Справа № 932/1465/22
Провадження № 3/185/1670/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 червня 2022 року Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області в складі головуючого судді Ткаченка О.А., за участю секретаря судових засідань Вакула В.С., прокурора Кисельова В.Г.,особи, стосовно якої складений протокол ОСОБА_1 , захисника адвоката Мостової І.О., розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Національного агентства з питань запобігання корупції, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, судді Дніпровського апеляційного суду, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків - НОМЕР_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

20.05.2022 року до Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) надійшли матеріали протоколів про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , за ознаками вчинення правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою від 02.06.2022 року справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП (справа №932/1465/21, провадження №3/185/1670/22) об`єднано в одне провадження зі справою про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП (справа №932/1466/21, провадження №3/185/1672/22), присвоївши об`єднаній справі загальний номер №932/1465/21, провадження №3/185/1670/22.

За даними протоколів про адміністративне правопорушення №34-02/9 та №34-02/10 від 20.01.2022 року, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду судді Дніпровського апеляційного суду, перебуваючи у приміщенні апеляційного суду за адресою: вул. Харківська, 13, м. Дніпро, вчинила дії та прийняла рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: у складі колегії суддів брала участь у розгляді справ №201/2961/19 та №201/1974/19 і винесенні постанов 30.06.2020 та 11.12.2020 відповідно за результатами їх розгляду про відмову в задоволенні апеляційної скарги Дніпровської міської ради на рішення,прийняті в інтересах особи, яка подарувала її рідній дочці квартиру, чим порушила вимоги п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Згідно з поясненнями ОСОБА_1 до зазначених протоколів про адміністративні правопорушення, остання не погоджувалась із складеними відносно неї протоколами за ч.2 ст.172-7 КУпАП, вважала, що протоколи складені з порушенням Конституції та Законів України, а їх зміст не відповідає дійсності, уповноваженою особою при складанні протоколів перевищено свої повноваження, не враховано її пояснення надані до НАЗК на запит від 15.11.2021 та додані до цього листа документи, що спростовують факт отримання подарунку її донькою та виключають конфлікт інтересів.

У судовому засіданні прокурор Кисельов В.Г. вказав про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, просив визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, призначити стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Мостова І.О., у судовому засіданні не визнали наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП, та просили закрити провадження у справі з підстав відсутності в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення.

