П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2022 року суддя Солом`янського районного суду м. Києва Криворот О.О., за участю прокурора Шкурпела Р.В., адвоката Пашинського А.П. та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , розглянувши справу, яка надійшла з Національного агентства з питань запобігання корупції, про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, реєстраційний номер облікової картки платників податків: НОМЕР_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

до Солом`янського районного суду м. Києва з Національного агентства з питань запобігання корупції надійшли адміністративні справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, які об`єднані в одне провадження.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення №34-02/876 від 09.11.2021 ОСОБА_1 обіймаючи посаду члена Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП, Регулятор), всупереч п.2 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), не повідомила про реальний конфлікт інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження, щодо участі у голосуванні на засіданні НКРЕКП у зв`язку з необхідністю прийняття рішення, закріпленого у постанові НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП.

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/877 від 09.11.2021, ОСОБА_1 обіймаючи посаду члена НКРЕКП, всупереч вимогам п.3 ч.1 Закону, вчинила дії у умовах реального конфлікту інтересів, і на засіданні НКРЕКП взяла участь (шляхом голосування) у розгляді питань «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП» за результатами чого було прийнято рішення, закріплено в постанові НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП».

В судовому засіданні прокурор вважав, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, просив визнати її винуватою та накласти стягнення в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (6 800 грн.).

ОСОБА_1 та її захисник Пашинський А.П. під час розгляду справи вину та факт вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень заперечили, просили закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, оскільки в діях ОСОБА_1 відсутній реальний чи потенціальний конфлікт інтересів.

Заслухавши думку прокурора, ОСОБА_1 та її захисника, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень виходячи з наступного.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Суд при розгляді справи про адміністративні правопорушення, відповідно до вимог ст.280 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з приміткою до ст.172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Так, відповідно до ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Згідно з ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.п.1,2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки ст.172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і в ч.1 Закону України «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів слід безпосередньо встановити що приватний інтерес наявний, що він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, і, що така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням такого, у тому числі ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення цих фактів в обов`язковому порядку має бути відображено в протоколі про правопорушення.

Таким чином необхідно встановити чи мала ОСОБА_1 приватний інтерес та чи перебувала у зв`язку з цим у реальному конфлікті інтересів, чи мала вона дискреційні або представницькі повноваження, які були здатні вплинути на результат і чи повинна була повідомляти про такий конфлікт інтересів.

З матеріалів справи вбачається, що Указом Президента України від 29.05.2018 №154/2018 «Про призначення ОСОБА_1 членом НКРЕКП» ОСОБА_1 призначено на посаду члена НКРЕКП.

Згідно з витягом з протоколу засідання НКРЕКП від 03.01.2020 №1 ОСОБА_1 брала участь у засіданні НКРЕКП як член НКРЕКП.

Серед переліку питань, винесених на розгляд, було питання «Про прийняття постанови про оплату праці», яким визначалися умови оплати праці, зокрема преміювання Голови та членів НКРЕКП за ІV квартал 2019 року.

За результатами розгляду питання «Про прийняття постанови про оплату праці» було прийнято постанову НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП».

Згідно з ч.1 ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією із складових права на працю є право кожного на заробітну плату, яке закріплене у ч.4 ст.43 Конституції України.

Відповідно до ст.21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Частина 1 ст.12 Закону України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі Закон про НКРЕКП) визначає, що оплата праці членів Регулятора, працівників центрального апарату і територіальних органів Регулятора повинна забезпечувати достатні матеріальні умови для незалежного виконання ними службових обов`язків та стимулювати сумлінну працю.

Поряд з цим, ч.5 ст.12 Закону говорить, що Голові, члену Регулятора можуть встановлюватися місячна або квартальна премія за відмінне виконання службових обов`язків та за виконання окремих особливо важливих завдань.

Одночасно суд звертає увагу, що ч.5 ст.5 Закону про НКРЕКП передбачає, що члени Регулятора, інші посадові особи Регулятора діють незалежно від приватних інтересів, з огляду на що Закон про НКРЕКП визначає низку обмежень для Голови і членів НКРЕКП, зокрема заборона наявності корпоративних прав у суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, заборона діяти у якості повірених третіх осіб у справах Регулятора (ч.2 ст.10) тощо.

Натомість питання оплати праці Голови і членів Регулятора виділено в окрему ст.12 Закону про НКРЕКП, відповідно до абз. 2 ч.5 ст.12 цього Закону про НКРЕКПрішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора приймається на його засіданні відповідно до затвердженого Регулятором Положення про преміювання з урахуванням особистого внеску Голови, члена Регулятора в загальний результат роботи. Загальний розмір премій, який може отримати Голова, член Регулятора за рік не може перевищувати 50 відсотків фонду посадового окладу для відповідних посад за рік.

