Справа № 592/8063/22
Провадження № 3/592/2212/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2022 року м.Суми

Суддя Ковпаківського районного суду м.Суми Котенко Ольга Анатоліївна, за участю особи, щодо якої складений протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , розглянувши матеріали які надійшли від Управління Північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працює директором Департаменту інфраструктури міста Сумської міської ради, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Ковпаківського районного суду м.Суми надійшли матеріали від Управління Північно-східного офісу держаудитслужби в Сумській області про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП. Згідно з протоколом у справі про адміністративне правопорушення №18/0021/2022/пр. від 26.10.2022 року вбачається, що при проведенні перевірки, з метою дослідження питань дотримання вимог законодавства закупівель, під час виконання умов договору, укладеного за результатами відкритих торгів за предметом закупівлі «Послуги по поточному ремонту, вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м.Суми, вул. Харківська» (ідентифікатор закупівлі UA-2020-01 -16-000863-с), проведеної Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради, що підпорядковується Сумській міській раді, код юридичної особи в , вул. Горького, 21, м.Суми, Сумська область, 40000, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: Придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедур закупівель відповідно до вимог закону.

В ході проведення перевірки встановлено, що між за результатами проведених відкритих торгів, між Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради (Замовник, в особі директора ОСОБА_1 ) та Комунальним підприємством «Шляхрембуд» Сумської міської ради (Виконавець) укладено договір на надання послуги по «Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м.Суми, вул. Харківська», від 27.03.2020 №238-6.

В подальшому. Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради укладено додаткову угоду від 22.10.2020 №2 до тендерного договору від 27.03.2020 №238-6 на закупівлю послуг по «Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська», якою викладено Додаток №1 (Договірна ціна) до договору у новій редакції, в частині включення до договірної ціни окремих обсягів та вартості послуг, які не визначені та не передбачені технічним завданням (дефектним актом) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю, на загальну суму 6468919,00грн., з ПДВ) при цьому, що окремі види та обсяги робіт, передбачені технічним завданням (дефектним актом) до тендерної документації, тендерною пропозицією переможця торгів та договором про закупівлю КП «Шляхрембуд» СМР не виконані в повному обсязі, чим порушено вимоги ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (надалі - Закон №922-VIІI), із змінами (в редакції від 01.12.2019), відповідно до якої істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених цією частиною випадків, до яких не належить збільшення обсягів закупівлі. Департаментом інфраструктури міста Сумської міської ради прийнято та оплачено виконані КП «Шляхрембуд» СМР окремі роботи згідно договору від 27.03.2020 року №238-6 на надання послуг по «Поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м. Суми, вул. Харківська» на загальну суму 6468919,00грн., з ПДВ, види та обсяги яких не були передбачені технічним завданням (дефектним актом) і договірною ціною (локальними кошторисами) до тендерної документації, тобто на які не проводилася відповідна процедура закупівлі, що є порушенням вимог ч.7 ст.2 Закону №922-VIII (в редакції від 01.12.2019), відповідно до якої, зокрема, забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, що є порушенням вимог частини четвертої статті 36 та частини 7 статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 201 5 року №922-VІІІ.

