20.12.2022 Справа № 696/973/22
№ 3/696/761/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2022 року м. Кам`янка

Суддя Кам`янського районного суду Черкаської області Шкреба В.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Сектора поліцейської діяльності № 2 (м.Кам`янка) відділу поліції № 2 Черкаського районного управління поліції ГУНП України в Черкаській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , фізичну-особу підприємця,

за вчинення двох адміністративних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 164, частиною 3 статті 156 КУпАП , -

встановив :

Згідно протоколу серії ВАВ № 635651 від 23.11.2022 року, гр. ОСОБА_1 , 23.11.2022 року, близько 10 год.30 хв. на території «Колгоспного базару» здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без ліцензії на право продажу будучи фізичною особою підприємцем, чим порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Згідно протоколу серії ВАВ № 635651 від 23.11.2022 року, гр. ОСОБА_1 , 23.11.2022 року, близько 10 год.30 хв. на території «Колгоспного базару» здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Такі дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164, ч. 3 ст. 156 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, подала до суду заяву, в якій просила розгляд адміністративних матеріалів провести без її участі.

Дослідивши матеріали справи, доходжу подальшого висновку.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність наступає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно ч. 3 ст. 156 КУпАП, адміністративна відповідальність наступає за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

За змістом статей 252 та 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до п.п. 7, 9 Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 №1376, зазначаються, зокрема: графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол, з конкретизацією суті порушення.

Так, згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, відповідно до правової суті самих понять, визначених національним законодавством в сфері підприємницької діяльності, а саме ст.ст. 3, 42 Господарського Кодексу України, ст.1 Закону України «Про підприємництво», ст.1 Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», правових позицій, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, як правило з метою отримання прибутку (комерційна діяльність).

Під час дослідження матеріалів справи встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей за якою ціною проводилася реалізація тютюнових виробів, не зазначено особ, яким було їх реалізовано, вартість. Не зафіксовано факту продажу та отримання грошей.

Крім того підприємницька діяльність є одним з видів господарської діяльності, яка полягає в самостійній, систематичній, на власний ризик діяльності по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Згідно протоколу серії ВАВ № 635651 від 23.11.2022 року, гр. ОСОБА_1 , 23.11.2022 року, близько 10 год.30 хв. на території «Колгоспного базару» здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без ліцензії на право продажу будучи фізичною особою підприємцем.

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що гр. ОСОБА_1 , одного дня 23.11.2022 року, близько 10 год.30 хв. на території «Колгоспного базару» здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без ліцензії на право продажу будучи фізичною особою підприємцем, чим порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, як і не містять посилання на нормативний акт, який підлягає правозастосуванню при інкримінованому гр. ОСОБА_1 адміністративному правопорушенні «Закон Україн «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 № 222-УІІІ».

Оскільки факт систематичного (неодноразового) здійснення гр. ОСОБА_1 господарчої діяльності З встановлених обставин справи не встановлений, докази вини останньої не є переконливими, є суперечливими та не відповідають фактичним обставинам справи, а тому суд в її діях не вбачає складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ч. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, провадження у справі відносно гр. ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП необхідно закрити за відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

За диспозицією ч.3 ст.156 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Згідно протоколу серії ВАВ № 635651 від 23.11.2022 року, гр. ОСОБА_1 , 23.11.2022 року, близько 10 год.30 хв. на території «Колгоспного базару» здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим порушила статтю 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Та оскільки Ринок (базар) це місце, де відбуваються відносини купівлі-продажу товарів і послуг у грошовій формі між людьми, а тому в діях гр. ОСОБА_1 формально є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, тобто роздрібна торгівля тютюновими виробами, без марок акцизного податку, що фактично й описано в протоколі про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії гр. ОСОБА_1 з ч.3 ст.156 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, так як це не передбачено КУпАП.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 1ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Судом також враховується правова позиція, викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016), що суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчинення адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно п. 1.ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суд позбавлений можливості перекваліфікувати дії гр. ОСОБА_1 з ч.3 ст.156 КУпАП на ч.1 ст.156 КУпАП, змінювати зміст складеного протоколу, а обставини зазначені у ньому не відповідають фактичним обставинам справи, суд прийшов до висновку, що в діях гр. ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.156 КУпАП .

Отже, провадження у справі відносно гр. ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП необхідно закрити за відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 293 ч. 1 п. 3, ч. 1 ст. 247, 265 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч1 ст.164, ч. 3 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Вилучене в громадянки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , під час складання адміністративного протоколу серії ВАВ № 635652, а саме а саме 10 (десять) пачок цигарок марки «SK», та 10 (десять) пачок цигарок марки «Marshall», повернути володільцеві.

Скарга на постанову суду може бути подано до Черкаського апеляційного суду протягом 10 днів з дня винесення постанови.

Суддя : В.В.Шкреба