Справа № 496/5977/21
Провадження № 3/496/351/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 січня 2022 року м. Біляївка

Суддя Біляївського районного суду Одеської області Пендюра Л.О., за участю захисника Сахошко М.О. розглянувши матеріали, які надійшли від Управління стратегічних розслідувань в Одеській області, про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого в ТОВ «ТОРГРУП» на посаді водія,

за ч. 4 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

07.12.2021 року о/у УСР в Одеській області ДСР НПУ відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення АПР18 №737204 і ставиться йому в провину те, що він 07.12.2021 року о 14 год. 30 хв. на 452 км автошляху Київ-Одеса, на автомобілі «DAF», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп, реєстраційний номер НОМЕР_2 , здійснював перевезення ПММ «Бензину» без реєстрації акцизної накладної.

Захисник Сахошко М.О., яка діє в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , в судовому засіданні подала клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Клопотання мотивоване тим, що статтею 164 КУпАП передбачена відповідальність для спеціального суб`єкта суб`єктів господарювання за провадження господарської діяльності.У даному випадку відсутній суб`єкт правопорушення, передбачений ч. 4 ст. 164 КУпАП, так як ОСОБА_1 господарської діяльності з перевезення пального не здійснював. Він працює водієм автотранспортних засобів на ТОВ «ТОРГРУП», відповідно до наказу N0250-ТГ/ПР-К-Тг-0000601 від 11 жовтня 2016 року, та власником транспортного засобу, згідно технічного паспорту, не являється. Крім того, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, є не тільки перевезення пального транспортним засобом, що не є пересувним акцизним складом, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.Таким чином, не доведено факту здійснення саме ОСОБА_1 господарської діяльності як діяльності, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, тому неможна вважати, що ОСОБА_1 є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності правопорушника, отримання від такої діяльності прибутку.Протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №737204 від 07.12.2021 року також не містить відомостей, у чому саме полягає правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , відсутні відомості про здійснення ним господарської діяльності з перевезення пального транспортним засобом, що не є пересувним акцизним складом на постійній основі та систематично (два і більше разів), а також, що він отримував з цього прибуток. До протоколу про адміністративне правопорушення не долучено доказів того, чи має ОСОБА_1 статус фізичної особи-підприємця, або займає відповідну посаду суб`єкта господарювання, до обов`язків якої входить організація перевезень пального та/або подання заявок органу ДПС на переміщення пального транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.Тобто, в матеріалах справи відсутня така кваліфікуюча ознака господарської діяльності, як діяльність, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності особи, що притягається до адміністративної відповідальності, отримання від такої діяльності прибутку. Отже фактично докази перевезення порушником пального транспортним засобом, що не є акцизним складом як суб`єкта господарювання відсутні. Крім того, ОСОБА_1 ставиться вину порушення вимог закону щодо переміщення пального, тобто в даному випадку предметом адміністративного правопорушення є пальне. Вказаний елемент складу підлягає доказуванню поряд з іншими елементами. Проте в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що рідина, яка була розміщена в ємкостях, є пальним, а також якщо є пальним, то яким саме. Зокрема, наявність такого предмету адміністративного правопорушення може бути підтверджено лише висновком експерта, оскільки віднесення тої чи іншої рідини до пального потребує спеціальних знань, а працівник поліції не є спеціалістом, уповноваженим на ідентифікації рідини, як пального. При цьому до матеріалів даної справи долучені належні, достатні, допустимі та достовірні докази того, що господарську діяльність по перевезенню паливно-мастильних матеріалів здійснює юридична особа ТОВ «ТОРГРУП», в якій ОСОБА_1 обіймає посаду водія. Водночас, діючим законодавством не передбачений обов`язок водія складати, реєструвати, надавати чи контролювати складання акцизної накладної. Обов`язок складання акцизної накладної покладений на суб`єкта господарювання, що реалізує пальне і є платником акцизного податку. З огляду на вищевикладене, матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 4 ст. 164 КУпАП, яка регулює суспільні відносини саме у сфері господарської діяльності. Крім того, захисник Сахошко М.О. зазначає, що акцизні накладні, фото яких були надані для огляду працівнику УСР в Одеській обл. ДСР НП України були зареєстровані, і лише після підтвердження реєстрації акцизних накладних, транспортний засіб під керуванням ОСОБА_1 розпочав рух. В акцизних накладних, які додаються, та які були пред`явлені співробітнику УСР в Одеській обл. ДСР НП України, зазначений двосимвольний код типу транспортного засобу 30, з номером державної реєстрації НОМЕР_2 з відміткою «Зареєстровано в ЄРАН» та реєстраційний номер в ЄРАН першого примірника, а також наявна квитанція №2 про прийняття та реєстрацію акцизної накладної. На підставі викладеного вважає, що дана справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу в його діях адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, надані докази, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно положень ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно диспозиції ч. 4 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:

- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п.п. «а» п. 2 ч. 2 ст. 91 Митного кодексу України;

- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;

- або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Відповідно до протоколу, який складений щодо ОСОБА_1 07.12.2021 року, йому ставиться в провину те, що він 07.12.2021 року о 14 год. 30 хв. на 452 км автошляху Київ-Одеса, здійснював на автомобілі «DAF», реєстраційний номер НОМЕР_1 , причеп, реєстраційний номер НОМЕР_2 , перевезення ПММ «Бензину» без реєстрації акцизної накладної, чим порушив ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те, що він здійснював перевезення ПММ «Бензину» без реєстрації акцизної накладної.

Оскільки диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачав наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 231.1 Податкового кодексу України платник податку при…реалізації пального…зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального…та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.

Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.

Згідно ст. 231.3 Податкового кодексу України, акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.

Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.

При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.

У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.

З матеріалів справи, зокрема, товарно-транспортних накладних на відпуск нафтопродуктів за № Гол-007439 від 07.12.2021 року вбачається, що вантажовідправник ТОВ «Катма Груп» здійснив відпуск бензину, загальною кількістю 31185,00 л, ТОВ «ЄВРО СМАРТ ПАУЕР», яке перевозилось автомобільним перевізником ТОВ «Торгруп» автомобілем «DAF XF 105.460», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із причепом реєстраційний номер НОМЕР_2 (а.с.13-15).

Згідно свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, власником транспортного засобу «DAF XF 105.460», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із спеціалізованим напівпричепом, реєстраційний номер НОМЕР_2 , є ТОВ «Торгруп».

Безпосереднє перевезення бензину транспортним засобом «DAF XF 105.460», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із причепом реєстраційний номер НОМЕР_2 , здійснював ОСОБА_1 , як водій ТОВ «Торгруп», перебуваючи із цим товариством у трудових відносинах, про що свідчить наказ (розпорядження) про прийняття на роботу №0250-ТГ/ПР-К-Тг-0000601 від 11.10.2016 року.

Викладене свідчить про те, що переміщення пального 07.12.2021 року здійснювалось товариством «Торгруп» транспортним засобом, який зазначений у акцизній накладній, що виключає наявність складу правопорушення, відповідальність за яке встановлена ч. 4 ст. 164 КУпАП, та яке було поставлене у вину ОСОБА_1 .

Крім того, із акцизних накладних форми «П» та квитанції №№1, 2, наданих захисником Сахошко М.О., вбачається, що вони зареєстровані у Єдиному реєстрі 07.12.2021 року о 00:41:42, тоді як протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено 07.12.2021 року о 14:30, що повністю спростовує вину ОСОБА_1 у перевезенні МПП «Бензину» без реєстрації акцизної накладної.

Більш того, диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за перевезення пального без реєстрації акцизної накладної, а тому інкримінування такого діяння ОСОБА_1 суперечить закону.

Із назви ст. 164 КпАП України вбачається, що нею встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності.

Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч. 4 ст. 164 КУпАП, яка поставлена у вину ОСОБА_1 .

Відповідно до ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.

Статтею 42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.

Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст.164 КУпАП належало встановити, чи ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку.

Разом з тим, такі докази у справі відсутні, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах з ТОВ «Торгруп» та є водієм (найманим працівником), до обов`язків якого не відноситься організація перевезень пального, складання і реєстрація акцизних накладних у ЄРАН, тощо.

Отже, ОСОБА_1 не може бути і суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, яке йому поставлене у вину.

При цьому, оскільки диспозиція ч. 4 ст. 164 КУпАП є бланкетною, у протоколі необхідним було зазначення, які норми та якого закону були особою порушені, однак і таких вимог при складанні протоколу не дотримано.

Заперечення захисника Коваленко С.М. про те, що останній перевозив іншу рідину ніж пальне, суд до уваги не приймає, оскільки в товаро-транспортній накладній зазначено яке пальне та в якій кількості міститься в ємкості напівпричепу.

Згідно ч. ч. 2, 3 ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає закриттю.

Керуючись ст. ст. 247, 280, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучений автомобіль «DAF XF 105.460», реєстраційний номер НОМЕР_1 , із спеціалізованим напівпричепом, реєстраційний номер НОМЕР_2 , з паливом повернути ТОВ «Торгруп».

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга протягом 10 днів до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області.

Суддя Л.О. Пендюра