Справа № 484/1508/22
Провадження: № 3/484/768/22
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2022 року м.Первомайськ
Суддя Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області Мельничук О.В., розглянувши адміністративну справу, яка надійшла до суду 31.05.2022 року від Військової частини НОМЕР_1 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Врадіївка Первомайського району Миколаївської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 , військове звання старший солдат, посада - механіка-водія відділення приймально-передавальних радіопристроїв радіотехнічної батареї 2-го підрозділу військової частини НОМЕР_1 , одруженого, має на утриманні одну дитину, проживаючого по АДРЕСА_1 , а зареєстрованого по АДРЕСА_2 , до адміністративної відповідальності, передбаченої ч.2 ст. 172-10 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №6 від 27.05.2022 року старший солдат ОСОБА_1 26.05.2022 року перебував згідно наказу командира військової частини від 26.05.2022 року №92 у складі мобільної вогневої групи з метою виконання бойового завдання у Первомайському районі Миколаївської області в умовах особливого періоду. О 16 год. 00 хв. принижуючи честь та гідність старшого лейтенанта ОСОБА_2 (який був призначений командиром 2-го підрозділу старшим вогневої групи), в присутності підлеглих, нецензурною лайкою відмовився виконувати завдання за призначенням, тобто виконувати законні вимоги командира (начальника).

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явся, на адресу суду надав заяву з проханням проводити розгляд справи у його відсутність та письмові заперечення в яких вину у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення не визнав посилаючись на те, що протокол складений з численнями порушеннями ст. 256 КУпАП, а тому просив закрити провадження по справі у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Ознайомившись із протоколом про адміністративне правопорушення №6 від 27.05.2022 року, дослідивши додані до нього письмові докази, вивчивши письмові заперечення ОСОБА_1 , суддя дійшов наступного висновку.

Згідно приписів ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є:всебічне,повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд, з урахуванням вимог ст.252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №6 від 27 травня 2022, ОСОБА_1 ставиться в провину те, що він перебував згідно наказу командира військової частини від 26.05.2022 року №92 у складі мобільної вогневої групи з метою виконання бойового завдання у Первомайському районі Миколаївської області в умовах особливого періоду та о 16 год. 00 хв. принижуючи честь та гідність старшого лейтенанта ОСОБА_2 (який був призначений командиром 2-го підрозділу старшим вогневої групи), в присутності підлеглих, нецензурною лайкою відмовився виконувати завдання за призначенням, тобто виконувати законні вимоги командира (начальника).

Разом з тим, суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням вимог ч.1 ст.256 КУпАП, якою передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як свідчить протокол №6 від 27.05.2022 року про військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративне правопорушення він був складений командиром 2 підрозділу військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 .

Пункт 14 ч. 1 ст. 255 КУпАП визначає, що у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів) (статті 172-10- 172-20).

Відповідно до п. 2 Розділу I Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244 протокол про військове адміністративне правопорушення (далі - протокол) (додаток 1) щодо військовослужбовця (військовозобов`язаного) мають право складати:

командири (начальники) військових частин (військових навчальних закладів, установ) (далі - військова частина) щодо підлеглих військовослужбовців (військовозобов`язаних), у тому числі тимчасово;

командири (начальники) підрозділів, які уповноважені на те командиром (начальником) військової частини, щодо підлеглих військовослужбовців (військовозобов`язаних), у тому числі тимчасово.

Згідно до абзацу шостого п. 2 Розділу I Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244 командири підрозділів військової частини, уповноважені складати протоколи, визначаються наказами відповідних командирів (начальників) військових частин.

Пункт 1 Розділу IІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244 визначає, що протокол про правопорушення, передбачені статтями 172-10-172-20 КУпАП, складається командиром (начальником) військової частини або уповноваженим ним командиром підрозділу (далі - уповноважена посадова особа військової частини) у разі виявлення ним безпосередньо факту вчинення підлеглим військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення або отримання інформації про вчинення такого правопорушення від інших осіб;

Так, матеріали додані до протоколу №6 від 27.05.2022 року про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП не містять витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 про уповноваження командира 2 підрозділу військової частини НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 складати протоколи про військове адміністративне правопорушення щодо підлеглих йому військовослужбовців 2-го підрозділу військової частини НОМЕР_1 .

Із протоколу №6 від 27.05.2022 року про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, видно, що він був складений 27.05.2022 року не командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_4 , а командиром 2 підрозділу військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 , який не був уповноважений на те наказом командира військової частини НОМЕР_1 , а саме особою, яка не мала повноважень на складення протоколів про правопорушення (статті 172-10- 172-20), чим було порушено вимоги п. 14 ч. 1 ст. 255 КУпАП та п. 2 Розділу I Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244.

Згідно до п. 5 Розділу IІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244 під час складання протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, уповноваженою посадовою особою, яка складає протокол, доводиться зміст статті 63 Конституції України та роз`яснюється її права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі та ставиться підпис особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як свідчить протокол №6 від 27.05.2022 року про військове адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП складений командиром 2 підрозділу військової частини НОМЕР_1 підполковником ОСОБА_3 , ОСОБА_1 не доводився зміст статті 63 Конституції України та не роз`яснено його права та обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, що підтверджується відсутністю відповідної відмітки в протоколі та відсутністю його підпису як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, чим було порушено вимоги ч. 4 ст. 256, ч. 1 ст. 268 КУпАП та п. 5 Розділу IІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244.

Крім того, як видно із протоколу №6 від 27.05.2022 року ОСОБА_1 не ознайомлювався із складеним протоколом, був позбавлений права на надання письмових пояснень по суті вчиненого правопорушення із проставлянням свого підпису та відповідно і дати в протоколі не міг зазначити, чим було порушено вимоги ч. 2 ст. 256, ч. 1 ст. 268 КУпАП та п.п. 5, 6 Розділу IІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 23.10.2021 року №329, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14.12.2021 року за №1622/37244.

Також, у протоколі щодо ОСОБА_1 не розкрито об`єктивної сторони, суті правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а саме не зазначено який конкретно наказ і які законні вимоги командира (начальника) не були виконані, коли саме така вимога була поставлена, в якій формі, строки її виконання.

Крім того, в матеріалах доданих до протоколу №6 від 27.05.2022 року про адміністративне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП не додано жодних посадових інструкцій або функціональних обов`язків військовослужбовців мобільної вогневої групи з метою виконання бойового завдання у Первомайському районі Миколаївської області в умовах особливого періоду.

Положеннями ч.2 ст.172-10 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника) непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв`язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує та інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов`язкових умов їх виконання. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

Враховуючи наведене, приходжу до висновку, що даний протокол складений з порушенням ст. 256 КУпАП, а матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували сам факт відкритої відмови - непокори, або факт умисної відмови ОСОБА_1 від виконання наказу старшого лейтенанта ОСОБА_2 (який був призначений командиром 2-го підрозділу старшим вогневої групи), щодо виконання завдання за призначенням, тобто виконання законних вимог командира (начальника), а тому встановити одну із складових адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а саме наявність вчинення відкритої або умисної відмови від виконання законних вимог командира (начальника), неможливо.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Вказані вище обставини в сукупності дають підстави для висновку про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-10 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

За змістом п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 247, 283, 284 КУпАП, суддя,

ПОСТАНОВИВ:
Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-10 КУпАП - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на її оскарження.

На постанову може бути подано апеляційну скаргу до Миколаївського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області.

Суддя: підпис. О.В. Мельничук