Отже, Закон про НКРЕКП прямо передбачає прийняття рішення про преміювання Голови та членів НКРЕКП самими ж членами на своєму засіданні без будь-яких застережень щодо наявності приватного інтересу. Тому вирішення питання оплати праці, зокрема прийняття рішення про встановлення премій Голові та членам Регулятора, не суперечить закріпленому у ч.5 ст.5 Закону про НКРЕКПпринципу незалежності членів Регулятора від приватних інтересів.

Умови оплати праці членів НКРЕКП згідно з абз. 2 ч.1 ст.1 Закону є однією з особливостей, що обумовлює спеціальний статус Регулятора. Співіснування вищенаведених норм ч.5 ст.5, ч.5 ст.12 і абз. 2 ч.1 ст.1 у єдиному Законі про НКРЕКП та системне тлумачення цих норм підтверджує, що питання оплати праці не вважається приватним інтересом Голови і членів Регулятора, якщо вирішення такого питання здійснюється відповідно до вимог ст.12 Закону про НКРЕКП.

При цьому суд вважає, що отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом вказаних вище правопорушень, пов`язаних з корупцією, оскільки право на зарплату, не нижчу від визначеної законом,законодавчо закріплене у ст.43 Закону України, а згідно ч.1 і ч.2 ст.1 Закону України «Про оплату праці»заробітна плата це винагорода, обчислена у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, і її розмір залежить від складності та умов виконуваної роботи, професійно-ділових якостей працівника, результатів його праці та господарської діяльності підприємства.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про заробітну плату», структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Отже, безспірним та неспростовним є той факт, що Голова та члени НКРЕКП мають право на отримання заробітної плати за виконання покладених на них функцій, в тому числі на преміювання в межах фонду оплати праці, оскільки таке преміювання не є додатковим видом преміювання, а є складовою частиною заробітної плати передбаченої Законом про НКРЕКП. Тож отримання грошової винагороди у формі зарплати та її складових - премії, надбавки, за своєю суттю не може виступати мотивом правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Таким чином, питання оплати праці, на переконання суду, належить виключно до трудових правовідносин, а висновки НАЗК, що містяться у протоколах, що приватним інтересом ОСОБА_1 під час участі у прийнятті рішень, закріплених постановами НКРЕКП була зацікавленість в отриманні матеріальної вигоди у вигляді квартальної премії (досягнення блага, що належатиме виключно самому собі), не відноситься до сфери приватного інтересу працівника в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Так, профільний Закон про НКРЕКП визначає, що умови оплати праці членів Регулятора визначаються з урахуванням особливостей цього Закону (ч. 2 ст.12). На підставі цього Закон про НКРЕКП закріплює окрему норму, що регулює питання призначення членами НКРЕКП премій самим собі: рішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора приймається на його засіданні відповідно до затвердженого Регулятором Положення про преміювання та з урахуванням особистого внеску Голови, члена Регулятора в загальний результат роботи. Загальний розмір премій, які може отримати Голова, член Регулятора за рік, не може перевищувати 50 відсотків фонду посадового окладу для відповідних посад за рік.

Відповідне рішення про премії може прийматись виключно самими членами НКРЕКП, оскільки згідно з ч. 5 ст. 14 Закону про НКРЕКПлише вони мають право голосу на засіданнях Регулятора.

При цьому ані ч.5 ст.12 Закону про НКРЕКП, ані будь-яка інша норма профільного Закону не визначає порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів при вирішенні питання про встановлення премій, як це вимагається у ч.7 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Положення про преміювання Голови та членів НКРЕКП, затверджене постановою НКРЕКП №737 від 01,06.2017 (далі - Положення про преміювання), також не встановлює жодного порядку та шляхів врегулювання конфлікту інтересів. Відсутність порядку і шляхів врегулювання конфлікту інтересів у профільному Законі про НКРЕКП та Положенні про преміювання свідчить, що при встановленні премій самим собі на підставі ч.5 ст.12 Закону про НКРЕКП у Голови і членів Регулятора в принципі відсутній конфлікт інтересів.

Окрім цього, згідно з абз. 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції»обов`язковою умовою наявності реального конфлікту інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями. Разом з тим, при призначенні премій самим собі у Голови та членів Регулятора відсутня суперечність з їх службовими повноваженнями, оскільки вирішення питання власного преміювання прямо віднесено до їх службових повноважень згідно з ч. 5 ст. 12 Закону про НКРЕКП.

