ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2022 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Дорошинська В.Е.,

за участю секретаря: Сиротової В.О.,

захисника: Осипова С.О.,

особи, яка притягається до відповідальності: ОСОБА_1 ,

розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління Національної поліції в Херсонській області Херсонського районного управління поліції Відділу поліції №1 про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 156, ч.1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП невідомо, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 , 12.11.2021 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511005, за змістом якого він 12.11.2021 року о 08-43 годині в м. Херсоні вул.Миру, 18, біля будинку, всупереч вимог ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками марки «ZЕN» сині та червоні, без ліцензії, чим порушив ст.266.1 та 226.9 ПК України.

Дії ОСОБА_1 , згідно протоколу кваліфіковано за ч.1 ст. 156 КУпАП, а саме: торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Крім того, відносно ОСОБА_1 , 12.11.2021 року складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511032, за змістом якого він 12.11.2021 року о 12-00 годині в м. Херсоні вул.Миру, 18, неподалік будинку, у бутіку на території Дніпровського ринку зберігав тютюнові вироби, з підробленими та фальсифікованими марками акцизного податку, а саме цигарки різних марок.

Дії ОСОБА_1 , згідно протоколу кваліфіковано за ч.1 ст. 164-5 КУпАП, а саме: зберігання тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку продавців таких товарів.

Постановою суду від 19.01.2022 року провадження про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за ч. 1 ст. 156, ч.1 ст. 164-5 КУпАП, об`єднані в одне провадження.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 , свою вину не визнав, дав показання про те, що поліцейськими не надано жодного доказу викладених в протоколі обставин, просив закрити провадження у зв`язку з відсутню в його діях складу порушення.

Також в судовому засіданні була допитана свідок ОСОБА_2 , яка дала покази аналогічні поясненням ОСОБА_1 .

Крім того в інтересах останнього під час судового розгляду діяв захисник Осипов С.О., який з приводу матеріалів про адміністративні правопорушення, які інкриміновані ОСОБА_1 ,в судовому засіданнізазначив, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять жодних доказів того, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками без ліцензії та зберігав тютюнові вироби, з підробленими та фальсифікованими марками акцизного податку, а саме цигарки різних марок, висновки викладені в протоколах не відповідають обставинам справи, поліцейськими, що складали протокол було порушено норми процесуального права, тому провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Крім того, зазначив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень під час складання протоколів працівниками поліції обґрунтована наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

за ч.1 ст. 156 КУпАП:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511005 від 12.11.2021, у якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме: час (12.11.2021 року о 08-43 годині), місце (м. Херсоні вул.Миру, 18, біля будинку) та дії вчинені останнім (здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, а саме цигарками марки «ZЕN» сині та червоні, без ліцензії);

- рапорт відділу поліції №1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області від 12.11.2021,згідно якого 12.11.2021 о 08:43 години, АДРЕСА_2 , виявлено торгівлю контрабандними цигарками;

- копією фото з якого вбачається, що ОСОБА_1 , перебуває на вулиці з декількома блоками цигарок.

за ч.1 ст. 164-5 КУпАП:

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511032 від 12.11.2021, у якому викладено обставини, інкримінованого ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, а саме: час (12.11.2021 року о 12-00 годині), місце (м.Херсон, вул.Миру, 18, неподалік будинку, у бутіку на території Дніпровського ринку) та дії вчинені останнім (зберігав тютюнові вироби, з підробленими та фальсифікованими марками акцизного податку, а саме цигарки різних марок);

- рапорт дільничного офіцера поліції СП поліції №1 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області від 12.11.2021, згідно якого 12.11.2021 близько 12-00 години, виявлено чоловіка за адресою м.Херсон «Кооперативний ринок» в одному з бутиків, до якого є вільний доступ, зберігаються тютюнові вироби, без марок акцизного збору;

- актом вилучення цигарок;

- копією фото з яких вбачаються, блоки цигарок.

Заслухавши учасників, свідка, ознайомившись з матеріалами справи, оцінивши докази в їх сукупності, можна зробити наступні висновки.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до ст.ст.1 та 8 Основного Закону Україна є правовою державою, де визнається і діє принцип верховенства права. Згідно з положеннямист.129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу(ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Визначення «законності» або «згідно із законом » досить широко наведено в практиці ЄСПЛ, яка є джерелом права, у зв`язку із чим є обов`язковою до врахування судами при розгляді справ відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, в рішенні «Салов проти України» (Salov v. Ukraine) від 27 квітня 2004 р. ЄСПЛ нагадав, що фраза «відповідно до закону» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя в національному праві.

