Виноградівський районний суд Закарпатської області
______________________________________________________________
Справа № 299/5824/22
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2022 року м.Виноградів

Суддя Виноградівського районного суду Закарпатської області Леньо В.В. розглянувши матеріал, що надійшов з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , директора КУ «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 13-02-0087/2022 від 20.10.2022 року, ОСОБА_1 ставиться у вину те, що при проведенні перевірки закупівлі природного газу (код за ДК 09120000-6 - Газове паливо), відповідно до абзацу 3 підпункту 1 пункту 4 «Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2013 року №631 (зі змінами) перевірки закупівлі здійсненої Комунальною установою «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради за предметом «ДК 021:2015 - 09120000-6 Газове паливо (Природний газ) під час застосування процедури відкритих торгів за номером ID: UА-2021-01-14-002942-а. комунальна установа «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради, м.Виноградів, вул. Персикова, 49, Берегівський район Закарпатська обл., 90300, виявлено: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: за результатами проведеної процедури закупівлі природного газу (код за ДК 021:2015: 09120000-6 Газове паливо) Комунальною установою «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради під час застосування процедури відкритих торгів за номером UA-2021-01-14- 002942-а, між директорм ОСОБА_2 та ТОВ «Екотехноінвест» в особі Генералього директора ОСОБА_3 було укладено договір про закупівлю природного газу від 17.02.2021 року №7, ціна договору становить 1698300.00 грн. з ПДВ. за 255,00 тис. м3, за ціною 6590,00 грн. за 1,0 тис. м3.

За результатами перевірки питання дотримання Замовником законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до Договору №7 про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог пуг у 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», внесено зміни до істотних умов договору №7 від 17.02.2021 в частині збільшення ціни за одиницю товару шляхом укладання додаткових угод без наявності підтверджених підстав для їх внесення.

Підписані Додаткові угоди № 1 від 19.02.2021 та № 2 від 22.02.2021 про збільшення ціни за одиницю товару не більш, ніж на 10 % укладені з порушенням пункту другого частини 5 статті 41 Закону «Про публічні закупівлі». Внесення змін до договору на підставі цінових довідок які надані як обгрунтування до додаткових угод №1 та №2 не є належним підтвердженням щодо збільшення ціни за природний газ так як вказують середньозважену ціну на природний газ ресурсу за період до укладання основного договору.

Також, вказані листи (цінові довідки) за своїм змістом та суттю є лише документами довідково- інформаційного характеру та фактично дублюють дані із сайту ТБ «Українська товарна біржа», в якому не міститься точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Цінові довідки Харківської торгово-промислової палати від 02.02.2021 №246/21, від 05.02.2021 №284/21 та від 16.02.2021 №403/21 зазначають ціну на газ, у період січня 2021 року та лютому 2021 р., (станом на 01.02.2021), та лютий 2021 року станом на 15.02.2021) та не містить даних стосовно коливання ціни на природний газ на ринку з дня укладення основного договору 17.02.2021 №7, до дня прийняття рішення про укладення додаткових угод, а саме 19.02.2021 №1 та 22.02.2021 №2.

Внаслідок укладання додаткових угод Пансіонатом проведено зайво оплату ТОВ «Екотехноінвест» за постачання природного газу в сумі 159914,72 гривень, чим порушено вимоги статті 193 Господарського кодексу України від 16.01.2003 за №436-ІУ та статей 610, 611 глави 19 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 за №435-IV., відповідальність за що передбачено ч. 3 ст. 164-14 КУпАП».

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала, суду пояснила, що не укладення таких додаткових угод, могло б призвести до перебоїв (аж до припинення газопостачання) з опаленням, закладів соціальної сфери, зокрема Комунальної установи «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради, також надала суду письмове клопотання про закриття провадження у справі, у якому обґрунтовувала свою позицію щодо відсутності її вини, події і складу правопорушення.

Представник ОСОБА_1 , адвокат Нечаєв В.В., пояснив, що ОСОБА_1 не вчиняла ніяких порушень, діяла в межах норм чинного законодавства та договору, який був нею підписано за результатами тендеру. На сьогоднішній день жодна правова норма не встановлює чітко назву, вимоги до документа, яким би визначалася зміна вартості одного кубічного метра газу на ринку. Виключно постачальник газу сам визначає, чим він керується для того, щоб підняти вартість газу і укласти додаткові угоди із споживачем. В даному випадку цінові довідки Торгово-промислової палати України про середньоринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі. Вказав, що у разі не підписання ОСОБА_1 додаткових угод, наслідком могло бути припинення постачання природного газу. Тим більше постачальник до листів про підвищення ціни докладав висновки ТПП. Під час підписання додаткових угод не було перевищено ціни на газ більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору про закупівлі.

Заслухавши пояснення, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до такого висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13-02-0087/2022 від 20 жовтня 2022 року, ОСОБА_1 ставиться у вину порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, а саме за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, оскільки остання, як керівник Комунальною установою «Виноградівський геріатричний пансіонат» Закарпатської обласної ради, уклала додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку в сторону збільшення та додаткові угоди не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку. Внаслідок укладення зазначених вище додаткових угод, Пансіонатом зайво сплачено коштів на загальну суму 159914,72 грн.

Згідно з ч. 1 статті 11 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України. Отже, можна зробити висновок, що експертні висновки про середньо ринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі.

Додаткові угоди про збільшення ціни за 1000 куб.м.газу укладені на підставі цінових довідок «Харківської торгово-промислової палати», в яких надано інформацію щодо середньозваженої ціни природного газу за результатами електронних біржових торгів на Товарній біржі «Українська енергетична біржа». Кожне підвищення ціни на природний газ проводилося з урахуванням коливань ціни природного газу на ринку, поступово, відповідно до цінових довідок торгово-промислових палат та не перевищувало 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору. Оскільки законодавством поняття «коливання цін» не визначено, вказані цінові довідки торгово-промислової палати містять інформацію про ціну товару на час укладення додаткової угоди, яка є більшою від ціни, визначеної сторонами в договорі, відтак є доказом зміни ціни на товар.

Таким чином, зміни щодо договору на постачання природного газу № 7 від 17 лютого 2021 року відповідають вимогам ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості природного газу, визначеної в договорі про закупівлю, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни природного газу на ринку.

Відповідно до правових висновків, зроблених Європейським судом з прав людини у рішеннях по справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016р.), у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не передбачає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі №177/525/17(2-а/177/23/17) вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 252, 280, 283, п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 1 ст. 247 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Виноградівський районний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

СуддяВ. В. Леньо