Провадження № 3/760/2748/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2022 суддя Солом`янського районного суду м. Києва Сергієнко Г.Л., розглянувши справу про адміністративні правопорушення, яка надійшла з Національного агентства з питань запобігання корупції, складена головним спеціалістом другого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції - уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції Івчук Л.В. щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , Голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг,

за фактами вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

До Солом`янського районного суду м. Києва надійшла справа про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Виходячи з протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/888 від 18.11.2021 року ОСОБА_1 03.01.2020, 25.11.2020, 16.12.2020, 07.04.2021, перебуваючи у приміщенні Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП), за адресою: вул. Смоленська, 19, м. Київ, як Голова НКРЕКП, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження щодо участі у голосуванні на засіданні НКРЕКП, у зв`язку з необхідністю прийняття рішень, закріплених у постановах НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 №2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 №2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», від 07.04.2021 №569 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Дослідивши протокол про адміністративні правопорушення №34-02/888 від 18.11.2021, додані до нього матеріали, заслухавши пояснення прокурора Офісу Генерального прокурора Сказка Р.І., ОСОБА_1 , його захисника Пашинського А.П., суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справі про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У судовому засіданні особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 та його захисник - адвокат Пашинський А.П. проти складеного протоколу заперечували, оскільки, зокрема, отримання заробітної плати (в т.ч. премій) є конституційним правом ОСОБА_1 , законною формою здійснення ним своїх службових повноважень, в діях останнього відсутній реальний чи потенційний конфлікт інтересів, НАЗК не довело наявність у ОСОБА_1 суб`єктивної сторони правопорушень за ч.1 ст.172-7 КУпАП, при складанні протоколів НАЗК грубо порушило КУпАП та законні інтереси ОСОБА_1 , на момент розгляду справи закінчилися строки для накладення адміністративного стягнення, а тому просили суд провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні прокурор Офісу Генерального прокурора Сказко Р.І. вищевказаний протокол про адміністративні правопорушення підтримав, оскільки, на його думку, в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 172-7 КУпАП, проте вважав необхідним закрити провадження у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Розглядаючи справу, суд керується, передусім Конституцією України, практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), Кодексом України про адміністративні правопорушення, Законом України «Про запобігання корупції», Законом України «Про заробітну плату», Законом України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Судом встановлено, що на підставі Указу Президента України від 29.10.2019 №782/2019 ОСОБА_1 призначено членом НКРЕКП.

Також встановлено, що відповідно до постанови НКРЕКП від 04.11.2019 №2250 «Про обрання Голови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», члена НКРЕКП ОСОБА_1 вирішено обрати Головою НКРЕКП.

Виходячи з протоколу про адміністративне правопорушення №34-02/888 від 18.11.2021 року ОСОБА_1 03.01.2020, 25.11.2020, 16.12.2020, 07.04.2021, перебуваючи у приміщенні НКРЕКП, за адресою: вул. Смоленська, 19, м. Київ, як Голова НКРЕКП, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник у межах реалізації службового повноваження щодо участі у голосуванні на засіданні НКРЕКП, у зв`язку з необхідністю прийняття рішень, закріплених у постановах НКРЕКП від 03.01.2020 №54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 №2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 №2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», від 07.04.2021 №569 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки 2 ст.172-7 КУпАП у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів закріплено ч.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Виходячи з вищенаведеного, для встановлення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Відповідно до ч. 1 ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Однією із складових права на працю є право кожного на заробітну плату, яке закріплене ч. 4 ст. 43 Конституції України.

Згідно з ст.2 Закону України «Про заробітну плату» структура зарплати складається з основної зарплати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової зарплати (це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інших заохочувальних та компенсаційних виплат (це виплати у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

Як передбачено ст. 21 Закону України «Про оплату праці», працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.

Частиною 2 ст.12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» визначено, що умови оплати праці членів Регулятора, тобто НКРЕКП, визначаються з урахуванням особливостей цього Закону.

Згідно з ч.5 ст.12 вищевказаного Закону України Голові, члену Регулятора можуть встановлюватись такі премії: місячна або квартальна премія за відмінне виконання службових обов`язків; за виконання окремих особливо важливих завдань.

При цьому, рішення про встановлення премій членам та Голові Регулятора приймається на його засіданні відповідно до затвердженого Регулятором Положення про преміювання та з урахуванням особистого внеску Голови, члена Регулятора в загальний результат роботи. Загальний розмір премій, які може отримати Голова, член Регулятора за рік, не може перевищувати 50 відсотків фонду посадового окладу для відповідних посад за рік.

