Справа № 191/356/22
Провадження №3/181/142/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2022 року смт. Межова

Суддя Межівського районного суду Дніпропетровської області Літвінова Л.Ф., розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшла в порядку підсудності з Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої головним спеціалістом сектору бухгалтерської та кадрової роботи відділу будівництва, архітектури, благоустрою та житлово-комунального господарства Межівської селищної ради, мешканки АДРЕСА_1 , притягнутої по ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

19 жовтня 2021 року провідним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі робіт «Будівництво водонапірної башти в смт.Межова Межівського району Дніпропетровської області. Коригування-2». Відділом будівництва, архітектури благоустрою та житлово-комунального господарства Межівської селищної ради, як замовник, оприлюднено в електронній системі закупівель Prozorro за

№UA-2021-08-10-010905 виявлено порушення законодавства про закупівлю в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до вимог закону.

За результатами вищезазначеного моніторингу встановлено, що 30 серпня 2021 року згідно протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою відділу будівництва, архітектури, благоустрою та житлово-комунального господарства Межівської селищної ради Запорожченко Оленою Вікторівною, яка є уповноваженою особою за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель та відповідальною за проведення вищезазначеної закупівлі відповідно до п.п.3,4 Наказу від 16 липня 2021 року №46-р відділу будівництва архітектури, благоустрою та житлово-комунального господарства Межівської селищної ради не відхилено тендерну пропозицію, яка полягала відхиленню, а саме пропозицію учасника ТОВ

«Інвест-Монтажбуд» та визначено його переможцем процедури закупівлі з подальшим укладанням договору №35 від 17 вересня 2021 року на суму 5999746,12 гривень. Розгляд тендерної пропозиції відбувся з порушенням замовником абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановлено, що учасник ТОВ

«Інвест-Монтажбуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 вказаного вище Закону в частині не підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, зокрема окремого обладнання, використання якого передбачено технічним завданням.

Згідно п.5 Розділу ІІІ та Додатку 10 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, механізмів, устаткування (інструментів) та технологій для виконання робіт за договором про закупівлю. Технічним завданням до тендерної документації передбачено, що частиною робіт, які є предметом закупівлі, є виконання робіт з розливу в`яжучих матеріалів авто гудронатором місткістю 7000л., виконання робіт з улаштування верхнього шару покриття товщиною 5см. з асфальтобетонних сумішей асфальтоукладальником за ширини укладання 7м. та робіт з посіву газонів лугових тракторною сівалкою.

Збірником ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи встановлено, що для виконання зазначених вище робіт ресурсними нормами

ЕН27-27-1 та Е47-26-1 передбачено використання авто гудронаторів, місткістю 3500л.. машин поливально-мийних місткістю 6000л., асфальтоукладників універсальних продуктивністю 600т/год., тракторів на пневмоколісному ходу та катків причіпних кільчастих. Однак в наданій учасником ТОВ «Інвест-Монтажбуд» довідці №751 від 18 серпня 2021 року про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, устаткування (інструментів) та технологій для виконання робіт за договором про закупівлю) відсутні відомості щодо наявності вищезазначеного обладнання, необхідного для виконання робіт за договором про закупівлю.

Учасник в особі ТОВ «Інвест-Монтажбуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям на підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази (основних будівельних машин, транспортних засобів, устаткування (інструментів) та технологій для виконання робіт за договором про закупівлю.

Відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументів в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених ст.16 цього Закону. Втім у порушення абз.2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Інвест-Монтажбуд», визначив його переможцем та уклад договір №35 від 17 вересня 2021 року на суму 5999746,12 гривень. Зазначене порушення допущено

ОСОБА_1 як уповноваженою особою, відповідальною за проведення процедури закупівлі відкритих торгів/головним спеціалістом сектору бухгалтерської та кадрової роботи відділу будівництва, архітектури, благоустрою та житлово-комунального господарства Межівської селищної ради.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилася, надала до суду заяву про розгляд справи без її участі та письмові заперечення стосовно складеного відносно неї адміністративного протоколу за ч.3 ст.164-14 КУпАП, в яких зазначила, що у посадової особи Державної аудиторської служби України не було законних та обґрунтованих підстав для складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення, правопорушення. Вказується, що вона не мала права дискваліфікувати учасника через відсутність документів, або інформації, які не вимагались умовами тендерної документації. Вся інформація про наявність у ТОВ «Інвест-Монтажбуд» обладнання, матеріально-технічної бази та технологій була підтверджена у відповідності до Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Додатка №1 та №10 до тендерної документації. Технічне завдання містить перелік та обсяг робіт, без будь-яких конкретних вимог до переліку та обов`язкового застосування будівельної техніки з обладнанням і не містить вимог до оформлення інформації про підтвердження обладнання разом з матеріально-технічною базою. З огляду відсутності правопорушення в її діях просила суд закрити провадження по вказаній справі.

Дослідивши заперечення на протокол про адміністративне правопорушення, вивчивши матеріали справи, надавши оцінку обставинам справи, приходжу до таких висновків.

Згідно положень ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом, а також забезпечення виконання винесеної постанови.

Так, підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею адміністративного правопорушення.

За визначенням ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, ч.3 ст. 164-14 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а тому, її диспозиція є бланкетною, тобто такою, що посилається на певні норми права, які безпосередньо встановлюють такі вимоги.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, в тому числі, порядок оприлюднення інформації про публічні закупівлі, встановлений Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно ч.1 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Ч.2 - замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, а також іншими документами.

Положенням п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За змістом ст.278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення,у тому числі, вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Відповідно до критеріїв Енгеля, сформованих Європейським судом з прав людини у справі Енгель та інші проти Нідерландів (1976 рік), критеріями для визначення поняття кримінальне обвинувачення є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Системний аналіз норм ст.3 ст.164-14 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як кримінального дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч.2 ст.6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст.4 Протоколу 7 до Конвенції).

Протокол про адміністративне правопорушення є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Між тим, у відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються зокрема: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він криє в собі: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону. За відсутності хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

У протоколі про адміністративне правопорушення №20/031/2140/2021/пр від 22 грудня 2021 року відсутні дата та час вчинення правопорушення, натомість зазначено лише дата виявлення правопорушення, тобто 19 жовтня 2021 рік.

Вищенаведене свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення складено з порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Слід також зазначити, що положенням ч.3 ст.38 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Таким чином на день розгляду справи строк накладення адміністративного стягнення минув.

Суд, будучи органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також, суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення . Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку . Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно з усталеною судовою практикою ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі Малофєєва проти Росії (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі Карелін проти Росії (Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, з огляду на наведене, протокол про адміністративні правопорушення №20/031/2140/202/пр від 22 грудня 2021 року, у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять належних та допустимих доказів та всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.62 Конституції України ч.3 ст.164-14, п.1 ч.1 ст.247, ст.280, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності по ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Межівський районний суд Дніпропетровської області шляхом подання апеляційної скарги особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Cуддя: Л. Ф. Літвінова