3/214/874/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

16 лютого 2022 року м. Кривий Ріг

Суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Ковтун Н.Г. розглянувши матеріал, які надійшли з Північного офісу Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заступника голови тендерного комітету, головного бухгалтера Комунального підприємства «Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради, згідно протоколу проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №26-158/2021пр від 02 листопада 2021 року, виявлено 02.11.2021, що ОСОБА_1 , заступником голови тендерного комітету Комунального підприємства « Криворізька міська клінічна лікарня №2» Криворізької міської ради (місцезнаходження юридичної особи майдан 30-річчя Перемоги, 2, м. Кривий Ріг, 50056) порушено вимоги пункту 1 та 4 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII, а саме не відхилення Замовником тендерної пропозиції Учасника, у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та не відповідає умовам тендерної документації, що є порушенням норми п.1 та 4 ч.1 ст. 30 Закону №922- VIII, і передбачає відповідальність за ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

14 лютого 2022 року, поза межами судового засідання від ОСОБА_1 до суду надійшли письмові запереченнґ стосовно складеного відносно нею адміністративного протоколу за ч.3 ст.164-14 КУпАП, в яких зазначила, що у посадової особи Північного офісу Державної аудиторської служби України не було законних та обґрунтованих підстав для складення відносно неї Протоколу про адміністративне правопорушення, правопорушення в її діях відсутнє, а тому просила суд закрити провадження по вказаній справі, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування чого в поясненнях зазначила, що у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-02-20-000450-b який оприлюднено в загальному доступі на сайті Prozorro вказано - дата закінчення моніторингу : 09.08.2021 року. При проведенні моніторингу Північний офіс Держаудитслужби користувався матеріалами викладеними на сайті «Прозоро». Відповідно додатку №3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики закупівлі», де однією із вимог у п.2 пп.в вказано, що з урахуванням вимог постанови КМУ від 02.10.2013 року № 753, № 754, №755, якщо учасником торгів пропонуються медичні вироби, які пройшли реєстрацію, внесені до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до дати обов`язкого застосування технічного регламенту, дозволяється пропонувати такі вироби до закінчення строку їх придатності і не більше як п`ять років з дати введення в обіг, без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності. Просить суд звернути увагу на те, що в тендерній документації (сертифікат відповідності №00626 дата реєстрації 11.09.2018 термін дії до 10.09.2023 року) та далі є документи які вказують на те, що вироби зхапропоновані учасникам внесені до Державного реєстру медичної техніки та вироібв медичного призначення і дозволені для застосування на території України та були введені в обіг до дати обовязкого застосування технічного регламенту. Дозволяється пропонувати такі вироби до закінчення строку їх придатності і не більше як п`ять років з дати введення в обіг, без проходження процедури оцінки відповідності та маркування національним знаком відповідності. Так, ОСОБА_1 зазначає, що Північний офіс Держаудитслужби вважає, що учасники не представили завірену копію митної декларації або копію документу підтверджуючого дату виготовлення запропонованого товару або інший документ, що підтверджує, що запропонований товар ввезений на митну територію України до закінчення терміну дії в зв`язку з чим, всі пропозиції учасників повинні бути відхилені. Однак, Північний офіс Держаудитслужби зовсім не звернув уваги на п.3 , а саме учасник повинен надати гарантійний лист виробника (якщо учасник не є виробником товару) або офіційного уповноваженого виробником представника на території України, що підтверджує можливість постачання учасником запропонованого обладнання в необхідній кількості, якості та в потрібні терміни, визначені цією документацією конкурсних торгів. Всі учасники представили в своїх пакетах документів для участі в торгах гарантійний лист від виробника, тим самим підтвердивши свою можливість поставки.

Присутня у судовому засіданні 16 лютого 2022 року ОСОБА_1 посилаючись на подані раніше письмові пояснення просила суд закрити провадження по вказаній справі, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Суд, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи щодо якої складено протокол ОСОБА_1 , приходить до висновку, про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП з таких підстав.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Пунктами 1 та 4 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції від 08.02.2020 року, визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

За змістом ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення,у тому числі, вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Відповідно до «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Системний аналіз норм ст.3 ст.164-14 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч.2 ст.6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст.4 Протоколу 7 до Конвенції).

Протокол про адміністративне правопорушення є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (уразі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. Уразі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Згідно вимог пункту «a» частини 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», особа, яка обвинувачується у вчинення правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

Однак, протокол №26-158/2021 від 02.11.2021 року не відповідає цим вимогам, а саме: складений за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 . Останній не було роз`яснено її права передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП.

Крім того, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні докази повідомлення ОСОБА_1 про складання протоколу від 02.11.2021 року та отримання його.

Між тим, у відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються зокрема: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він криє в собі: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону. За відсутності хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

В протоколі про адміністративне правопорушення №26-158/2021 від 02.11.2021 року відсутні дата та час вчинення правопорушення.

Зазначена в протоколі дата виявлення правопорушення 02.11.2021 року не узгоджується за датою вказаною у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 09.08.2021 року №308 (який оприлюднений на сайті http://prozorro/gov.ua//tender/ UA-2020-02-20-000450-b) (а.с.6-8).

Крім того, в матеріалах справи відсутності належні докази повідомлення правопорушника про визначені Північним офісом Держаудитслужби дати для складення протоколу, що фактично свідчить про порушення прав ОСОБА_1 , передбачені положеннями ст.ст.256, 268 КУпАП України та 63 Конституції України.

Вищенаведене свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення №26-158/2021 від 02.11.2021 року складено з порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Суд, будучи органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також, суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно з усталеною судовою практикою ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії»(Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, з огляду на наведене, протокол про адміністративні правопорушення №26-158/2021 від 02.11.2021 року, у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

З огляду на закриття провадження у справі без накладення на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, адміністративного стягнення, судовий збір, в порядку ст.40-1 КУпАП, стягненню не підлягає.

Керуючись ст.ст.33-35, ч.3 ст.164-14, п.1 ч.1 ст.247, 280, 283, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу.

Суддя: Н.Г.Ковтун