Справа № 210/7403/21
Провадження № 3/210/181/22
П О С Т А Н О В А

іменем України

"21" лютого 2022 р. суддя Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Літвіненко Н.А., розглянула матеріали, які надійшли з Дніпропетровської обласної прокуратури про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Туреччини, працює заступником Криворізького міського голови, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

До Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу з Дніпропетровської обласної прокуратури надійшов протокол б/н від 16.12.2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП.

Як вбачається з протоколу б/н від 16.12.2021 року, слідчим управлінням ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному упровадженні № 0000144 від 12.02.2020 за ч. 3 ст. 191 КК України.

Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснюється прокурорами Дніпропетровської обласної прокуратури.

Досудовим розслідуванням встановлено, що протягом 2019-2020 років між Департаментом розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (далі за текстом - ДРІМ виконкому КМР) та ТОВ «Бланес-Торг» () укладено договори № 663 від 17.10.2019, № 660 від 15.10.2019, № 656 від 11.10.2019, № 644 від 08.10.2019, № 527 від 19.07.2019, № 505 від 18.06.2019, № 490 від 14.06.2019, № 492 від 14.06.2019, № 528 від 10.04.2020, № 524 від 10.04.2020, № 526 від 10.04.2020, № 505 від 06.04.2020, № 507 від 06.04.2020 на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків, розташованих на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Досудовим розслідуванням встановлено, що у порушення норм ДСТУ Б Д. 1.1-1-2013 «Правила визначення вартості будівництва» посадовими особами ДРІМ виконкому КМР та ТОВ «Бланес-Торг» до кошторисної документації та актів виконаних робіт за вказаними вище договорами внесено завідомо завищені ціни на використані будівельні матеріали, конструкції та устаткування.

18.11.2021 прокурором у рамках досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні на адресу виконкому Криворізької міської ради скеровано запит № 09/6-71-20 про надання інформації та документів, а саме:

- Документів щодо виділення Криворізькою міською радою Департаменту розвитку інфраструктури виконкому КМР бюджетних коштів на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків, розташованих на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області (рішення, накази, розпорядження, кошториси, довідки про бюджетні асигнування, меморіальні ордери тощо) за період з 2019 до 2020 року включно.

- Інформації про те, які вихідні дані щодо цін на будівельні матеріали використовувались ДРІМ виконкому КМР під час формування очікуваної вартості робіт та розробки проектно-кошторисної документації на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків за період з 2019 до 2020 року включно відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (необхідно надати завірені копії відповідних документів);

- Інформації про те, яким чином ДРІМ виконкому КМР здійснювався вибір підрядника ТОВ «Бланес-Торг» () для здійснення вказаних вище робіт, чи використовувались для вибору підрядника конкурсні процедури (необхідно надати завірені копії відповідних документів);

- Інформації про те, яким чином ДРІМ виконкому КМР здійснювалась перевірка обґрунтованості цін на будівельні матеріали, вказаних ТОВ «Бланес-Торг» (), в кошторисній документації до договорів підряду (локальні кошториси, договірна ціна), а також в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (необхідно надати завірені копії відповідних документів).

- Інформації про те, якими документами врегульовано службові обов`язки керівництва та працівників ДРІМ виконкому КМР, які працювали у ДРІМ виконкому КМР за період з 2019 до 2020 року включно (необхідно надати завірені копії відповідних документів: наказів, розпоряджень про призначення на посади, посадових інструкцій Директора ДРІМ виконкому КМР ОСОБА_2 , спеціаліста 1 категорії відділу житлової політики управління житлової політики та природних монополій ДРІМ виконкому КМР ОСОБА_3 , а також керівників структурних підрозділів ДРІМ виконкому КМР).

Вказана вище інформація та документи необхідні стороні обвинувачення для встановлення або спростування фактів зловживання службовими особами ДРІМ виконкому КМР службовим становищем та розтрати бюджетних грошових коштів, надання об`єктивної правової оцінки діям службовими особами ДРІМ виконкому КМР щодо розпорядження бюджетними коштами, виділеними на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків, розташованих на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

На електронну адресу, вказану прокурором у запиті про надання інформації, надійшла відповідь виконкому Криворізької міської ради № 12/20/8608 від 23.11.2021 за підписом заступника Криворізького міського голови ОСОБА_1 , в якій відмовлено у наданні запитуваних документів з посиланням на главу 15 КПК України, яка врегульовує порядок здійснення заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді тимчасового доступу до речей і документів.

