Справа №522/4859/22
Провадження №3/522/4886/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2022 року м.Одеса

Суддя Приморського районного суду м.Одеси Домусчі Л.В., розглянувши матеріали, що надійшли з відділу поліції №2 Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ФОП, проживає за адресою: АДРЕСА_1

- за ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до адміністративних матеріалів наданих суду 19.04.2022 року, суддя отримала 20.04.2022 року, 05.04.2022 року о 11.30 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м.Одеса, Олександрівський проспект, 1, у торговому павільйоні, здійснював роздрібну торгівлю виробами з абаку, без марок акцизного збору, чим порушив діюче законодавство, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

За вказаним фактом співробітниками поліції відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №163765 від 05.04.2022 року за ч.1 ст.156 КпАП України, який підписав правопорушник та в якому зазначив, що подібне більше не повториться.

Розгляд справи призначено на 25.05.2022 року.

04.05.2022 року, 07.05.2022 року та 11.05.2022 року ОСОБА_1 на електронну адресу суду надав клопотання, в якому просив провадження у справі відносно нього за ч.1 ст.156 КУпАП закрити за відсутністю в його діях адміністративного правопорушення.

В обґрунтування зазначеного клопотання зазначив, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення є безпідставними і суперечать чинному законодавству. Зазначив, що диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, в даному випадку до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напої та тютюнових виробів», проте в протоколі зазначений нормативний акт не зазначено. Також в протоколі не зазначено, яку саме роздрібну чи оптову торгівлю тютюнових виробів він здійснював. Також вважає, що матеріали даної справи містять ліцензію, яка на момент вчинення правопорушення була дійсною. Крім того, ч.1 ст.156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору, проте доказів того, що він є суб`єктом підприємницької діяльності до матеріалів справи не долучено. Вважає, що правопорушення не доказане, а тому провадження підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Також на розгляді суду знаходиться протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №163787 від 14.04.2022 року, відповідно до якого 14.04.2022 року о 12.30 год. ОСОБА_1 у торгівельному кіоску за адресою: АДРЕСА_2 , реалізовував тютюнові вироби (цигарки) без необхідної на те ліцензії, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Зазначені адміністративні матеріали надійшли до Приморського районного суду м.Одеси 20.04.2022 року та перебували у провадженні судді Гаєвої Л.В.

Постановою суду від 12.05.2022 року (суддя Гаєва Л.В.) передано матеріали адміністративного провадження №522/4907/22, 3/522/4886/22 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП України - судді Приморського районного суду м.Одеси Домусчі Л.В. у якої перебувають матеріали адміністративного провадження №522/4859/22 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ст.156 КУпАП України для вирішення питання про об`єднання зазначених матеріалів адміністративних проваджень.

Постановою Приморського районного суду м.Одеси від 20.05.2022 року матеріали справи №522/4859/22, провадження №3/522/4857/22 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.156 КУпАП; матеріали справи №522/4907/22 (522/4859), провадження №3/522/4886/22 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.164 КУпАП - об`єднані в одне провадження. Об`єднаному провадженню присвоїти номер справи №522/4859/22 номер провадження №3/522/4857/22.

В судове засідання призначене на 27.05.2022 року ОСОБА_1 не з`явився, розгляд справи відкладено на 03.06.2022 року.

В судове засідання призначене на 03.06.2022 року ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлявся належним чином, про причини неявки суду не повідомив. Судом вживалися заходи щодо повідомлення правопорушника про дату, час та місце розгляду справи належним чином. В матеріалах справи міститься довідка про доставку ОСОБА_1 sms-повідомлення про виклик до суду та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, з якого вбачається, що судову повістку отримано 03.05.2022 року.

У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 є приватним підприємцем (ФОП), проте, матеріали справи не містять жодного доказу того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, у зв`язку з чим останній надав суду клопотання, в якому просив закрити справу про адміністративні правопорушення щодо нього за ч.1 ст.156 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі обставини відповідно до ст.252 КУпАП, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП та ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з наступного.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).

Відповідно до ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статей 251, 254 КУпАП обов`язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

На підставі цих вимог закону, а також ст.ст.251, 252 КУпАП, суд у постанові повинен навести докази вини особи у вчиненні правопорушення та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

Постанова судді згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст.256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 N 1376.

Відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП, роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Поняття господарської діяльності наводиться у статті 3 Господарського кодексу України. Під господарською діяльністю розуміють діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Так, на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП до протоколу додано: заяву повідомлення на службу "102", яка зареєстрована 05.04.2022 року за №9775 (а.с.3); рапорт ст.інспектора СП ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Багріна Є.В. від 05.04.2022 року, Акт добровільної видачі продукції згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ 163765 (а.с.4); фото таблиця, на якій міститься фото цигарок (а.с.6) та копія паспорта громадянина ОСОБА_1 (а.с.7-9).

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП до протоколу додано: рапорт ст.інспектора СП ВП №2 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Середа М.І. від 14.04.2022 року (а.с.15), фото таблиця, на якій міститься фото цигарок (а.с.19) та копія паспорта громадянина ОСОБА_1 (а.с.18); Опис вилучених сигарет 14.04.2022 року (а.с.17) та письмові пояснення ОСОБА_1 від 14.04.2022 року (а.с.16).

Суд звертає увагу на те, що вказані докази не підтверджують вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки не підтверджують реалізацію вказаних цигарок, а сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи, в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".

Рапорти працівників поліції наявні в матеріалах справи, суд не бере до уваги, оскільки поліцейські є зацікавленими особами, а тому їх рапорти не можуть бути єдиним доказом вчинення адміністративного правопорушення, такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою в постанові від 20 травня 2020 року по справі N 524/5741/16-а (провадження N К/9901/33786/18), де Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в п. 53 вказаної постанови зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Однак, крім вказівки в фабулі протоколу за ч.1 ст.156 КУпАП про продаж виробами з табаку, без марок акцизного збору, матеріали додані до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення не містять документів, які б об`єктивно доводили, факт продажу цигарок, кому здійснювався продаж, за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Санкція частини 1 ст.156 КУпАП, передбачає обов`язкову конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст.156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання вказаної особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Згідно ст.1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За вимогами ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно з ст.17 даного Закону у разі порушення вимог ст.15 Закону до суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, яка передбачена у законі порядку.

Відповідно до ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п.3, 5 "Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Аналізуючи вищевказані норми законодавства, вбачається, що суб`єктом правопорушення, яке передбачено ч.1 ст.156 КУпАП, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва, та юридична особа.

Даних про те, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем чи уповноваженою особою юридичної особи - суду не надано.

Отже, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП (роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку), що в свою чергу виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Щодо протоколу складеного за ч.1 ст.164 КУпАП, вказана норма передбачає відповідальність, зокрема, за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Так, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 , правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності, а саме це Господарський кодекс України, закони України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців" та іншими нормативно-правовими документами.

Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки, у ньому, зокрема, суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч.1ст.164КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права.

Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону.

Всупереч цьому, зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму Закону, що є недопустимим, так як порушує право на захист особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Крім того, суть правопорушення не містить посилання на докази про систематичний характер здійснення реалізації тютюнових виробів, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України.

Відсутні також обґрунтування порушення ч.1 ст.164 КУпАП. Як вже зазначалось судом протокол про адміністративне правопорушення та додатки до нього не містять відомостей та доказів, які підтверджують продаж цигарок, за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу.

При цьому, суд зауважує, що санкція ч.1ст.164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника.

Сам факт зберігання тютюнових виробів у торгівельному кіоску не узгоджується з диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, доказів того що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем чи уповноваженою особою юридичної особи, що здійснював реалізацію товару, КУпАП не містять.

Також, відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України N 3 від 25 квітня 2003 року "Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення, з метою отримання прибутку.

З аналізу вказаних правових норм слідує, що відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає у разі доведення систематичної діяльності особи, спрямованої на отримання доходу, зокрема, від продажу товарів, при цьому, така діяльність повинна містити саме ознаки господарської (підприємницької) діяльності в розумінні чинного законодавства.

Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність без відповідної ліцензії з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Згідно вимог ст.40-1 КУпАП судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

Відповідно статтею 4 Закону України "Про судовий збір" та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ст.ст. 247,284 КУпАП, суддя не вбачає підстав для стягнення судового збору.

Керуючись ст.ст.156, 164, 221, 247, 280, 283, 284, 289, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі №52/4859/22 провадження №3/522/4857/22 про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП, ч.1 ст.164 КУпАП - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м.Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Домусчі Л.В.