Справа № 305/1115/21
Закарпатський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16.06.2022 м. Ужгород

Суддя Закарпатського апеляційного суду Феєр І.С., розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді справу про адміністративне правопорушення №33/4806/492/21 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Рахівського районного суду Закарпатської області від 22.06.2021

Цією постановою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Колиндяни Чортківського району Тернопільської області, мешканець АДРЕСА_1 , молодший інспектор прикордонної служби 3 категорії 1 групи інспекторів прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип В), визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 07 (сім) діб.

Строк відбування арешту ОСОБА_1 з утриманням на гауптвахті постановлено рахувати, з моменту приведення постанови до виконання.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави 454,00 грн. судового збору.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №007953 від 11.06.2021 та постанови судді від 22.06.2020 вбачається, що ОСОБА_1 , виконував наказ на охорону державного кордону у прикордонному наряді «Пост спостереження», в якості старшого прикордонного наряду в період з 20 год. 10.06.2021 по 02 год. 11.06.2021, в межах 321-322 прикордонних знаків. Близько 08 год. 50 хв. 11.06.2021 надійшла доповідь від прикордонного наряду «Прикордонний патруль» у складі солдата ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_4 , які шляхом моніторингу патрулювали в межах 313-320 прикордонних знаків, про виявлення ними доріжки слідів у напрямку річки «Тиса» на напрямку 320 прикордонного знаку. О 09 год. 10 хв. прикордонний наряд «Група реагування» від відділу прикордонної служби Ділове І категорії (тип В), повторно перевірив в межах 320 прикордонного знаку на ознаки порушення державного кордону та виявив на напрямку 320 прикордонного знаку, ознаки, сліди групи осіб, які ведуть до річки «Тиса» та зворотньо, даний факт став можливим у зв`язку із виконанням не в повному обсязі своїх службових обов`язків у прикордонному наряді, а саме належним чином не здійснив спостереження за місцевістю. Своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги абзацу 13 підпункту 7 пункту 2 розділу II (під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: ...здійснювати контроль за дотриманням режиму

-2-

держхівного кордону, прикордонного режиму..), абзацу 11 підпункту 10 пункту 5 розділу ІІ (під час несення служби пост спостереження зобов`язаний: при виявленні об`єкта, що тільки з`явився, безперервно спостерігати за ним, зафіксувати час виявлення об`єкта, всі дані про нього, вказавши його характерні ознаки та дії) Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчиненні в умовах особливого періоду (особливий період діє відповідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15 від 14.01.2015), чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду від 22.06.2021, а провадження у справі закрити. Вважає постанову суду необґрунтованою, такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, а викладені у ній висновки не відповідають фактичним обставинам справи. Він не визнає факту вчинення правопорушення. Вказує на те, що в період часу 20 год. 10.06.021 по 02 год. 11.06.2021 дійсно виконував наказ на охорону державного кордону у прикордонному наряді «Пост спостереження» в якості старшого прикордонного наряду в межах 321-322 прикордонних знаків. В цей час ще один військовослужбовець знаходився в районі 321 п/зп та спостерігав за місцевістю за допомогою тепловізора, а інший періодично моніторив до 322 прикордонного знаку. Він не міг бачити у тепловізор переміщення сторонніх осіб на охоронюваній ділянці, оскільки її протяжність до 2000 м і вона вкрита високою рослинністю. На його думку, особи які залишили сліди могли відстежити їхнє переміщення. Просить врахувати, що у протоколі зазначено про те, що сторонні сліди були виявлені о 08 год. 50 хв. 11.06.2021, тобто в час, коли він вже не виконував своїх обов`язків по охороні кордону. Після нього ці знаки охороняли ще два наряди з 01 год. по 07 год. та з 06 год. по 12 год. З наведених підстав вважає, що його вина у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП не доведена.

Будучи неодноразово належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_1 на розгляд справи щодо нього не з`явився. Останній рухом справи не цікавився, судову кореспонденцію отримував, до суду в черговий раз не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв, а тому враховуючи вимоги закону про розгляд справи в розумні строки, передбачені ч.4 ст.294 КУпАП, а також рішення Європейського суду з прав людини «Юніон Аліментаріа проти Іспанії » від 07.07.1989 про те, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи, а тому апеляційний суд вважає за необхідне розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , що не може розцінюватись як порушення його прав, передбачених ст.268 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши докази та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного

-3-

додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Відповідно до вимог ст.ст.245,280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , у суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, яка вплинула на правильність прийняття рішення, а викладені у постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, є необґрунтованими і не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями ст.280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст.ст.251,252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Згідно до вимог ст.254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

-4-

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Відповідно до положень КУпАП склад правопорушення це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Вина є одним із елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

За змістом вказаних вище нормативно-правових актів провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, з дотриманням прав та свобод осіб, які притягуються до адміністративної відповідальності.

