Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/176/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Забуранний Р. А.
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2022 року. суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю секретаря Сакари І.І., за участі ОСОБА_1 та в її інтересах захисника адвоката Гахова С.В., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Гахова С.В. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 11 травня 2022 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, фізичну особу-підприємця « ОСОБА_1 », проживаючу АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією в дохід держави 1077 пачок тютюнових виробів, які перебувають на зберіганні в СПД №1 (м. Новомиргород) ВП №1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області.

Стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 496 грн. 20 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 20.04.2022 року, близько 15 години 00 хвилин в м. Новомиргород, вул. Соборності, буд. 53/4 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи фізичною особою-підприємцем здійснила реалізацію тютюнових виробів, а саме сигаретами марки «Мальборо» без наявності ліцензії на роздрібну торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», чим вчинила правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник адвокат Гахов С.В. скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення та повернути вилучені тютюнові вироби особі в якої вони були вилучені, тобто ОСОБА_1 ..

Свої вимоги обґрунтовував тим, що свідок ОСОБА_2 в ході його допиту в суді було з`ясовано, що останній являється працівником правоохоронних органів і відповідно являється зацікавленою особою, і при виявленні правопорушення мав повідомити керівництво рапортом, а не бути свідком даного. Крім цього він лише усно повідомив свого товариша ОСОБА_3 . Однак в поясненні яке долучено до матеріалів адміністративної справи, зазначено, що останній зайшов до магазину, де придбав пачку сигарет «Мальборо» за 70 грн. після чого в куточку споживача не побачив ліцензії на здійснення торгівлі тютюновими виробами, та повідомив про дане до правоохоронних органів. Однак даного повідомлення не долучено до матеріалів провадження. Тобто суттєво різниця в показах.

Також як вбачається з відеозапису переглянутого в ході судового розгляду, що саме вказана особа була присутня під час проведення огляду приміщення магазину, та надавала вказівки працівникам поліції, які дії необхідно вчинити, що ставить під сумнів його як свідка, оскільки зазначене вказує на зацікавленість даної особи в зборі матеріалів та судовому розгляді.

Також судом не прийнято до уваги відеозапис з камер спостереження в магазині з яких вбачається, коли ОСОБА_1 перебувала в приміщення магазину та реалізовувала продукти харчування. Даний відеозапис протягом 40 хв. підтверджує, що нікому з покупців тютюнові вироби не реалізовувались і біля прилавку знаходились покупці, до магазину зайшло декілька працівників поліції, які нічого не пояснюючи, не представившись та не пред`явивши службових посвідчень, навіть не підходячи до продавця, зразу зайшли до підсобного приміщення, та стали вилучати товари, що являється грубим порушенням чинного законодавства. Також на протязі зазначеного часу буцім-то скоєного правопорушення свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до магазину не заходили і ніяких товарів не купували. Судом зазначено, що на даному відеозапису встановлена дата 13 квітня 2022 року, що не відповідає дійсності. Однак на даному відеозаписі маються всі дії працівників поліції, які однакові з діями відображеними на відеозаписах нагрудних камер працівників поліції, а розбіжності в даті було пояснено, неспроможністю власників магазину змінити дату в комп`ютерній системі, та привести її у відповідність до режиму реального часу.

ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були допитані в ході судового розгляду, та повністю спростували дані обставини. Даними особами суду було надано покази, що приблизно 20 квітня в вечірній час до кожного з них приїхали працівники поліції та змісили підписати пояснення, які вони не читали. Також зазначили що, дійсно купували сигарети в даному магазині, але в інших осіб, в той час коли магазин належав іншій особі, а в ОСОБА_1 ніколи не купували ні тютюнових виробів ні алкогольних напоїв. В подальшому зазначені свідки були з незрозумілих причин знову були доставлені працівниками поліції до суду та знову допитані, однак свої покази в частині не придбання в магазині ОСОБА_1 сигарет та алкогольних напоїв підтвердили, та пояснили, що під час підписання пояснень перебували в стані алкогольного сп`яніння. Таким чином покази даних свідків повністю спростовують провину Фільченкової, та підтверджують її невинність в даному правопорушенні.