З приводу обставин, що стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП, ОСОБА_1 пояснила, що згідно протоколів їй інкримінують розгляд справ №201/2961/19 та №201/1974/19 в складі колегій суддів з винесенням постанов 30.06.2020 та 11.12.2020 відповідно до яких апеляційні скарги Дніпровської міської ради залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, на користь ОСОБА_2 . При цьому вона проживає в квартирі доньки ОСОБА_3 , яка подарована останній ОСОБА_2 . З огляду на положення ч.4 ст.23 Закону України «Про запобігання корупції», рішення, прийняте особою, на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважаються прийнятим в умовах конфлікту інтересів, уповноважена особа презюмує наявність конфлікту інтересів, приватний інтерес в якому полягає у прагненні віддячити особі, від якої отримано подарунок. Проте така позиція уповноваженої особи є виключно її припущенням, не підтвердженим належними доказами. На запит НАЗК нею були надані пояснення, до яких були додані документи, що спростовують факт отримання подарунку в розумінні Закону України «Про запобігання корупції». Відповідно до абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» у цьому Законі термін «подарунок» вживається у значенні грошових коштів або іншого майна, переваг, пільги, послуг, нематеріальних активів, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової. До протоколу уповноваженою особою долучено копію інвестиційного договору від 21.11.2012 №21/11/2012, який було надано нею разом з поясненням. Зазначений інвестиційний договір укладено ОСОБА_4 батьком ОСОБА_3 з однієї сторони та ОСОБА_2 з другої сторони. Предметом цього інвестиційного договору є інвестиційна участь ОСОБА_4 у реконструкції житлового будинку АДРЕСА_2 , внаслідок здійснення якої ОСОБА_2 має право розпорядження квартирою АДРЕСА_3 у зазначеному будинку та оформлення права власності на неї в порядку і на умовах, визначених цим договором. За цим договором ОСОБА_4 зобов`язується здійснити інвестування відповідних будівельно-ремонтних робіт по реконструкції вищезгаданого будинку шляхом сплати загального інвестиційного внеску, а після реєстрації права власності на квартиру на кінцевого набувача, тобто на ОСОБА_3 . Сторони визначили, що квартира передається ОСОБА_2 у власність ОСОБА_3 виключно після сплати ОСОБА_4 загального інвестиційного внеску шляхом укладення договору дарування квартири, що посвідчується нотаріально. Після укладення договору дарування квартири, кошти сплачені ОСОБА_4 за цим договором, в повному обсязі зараховуються як оплата та таким договором дарування квартири. Враховуючи викладене, квартира не була надана ОСОБА_2 . ОСОБА_3 безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової, оскільки за неї ОСОБА_4 було сплачено ОСОБА_2 кошти у вигляді загального інвестиційного внеску. Таким чином, квартира, отримана ОСОБА_3 від ОСОБА_2 за договором дарування від 28.12.2012, завіреним приватним нотаріусом Дніпропетровського нотаріального округу Петрушенською І.Р. та зареєстрованим у реєстрі за №5628, який укладено на виконання інвестиційного договору від 21.11.2012 №21/11/2012, не є подарунком в розумінні Закону України «Про запобігання корупції». До її пояснень додано заяву ОСОБА_2 від 20.10.2021, посвідчену приватним нотаріусом, за якою ОСОБА_2 підтвердив факт інвестування ОСОБА_4 за договором в квартиру інвестиційного внеску в розмірі 372000 грн. Розрахунок був здійснений в повному обсязі, будь-яких матеріальних претензій ОСОБА_2 до ОСОБА_4 та ОСОБА_3 не має. Зазначена заява ОСОБА_2 спростовує факт безоплатної передачі ОСОБА_3 квартири. Оскільки квартира не є подарунком у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», набуття у власність такої квартири донькою не утворює для неї приватного інтересу, що як наслідок виключає наявність конфлікту інтересів. Також просить врахувати відповідь Ради суддів України, як єдиного органу, уповноваженого здійснювати контроль за додержанням вимог законодавства щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності суддів, приймати рішення про врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів у діяльності суддів, щодо відсутності в її діях конфлікту інтересів (лист РСУ від 26.11.2021 №9рс-803/21-вих.). Крім того, вона не була обізнана про обставини набуття її донькою права власності на квартиру АДРЕСА_4 . Від доньки їй було відомо, що квартира куплена і подарована їй батьком. Вказує, що уповноваженою особою не надано доказів, що вона знала про існування договору дарування від 28.12.2012, де стороною був ОСОБА_2 , що взагалі виключає її вину, як обов`язкову складову правопорушення.

Заслухавши ОСОБА_1 та її захисника, з`ясувавши думку прокурора, дослідивши матеріали справи, cудом встановлене наступне.

Згідно інвестиційного договору №21/11/2012 від 21.11.2012 р. укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (колишнім чоловіком ОСОБА_1 ) квартира АДРЕСА_5 є об`єктом інвестування, створеним за рахунок інвестиційної участі інвестора ОСОБА_4 у реконструкції будинку шляхом сплати інвестиційного внеску в розмірі 372000,00 грн. та з умовою оформлення права власності на ОСОБА_3 (спільну доньку ОСОБА_4 та ОСОБА_1 ) шляхом укладення договору дарування. Пунктом 2.5 вказаного Договору педербачено, що Сторони визначили, що квартира передається Власником у власність Обдарованої виключно після сплати Інвестором ( ОСОБА_4 ) загального інвестиційного внеску, який згідно п. 4.2 Договору становить 372000,00 грн.

28.12.2012 р. між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 укладено договір дарування квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до Указу Президента України №297/2018 від 28 вересня 2018 року суддю Деркач Н.М. переведено суддею Дніпровського апеляційного суду та зараховано до складу суддів Дніпровського апеляційного суду та вважається такою, що з 02.10.2018 року приступила до виконання своїх обов`язків.

06.11.2018 р. ОСОБА_3 надала згоду на проживання та постановку на реєстраційний облік (прописку) у квартирі АДРЕСА_5 , ОСОБА_1 , що підтверджується нотаріально завіреною заявою ОСОБА_3 .

Згідно щорічної декларації за 2020 рік поданої ОСОБА_1 , під порядковим номером 6 розділу 3 об`єкти нерухомості, зазначено вид об`єкта квартира за адресою АДРЕСА_1 , загальною площею 65 кв.м, дата набуття права 28.12.2012, інше право користування право проживання ОСОБА_1 , власність ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

30.06.2020 р. Постановою Дніпровського апеляційного суду, у складі головуючого судді Ткаченко І.Ю., суддів Деркач Н,М., Каратаєвої Л.О., у справі №201/2961/19 рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 15.07.2019 р. за позовом Дніпровської міської ради до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів в сумі 38501,41 грн. залишено без змін.

11.12.2020 р. Постановою Дніпровського апеляційного суду, у складі головуючого судді Ткаченко І.Ю., суддів Деркач Н,М., Каратаєвої Л.О., у справі № 201/1974/19, рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 15.04.2020 р. за позовом Дніпровської міської ради до ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , третя особа Депертамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради про визнання договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населенного пункту укладеним і стягнення судових витрат залишено без змін.

У відповіді Голови Ради суддів України Моніча Б.С. від 26.11.2021 на звернення ОСОБА_1 щодо наявності або відсутності конфлікту інтересів підчас розгляду справи, зазначено, що у даному випадку сторонами інвестиційного договору фактично відбулося укладення договору купівлі-продажу квартири, який на вимогу забудовника та згідно умовами договору було оформлено договором дарування, однак за яким ОСОБА_2 сплачена ринкова вартість квартири на суму 372000 грн. ОСОБА_3 на момент набуття права на вказану квартиру була повнолітньою, не проживала разом з ОСОБА_1 , до того ж ОСОБА_4 , який є батьком доньки ОСОБА_1 ОСОБА_3 , в шлюбі з ОСОБА_1 не перебуває, названі особи на момент укладення відповідних договорів і розгляду справ не є членом сім`ї ОСОБА_1 у розумінні антикорупційного законодавства. Отже, виходячи з аналізу норм чинного законодавства, з урахуванням викладених обставин у ОСОБА_1 відсутній конфлікт інтересів при перегляді в апеляційному порядку у складі колегії суддів рішень зі справ №201/2961/19, №201/2956/19 і №201/1974/19.

Суб`єкти, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», визначені статтею 3 цього Закону.

Згідно з підпунктом «ґ» пункту 1 частини 1 зазначеної статті до суб`єктів корупційних та пов`язаних із корупцією правопорушень, належать судді.

Враховуючи наведене, ОСОБА_1 є суб`єктом, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції».

ОСОБА_1 згідно протоколів про адміністративні правопорушення №34-02/9 та №34-02/10 від 20.01.2022 року, інкримінується прийняття участі у складі колегії суддів при перегляді в апеляційному порядку справ №201/2961/19 та №201/1974/19 і ухвалення рішень 30.06.2020 та 11.12.2020 відповідно в умовах реального конфлікту інтересів, за що передбачена відповідальність ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/9 від 20.01.2022 року ОСОБА_1 , обіймаючи посаду судді Дніпровського апеляційного суду, діючи в умовах реального конфлікту інтересів, брала участь у колегіальному розгляді справи №201/2961/19 за результатами розгляду якої 30.06.2020 була винесена постанова про відмову в задоволенні апеляційної скарги Дніпровської міської ради на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 15.06.2019 про відмову в задоволенні позову (за позовом Дніпровської міської ради до ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів за користування земельною ділянкою без правовстановлюючих документів за період з уточненням з 07.03.2015 по 01.11.2018 р. на загальну суму 38501,41 грн.), та справи №201/1974/19 за результатами розгляду якої 11.12.2020 була винесена постанова про відмову в задоволенні апеляційної скарги Дніпровської міської ради на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 15.04.2020 про відмову в задоволенні позову (за позовом Дніпровської міської ради до ОСОБА_2 і ОСОБА_5 про визнання договору про пайову участь в розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста укладеним), тобто приймала участь в складі колегії в розгляді справ, прийнятих в інтересах особи, яка подарувала її рідній дочці квартиру, чим порушила вимоги п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», якими регламентовано, що особи, зазначені у пунктах 1,2 ч.1 ст.3 цього Закону (у тому числі судді) зобов`язані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Наявність приватного інтересу НАЗК обґрунтовувало тим, що ОСОБА_2 , який є відповідачем у справах №201/2961/19 та №201/1974/19, на підставі договору дарування квартири від 28.12.2012, завіреного приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Петрушенською І.Р. та зареєстрованого у реєстрі за №5628, передав безоплатно у власність ОСОБА_3 квартиру АДРЕСА_5 , та має загальну площу 65 кв.метрів. Суддя Деркач Н.М., яка входила до складу колегії суддів з розгляду справ №201/2961/19 та №201/1974/19, є матір`ю ОСОБА_3 та проживає у подарованій ОСОБА_2 квартирі, що підтверджується відомостями зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2020 рік.