Відповідне рішення про премії може прийматись виключно самими членами НКРЕКП, оскільки, виходячи з ч. 5 ст. 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», лише вони мають право голосу на засіданнях Регулятора.

Таким чином, Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» прямо передбачає прийняття рішення про преміювання Голови та членів НКРЕКП самими ж цими особами на своєму засіданні без будь-яких застережень щодо наявності приватного інтересу. Тому, вирішення питання оплати праці, зокрема прийняття рішення про встановлення премій Голові та членам Регулятора (ч. 5 ст. 12), не суперечить закріпленому у ч. 5 ст. 5 цього ж Закону України принципу незалежності членів Регулятора від приватних інтересів. Навпаки, умови оплати праці членів НКРЕКП згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 1 вищезазначеного Закону є однією з особливостей, що обумовлює спеціальний статус Регулятора. Співіснування вищенаведених норм ч. 5 ст. 5, ч. 5 ст. 12 і абз. 2 ч. 1 ст. 1 у єдиному Законі України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та системне тлумачення цих норм підтверджує, що питання оплати праці не вважається приватним інтересом Голови і членів Регулятора, якщо вирішення такого питання здійснюється відповідно до вимог ст. 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

При цьому, ані ч. 5 ст. 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», ані будь-яка інша його норма не визначає порядок та шляхи врегулювання конфлікту інтересів при вирішенні питання про встановлення премій Голові, члену НКРЕКП, як це вимагається у ч. 7 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Положення про преміювання Голови та членів НКРЕКП, затверджене постановою НКРЕКП №737 від 01.06.2017 (далі - Положення про преміювання) також не встановлює жодного порядку та шляхів врегулювання конфлікту інтересів. Відсутність порядку і шляхів врегулювання конфлікту інтересів у Законі України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та Положенні про преміювання свідчить, що при встановленні премій самим собі на підставі ч. 5 ст. 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» у Голови і членів Регулятора в принципі відсутній конфлікт інтересів.

Таким чином, питання оплати праці Голови та членів НКРЕКП, на думку суду, охоплюються трудовими правовідносинами, а позиція НАЗК, викладена в протоколі про адміністративні правопорушення, згідно з якими приватним інтересом ОСОБА_1 під час участі у прийнятті рішень, закріплених постановами НКРЕКП, була зацікавленість в отриманні матеріальної вигоди у вигляді квартальної премії (досягнення блага, що належатиме виключно самому собі), не відноситься до сфери приватного інтересу в розумінні ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Зазначена правова позиція повністю підтверджується Висновком науково-правової експертизи Інституту держави і права імені В.М. Корецького НАН України №126/193-с від 16.11.2021, відповідно до п. 1 Розділу V Висновку питання встановлення собі премій у розмірі та в порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 12 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг», не відноситься до приватного інтересу Голови і членів НКРЕКП в розумінні абз.20 ч.1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Разом з тим, протокол про адміністративні правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 , не містить доведених даних щодо наявності в нього приватного інтересу, доведеного факту суперечності між таким приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями ОСОБА_1 із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знайшла свій вияв або вплив на прийняття рішення, доведеного факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом ОСОБА_1 на об`єктивність або неупередженість його рішень під час голосування за постанови НКРЕКП 03.01.2020 № 54 «Про преміювання Голови та членів НКРЕКП», від 25.11.2020 №2173 «Про преміювання працівників НКРЕКП», від 16.12.2020 №2490 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП», від 07.04.2021 №569 «Про преміювання керівних працівників НКРЕКП.

Крім цього, суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно і особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Це також підтверджується усталеною судовою практикою, зокрема, постановами Київського апеляційного суду від 26.09.2019 у справі №356/36/19, Черкаського апеляційного суду від 26.02.2021 у справі №691/285/20, згідно з якими суб`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-7 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. При цьому, тягар доведення наявності такого умислу покладається саме на орган, що уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення.

Матеріали справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-7 КУпАП, не містять належних та допустимих доказів про умисне вчинення ОСОБА_1 цих правопорушень.

Таким чином, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у відповідному протоколі.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Враховуючи те, що адміністративні правопорушення, як зазначено в протоколі про адміністративні правопорушення №34-02/888 від 18.11.2021, були скоєні, на думку НАЗК, ОСОБА_1 03.01.2020, 25.11.2020, 16.12.2020, 07.04.2021 р., строк накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, закінчився.

На підставі викладеного, керуючись стст. 38, 172-7, ст.247, 251, 252, 280, 283, 284, КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Справу щодо притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, - закрити за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень.

Скарга на постанову може бути подана протягом десяти днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Солом`янський районний суд м. Києва.

Суддя Сергієнко Г.Л.