Що стосується посилання суду, що факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення підтверджується записами з нагрудних камер поліцейських, протоколом огляду місця події, даними доказами лише підтверджується факт виявлення та вилучення тютюнових виробів та алкогольних напоїв які зберігались в магазині, і як ОСОБА_1 пояснила суду, що дані алкогольні напої та тютюнові вироби, були придбані її чоловіком, який подав документи на отримання відповідних ліцензій, щоб в подальшому здійснювати їх реалізацію при отримання ліцензії. На підтвердження даного, суду було надано копії платіжних документів за придбання ліцензії від 22.04.2020 року, та самі ліцензії отримані через декілька днів. Однак дані обставини не були прийняті до уваги.

Крім цього, після проведенні вилучення в магазині ОСОБА_1 тютюнових та алкогольних виробів стосовно останньої було складено два адміністративних протоколи за ч.1 ст.164 КУпАП, один з яких за продаж тютюнових виробів, а інший за зберігання алкогольних напоїв з метою збуту. При цьому судом і було розглянуто обидва адміністративні матеріали, хоч в одному містяться оригінали документів, а в іншому копії даних матеріалів, тобто за одне й теж саме було складено два адміністративних матеріали, при чому саме адміністративний протокол про зберігання з метою збуту алкогольних напоїв судом було закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Тобто зазначеними обставинами підтверджується, що єдиним доказом у справі являються пояснення свідків - працівників правоохоронних органів, а інших доказів нема є.

Крім викладеного в матеріалах справи мається протокол огляду місця події та додаток в якому зазначено вилучені з магазину розташованого по АДРЕСА_2 алкогольні та тютюнові вироби різних марок, однак норми КУпАП не містять положень, які б регламентували проведення огляду приміщень, а до протоколу про адміністративне правопорушення не додано витягу з ЄРДР, або дозволу власника, в межах якого міг бути проведений огляд магазину, що ставить під сумнів законність проведення такого огляду. Дані обставини вказують на під ставність та незаконність дій працівників поліції в даному випадку. Таким чином факт продажу тютюнових та алкогольних виробів має бути доведений речовими доказами, в даному випадку, поясненням особи яка здійснила покупку, наявністю самих придбаних сигарет, та відповідно фіскальним чеком. Дані речові докази відсутні, що вказує на невинність ОСОБА_1 та не доведеність її провини в даному випадку, оскільки саме продажу даних товарів вона не здійснювала. Факт неправомірних дій працівників поліції також підтверджується даними відеозапису, оскільки вилучені тютюнові вироби та алкогольні напої було проведено без участі понятих, оскільки останніх не видно на відеозаписах, хоч вони повинні били представитись, бути присутніми при проведенні даної дії, та відповідно ознайомитись з протоколом та підписати його. Копії протоколу огляду місця події з переліком вилучених товарів не було надано ОСОБА_1 чим грубо порушено її права.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та в її інтересах захисника адвоката Гахова С.В., які просили задовольнити подану апеляційну скаргу, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 7 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягає, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України" Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального"

Відповідно до ст. 2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність у розумінні ГК України це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами (п. п. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №899376 від 20.04.2022 року, ОСОБА_1 20.04.2022 року, близько 15 год. 00 хв. в м. Новомиргород, вул. Соборності, буд. 53/4 у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », будучи фізичною особою-підприємцем здійснила реалізацію тютюнових виробів, а саме сигаретами марки «Мальборо» без наявності ліцензії на роздрібну торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 у судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала та пояснила, що ліцензії на той час дійсно не було в магазині. Проте сигарети вона не продавала.