Дослідивши зібрані по справі докази, оцінивши доводи апеляційної скарги, складені відповідними посадовими особами процесуальні документи та прийняті рішення, апеляційний суд вважає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, протокол за скоєння якого складено щодо ОСОБА_1 , наведених вище вимог закону не врахували, як посадові особи, що проводили перевірку фактупорушення правил несення служби в прикордонному наряді, так і суд першої інстанції при прийнятті судового рішення, у тому числі, судом неповно досліджені обставини справи, не враховані положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практика Європейського суду з прав людини; не дано оцінку всім зібраних у справі доказам, складеним процесуальним документам, що призвело до прийняття необґрунтованого судового рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, яке з огляду на вказані вище норми права не можна визнати законним та обґрунтованим й у зв`язку із чим, доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість постанови підлягають задоволенню.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №007953 від 11.06.2021 та постанови суду від 22.06.2021 вбачається, що ОСОБА_1 , виконував наказ на охорону державного кордону у прикордонному наряді «Пост спостереження», в якості старшого прикордонного наряду в період з 20 год. 10.06.2021 по 02 год. 11.06.2021, в межах 321-322 прикордонних знаків. Близько 08 год. 50 хв. 11.06.2021 надійшла доповідь від прикордонного наряду «Прикордонний патруль» у складі солдата ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_4 , які шляхом моніторингу патрулювали в межах 313-320 прикордонних знаків, про виявлення ними доріжки слідів у напрямку річки «Тиса» на напрямку 320 прикордонного знаку. О 09 год. 10 хв. прикордонний наряд «Група реагування» від відділу прикордонної служби Ділове І категорії (тип В), повторно перевірила в межах 320 прикордонного знаку на ознаки порушення державного кордону та виявила на напрямку 320 прикордонного знаку, ознаки, сліди групи осіб, які ведуть до річки «Тиса» та зворотньо, даний факт став можливим у зв`язку із виконанням не в повному обсязі своїх службових обов`язків у прикордонному наряді, а саме належним

-5-

чином не здійснив спостереження за місцевістю. Своїми діями солдат ОСОБА_1 порушив вимоги абзацу 13 підпункту 7 пункту 2 розділу II (під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: ...здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму..), абзацу 11 підпункту 10 пункту 5 розділу ІІ (Під час несення служби пост спостереження зобов`язаний: при виявленні об`єкта, що тільки з`явився, безперервно спостерігати за ним, зафіксувати час виявлення об`єкта, всі дані про нього, вказавши його характерні ознаки та дії) Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчиненні в умовах особливого періоду (особливий період діє відповідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15 від 14.01.2015), чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Однак, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №007953 від 11.06.2021 та постанові суду від 22.06.2021 обставини вчинення правопорушення є суперечливими та не узгоджуються з наявними у справі доказами. Зокрема, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_1 виконував охорону державного кордону в період з 20 год. 10.06.2021 по 02 год. 11.06.2021 в межах 321-322 прикордонних знаків, що підтверджується витягом з книги прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип В) з 20:00 10.06.2021 по 20:00 11.06.2021.

Натомість, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №007953 від 11.06.2021 факт порушення державного кордону було виявлено у період часу з 08:50 11.06.2021 по 09:10 11.06.2021 в межах прикордонного знаку 320 .

Таким чином, ймовірний факт порушення державного кордону мав місце поза межами ділянки служби ОСОБА_1 та був виявлений майже через шість годин після того, як закінчився час несення служби ОСОБА_1 .

При цьому, залишається незрозумілим питання, якими саме діями ОСОБА_1 порушив вимоги Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, тобто, у складеному протоколі не розкрито об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, оскільки його зміст не містить вказівок про конкретні дії, які мав би вчинити ОСОБА_1 під час несення військової служби з метою попередження та виявлення вчиненого правопорушення, однак їх не вчинив або ж вчинив інші дії, які б свідчили про неналежне виконання ним службових обов`язків.

Тобто, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення не розкрита, а тому неможливо встановити наявність причинно-наслідкового зв`язку між діями чи бездіяльністю ОСОБА_1 з наслідками, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Окрім того, у матеріалах справи відсутні й докази, які б підтвердили факт виявлення доріжки слідів в межах 320 прикордонного знаку та ймовірно порушення державного кордону, зокрема такі, як: рапорт, схема місця вчинення правопорушення, фотофіксація слідів на місці вчинення правопорушення.

У відповідності п.2 Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України, затвердженої наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 14.02.2005 року №111, службове розслідування в обов`язковому порядку проводиться у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді.

-6-

Апеляційним судом встановлено, що в матеріалах справи відсутній такий висновок службового розслідування.

Сукупність наведених вище обставин доводить невідповідність прийнятої судом постанови вимогам закону, свідчить про односторонній та формальний підхід суду щодо об`єктивного, неупередженого та законного розгляду справи на підставі з`ясування всіх обставин, що мають значення для її правильного вирішення та неупередженої оцінки всіх доказів у справі в їх сукупності та взаємопов`язаності.

Апеляційний суд також вважає, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких доказів, що безпосередньо, поза розумним сумнівом вказували б на наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення.

Тому, апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, про доведеність його вини в скоєнні даного правопорушення, є таким, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та наявних у матеріалах справи доказах.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд враховує практику Європейського суду з прав людини, зокрема, позицію суду у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), в яких ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вище викладених обставин, апеляційний суд доходить до висновку про те, що наявні в матеріалах справи докази не доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, а тому, доводи апеляційної скарги про відсутність складу даного адміністративного правопорушення визнаються обґрунтованими.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

При прийнятті рішення враховуються положення передбаченого нормативно-правовими актами України принципу диспозитивності, відповідно до якого сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених нормативно-правовими актами; ст. 294 КУпАП у частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що суд, за відсутності обґрунтованих клопотань, не вправі самостійно витребовувати докази, викликати будь-яких свідків, тощо; те, що органом який запровадив справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не було надано належних та допустимих доказів, які б підтверджували висновки суду першої інстанції та могли б слугувати підставами для залишення оскаржуваного судового рішення без змін.

-7-

Керуючись ст.ст.247,294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Рахівського районного суду Закарпатської області від 22.06.2021 про накладення на ОСОБА_5 адміністративного стягнення за правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 КУпАП скасувати, а провадження у справі щодо нього закрити на підставі п.1 ст.247 цього Кодексу, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя