Справа № 216/5755/21
Провадження № 3/216/233/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 січня 2022 року м. Кривий Ріг

Дніпропетровської області

Суддя Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Онопченко Ю.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює головним бухгалтером комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа», проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

30 серпня 2021 року головним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Зайцевою О.В. складено протокол про адміністративне правопорушення № 14/41/2021пр відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Зі змісту протоколу встановлено, що член тендерного комітету ОСОБА_1 , яка згідно наказу від 07.09.2020 № 529 призначена до складу тендерного комітету замовника, згідно пункту 2.8 положення про тендерний комітет зобов`язана забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі, 15.04.2021 за адресою: АДРЕСА_2 , прийняла рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 4/26/21 з відображенням результатів поіменного голосування, відповідно до якого учасника товариство з обмеженою відповідальністю «УКР ТРАК» (далі ТОВ «УКР ТРАК») визнано переможцем процедури закупівлі, в той час як тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідала вимогам до учасника, що встановленні замовником згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», та підлягала відхиленню. Так, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «УКР ТРАК» подані документи, які не містять підпису директора ТОВ «УКР ТРАК» ОСОБА_2 та відбитки печатки ТОВ «УКР ТРАК», наявність яких передбачена умовами пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків № 1, № 2, № 4 до тендерної документації, а саме: довідка про виконання аналогічного договору від 24.03.2021 вих. № 1Т-01 (файл «01.Досвід.рdf), документи щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази від 24.03.2021 вих. № 2Т-03-12 «02.Про МТБ. рdf), довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 24.03.2021 вих. № 2Т-04-12 (файл «05.Про працівників +. рdf), про фінансову спроможність від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/45 (файл «06.Про фінансову спроможність.рdf), зображення та опис запропонованого товару від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/54 (файл «Зображення та опис.рdf), довідка від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/57 (файл «Про відстрочку платежу.рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/55 (файл «Про документи для реєстрації.рdf), довідка від 26.03.2021 вих. № 10Т-13/56 (файл «Про документи.рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/49 (файл «Про обслуговування. рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/48 (файл «Про підготовку.рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/58 (файл «Про санкції. рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 № 10Т-13/50 (файл «Про сервісне обсл. рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 № 10Т-13/53 (файл «Про склад запчастин.рdf), гарантійний лист від 25.03.2021 № 10Т-13/51 (файл «Про терміни гарантії.рdf), довідка від 25.03.2021 вих. №10Т-13/56 (файл «Про якість.рdf), інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі,у тому числі відповідна технічна специфікація (технічне завдання) від 25.03.2021 вих. № 10Т-13/46 (файл «Технічні.рdf).

Крім того, на всі вище перелічені документи та на тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» накладений удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису, чим порушено умови пункту 1 розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків № 1, № 2, № 4 до тендерної документації. При цьому тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» не відхилено.

ОСОБА_1 у судовому засіданні вину не визнала, пояснила, що працює головним бухгалтером комунального підприємства теплових мереж «Криворіжтепломережа». Під час перевірки Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області було виявлено порушення, як на їхню думку щодо не відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з тим, що учасником накладено удосконалений цифровий підпис замість кваліфікованого електронного підпису.

За наслідком виявлених порушень зобов`язано комунальне підприємство теплових мереж «Криворіжтепломережа» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань. Вказана вимога підприємством була усунута.

Відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 № 193, з 07 листопада 2020 року до 31 грудня 2021 року приватний бізнес має право використовувати удосконалені електроні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів.

Також, Міністерство цифрової трансформації України наголошувало на можливості використання до 31.12.2021 удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 № 193. Крім того, умовами тендерної документації не вимагалось, що КЕП в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії. Тому, доводи щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції. Учасником виконано всі вимоги зазначені в тендерній документації, тому у замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника за невідповідністю вимогам, які не були встановленні тендерною документацією. Просила суд закрити провадження у справі, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши всі обставини справи в їх сукупності, давши відповідну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, приходжу до висновку, що провадження в справі підлягає закриттю з таких підстав.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252, 280 КУпАП суддя зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з положеннями ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

За частиною 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність встановлена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Під складом адміністративного правопорушення розуміється встановлена адміністративним законом сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Як слідує з матеріалів справи в протоколі про адміністративне правопорушення № 14/41/2021пр від 30 серпня 2021 року не конкретизовано об`єктивну сторону правопорушення, а саме: не вказано коли виявлено правопорушення та те, що порушення не усунено у визначений абз. 2 ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» строк, що має істотне значення для розгляду справи.

Відповідно до ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Однак згідно із матеріалами провадження відсутні відомості для обрахування строків, визначених зазначеними положеннями, оскільки не вказано день оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, та чи оприлюднював замовник інформацію про причини неможливості усунення виявлених правопорушень.

Судом встановлено, що підприємству необхідно було відхилити тендерну пропозицію у зв`язку з тим, що учасником накладено удосконалений цифровий підпис замість кваліфікованого електронного підпису. За наслідком виявлених порушень зобов`язано КПТМ «Криворіжтепломережа» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом недопущення таких порушень у подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи щодо вжиття заходів, направлених на виконання зобов`язань. Вказані вимоги підприємством були виконані, що підтверджується листом від 09 серпня 2021 року №2155/01.

Отже, строки, викладені в ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» в протоколі про адміністративне правопорушення не викладені, підтвердження цьому не надані, тому відсутні підстави стверджувати про її порушення.

Вищевикладені порушення, допущені при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, є суттєвими та не можуть бути усунуті в суді.

За змістом ст. 278 КУпАП при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що проводить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження у справі, для належного дооформлення.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, передбаченого ст. 164-14 КУпАП, не встановлених й під час судового розгляду.

Згідно ст.ст. 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки.

Крім того, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення, на документи, які були надані в електронному вигляді, та тендерну пропозицію ТОВ «УКР ТРАК» накладений удосконалений електронний підпис замість кваліфікованого електронного підпису, чим порушено умови п. 1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та додатків № 1, № 2, № 4 до тендерної документації.

Однак, у листі-роз`ясненні Міністерства цифрової трансформації України за вих. №1/06-3-1587 від 16 лютого 2021 року наголошується на можливості до 31 грудня 2021 року використовувати удосконалені електронні підписи та печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, з дотриманням вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 03 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів».

При цьому умовами тендерної документації не вимагалось, що КЕП в обов`язковому порядку повинен бути на захищеному носії. Тому доводи щодо необхідності використання учасником кваліфікованого електронного підпису з виключно захищеним носієм особистого ключа не знаходять свого відображення у приписах чинного законодавства і недотримання вказаного не може стати підставою для відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні данні, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, формулювання у протоколі про адміністративне правопорушення суті вчинених нею дій ставить під сумнів висновок про її винуватість у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 164-14, 245, 247, 251, 252, 279, 280, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Ю.В.Онопченко