Справа №579/2236/21 Головуючий у суді 1-ї інстанції - Моргун О. В.
Номер провадження 33/816/124/22 Суддя-доповідач Філонова Ю. О.
Категорія 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року суддя Сумського апеляційного суду Філонова Ю. О. ,з участю захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Ковалюха В.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Ковалюха В.М. на постанову судді Кролевецького районного суду Сумської області від 11.01.2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий в АДРЕСА_1 , працюючий водієм ТОВ «Голд-Нафта»

притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн без конфіскації 11050 л дизельного пального та транспортного засобу МАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , які не є приватною власністю порушника.

Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 496 грн 20 коп.

11050л дизельного пального, яке перебуває на зберіганні у ОСОБА_1 , повернуто ТОВ «Бахмач Нафтосервіс», -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Кролевецького районного суду Сумської області від 11.01.2022 року ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП і на нього було накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн без конфіскації 11050 л дизельного пального та транспортного засобу МАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , які не є приватною власністю порушника за те, що він 07 грудня 2021 року о 12 год. 15 хв. по трасі Кіпті - Бачівськ на автомобілі МАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ТОВ Голд - Нафта, переміщував дизельне пальне ДП-3-Євро-5-ВО вагою 8967,783 кг (10550 л) та 424,974 кг (500 л), транспортним засобом, не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах, за що відповідальність передбачена ч.4 ст.164 КУпАП.

Не погодившись з вказаним судовим рішенням захисник особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Ковалюх В.М. подав апеляційну скаргу в якій просив скасувати постанову судді Кролевецького районного суду Сумської області від 11.01.2022 року, а провадження по справі закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказував, що в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному дільничним інспектором поліції Конотопського РВП ГУНП в Сумській області Дрозд Ю. Ю., зазначено, що ОСОБА_1 перевозив дизпаливо без акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а суд змінив формулювання правопорушення, зазначивши, що водій переміщував дизельне пальне транспортним засобом, не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних.

Вважав, вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення є суттєвими, що призвели до того, що з вказаного протоколу неможливо встановити обставини, які підлягають доведення під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, а тому протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним і допустимим доказом.

Зазначав, що допитаний в судовому засіданні інспектор поліції ОСОБА_2 пояснив, що він особисто не перевіряв наявність чи реєстрацію акцизних накладних, приїхав на місце складання протоколу 07.12.2021 року о 12 год. 30 хв.

Вказував, що суд вдався до збирання доказів, на підтвердження вини ОСОБА_1 та вказав в постанова, що дії водія є порушенням Закону України «Про небезпечні вантажі» та Податкового кодексу України.

Зазначав, що для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належало встановити, чи є ОСОБА_1 суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку, такі докази у справі відсутні.

Наголошував, що з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ «Голд-Нафта» та є водієм найманим працівником, до обов`язав якого не відноситься організація перевезення пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо. Таким чином, ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, яке йому поставлено у вину.

Вислухавши захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - адвоката Ковалюха В.М., який вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати постанову Кролевецького районного суду Сумської області від 11 січня 2022 року та закрити провадження у справі на підставі ст.247 КУпАП, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Статтею 245 КУпАП України передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч.4 КУпАП, місцевий суд не в повному обсязі врахував вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, які встановлюють завдання у справах про адміністративні правопорушення.

Так, згідно диспозиції ч.4 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:

- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. "А" п.2 ч.2 ст.91 Митного кодексу України;

- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних , складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;

- або заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Висновок про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП суд першої інстанції встановив на підставі протоколу про адміністративне правопорушення від 07.12.2021 року серії ВАБ № 699181; протоколу вилучення від 07.12.2021 р.; розписки ОСОБА_1 від 07.12.2021 р.; копій товарно-транспортних накладних; акцизних накладних форми П від 07.12.2021 №137, №136, №130, №135; інформації Головного управління ДПС у Сумській області від 07.12.2021р., від 05.01.2022р., однак, такий висновок судді суду першої інстанції апеляційний суд вважає безпідставним і таким, що ухвалений на підставі недопустимих доказів.

Так, як слідує з матеріалів справи, а саме, з протоколу про адміністративне правопорушення, складеного дільничним інспектором поліції Конотопського РВП ГУНП в Сумській області Дрозд Ю.Ю. серії ВАБ № 699181 від 17.12.2021 року ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за те, що 07.12.2021 року о 12 год. 15 хв. гр. ОСОБА_1 по трасі Кіпті-Бачівськ на автомобілі МАЗ д.н. НОМЕР_1 , який належить ТОВ «Голд-Нафта» перевозив дизпаливо ДП-3Євро-5ВО вагою 8967,873 кг + 424,974 кг, без акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних.

Разом з тим, суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_1 винним у вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, встановив, що він вчинив зазначене правопорушення за таких обставин, а саме 07 грудня 2021 року о 12 год. 15 хв. по трасі Кіпті - Бачівськ ОСОБА_1 на автомобілі МАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ТОВ Голд - Нафта, переміщував дизельне пальне ДП-3-Євро-5-ВО вагою 8967,783 кг (10550 л) та 424,974 кг (500 л), транспортним засобом, не зазначеним в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне у таких транспортних засобах, за що відповідальність передбачена ч.4 ст.164 КУпАП.

Тобто, з викладеного вбачається, і про що обґрунтовано вказує апелянт в своїй апеляційній скарзі, судом першої інстанції притягнуто ОСОБА_1 фактично за інший склад адміністративного правопорушення, ніж що було зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення

За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення є суттєвими, що призвели до того, що з вказаного протоколу неможливо встановити обставини, які підлягають доведенню під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, а тому протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним і допустимим доказом. Разом з тим, апеляційний суд зазначає, що самостійно змінювати фабулу протоколу суд першої інстанції, згідно норм КУпАП, не має права.

Крім цього, згідно назви ст.164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.

Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч.4 ст.164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 ..

Відповідно до ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ст.55 ГКУ суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.

Згідно ст.42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів,надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо,самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.

Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.

Разом із тим, такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах із ТОВ "Голд-нафта" та є водієм-найманим працівником, до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо.

Отже, ОСОБА_1 не може бути і суб`єктом правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП, яке йому поставлене у вину.

При цьому,оскільки диспозиція ч.4 ст.164 КУпАП є бланкетною, у протоколі необхідним було зазначення, які норми та якого закону були особою порушені, однак і таких вимог при складанні протоколу не дотримано.

Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,передбаченого ч.4 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст. 294, 295 КУпАП України,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Ковалюха В.М. задовольнити.

Постанову судді Кролевецького районного суду Сумської області від 11.01.2022 року, якою ОСОБА_1 притягнутий до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.164 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн без конфіскації 11050 л дизельного пального та транспортного засобу МАЗ, державний номерний знак НОМЕР_1 і якою 11050л дизельного пального, яке перебуває на зберіганні у ОСОБА_1 , повернуто ТОВ «Бахмач Нафтосервіс», скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Сумського апеляційного судуФілонова Ю. О.