На переконання НАЗК обов`язок ОСОБА_1 брати участь (шляхом голосування) у прийнятті колегією Дніпровського апеляційного суду рішення у справах №201/2961/19 та №201/1974/19 спричинив суперечність між її приватним інтересом (рішенням прийнятим на користь особи, від якої її близькі особи отримали подарунок) та службовими повноваженнями, під час виконання яких ОСОБА_1 згідно з ч.1 ст.37, ч.1 ст.39, ч.1 ст.41 Закону України «Про запобігання корупції» зобов`язана діяти виключно в інтересах держави, неупереджено, незважаючи на приватні інтереси. Проте дій, які б були проявом демонстрації неупередженості судді, зокрема інформування колегії суддів про конфлікт інтересів та самовідвід, ОСОБА_1 вчинено не було.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за вчинення дій, які полягають у вчиненні особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Згідно примітки 2 до ст. 172-7 КУпАП у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Диспозиція даної статі є бланкетною і лише описує безпосередньо саме правопорушення, для повного визначення ознак цього правопорушення відсилає до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно правових актів,які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Відповідно до пунктів 1, 3 частини першої статті 28 Закону «Про запобігання корупції» особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Так відповідно до статті 1 Закону України «Про запобігання корупції» потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч.1 ст.1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Під час розгляду справи встановлено, що 20.01.2022 року головою НАЗК складено стосовно судді Дніпровського апеляційного суду ОСОБА_1 протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.2 ст. 172-7 КУпАП за №34-02/9 та №34-02/10.

Правила врегулювання конфлікту інтересів викладені в ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», відповідно до положень якої регламентовано, що особи, зазначені у пунктах 1,2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно. У разі існування в особи сумнівів щодо наявності в неї конфлікту інтересів вона має право звернутися за роз`ясненням до Національного агентства. У разі якщо особа не отримала підтвердження про відсутність конфлікту інтересів, вона діє відповідно до вимог, передбачених у цьому розділі Закону.

Організацію судової влади та здійснення правосуддя в Україні, що функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів і забезпечує право кожного на справедливий суд, визначає Закон України «Про судоустрій і статус суддів».

Разом з тим, ч.1 ст.35-1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що правила врегулювання конфлікту інтересів у діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Отже, визначаючи загальні правила щодо врегулювання конфлікту інтересів законодавець визначає коло суб`єктів стосовно яких вирішення вказаних питань відносить до регулювання спеціального законодавства. У діяльності суддів, в т.ч. суддів апеляційних судів, процедура наявності або відсутності у судді реального чи потенційного конфлікту інтересів передбачена ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», до норм якого і слід звертатись при вирішення вказаних питань.

Пунктом 1 ч.5 ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що незалежність судді забезпечується особливим порядком його призначення, притягнення до відповідальності, звільнення та припинення повноважень.

Так, відповідно до п.7 ч.1 ст.106 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», суддю може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності в порядку дисциплінарного провадження з підстав неповідомлення або несвоєчасне повідомлення Ради суддів України про реальний чи потенційний конфлікт інтересів судді (крім випадків, коли конфлікт інтересів врегульовується в порядку, визначеному процесуальним законом).