В суді ОСОБА_1 , просив суд закрити провадження у справі відносно нього у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та пояснив, що адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації. Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти. Стаття 164-14 КУпАП за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Департаментом інфраструктури міста СМР не приймались та не оплачувались послуги по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м.-Суми, вул. Харківська без проведених процедур закупівель. Надання послуг КП «Шляхрембуд» та оплата таких послуг здійснювалась відповідно до договору на надання послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м.Суми, вул. Харківська №238-6 від 27.03.2020 (далі - Договір №238-6), який укладено за результатами відкритих торгів та Додаткової угоди №2 від 22.10.2020 року, якає невід`ємною частиною Договору №238-6 та укладена на підставі ч.5 ст.41, а саме, у зв`язку з покращенням якості предмета закупівлі, тому твердження у протоколі про оплату послуг без проведення процедури закупівлі не відповідає дійсності. Слід зазначити, що КП «Шляхрембуд» на підставі Додаткової угоди № 2 від 22.10.2020, яка є невід`ємною частиною Договору № 238-6 виконало окремі роботи, а саме: облаштування зливної каналізації, облаштування зупинок громадського транспорту та улаштування 59468 кв.м. додаткової товщини шару покриття, в межах суми договору, за рахунок економії коштів, чим було покращено якість предмету закупівлі. Якість послуг це економічна категорія, вона виражається показниками, який характеризують корисний ефект від виконання певних послуг, це може бути: надійність, технологічність, естетичність та інше. Ключовою вимогою підстави для внесення змін в істотні умови договору передбаченої п.3 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» є підвищення якості предмета закупівлі, яке не тягне за собою зміну предмета закупівлі. У протоколі про адміністративне правопорушення, жодним чином не зазначається про неправомірне внесення змін до Договору №238-6 Додатковою угодою №2 від 22.10.2020 року на підставі ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не спростовується, що здійснення робіт відповідно до Додаткової угоди №2 це не є покращенням якості предмета закупівлі. Тобто, висновки Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про придбання товарів, робіт і послуг без проведення процедур закупівель є необґрунтованими та такими що суперечать дійсним обставинам справи, так як роботи по облаштуванню зливної каналізації, облаштуванню зупинок громадського транспорту та улаштуванню 59468 кв.м. додаткової товщини шару покриття та їх оплата здійснювалась відповідно до Додаткової угоди №2 від 22.10.2020 року, яка є невід`ємною частиною Договору №238-6, який укладений між Департаментом інфраструктури міста СМР та КП «Шляхрембуд» за результатами відкритих торів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідно до вимог глави 19 КУпАП протокол складається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Присутність особи при складанні протоколу є обов`язковою. Кодекс України про адміністративне правопорушення не передбачає можливість складання протоколу у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Подальше надіслання копії протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, не може слугувати підставою для складання протоколу у відсутності цієї особи. Відповідно до ст.38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення минув, оскільки управління державного аудиту зазначає про придбання товарів, робіт, послуг без проведення закупівлі 22.10.2020 року. При цьому, відповідно до положень ст.251 КУпАП, ст.62 Конституції України є обґрунтовано вважати те, що не може бути визнаним належним та допустимим доказом відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки такий документ містить в собі лише сумніви, припущення та домисли. Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, адже не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом", оскільки не випливає зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцією факту.

Частина 3 ст.164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі».Надання послуг КП «Шляхрембуд» та оплата таких послуг здійснювалась відповідно до договору на надання послуг по поточному ремонту вулично-дорожньої мережі та штучних споруд м.Суми, вул. Харківська №238-6 від 27.03.2020 (далі - Договір №238-6), який укладено за результатами відкритих торгів та Додаткової угоди №2 від 22.10.2020 року, якає невід`ємною частиною Договору №238-6 та укладена на підставі ч.5 ст.41, а саме, у зв`язку з покращенням якості предмета закупівлі. КП «Шляхрембуд» на підставі Додаткової угоди № 2 від 22.10.2020, яка є невід`ємною частиною Договору № 238-6 виконало окремі роботи, а саме: облаштування зливної каналізації, облаштування зупинок громадського транспорту та улаштування 59468 кв.м. додаткової товщини шару покриття, в межах суми договору, за рахунок економії коштів, чим було покращено якість предмету закупівлі. У протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначається про неправомірне внесення змін до Договору №238-6 Додатковою угодою №2 від 22.10.2020 року на підставі ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не спростовується, що здійснення робіт відповідно до Додаткової угоди №2 це не є покращенням якості предмета закупівлі.

Роботи по облаштуванню зливної каналізації, облаштуванню зупинок громадського транспорту та улаштуванню 59468 кв.м. додаткової товщини шару покриття та їх оплата здійснювалась відповідно до Додаткової угоди №2 від 22.10.2020 року, яка є невід`ємною частиною Договору №238-6, який укладений між Департаментом інфраструктури міста СМР та КП «Шляхрембуд» за результатами відкритих торів відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Органом, уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених державним аудитором, особисто Директором Департаменту інфраструктури міста СМР з урахуванням його службових повноважень, не зазначено, які саме посадові обов`язки ним не виконані чи виконані неналежним чином, які саме дії були вчинені як Директором Департаменту в порушення Закону України "Про публічні закупівлі", яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки.

Відповідно до вимог глави 19 КУпАП протокол складається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Присутність особи при складанні протоколу є обов`язковою. Протокол не підписано особою, що притягується до адміністративної відповідальності. В запрошенні для складання протоколу від 27.10.2022 року вказується дата 28.10.2022 року на яку треба з`явитися, а протокол про адміністративне правопорушення складений 26.10.2022 року. Отже, протокол складено раніше без відома ОСОБА_1 , а уже після складання протоколу направлено повідомлення про дату і час на який треба з`явитися для складання протоколу. ОСОБА_1 не повідомлено належним чином про складання протоколу, що є порушенням його прав.

Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу (абз. 1-3 п. 4 рішення ВП КСУ у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК від 26.02.2019 № 1-р/2019.

Зазначене узгоджується і з правовою позицією ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Згідно вказаної позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Отже, дослідженими в судовому засіданні доказами поза розумним сумнівом не підтверджено, що в діях ОСОБА_1 є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому справа відносно нього підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.164-14 ч.3, п.1 ч.1 ст.247, 283 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого 164-14 ч.3КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Сумського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О.А. Котенко