Натомість протоколи НАЗК належним чином не розкривають в чому саме полягає суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями ОСОБА_1 . Так, у протоколах зазначено, що під час реалізації ОСОБА_1 повноважень щодо участі у голосуванні її публічним інтересом було прийняття зваженого рішення щодо матеріального заохочення на основі об`єктивних і прозорих критеріїв та індивідуальних результатів роботи, що є одним із засобів стимулювання до високопродуктивної та ініціативної праці. Під час реалізації ОСОБА_1 цього службового повноваження у частині, що стосується її самої як члена НКРЕКП, наведений вище приватний інтерес вступав у суперечність/суперечив її публічному інтересу.

Разом з тим наведені доводи не пояснюють яким саме чином приватний інтерес ОСОБА_1 вступав у суперечність з її публічним інтересом, під час роботи на посаді члена НКРЕКП, в тому числі і під час голосування за постанову НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», де ОСОБА_1 приймала зважені рішення на основі об`єктивних і прозорих критеріїв з дотриманням усіх вимог законодавства України.

До того ж, ч.5 ст.12 Закону про НКРЕКПпередбачає, що рішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора має бути прийнято відповідно до Положення про преміювання, а загальний розмір премії не може перевищувати 50% фонду посадового окладу для відповідних посад за рік.

Порядок прийняття рішення про встановлення премій Голові і членам НКРЕКП визначений у п.п. 3.1 - 3.2 Положення про преміювання та передбачає наступні дії: управління з фінансово-економічних питань, бухгалтерського обліку та звітності, готує розрахунок щодо можливого розміру преміювання керівних працівників у межах фонду оплати праці за відповідний період; керівник апарату погоджує зведений звіт за квартал, розрахунок розміру преміювання керівних працівників та проект постанови «Про преміювання керівних працівників» і подає необхідні документи Голові НКРЕКП; рішення про встановлення та розмір премій Голові та членам НКРЕКП приймається на засіданні НКРЕКП.

Як вбачається із матеріалів справи, прийняттю постанови НКРЕКП від 03.01.2020 № 54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП» передували такі дії:

управління з фінансово-економічних питань, бухгалтерського обліку та звітності підготувало розрахунок розміру преміювання за IV квартал 2019 року, який був погоджений керівником апарату. На підставі наказу «Про покладення обов`язків керівника апарату НКРЕКП» тво керівника апарату ОСОБА_2 погодив зведений звіт за IV квартал 2019 року та проект постанови «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП».

НКРЕКП на відкритому засіданні колегіальним рішенням прийняла Постанову від 03.01.2020 в межах передбаченого законом 50-відсоткового розміру премії.

Крім того судом встановлено, що відповідно до п.8.2 Розподілу обов`язків між Головою НКРЕКП, членами НКРЕКП та керівником апарату, затвердженого наказом НКРЕКП від 06.06.2018 №17 (далі - Розподіл обов`язків) «керівник апарату ... у межах своїх повноважень здійснює заходи щодо запобігання корупції, контроль за їх здійсненням у НКРЕКП».

Як вбачається із доказів, що містяться в матеріалах справи, такий контроль здійснено шляхом, зокрема, погодження зведеного квартального звіту НКРЕКП керівником апарату; шляхом формування розрахунку розміру преміювання керівних працівників та підготування проекту постанови «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП» відповідно до п. 3.1 Положення про преміювання, що свідчить про належну реалізацію контролю за виконанням антикорупційного законодавства.

Враховуючи зазначені вище обставини суд вважає, що під час розгляду та прийняття зазначених рішень у ОСОБА_1 не було реального конфлікту інтересів між її приватним інтересом та службовими повноваженнями члена НКРЕКП, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки остання діяла у межах чинного законодавства України.

Крім цього, суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст.172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

В протоколах про адміністративні правопорушення не зазначено й не розкрито змісту зазначених факторів, без яких реальний конфлікт інтересів відсутній.

Дослідивши та перевіривши в ході розгляду адміністративного матеріалу усі наявні в справі докази, суд приходить до висновку, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7і ч.2 ст.172-7 КУпАПза обставин, викладених у них, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи, встановлено не було.

Сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Таким чином, провівши аналіз змісту доказів, наявних в матеріалах справи, суд вважає, що Національним агентством з питань запобігання корупції не доведено існування реального та потенційного конфлікту інтересів, оскільки у ОСОБА_1 не було приватного інтересу та суперечності між приватним інтересом та службовими/представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Пунктом 1 ч.1 ст.247 КУпАПвизначено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Ретельно дослідивши та перевіривши в ході розгляду усі наявні у справі докази, суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складів адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч.1 ст.172-7та ч.2 ст.172-7 КУпАП,за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання її винуватою у вчиненні даних правопорушень під час розгляду справи, встановлено не було.

З огляду на зазначене суд приходить до переконання що провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 7.172-7, 247, 251, 252, 279, 280, 283, 284 КУпАП, суддя,-

п о с т а н о в и в:

провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП - закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: О.О. Криворот