Провадження № 3/263/684/2022
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року суддя Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області Соловйов О.Л., при секретарі Кирилюк В.В., за участі особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Єрмолової В.М., прокурора Тимчук В.О. розглянувши матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1
за ч.1,2 ст.172-7 КУпАП,
ВСТАНОВИВ:
За матеріалами шістьох протоколів від 19.11.2021 року про адміністративне правопорушення (№708,№709,№710,№711, №712, №713) заступник командиру з тилу начальник тилу військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України ОСОБА_1 будучи т.в.о. командира військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог п. 2 ч.1 ст. 28 Закону України про запобігання корупції(далі-закон) не повідомив безпосереднього керівника про наявність реального конфлікту інтересів, підписавши наказ в умовах реального конфлікту інтересів, діючи у власних майнових інтересах , а саме: наказ №5 «Про преміювання особового складу військової частини НОМЕР_1 за лютий 2021 року» від 03.02.2020 встановивши в тому числі собі премію в розмірі 100 % від максимальної суми премії, та за лютий 2021 року 35 % посадового окладу за особистий внесок в загальні результати служби , сумлінне виконання службових обов`язків, бездоганну дисципліну та за підсумками роботи, а також виплату винагороди за безпосередню участь в Операції об`єднаних сил із розрахунку 6500 грн на місяць пропорційно дням фактичної участі у зазначеній операції у лютому місяці 2021 року; та виплату винагороди за створення безпечних умов виконання бойових завдань та збереження життя і здоровя під час участі в заходах і з забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях із розрахунку 5000 грн на місяць пропорційно дням фактичної участі у зазначеній операції у лютому 2021 року. Вказані дії кваліфіковані, як вчинення адміністративних правопорушень за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУПАП.
Особа , що притягається до відповідальності ОСОБА_1 вину не визнав, захисник звернула увагу на недотримання строків складання протоколів про адміністративні правопорушення пов`язані із корупцією, на відсутність умислу та необізнаність особи про наявність конфлікту інтересів, оскільки наказ про преміювання особового складу складається іншою відповідальною особою та щомісячно ухвалюється з огляду на обсяг грошового забезпечення наданих бухгалтерською службою. ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності не притягувався , підстав для невиплати відповідних премії та надбавки не було, про що свідчить наказ військового комісару Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки №36 від 02.03.2021 за яким ОСОБА_1 премійовано у розмірі та порядку визначеному за спірним наказом.
Судом встановлено , що 23.10.2021 року за вх.№2288с/п (можлива невідповідність через нерозбірний друк цифр та символів на штампі) до Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України надіслано документи Східним територіальним відділом з питань запобігання та виявлення корупції, відносно військових посадових осіб, які тимчасово виконували обов`язки командира військової часини НОМЕР_2 приймали рішення відносно себе щодо різних виплат, передбачених наказом МО України №260 від 07.06.2018.
В законодавстві чітко не визначено, що є моментом виявлення правопорушення, тоді як судова практика послідовно пов`язує цей момент з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення (постанова Верховного Суду від 28.02.2019 в справі №149/2498/17). Як вбачається із листа Східного територіального відділу з питань запобігання та виявлення корупції №158/СТВ від 09.08.2021, отриманого УСР в Донецькій області 16.08.2021, проведено перевірку щодо виявлення можливих фактів прийняття військовими посадовими особами, що тимчасово виконували обов`язки військових комісарів районних (міських) ТЦК та СП Донецької області та (командирів, начальників) відповідних, військових частин, представництв, які знаходились на фінансовому забезпеченні в ІНФОРМАЦІЯ_2 , рішень відносно себе щодо різних видів виплат, передбачених наказом МОУ №260 від 07.06.2018. Серед інших осіб, вказується, що ТВО командира військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 видав наказ №5 від 01.03.2021 щодо преміювання особового складу за лютий 2021року на включив себе по п.2, тобто днем виявлення інкримінованого адміністративного правопорушення є 16.08.2021 рік, інше б суперечило принципу правової визначеності.

Законом України від 19 вересня 2019 року № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» статтю 38 КУпАП викладено у редакції, згідно з якою адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Закон України № 114-IX набрав чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та введений в дію через шість місяців з дня його опублікування, крім розділу VI, який введений в дію через 12 місяців з дня його опублікування, а відтак відповідна редакція статті 38 введена в дію з 19 квітня 2020 року (через шість місяців з дня його опублікування в газеті Голос України, № 200 від 19.10.2019).
За контрактом про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу, укладеного 03.02.2021, ОСОБА_1 проходить військову службу на посаді заступника командира з тилу - начальника тилу кадру управління 109 окремої бригади територіальної оборони Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » Сухопутних військ Збройних Сил України.
За змістом витягу з наказу головнокомандувача збройних сил України №250 від 02.07.2021 ОСОБА_1 призначено заступником командира кадру бригади з тилу - начальником тилу кадру управління 109 окремої бригади територіальної оборони Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » сухопутних військ збройних сил України, ВОС-7001003.