23.11.2021 прокурором скеровано листа до виконкому Криворізької міської ради з відповідними роз`ясненням вимог КПК України, положень Кодексу України про адміністративні правопорушення та вимогою виконати запит прокурора про надання інформації від 18.11.2021 у строк до 26.11.2021.

26.11.2021 на запит прокурора надійшов лист виконкому Криворізької міськоїради№ 12/20/8721 від 26.11.2021 за підписом заступника Криворізького міського голови ОСОБА_1 , в якій відмовлено у виконанні запиту прокурора з посиланням на те, що прокурор у своєму запиті не зазначив, у рамках якої саме процесуальної або слідчої (розшукової) дії витребовуються вказані у запиті документи.

Відповідно до ч. 4 ст. 134 КПК України, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Виходячи з вищевказаних положень КПК України, такий захід забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів, застосовується лише за умови доведення стороною кримінального провадження неможливості іншим шляхом отримати речі та документи, які можуть бути використані під час досудового розслідування.

Направляючи запит до виконкому Криворізької міської ради із вимогою надати інформацію та документи, прокурор виходив із того, що зазначені у запиті документи, в силу ч. 5 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», є інформацією про розпорядження бюджетними коштами, а тому не становлять охоронювану законом таємницю. Тому, з огляду на положення ч. 4 ст. 132 КПК України, підстави звертатись до слідчого судді із клопотанням про тимчасовий доступ до таких документів були відсутні.

Враховуючи факт невиконання посадовими особами виконкому Криворізької міської ради запиту про надання інформації, 29.11.2021 прокурор звернувся до слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська із відповідним клопотанням про тимчасовий доступ до документів.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2021 № 202/7177/21 задоволено клопотання прокурора, у мотивувальній частині ухвали слідчим суддею констатовано факт невиконання посадовими особами виконкому Криворізької міської ради запиту прокурора про надання інформації та документів.

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи на постійній основі в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій, діючи умисно, з метою ухилення від виконання законних вимог прокурора, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, передбачаючи його шкідливі наслідки, та бажаючи їх настання, будучи попередженим про адміністративну відповідальність, передбачену ст. 185-8 Кодексу України про адміністративні правопорушення, перебуваючи у приміщенні адміністративної будівлі виконкому Криворізької міської ради за адресою: м. Кривий Ріг, пл. Молодіжна, 1, нехтуючи вимогами ст. 36, 93 КПК України, ч.5 ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», не виконав законну вимогу прокурора в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000144 від 12.02.2020 за ч. З ст. 191 КК України, викладену в запиті № 09/6-71-20 від 18.11.2021 про надання інформації та документів, зокрема, щодо розпорядження ДРІМ виконкому КМР бюджетними коштами, виділеними на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків, розташованих на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, підписав листи від імені виконкому Криворізької міської ради № 12/20/8608 від 23.11.2021 та № 12/20/8721 від 26.11.2021, в яких безпідставно відмовив у наданні запитуваної інформації та документів.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином шляхом направлення повістки.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Манелюк Д.В., в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином шляхом направлення повістки.

У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП вважаю за можливе справу розглянути у відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 , через канцелярію суду, було подано пояснення по справі в яких останній просив суд винести постанову про закриття справи про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю складу та події адміністративного правопорушення.

В своїх поясненнях ОСОБА_1 звертає увагу суду на те, що на прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України. Отже, прокурор є посадовою особою, діяльність якої носить процесуальний характер, тобто за формою і змістом регламентований спеціальним законодавством.

У своїх запитах від 18.11.2021 №09/6-71-20, від 23.11.2021 №09/6-71-20 у порядку ст.ст. 36, 93 КПК України прокурор посилався, як на підставу отримання документів, на здійснення прокурорами Дніпропетровської обласної прокуратури нагляду за додержанням законів під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000144.

Письмові вказівки прокурора органам, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, надані в межах повноважень, є обов`язковими для цих органів і підлягають негайному виконанню.

Таким чином, здійснення прокурором нагляду за додержанням законів під час досудового розслідування полягає у наданні письмових вказівок органам, які проводять досудове слідство, а не органам місцевого самоврядування.

У запитах від 18.11.2021 №09/6-71-20, від 23.11.2021 №09/6-71-20 прокурор посилається на статтю 93 КПК України, яка є загальною нормою і визначає сторони кримінального провадження, які мають право на збирання доказів, а не конкретний порядок їх отримання.

