно з ст. 27 Закону «Про державну службу» конкурс на зайняття посад державної служби категорії «Б» або «В» проводить конкурсна комісія, утворена суб`єктом призначення у державному органі.

Тобто на даному етапі законодавчо виключається вплив суб`єкта призначення на прийняття рішень комісією, членом якої він не є, а саме відсутність дискреції (законодавство не дає змогу на власний розсуд оцінювати діяльність конкурсної комісії та не наділяє особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій).

Порядок проведення конкурсу на зайняття посад державної служби затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2016 року № 246, із змінами та доповненнями (далі Порядок).

Відповідно до пункту 57 Порядку з метою допущення до наступного етапу конкурсу Комісія або конкурсна комісія визначає три кандидатури, які набрали найбільшу загальну кількість балів відповідно до загального рейтингу кандидатів.

Якщо за загальним рейтингом кандидатів їх кількість становить менше трьох осіб, до наступного етапу конкурсу допускаються усі наявні кандидати.

Комісія або конкурсна комісія державного органу, в якому проводиться конкурс, вносить суб`єктові призначення або керівникові державної служби пропозиції щодо визначених кандидатур або інформацію про відсутність таких кандидатур не пізніше ніж протягом наступного робочого дня з дати підписання відповідного протоколу.

На цьому етапі подання пропозицій носить декларативний характер та не надає право керівнику на прийняття будь-якого іншого рішення.

Згідно з вимогами статті 28 Закону України «Про державну службу» рішенням Комісії або конкурсної комісії визначаються кандидатури на зайняття посад державної служби, які набрали найбільшу загальну кількість балів за результатами складання загального рейтингу кандидатів (не більше трьох на одну посаду), для вибору суб`єктом призначення або керівником державної служби переможця конкурсу.

Комісією було запропоновано тільки одного кандидата ОСОБА_2 , суб`єкт призначення був позбавлений можливості вибору кандидата, допущеного до наступного етапу, тобто дискреція відсутня (відсутня змога на власний розсуд вибрати кандидата, враховуючи відсутність альтернативи, обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього, відсутня змога обрати форму реалізації своїх повноважень).

Відповідно до пункту 59 Порядку з метою визначення переможця (переможців) конкурсу проводиться співбесіда з кожним кандидатом, визначеним Комісією або конкурсною комісією, зокрема, на зайняття інших посад категорій «Б» і «В» керівником державної служби.

Співбесіда за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби може проводитися уповноваженою ним особою.

З метою прийняття об`єктивного рішення, за результатами співбесід, розпорядженням від 28 липня 2021 року № 29 заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області Гринцова О. уповноважено на проведення співбесід з кандидатами на посади державної служби, визначених конкурсною комісією, що унеможливило вплив суб`єкта призначення ОСОБА_1 на результати такої співбесіди.

За результатами співбесіди заступника начальника ГУ ДПС у Донецькій області ОСОБА_9 з кандидатами на зайняття посад державної служби в Головному управлінні ДПС у Донецькій області згідно з протоколом від 30 липня 2021 року № 5 уповноваженою особою вирішено:

- прийняти пропозиції конкурсної комісії Головного управління щодо визначених кандидатур на зайняття посад державної служби стосовно кандидатів, з якими проведена співбесіда, у тому числі ОСОБА_2 ;

- управлінню кадрового забезпечення та розвитку персоналу підготувати проект наказу про визначення переможців на зайняття посад державної служби.

Згідно зі ст. 31 Закону України «Про державну службу» на посаду державної служби призначається переможець конкурсу.

Рішення про призначення приймається, зокрема: на посади державної служби категорії «Б», які здійснюють повноваження керівників державної служби в державних органах, суб`єктом призначення, визначеним законом; на інші посади державної служби категорій «Б» і «В» керівником державної служби, якщо інше не передбачено законом.

На посаду державної служби призначається особа, визначена переможцем конкурсу.

Рішення про призначення на посаду державної служби приймається суб`єктом призначення після проведення співбесіди з кандидатом та підписання з ним контракту про проходження державної служби (у разі укладення).

Враховуючи норми Закону України «Про державну службу» та Порядку, необхідно дійти висновку, що саме результати конкурсу та співбесіди є безальтернативною підставою прийняття рішення про призначення особи на посаду державної служби, тобто у суб`єкта призначення відсутнє законодавче право відмови у призначенні особи, яка успішно пройшла конкурс та співбесіду з уповноваженою особою, що обумовило видання наказу від 19 серпня 2021 року № 369-о «Про особовий склад».

Вимога Закону України «Про державну службу» про призначення на посаду саме переможця конкурсу зумовлює відсутність дискреційних повноважень у суб`єкта призначення, оскільки у нього відсутня змога на власний розсуд обрати переможця, обирати одну з декількох можливих форм реагування, відсутня змога обрати форму реалізації своїх повноважень.

У роз`ясненні Національного агентства України з питань державної служби від 29 вересня 2021 № 143-р/з «Щодо делегування окремих повноважень керівника державної служби» (далі Роз`яснення) зазначено, що повноваження керівника державної служби визначені частиною другою статті 17 Закону України «Про державну службу», зокрема, призначення громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорій «Б» і «В», звільнення з таких посад відповідно до цього Закону тощо.

Частиною першою статті 17 Закону України «Про державну службу» визначено, що повноваження керівника державної служби здійснює, зокрема, у державних органах, посади керівників яких належать до посад державної служби, керівник відповідного органу.

Згідно з пунктом 3 Порядку делегування окремих повноважень керівника державної служби в центральному органі виконавчої влади, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1041, обсяг делегованих повноважень визначається наказом/розпорядженням керівника державної служби.

У Роз`ясненні наведений перелік окремих повноважень керівника державної служби, які можуть бути делеговані, та який не містить повноважень з призначення громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на посади державної служби категорій «Б» і «В», що також обумовлює відсутність дискреційних повноважень у суб`єкта призначення, обумовлених відсутністю повноважень на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, обрати форму реалізації своїх повноважень та не наділяють правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій.

Порядком встановлений вичерпний перелік повноважень керівника державної служби, які можуть бути делеговані, та до яких не відноситься питання призначення на державну службу.

Відповідно до наказу від 19 серпня 2021 року № 369-о «Про особовий склад» ОСОБА_2 призначено як переможця конкурсу на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції з 26 серпня 2021 року.

Враховуючи, що до безпосередніх повноважень ОСОБА_1 не відноситься визначення переможців конкурсу, а він лише декларативно погоджує пропозицію конкурсної комісії про переможців проведеного конкурсу, в якому брало участь 78 кандидатів, у тому числі на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції ОСОБА_2 , він не наділений правом делегувати ці повноваження іншій посадовій особі та позбавлений права утримуватися від підписання наказу про призначення переможців конкурсу на відповідні посади, формулювання протоколу про прийняття ОСОБА_1 рішення щодо визначення переможцем конкурсу та призначення на посаду в умовах реального конфлікту інтересів не ґрунтуються на наведених вимогах Закону, тому відхиляються судом.

Реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

По своїй суті реальний конфлікт інтересів є юридичним синонімом поняття «зловживання службовими повноваженнями та пов`язаними з цим можливостями».

Для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, у даному випадку це особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, мала встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути обов`язково відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, яке пов`язане з корупцією.

Між тим, в протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, № 33-02/1 та № 33-02/2 від 11 січня 2021 року, які були складені щодо ОСОБА_1 ,чітко не визначено та не сформульовано наявність у ОСОБА_1 суперечності між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що реально вплинула (впливає), а не може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, зокрема при затвердженні рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу, у тому числі ОСОБА_2 , та призначення її на посаду з посиланням на те, в чому конкретно проявлявся реальний конфлікт інтересів і як саме він вплинув на об`єктивність або неупередженість рішення конкурсної комісії та подальше прийняття ОСОБА_2 на роботу.

Частиною 1 статті 27 Закону України « Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, не можуть мати у прямому підпорядкуванні близьких їм осіб або бути прямо підпорядкованими у зв`язку з виконанням повноважень близьким їм особам.

Відповідно до визначень, наданих ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», пряме підпорядкування це відносини прямої організаційної або правової залежності підлеглої особи від її керівника, в тому числі через вирішення (участь у вирішенні) питань прийняття на роботу, звільнення з роботи, застосування заохочень, дисциплінарних стягнень, надання вказівок, доручень тощо, контролю за їх виконанням.

Пряме підпорядкування набувається, в тому числі і шляхом вирішення питання керівником про прийняття на роботу підлеглої особи.

Безпосереднім керівником старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції є начальник Дружківської державної податкової інспекції.

Посилання в протоколі на те, що суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 та його службовими повноваженнями, пов`язаними з виключним правом щодо вирішення питань прийому на роботу, вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття останнім рішення щодо затвердження рішення конкурсної комісії щодо визначення переможців конкурсу, у тому числі ОСОБА_2 , та прийняття її на роботу як близької особи, що призвело до надання необґрунтованих переваг близькій особі під час вступу на державну службу, оскільки за інших умов ця особа могла б і не отримати відповідну посаду у Дружківській державній податковій інспекції, не може бути визнане обґрунтованим та служити підставою для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, оскільки такий висновок ґрунтується лише на припущеннях, а не на об`єктивних даних, які б свідчили про порушення ОСОБА_1 вимог, передбачених пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» в умовах реального, а не потенційного конфлікту інтересів (зокрема вплив на конкурсну комісію, спонукання до затвердження недійсних або неіснуючих результатів конкурсу тощо).