Незважаючи на невизнання вини, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і на це правильно послався у своїй постанові суд першої інстанції, повністю підтверджується зібраними по справі доказами і, зокрема:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №899376 від 20.04.2022 року, яким підтверджується, що саме 20.04.2022 року, близько 15 год. 00 хв. в м. Новомиргород, вул. Соборності, буд. 53/4, мало місце правопорушення, яке ставиться в вину ОСОБА_1 (а.с. 3); протоколом огляду місця події від 20.04.2022 року, відповідно до якого в присутності понятих було виявлено алкогольні та тютюнові вироби у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Новомиргород, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, вул. Соборності, буд. 53/4 (а.с.5-10); письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 в яких зазначено, що 20.04.2022 він прибув до міста Новомиргород у власних справах, товариш ОСОБА_7 вирішив купити тютюнові вироби і пішов до магазину «Розовий», коли повернувся повідомив, що у продавця відсутня ліцензія на продаж тютюнових виробів. Після цього він повідомив працівників поліції про даний факт і через хвилин 15 приїхали працівники поліції. У ОСОБА_1 була коробка з тютюновими виробами, які вона видала працівникам поліції (а.с.16); письмовими поясненнями свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в яких зазначено, що вони систематично купують сигарети та алкоголь в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: м. Новомиргород, Новоукраїнського району, Кіровоградської області, вул. Соборності, буд. 53/4 (а.с.17, 18).

Крім того, її вина підтверджується відеозаписами, які містяться на цифрових носіях інформації DVD-R дисках, якими підтверджуються обставини зазначені в протоколі серії ВАБ №899376 від 20.04.2022 року та зафіксовано момент виявлення тютюнових виробів у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_3 , визнання ОСОБА_1 факту продажу тютюнових виробів без наявності ліцензії на даний вид господарської діяльності (а.с. 19-21).

Вказані зібрані по справі докази є належними та допустимими, є взаємоузгодженими між собою та відповідають дійсним фактичним обставинам справи встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції та повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення. Сумніви у їх належності та достовірності у апеляційного суду не виникає.

Доводи викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що докази по справі неналежні та недопустимі, є необґрунтованими та безпідставними. Оскільки досліджені судом першої інстанції докази взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, який також встановлений судом першої інстанції та який знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Крім цього, доводи апеляційної скарги стосовно того, що доказів продажу тютюнових виробів в її магазині без наявності відповідної ліцензії, передбаченої чинним законодавством не має, є необґрунтованими та безпідставними. Оскільки суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що кількість виявлених у її магазині пачок цигарок, вищевказані свідчення свідків та відеозапис проведення вилучення цигарок беззаперечно переконують у наявності факту продажу приватним підприємцем ОСОБА_1 тютюнових виробів у належному їй магазині по АДРЕСА_2 20 квітня 2022 року.

Також доводи апеляційної скарги щодо того, що неправомірних дій працівників поліції не заслуговують на увагу. Оскільки доказів стосовно оскарження зазначених дій працівників поліції до суду апеляційної інстанції не надано.

Крім того, будь-яких інших доказів до апеляційної скарги та в суді апеляційної інстанції, які-б могли вплинути на правильність прийнятого рішення судом першої інстанції ОСОБА_1 та її захисником не надано.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Враховуючи викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції доходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 245, 251КУпАП, об`єктивно з`ясував обставини даної справи із урахуванням наявних та досліджених в судовому засіданні доказів, дійшов до правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При призначенні ОСОБА_1 виду та розміру адміністративного стягнення районний суд у повній мірі врахував суспільно небезпечний характер вчиненого нею правопорушення, її особу та призначив справедливе адміністративне стягнення, яке є достатнім для виправлення останньої, а також запобіганню вчинення нею, а так само іншими особами аналогічних правопорушень.

Порушень вимог КУпАП, які б стали підставою для скасування по суті правильного прийнятого судом першої інстанції рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено. Підстави для закриття провадження по справі також відсутні.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд доходить висновку, що постанова суду першої інстанції є законною, мотивованою та обґрунтованою, підстави для зміни чи скасування постанови суду першої інстанції відсутні, а тому апеляційна скарга захисника адвоката Гахова С.В. підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника адвоката Гахова С.В. в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 11 травня 2022 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст.164 КУпАП з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією в дохід держави 1077 пачок тютюнових виробів, які перебувають на зберіганні в СПД №1 (м. Новомиргород) ВП №1 (м. Мала Виска) Новоукраїнського РВП ГУНП в Кіровоградській області залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)