В свою чергу, процедура надання документів регламентована КПК України, зокрема, порядок реалізації повноважень щодо витребування документів від підприємств, установ та організацій визначено главою 15 КПК України.

Сторона обвинувачення, до якої відносяться органи досудового розслідування, прокурор, має право, у передбаченому КПК України порядку, шляхом забезпечення кримінального провадження отримувати від підприємств, установ і організацій лише документи та відомості, які мають значення для відповідного кримінального провадження.

Відповідно до висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ, який викладений у п. 18 листа №223-558/0/4-13 від 05.04.2013: сторона кримінального провадження має право вимагати речі і документи виключно в порядку тимчасового доступу або розраховувати на добровільне надання речей/документів їх власником.

Таким чином, направлення запиту прокурором від 18.11.2021 №09/6-71-20 фактично повинно бути розцінено як пропозицію надати добровільно стороні обвинувачення певні докази. Але, виконавчий комітет Криворізької міської ради у своєму листі від 23.11.2021 №12/20/8608 повідомив свою позицію щодо необхідності проведення слідчих дій в порядку, визначеному КПК України, який полягає у необхідності пред`явлення ухвали слідчого судді про тимчасовий доступ до речей та документів відповідно до ст. 159 КПК України.

Разом із тим, замість звернення до суду, прокурор направив повторно запит від 23.11.2021 №09/6-71-20, який вже містив посилання на КУпАП та окрему судову практику 2016 року, з застереженням про обов`язок посадових осіб виконавчого комітету Криворізької міської ради надати завірені копії запитуваних документів або до них буде застосовано санкції у вигляді притягнення до адміністративної відповідальності за ст.185-8 КУпАП.

У своєму листі виконавчий комітет Криворізької міської ради від 26.11.2021 №12/20/8721 також повторно наголосив на необхідність дотримання порядку збирання доказів, передбачених гл. 15 КПК України, та зазначив, що оригінали всіх документів, що стосуються правовідносин з ТОВ «Бланес-Торг» за період 2019-2020 роки, були вилучені старшим слідчим ОВС шостого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Солонінком В.В. на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва. Крім того, оскільки ст. 93 КПК України не містить обов`язку органів місцевого самоврядування надавати належним чином завірені копії документів або їх оригінали на запити сторони обвинувачення, додатково було повідомлено, що усі рішення органів місцевого самоврядування, зокрема, і ті, що пов`язані з використанням бюджетних коштів, висвітлюються на офіційному вебсайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету і надано посилання на кожне запитуване рішення.

Таким чином, на кожен із запитів виконавчий комітет Криворізької міської ради надавав відповідь, яка ґрунтувалася на нормах КПК України, про те, що надання завірених належним чином копій документів, зазначених у запиті, виходячи з положень гл. 15 КПК України, може бути отримане тільки на підставі ухвали слідчого судді у порядку тимчасового доступу до речей і документів. Отже, сторона обвинувачення у кримінальному проваджені, за відсутності можливості витребувати речі або документи у їх володільця без застосування процедури, передбаченої главою 15 КПК України, має право вимагати речі і документи виключно в порядку тимчасового доступу до таких речей і документів.

Тобто, виконавчий комітет Криворізької міської ради жодного разу не відмовлявся надати запитувані документи у разі дотримання з даного питання процедури, регламентованої КПК України.

Зазначає в своїх поясненнях, що ст. 12 Закону України «Про доступ до публічної інформації» встановлює, що запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень. А, отже, органи прокуратури, які є суб`єктами владних повноважень, не можуть бути запитувачами публічної інформації.

На виконання вимог ст. 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації», відповідно до ст. 15 цього закону Криворізька міська рада та її виконавчий комітет забезпечують, як розпорядники створеної ними публічної інформації, її опублікування. А саме, на офіційному вебсайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету (https://kr.gov.ua/) оприлюднюються: нормативно-правові акти, акти індивідуальної дії (крім внутрішньоорганізаційних), прийняті розпорядником, проекти рішень, що підлягають обговоренню, інформація про нормативно-правові засади діяльності.

Електронне посилання на кожне запитуване прокурором рішення було надано у відповіді виконавчого комітету Криворізької міської ради від 26.11.2021 №12/20/8721.

