Справа № 185/4082/22
Провадження № 3/185/1904/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2022 року суддя Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області Ткаченко О.А., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Павлоградського районного відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлоград, Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , якому відповідно до ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП були роз`яснені права,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.156 ч.1 КУпАП, -

встановив:

Згідно протоколу серії ВАВ №458395 03.06.2022 о 11-00 год. ОСОБА_1 , знаходячись в ТЦ «Олімпія» по вул.Горького,166/2, м.Павлоград, здійснював реалізацію електронних сигарет, без марок акцизного податку та без надписів на них державною мовою.

Згідно розписки долученої до матеріалів справи ОСОБА_2 реалізатор ФОП ОСОБА_3 взяла на відповідальне зберігання електронні цигарки в кількості 27 шт.

Відповідальність за ст.156 ч.1 КУпАП наступає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно протоколу ОСОБА_1 здійснював реалізацію електронних сигарет, без марок акцизного податку та без надписів на них державною мовою, при цьому

Згідно ст.1.1 Податкового кодексу України, податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Цим Кодексом визначаються функції та правові основи діяльності контролюючих органів, визначених пунктом 41.1 статті 41 цього Кодексу, та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Відповідно до ст.215.1 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн та промислові замінники тютюну; рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Відповідно до ст.18 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану в Україні, дозволяються імпорт та реалізація на митній території України сигарет з фільтром (код згідно з УКТ ЗЕД), тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням (код згідно з УКТ ЗЕД) з маркуванням, відмінним від маркування, передбаченого частиною третьої статті 11 цього Закону, виготовлені та марковані (включаючи мову) відповідно до вимог держави - члена ЄС - виробника такої продукції.

Тютюнові вироби, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством України.

При цьому Податковий Кодекс України не передбачає справляння акцизу з електронних сигарет, а лише з рідини, що використовуються в електронних сигаретах, вміст якої, на час розгляду справи у вилучених електронних сигаретах невідомий, у зв`язку з відсутністю будь-якого висновку чи експертного дослідження (чи є в продажу аналогічна продукція ввезена на територію України з якої такий акцизний податок вже стягується, чи повинен він взагалі стягуватися, якщо так, то чи з кожної електронної сигарети чи з певної кількості штук чи партії).

Відповідно до ст.265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1,234-2,244-4,262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України.

Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

Згідно Інструкції про порядок вилучення, обліку, зберігання та передачі речових доказів у кримінальних справах, цінностей та іншого майна органами дізнання, досудового слідства і суду затвердженої Наказом Генеральної Прокуратури України, МВС України, ДПА України, Служби Безпеки України, Верховним Судом України, Державною Судовою Адміністрацією України 27.08.2010 №51/401/649/471/23/125, у протоколі перераховуються всі предмети, які вилучаються, та щодо кожного такого предмета повинні бути вказані точне найменування, кількість, міра, вага, серія і номер, інші відмінні індивідуалізуючі ознаки, а також місце, де відповідний об`єкт був виявлений. Усі вилучені предмети, цінності і документи пред`являються понятим та іншим учасникам слідчої дії. У необхідних випадках зазначені об`єкти упаковуються для уникнення їх пошкодження, неконтрольованого доступу до них та забезпечення зберігання слідів (мікрослідів), які є на них, з доданням бірок, посвідчених відповідними написами і підписами особи, у якої вилучено речі, понятих, слідчого, працівника органу дізнання, прокурора, працівника апарату суду, які скріплюються печаткою відповідного органу, про що зазначається в протоколі.

Протокол складається у двох примірниках, підписується особою, яка проводила вилучення майна, цінностей або документів, а також інших об`єктів, понятими, а також іншими учасниками слідчої дії, у тому числі особою, у якої проводилося вилучення, а в разі її відсутності повнолітнім членом її родини або представником житлово-експлуатаційної організації, сільської (селищної), міської ради, адміністрації відповідного підприємства, установи, організації.

Копія протоколу видається на руки особі, у якої проведено вилучення майна, цінностей, документів,а в разі її відсутності - повнолітнім членам її родини або названим вище представникам.

Грошові суми в національній валюті, іноземна валюта, платіжні документи та інші цінні папери зберігаються у такому порядку (якщо вони не є речовими доказами і не підлягають спеціальному дослідженню): - грошові суми в національній валюті (грошові кошти у вигляді банкнот та в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові кошти, які перебувають в обігу) - вносяться на депозитний рахунок органу, який вилучив їх, відкритий в уповноваженому банку на підставі укладеного депозитного договору.

Враховуючи, що в матеріалах справи відсутні протоколи вилучення електронних сигарет в кількості 27 шт. та грошей в сумі 270 грн., як це передбачено діючим законодавством, суд позбавлений можливості прийняти законне і обґрунтоване рішення в справі.

Також судом встановлено, що в порушення вищевказаної інструкції до матеріалів справи долучено конверт на якому зазначено: «опечатав гроші 270 грн. ДОП Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції Є.А.Лоцман. Учасник ОСОБА_1 », що є недопустимим.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

ЄСПЛ виходить з того, що при недопустимості одного доказу в єдиному ланцюжку суд повинен вирішити питання про справедливість судового розгляду в цілому. Тобто якщо процес по даній справі в цілому і загалом справедливий, то й отримані у незаконний спосіб докази можуть бути прийнятними (рішення ЄСПЛ у справі «Хан проти Сполученого Королівства», «Schenk v. Switzerland»).

Вищезазначена доктрина має своє правове втілення в положеннях ст.87 ч.1 КПК України - недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті з істотним порушенням прав та свобод людини.

Суд у справах про адміністративні правопорушення здійснює провадження на основі суворого додержання законності.

За таких обставин, суд позбавлений можливості всебічно, повно та об`єктивно розглянути справу про адміністративне правопорушення, а тому дані матеріали необхідно повернути до відділу поліції для доопрацювання та усунення недоліків.

Керуючись ст.156 ч.1,256,268,278,280,283,284 КУпАП, -

постановив:

Адміністративний матеріал про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП з конвертом на якому зазначено: «опечатав гроші 270 грн. ДОП Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області капітан поліції Є.А.Лоцман. Учасник ОСОБА_1 » повернути до Павлоградського РВП ГУНП в Дніпропетровській області для доопрацювання.

Суддя О. А. Ткаченко