Крім цього, слід зазначити, що у протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, фактично відсутні посилання на те, в чому саме суперечність між приватним інтересом ОСОБА_1 і його службовими повноваженнями знайшла свій вияв або вплив на прийняття ним рішень про прийняття на роботу племінниці, крім посилання на те, що він підписав рішення конкурсної комісії та за результатами конкурсу видав наказ про прийняття на роботу близької особи, що в даному конкретному випадку не може розцінюватись як вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки, відповідно до встановлених обставин справи та вимог Законів України «Про запобігання корупції» та «Про державну службу», наявність такого конфлікту доведена не була, а згідно з вимогами, передбаченими як ч. 1, так ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаними нормами настає лише у разі вчинення або не вчинення відповідних дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Відносини прямого підпорядкування між близькими особами завжди зумовлюють наявність потенційного конфлікту інтересів у особи, якій підпорядковується його близька особа. У такому випадку слід вживати передбачених Законом про запобігання корупції заходів для врегулювання конфлікту інтересів.

Такі роз`яснення містяться у Методичних рекомендаціях НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, затверджених наказом НАЗК від 02 квітня 2021 року , що були чинними на час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

У період з 19 серпня 2021 року (дата видання наказу про призначення ОСОБА_2 ) по 25 серпня 2021 року включно ОСОБА_2 не набула статусу державного службовця, не виконувала функціональні обов`язки за посадою державного службовця, не отримувала заробітної плати й мала право змінити рішення та відмовитися від роботи в податковій службі. Отже, у цей період не виникло жодних службових відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , оскільки остання у розумінні ч. 3 ст. 21 Закону України «Про запобігання корупції» набула статусу державного службовця лише 26 серпня 2021 року.

З матеріалів справи видно, що 26 серпня 2021 року ОСОБА_1 на ім`я в.о. Голови ДПС України направлено повідомлення про наявність можливого потенційного конфлікту інтересів.

Безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу( ч. 3 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції»).

30 серпня 2021 року керівник органу, до повноважень якого належить звільнення (ініціювання звільнення) особи з посади прийняв рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, зокрема, цього дня ОСОБА_2 звільнена з роботи за власним бажанням, про що повідомлено компетентні контролюючі органи та керівника ДПС України.

Таким чином, встановлені під час розгляду справи обставини даної справи, дозволяють стверджувати про те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази, які б підтверджували наявність у діях останнього, які виразилися у підписанні рішення щодо визначення переможців конкурсу та призначення на посаду старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції ГУ ДПС у Донецькій області ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів та відповідно неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, а доводи про це, наведені в протоколах, не ґрунтуються на нормах матеріального права.

У долучених до протоколів доказах, на які посилається особа, уповноважена законом на складення протоколів, не зазначено будь-яких відомостей про те, що при визначенні переможців конкурсу та призначення на роботу ОСОБА_7 ОСОБА_1 надав останній перевагу перед іншими особами, чи прийняв її на роботу без дотримання кваліфікаційних вимог необхідних для зайняття посади старшого державного інспектора Дружківської державної податкової інспекції ГУ ДПС у Донецькій області, чи вчинив будь-які інші дії, які б виходили за межі його повноважень при вирішенні питання про прийняття на роботу чи іншим чином свідчили про те, що ОСОБА_1 допустив суперечності між приватним інтересом та своїми повноваженнями, які вплинули (впливали) на об`єктивність чи неупередженість прийнятого ним рішення (фактично задекларовані повноваження на затвердження рішення конкурсної комісії та їх реалізація у спосіб підписання наказу).

Згідно з положеннями КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Зважаючи на те, що у протоколах про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, від 11 січня 2022 року відносно ОСОБА_1 не відображено встановлення наявності сукупності юридичних фактів, з якими закон пов`язує виникнення реального конфлікту інтересів, вказані протоколи не можуть бути визнані достатніми та беззаперечними доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП .

Інші додані до протоколів докази поза розумним сумнівом також не доводять вчинення дій чи прийняття ОСОБА_1 рішення, зазначеного у протоколах від 11 січня 2022 року, в умовах реального конфлікту інтересів.

Належних та допустимих доказів, які б спростовували вказану позицію матеріали справи не містять, а за змістом ст. 62 Конститутції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Крім того, відповідно до роз`яснень, викладених в листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 22 травня 2017 року № 223-943/0/4-17 «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» суб`єктивна сторона такого правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу.

Аналізуючи наведені обставини, суддя приходить до висновку, що органом, на який ст. 251 КУпАП покладено обов`язок надати належні та допустимі докази, суду не представлено беззаперечних доказів про наявність у діях ОСОБА_1 умислу на вчинення указаних адміністративних правопорушень.

Отже, у матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували наявність у діях особи умислу на порушення вимог корупційного законодавства.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, у діях ОСОБА_1 відсутня суб`єктивна сторона, а відповідно і склад адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає закриттю, у зв`язку із відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст.7,9, 36, ч.ч. 1, 2 ст. 172-7,245,247,251,252,268,283,284,294 КУпАП, Законом України «Про запобігання корупції», суддя,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Апеляційну скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови до Донецького апеляційного суду.

Суддя Є.С. Ікорська