Тому, жодного перешкоджання з боку виконавчого комітету Криворізької міської ради та особисто мене, як посадової особи місцевого самоврядування, у виконанні законних вимог прокурора Дикого Д.П. не відбувалось.

ОСОБА_1 вважає, що будучи посадовою особою місцевого самоврядування, на запити прокурора Дніпропетровської обласної прокуратур Дикого Д.П., були підписані відповіді про те, що надання завірених належним чином копій документів, зазначених у запиті, виходячи з положень Глави 15 КПК України, може бути отримане тільки на підставі ухвали слідчого судді у порядку тимчасового доступу до речей і документів, що свідчить про відсутність у ОСОБА_1 мети ухилення від надання запитуваної інформації. Зокрема, у відповідях було лише роз`яснення прокурору про порядок дотримання останнім вимог положень гл. 15 КПК України.

Вказані обставини підтверджуються належними доказами, долученими до протоколу та до пояснень.

Таким чином, вважає, що до протоколу не надано жодних доказів, які б підтверджували, що він діяв умисно, усвідомлював протиправний характер своїх дій, тому просить суд закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши письмові матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступного висновку.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Відповідно до приписів положення ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний зокрема з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильно вирішення справи. Ці дані встановлюються, в т.ч. протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Судом встановлено, що, відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, слідчим управлінням ГУНП в Дніпропетровській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному упровадженні № 0000144 від 12.02.2020 за ч. 3 ст. 191 КК України.

18.11.2021 року прокурором Диким Д., у рамках досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні, на адресу виконкому Криворізької міської ради скеровано запит № 09/6-71-20 про надання інформації та документів, а саме:

- Документів щодо виділення Криворізькою міською радою Департаменту розвитку інфраструктури виконкому КМР бюджетних коштів на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків, розташованих на території м. Кривого Рогу Дніпропетровської області (рішення, накази, розпорядження, кошториси, довідки про бюджетні асигнування, меморіальні ордери тощо) за період з 2019 до 2020 року включно.

- Інформації про те, які вихідні дані щодо цін на будівельні матеріали використовувались ДРІМ виконкому КМР під час формування очікуваної вартості робіт та розробки проектно-кошторисної документації на здійснення капітальних ремонтів контейнерних майданчиків за період з 2019 до 2020 року включно відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (необхідно надати завірені копії відповідних документів);

- Інформації про те, яким чином ДРІМ виконкому КМР здійснювався вибір підрядника ТОВ «Бланес-Торг» () для здійснення вказаних вище робіт, чи використовувались для вибору підрядника конкурсні процедури (необхідно надати завірені копії відповідних документів);

- Інформації про те, яким чином ДРІМ виконкому КМР здійснювалась перевірка обґрунтованості цін на будівельні матеріали, вказаних ТОВ «Бланес-Торг» (), в кошторисній документації до договорів підряду (локальні кошториси, договірна ціна), а також в актах приймання виконаних робіт форми КБ-2в відповідно до вимог ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», ДСТУ-Н Б Д. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» (необхідно надати завірені копії відповідних документів).

- Інформації про те, якими документами врегульовано службові обов`язки керівництва та працівників ДРІМ виконкому КМР, які працювали у ДРІМ виконкому КМР за період з 2019 до 2020 року включно (необхідно надати завірені копії відповідних документів: наказів, розпоряджень про призначення на посади, посадових інструкцій Директора ДРІМ виконкому КМР ОСОБА_2 , спеціаліста 1 категорії відділу житлової політики управління житлової політики та природних монополій ДРІМ виконкому КМР ОСОБА_3 , а також керівників структурних підрозділів ДРІМ виконкому КМР).

На адресу прокуратури надійшла відповідь виконкому Криворізької міської ради за № 12/20/8608 від 23.11.2021 року підписана заступника Криворізького міського голови Катриченко О.В., в якій зазначено, з посиланням на главу 15 КПК України, яка врегульовує порядок здійснення заходу забезпечення кримінального провадження, у вигляді тимчасового доступу до речей і документів та звернутись до виконкому Криворізької міської ради з відповідною ухвалою суду.

23.11.2021 року прокурором Диким Д. скеровано запит у порядку ст.ст. 36, 93 КПК України за №09/6-71-20 до виконкому Криворізької міської ради з відповідними роз`ясненням вимог КПК України, положень Кодексу України про адміністративні правопорушення та вимогою виконати запит прокурора про надання інформації від 18.11.2021 року №09/6-71/20 у строк до 26.11.2021 року.