За матеріалами жодного з протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією невстановлена наявність наказу або іншого розпорядження щодо покладення на ОСОБА_1 тимчасового виконання обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 .
При цьому згідно витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_4 №36 від 02.03.2021, тимчасово виконуючого обов`язки командира кадру управління 109 окремої бригади територіальної оборони ОСОБА_1 премійовано у розмірі 100% від максимального розміру премії та виплачено премію у розмірі 35% посадового окладу за лютий місяць 2021 року і винагороду за безпосередню участь в Операції об`єднаних сил із розрахунку 6500грн на місяць пропорційно дням участі у зазначеній операції у лютому 2021 року. Розміри вказаних заохочень не відрізняються від зазначених в протоколах про адміністративні правопорушення відомостей щодо таких розмірів затверджених особисто ОСОБА_1 в умовах конфлікту інтересів.
За змістом п. 2, 3 розділу 16 та п. 3, 4 розділу 11 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 року № 260 розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби. Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.
Суд звертає увагу, що не може бути підставою для притягнення до відповідальності об`єктивно не встановлення суперечності між приватним інтересом і службовими повноваженнями із зазначенням, того у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення, не розкриття факту впливу суперечності між приватним та службовим інтересом на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення не наведення інформації, що свідчить про надання переваги перед іншими особами, тощо іншими словами, не достатньо лише констатувати існування умов приватного інтересу, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення. Крім того Велика Палата Верховного Суду у постанові від 06 листопада 2018 року у справі № 812/292/18 зазначила, що норми законодавства, які допускають неоднозначне або множинне тлумачення, завжди трактуються на користь особи. Суд звертає увагу, що зазначене узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини справа «Щокін проти України», це пов`язано , крім іншого, з тим, щоб не допустити однобічного тлумачення відповідного законодавства на користь контролюючого органу.
Сам по собі акт планової перевірки організації роботи із запобігання і виявлення корупції Донецького обласного територіального центру комплектування та соціальної підтримки від 23.07.2021, затверджений ТВО начальника Східного територіального відділу з питань запобігання та виявлення корупції Колеснік О., не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів у ТВО командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_1 при включенні себе по п.2 наказу №5 від 01.03.2021, щодо преміювання особового складу за лютий 2021 року.
Водночас за змістом статті 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів. За змістом статуту ЗСУ єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України. За своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником. Із вищезазначених досліджених витягів наказів не вбачається що командирами ОСОБА_1 не визначалися відповідні розмірі надбавок та премій щодо останнього , більше того наданий стороною захисту відповідний наказ спростовує в цьому аспекті твердження, що стали основою для інкримінованих правопорушень.
Пунктом 8 розділу 1 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України №260 від 07.06.2018, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 26.06.2018 за №745/32197 визначено, що грошове забезпечення виплачується в межах асигнувань, передбачених у кошторисі військової частини на грошове забезпечення військовослужбовців. Грошове забезпечення виплачується: щомісячні основні та додаткові види - в поточному місяці за минулий. Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника) (далі - командир). Грошове забезпечення командиру військової частини виплачується за місцем перебування на грошовому забезпеченні на підставі наказу вищого командира за підпорядкованістю. Тобто, накази про преміювання особового складу видаються військовими комісарами військових комісаріатів, щомісячно, на початку місяця за відпрацьований період.
Суд звертає увагу, що матеріали справи не свідчать про те, що був встановлений конкретний порядок , процедура узгодження вищезазначених питань з підписання наказу про преміювання та надбавки заступника командира військової частини, який тимчасово виконує обов`язки командира. Будь-яких відомостей про те, що скасовані вищенаведені накази , або що командири(начальники) встановлювали інші розмірі відповідних надбавок та премій ОСОБА_1 матеріали справи не містять, як не містять в чому саме була суперечність яка не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 , враховуючи, що до дисциплінарної відповідальності останній не притягувався, підстав для не виплати премій та надбавки у визначеному розмірі за його посадою на було, та відсутні докази того що отриманий розмір премії та надбавки не відповідає вищезазначеним наказам командування особи , яка притягається до відповідальності, які не скасовані та не визнанні незаконними.
Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. За змістом ст.129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості особи. Суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Тому з урахуванням принципу поза розумним сумнівом (рішення ЄСПЛ «Кобець проти України», «Авшар проти Туреччини») суд, перевіривши докази у справі на допустимість, проаналізувавши їх у сукупності, приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, , не підтверджена наявними доказами безсумнівно, відтак провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, суд, -
постановив:
Адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП №263/15483/21(3/263/684/2022) об`єднати в одне провадження з адміністративним матеріалом відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП №263/15489/21(3/263/689/2022), відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП №263/15486/21 (3/263/686/2022), відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП №263/15487/21 (3/263/687/2022), відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП №263/15484/21 (3/263/685/2022), відносно ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП №263/15490/21(3/263/690/2022), присвоївши номер№263/15483/21(3/263/684/2022).
Закрити провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Жовтневий районний суд міста Маріуполя Донецької області протягом десяти днів із дня її винесення.

Суддя О.Л Соловйов