Суд встановив, що не будь-яка суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями створює конфлікт інтересів, оскільки особистий інтерес особи та її повноваження можуть не суперечити один одному.

Конфлікт інтересів має місце тоді, коли зазначена суперечність фактично вплинула на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

Слід зазначити, що в апеляційному суді всі рішення приймаються колегіально, більшістю голосів, а тому, беручи участь у розгляді справ та ухвалюючи рішення, суддя не діє одноособово, рішення приймаються більшістю голосів. Відтак відсутній прямий і безпосередній причинно-наслідковий зв`язок між голосуванням та прийняттям рішення.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 , донькою ОСОБА_3 їй було повідомлено про придбання квартири її батьком у м.Дніпропетровську. Обставини придбання нерухомого майна, а саме придбання майна на користь доньки шляхом укладання договору дарування, ОСОБА_1 стало відомо лише у 2021 р. через публікації у засобах масової інформації. При укладанні договору дарування квартири вона присутньою не була, участі в оформлені права власності на квартиру не приймала.

Вказані доводи ОСОБА_1 та її захисника НАЗК та прокурором спростовані не були.

Таким чином, матеріали справи та протоколи про адміністративні правопорушення не містять даних, що на момент вчинення дій у 2020 році (прийняття рішень в справах №201/2961/19 та №201/1974/19) ОСОБА_1 було достовірно відомо, що на підставі нотаріального договору дарування квартири у 2012 році, ОСОБА_2 передав безоплатно у власність її повнолітньої доньки ОСОБА_3 квартиру, за яку згідно інвестиційного договору, колишній чоловік ОСОБА_1 ОСОБА_4 сплатив інвестиційний внесок в розмірі 372000 грн.

За таких обставин відсутнє належне підтвердження, що під час вчинення дій ОСОБА_1 діяла свідомо, розуміючи, що діє в умовах реального конфлікту інтересів.

При цьому в протоколах чітко не визначена та не сформульована наявність у ОСОБА_1 приватного майнового інтересу, з посиланням, яку мету переслідувала ОСОБА_1 при цьому, що є обов`язковим для вирішення питання про достовірність складу вказаного адміністративного правопорушення.

Посилання на ч.4 ст.23 ЗУ «Про запобігання корупції», згідно якого рішення прийняте особою на користь особи, від якої вона чи її близькі особи отримали подарунок, вважається таким, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, в обґрунтування того, що ОСОБА_1 мала приватний інтерес, спростовується наявністю інвестиційного договору, за яким ОСОБА_6 колишнім чоловіком ОСОБА_1 був сплачений інвестиційний внесок в розмірі 372000 грн, оскільки у даному випадку, сторонами інвестиційного договору фактично відбулося укладення договору купівлі-продажу квартири, який на вимогу забудовника та згідно умовами договору було оформлено договором дарування.

Конституція України визначає основні права і свободи людини і громадянина та гарантії їх дотримання і захисту, зокрема: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (частина третя статті 62).

Відповідно до п.4.1 Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року №23-рп/2010 за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_7 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення) відзначається принцип правової визначеності, який означає, що «обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки».

Як наголошує Конституційний Суд України у п.4.2 вказаного Рішення, Кодексом закріплено низку гарантій забезпечення прав суб`єктів, які притягаються до адміністративної відповідальності. В сукупності з наведеними конституційними нормами ці гарантії створюють систему процесуальних механізмів захисту вказаних осіб. Орган (посадова особа) при розгляді справи, зокрема, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність; повинен своєчасно, всебічно, повно і об`єктивно з`ясувати обставини справи, вирішити її в точній відповідності до закону тощо (ст.245,280 Кодексу). Згідно з Кодексом провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення (п.1 ст.247); оцінка доказів ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності (ст.252) тощо. Положення зазначених статей визначають систему процесуальних механізмів, які в сукупності з наведеними конституційними нормами унеможливлюють притягнення до адміністративної відповідальності особи, яка не вчиняла правопорушення.

Відповідно до вимог ст.10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Отже, твердження в протоколах є необґрунтованими припущеннями і не свідчать про присутність усіх необхідних складових для висновку про наявність реального конфлікту інтересу в діях ОСОБА_1 .

При цьому вчинення будь-яких дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів не утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, які встановлюють адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах виключно реального конфлікту інтересів.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, вказує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Крім того, слід наголосити, що суддя має особливий правовий статус, який характеризується наявністю певних вимог, обмежень щодо зайняття цієї посади та гарантій його діяльності. Правовий статус судді передбачає конституційно визначені гарантії незалежності та недоторканності суддів при здійсненні правосуддя. Однією з гарантій незалежності судді є гарантія, закріплена ч.3 ст.126 Конституції України, в якій встановлено, що суддю не може бути притягнуто до відповідальності за ухвалене ним судове рішення, за винятком вчинення злочину або дисциплінарного проступку.

З огляду на викладене, враховуючи відсутність в діях ОСОБА_1 саме реального конфлікту інтересів як складової діяння, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, а також обов`язкової ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, у зв`язку з прийняттям рішень в складі колегії апеляційного суду в справах №201/2961/19 та №201/1974/19, беручи до уваги, що не спростовані доводи ОСОБА_1 та її захисника про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, не доведено наявність в її діях об`єктивної та суб`єктивної сторони вказаних адміністративних правопорушень, і такі обставини виключають провадження у справі про адміністративне правопорушення, наявні підстави для висновку про недоведеність складу адміністративних правопорушень в діях ОСОБА_1 .

Таким чином, дослідженими у судовому засіданні доказами спростовані твердження, зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.2 ст.172-7 КУпАП, щодо вчинення ОСОБА_1 дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За таких обставин, оцінивши докази у справі у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням та з точки зору належності, допустимості та достатності, вважаю, що в даному випадку не мало місце вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, та, відповідно, у діях ОСОБА_1 склад вказаного адміністративного правопорушення відсутній.

Крім цього, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення. Керуючись принципом верховенства права і дотримуючись букви закону варто наголосити, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими (особою чи органом державної влади). При цьому складання адміністративного протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією є лише окремою процесуальною дією, вчиненою на підставі виявленого факту порушення, пов`язаного з корупцією (факт виявлення порушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення).

Тобто, якщо до Національного агентства з питань запобігання корупції, від викривача, надійшло повідомлення про вчинення особою порушення, пов`язаного з корупцією, то моментом виявлення порушення є час надходження цього повідомлення до відповідного уповноваженого органу, а якщо ідентичні повідомлення надійшли до різних органів, чи посадових осіб, уповноважених складати такі протоколи, моментом виявлення вважається перше (за часом отримання) надходження такого повідомлення до уповноваженого (органу чи особи). Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.

При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб`єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

Судом встановлено, що Дніпровським апеляційним судом на запит НАЗК від 22.09.2021, який було отримано судом 05.10.2021 (вх.№28794) було направлено витребовану інформацію та документи, тобто станом на 22.09.2021 НАЗК було вже обізнане про вчинення особою порушення, пов`язаного з корупцією, а тому саме з цієї дати починається перебіг шестимісячного строку притягнення особи до адміністративної відповідальності.

У випадку притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності вказаний строк сплив в березні 2022 року.

Крім того, відповідно до статті 269 КУпАП, потерпілим є особа, якій адміністративним правопорушенням заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду.

Натомість не зрозуміло, яким чином перегляд цивільних справ Дніпровським апеляційним судом, дав підстави для визнання Дніпровської міської ради «потерпілим» у справі про адміністративні правопорушення, які інкримінували ОСОБА_1 .

За таких обставин, оцінивши докази у справі у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням та з точки зору належності, допустимості та достатності для висновку про вчинення особою адміністративних правопорушень, вважаю, що в даному випадку не мало місце вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, та, відповідно, у діях ОСОБА_1 склад вказаного адміністративного правопорушення відсутній.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вимоги п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст.9,172-7,247,276,283,284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подана апеляційна скарга в Дніпровський апеляційний суд через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя О. А. Ткаченко