26.11.2021 року, на запит прокурора, надано відповідь виконкому Криворізької міської ради вих.. № 12/20/8721 за підписом заступника Криворізького міського голови Катриченко О.В., в якій останній наголосив на необхідність дотримання порядку збирання доказів, передбачених гл. 15 КПК України, та зазначив, що оригінали всіх документів, що стосуються правовідносин з ТОВ «Бланес-Торг» за період 2019-2020 роки, були вилучені старшим слідчим ОВС шостого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області Солонінком В.В. на підставі ухвали Святошинського районного суду м. Києва. Крім того, оскільки ст. 93 КПК України не містить обов`язку органів місцевого самоврядування надавати належним чином завірені копії документів або їх оригінали на запити сторони обвинувачення, додатково було повідомлено, що усі рішення органів місцевого самоврядування, зокрема, і ті, що пов`язані з використанням бюджетних коштів, висвітлюються на офіційному вебсайті Криворізької міської ради та її виконавчого комітету і надано посилання на кожне запитуване рішення.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 30.11.2021 року у справі № 202/7177/21 задоволено клопотання прокурора про тимчасовий доступ до речей та документів та надано дозвіл на тимчасовий доступ до документів, які зазначались прокурором у запиті від 18.11.2021 року №09/6-71/20.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Відповідно до вимог передбачених ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, невиконання посадовою особою законних вимог прокурора тягне за собою накладення штрафу від двадцяти до сорока неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення вимоги прокурора повинні бути законними, тобто такими, що відповідають Конституції, Законам України та іншим нормативно-правовим актам, прийнятим на основі Конституції.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи з дотриманням процесуальної форми її розгляду.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Стаття 19 Конституції України визначає, що правовий порядок в України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1статті 36 КПК України, прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов`язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері прокурорського нагляду здійсненні ним (прокурором) у порядку Закону України «Про прокуратуру», а не у рамках того чи іншого кримінального провадження.

Тим самим, виходячи з диспозиції ст. 185-8 КУпАП та її безпосереднього об`єкту, є дійсним факт того, що дана норма не може регулювати правовідносини, які врегульовані кримінальним процесуальним законом, тобто, відносини між учасниками кримінального провадження, що виникають, припиняються або змінюються на підставі кримінальних процесуальних норм, є кримінальними процесуальними відносинами. Зокрема, кримінальні процесуальні відносини виникають між прокурором і тією чи іншою особою у ході здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Кожний із цих суб`єктів кримінально процесуальних відносин має передбачені законом обов`язки, яким відповідають конкретні права іншого суб`єкта цих правовідносин.

Прокурор, як суб`єкт кримінально процесуальних відносин, здійснює певні владні повноваження, при цьому, усі владні повноваження прокурора, регулюються кримінальним процесуальним законодавством України.

Прокурор є посадовою особою, діяльність якої носить переважно процесуальний характер, тобто за формою і змістом регламентований спеціальним законодавством.

Зі змісту Закону України «Про прокуратуру» випливає, що така форма взаємодії прокурора з іншими посадовими особами як «вимога» передбачена лише пунктами 3, 4, 6 частини 1статті 26 зазначеного Закону під час реалізації функції нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

У будь-яких інших випадках звернення прокурора з вимогами є безпідставним, оскільки реалізація його повноважень має здійснюватись у формах, визначених.

Поширення поняття «вимога» на будь-яке звернення прокурора є безпідставним.

Державні органи та їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі і в рамках закону (ст. 19 Конституції України), тобто в межах конкретних норм права. Підставою для направлення запиту про витребування документів є розслідування слідчим кримінального провадження. Порядок розслідування кримінального провадження, згідно ст. 1 КПК України, визначається лише кримінальним процесуальним законодавством.

Таким чином, для здійснення яких-небудь дій (у тому числі витребування документів), прокурор повинен керуватися конкретною нормою КПК України.

Посилання прокурора на ст. 93 КПК України, як на законну підставу для збору доказів, на думку суду є помилковим, оскільки дана стаття регламентує процедуру збирання доказів в порядку визначеному КПК України. Однак, це є загальні норми, що містять більш роз`яснювальний характер, аніж правозастосовний, адже порядок отримання тимчасового доступу до речей та документів регламентований Главою 15 КПК України «Тимчасовий доступ до речей і документів». Тимчасовий доступ полягає в наданні слідству документів і речей особою, у володінні якої вони знаходяться, з метою ознайомлення й можливості зробити копії. При цьому ст. 159 КПК України встановлено, що такий тимчасовий доступ можливий виключно на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до висновку Вищого спеціалізованого суду України з розгляду кримінальних і цивільних справ, який викладений у п. 18 роз`яснень № 223-558/0/4.13 від 15 квітня 2013 року: сторона кримінального провадження має право вимагати речі і документи виключно в порядку тимчасового доступу або розраховувати на добровільне надання речей/документів їх власником.

Крім того, слід відмітити, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

При цьому, Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду в ухвалі від 06 березня 2018 року у справі № 243/6674/17-к вказав, що, - попри формулювання частини другої статті 1 КПК, - система норм КПК чітко визначає, що повноваження будь-якого суб`єкта кримінального процесу визначаються лише цим Кодексом.

Більше того, частина третя статті 9 КПК взагалі виключає вплив «інших законів» на питання визначення повноважень суб`єктів кримінального процесу, оскільки передбачає: «Закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу».

Таким чином, аналіз норм КПК України свідчить про те, що законодавець визначив повноваження кожного суб`єкта кримінального процесу лише цим Кодексом і виключив будь-яку можливість виводити наявність таких повноважень із положень «інших законів».

Стаття 36 КПК України регламентує, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: 1) починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 2) мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; 3) доручати органу досудового розслідування проведення досудового розслідування; 4) доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному цим Кодексом; 5) доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; 7) скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих; 8) ініціювати перед керівником органу досудового розслідування питання про відсторонення слідчого від проведення досудового розслідування та призначення іншого слідчого за наявності підстав, передбачених цим Кодексом, для його відводу, або у випадку неефективного досудового розслідування; 9) приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом; 10) погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених цим Кодексом, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання; 11) повідомляти особі про підозру; 12) пред`являти цивільний позов в інтересах держави та громадян, які через фізичний стан чи матеріальне становище, недосягнення повноліття, похилий вік, недієздатність або обмежену дієздатність неспроможні самостійно захистити свої права, у порядку, передбаченому цим Кодексом та законом; 13) затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта, клопотань про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, вносити зміни до складеного слідчим обвинувального акта чи зазначених клопотань, самостійно складати обвинувальний акт чи зазначені клопотання; 14) звертатися до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 15) підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом; 16) погоджувати запит органу досудового розслідування про міжнародну правову допомогу, передання кримінального провадження або самостійно звертатися з таким клопотанням в порядку, встановленому цим Кодексом; 17) доручати органу досудового розслідування виконання запиту (доручення) компетентного органу іноземної держави про міжнародну правову допомогу або перейняття кримінального провадження, перевіряти повноту і законність проведення процесуальних дій, а також повноту, всебічність та об`єктивність розслідування у перейнятому кримінальному провадженні; 18) перевіряти перед направленням прокуророві вищого рівня документи органу досудового розслідування про видачу особи (екстрадицію), повертати їх відповідному органу з письмовими вказівками, якщо такі документи необґрунтовані або не відповідають вимогам міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, чи законам України; 19) доручати органам досудового розслідування проведення розшуку і затримання осіб, які вчинили кримінальне правопорушення за межами України, виконання окремих процесуальних дій з метою видачі особи (екстрадиції) за запитом компетентного органу іноземної держави; 20) оскаржувати судові рішення в порядку, встановленому цим Кодексом; 21) здійснювати інші повноваження, передбачені цим Кодексом.

Зважаючи на вищевикладене, вимоги прокурора всупереч процедурі тимчасового доступу до речей і документів не можуть підлягати виконанню, оскільки не узгоджуються з нормами КПК України.

При цьому суд звертає увагу на те, що на запит прокурора, заступником Криворізького міського голови Катриченко О.В., було надано відповідь в якій роз`яснено, що порядок доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду.

Тобто, ОСОБА_1 , будучи посадовою особоюмісцевого самоврядування, не відмовлявся надати запитувані документи у разі дотримання з даного питання процедури регламентованої КПК України.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185-8 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст.247,283-285 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 185-8 КУпАП - закрити на підставі пункту 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду безпосередньо шляхом подачі апеляційної скарги про апеляційне оскарження протягом десяти днів із дня її проголошення.

Суддя: Н. А. Літвіненко