Крім того, у рішенні по справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р., заява №11901/02, в п. 60 ЄСПЛ зазначено, що «законність розуміють як фундаментальну юридичну категорію, що є критерієм правового життя суспільства і громадян; законність також розглядають як «принцип, метод та режим суворого, неухильного дотримання, виконання норм права всіма учасниками суспільних відносин». У правовій державі законність (правозаконність) є гарантією правомірності застосованого примусу».

Однак концепція «законності» стосується не лише статті 8, але й багатьох інших статей Конвенції. Наприклад, у справі «Кац та інші проти України» (Kats and Others v. Ukraine, заява № 29971/04), рішення від 18 грудня 2008 року, ЄСПЛ зазначив, що слово «законний» та словосполучення «відповідно до процедури, встановленої законом», які містяться в пункті 1 статті 5, по суті, відсилають до національного законодавства івстановлюють обов`язок забезпечувати дотримання матеріально-правових та процесуальних норм такого законодавства.

В п.44 рішення від 30 вересня 2010 року «Володимир Поліщук та Світлана Поліщук проти України» (Vladimir Polishchuk and Svetlana Polishchuk v. Ukraine, заява № 12451/04) ЄСПЛ наголосив, що «словосполучення «згідно із законом» у пункті 2 статті 8 Конвенції, по суті, стосується національного законодавства і встановлює обов`язок забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм(див. рішення від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine), заява № 11901/02, п. 49).

Таким чином, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП

За змістом ст.ст.9-12,280 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.ст.245, 252, 280, 283 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування всіх обставин справи. Підлягають з`ясуванню питання про те, чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні. Рішення по справі приймається на підставі доказів досліджених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП вбачається, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Щодо ч.1 ст.156 КУпАП:

Так, відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП передбачена, за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, отже, об`єктивна складова даного адміністративного правопорушення - це роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вищевказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби», «;Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» затв. Постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 №567та іншими нормативно-правовими актами.

За вимогами ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно з ст. 17 даного Закону у разі порушення вимог ст. 15 Закону до суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, яка передбачена у законі порядку.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Суб`єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність.

Об`єктивна сторона правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1ст.156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

У матеріалах справи відсутні документи на підтвердження зайняття ОСОБА_1 , господарською діяльністю та/чи перебування його у трудових відносинах із суб`єктом господарської діяльності.

Крім того, матеріали справи не містять доказів здійснення ОСОБА_1 , продажу тютюнових виробів, а саме: не опитано жодного свідка, який здійснював таку покупку.

Щодо ч.1 ст.164-5 КУпАП:

Відповідальність за ч.1 ст.164-5 КУпАП настає у разі зберігання або транспортування алкогольних виробів чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств-виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Як встановлено суддею, ОСОБА_1 зберігав з метою реалізації тютюнові вироби без марок акцизного збору.

Проте, зазначені дії не входять до об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Даних про те, що ОСОБА_1 зберігав тютюнові вироби з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного збору, матеріали справи не містять.

Беручи до уваги викладене вище, суд не вбачає необхідності надавати оцінку решті аргументів захисника.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У відповідності до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на їх користь.

Практика ЄСПЛ свідчить, що гарантії статті 6 Конвенції поширюються на справи про адміністративні правопорушення, зокрема про це відзначено у справі "Надточій проти України".

За приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Доведення вини особи в законному порядку у правовій науці отримало назву "належної правової процедури", що охоплює собою як процедуру судового розгляду, так і процедуру досудового розслідування. І якщо було порушено належну правову процедуру в органі публічної влади немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, згідно положень ст.247 КУпАП.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає, що протоколи про адміністративні правопорушення складено без правових нате підстав, а докази, долучені до такого є недопустими, що слід трактувати на користь ОСОБА_1 , жодних належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 , зазначених у протоколах про адміністративне правопорушення дій, суду надано не було.

Протокол про адміністративне правопорушення, з огляду на вимоги ст. 251 КУпАП хоча і є самостійним видом доказу, проте без обґрунтування іншими матеріалами є лише констатацією обставин, встановлених працівником поліції.

Відповідно до ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколах про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності.

Враховуючи вищенаведене, приходжу до висновку про необхідність закриття провадження в даній справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1ст.156, ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Частиною 6 ст. 283 КУпАП передбачено, що постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Вважаю за необхідне вирішити питання з приводу вилученої продукції у ОСОБА_1 , шляхом повернення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 156, 164-5, 247, 251-252, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП невідомо громадянина України, за ч. 1 ст. 156, ч.1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративних правопорушень.

Вилучені на підставі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511005 від 12.11.2021 року цигарки та на підставі акту до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №541032 від 12.11.2021 року цигарки - повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

СуддяВ. Е. Дорошинська