ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 628/989/21 Головуючий суддя І інстанції Волчек О.О.
Апеляційне провадження № 33/818/668/22 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.1 ст.173-2 КУпАП
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року м.Харків

суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,

за участю секретаря - Вакули Н.С.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника - Жирновнікова С.О.,

представника потерпілої - Верещака Н.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 квітня 2021 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 170,00 грн.

Також з ОСОБА_1 стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн.

Постановою встановлено, що ОСОБА_1 11.03.2021 року о 08:00 годині за місцем свого мешкання вчинив відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_1 насильство в сім`ї, а саме: умисні дії психологічного характеру, що полягали у висловлюванні в її адресу нецензурною лайкою та погрозами фізичного характеру, тим самим вчинив адміністративне правопорушення передбачене, передбачене ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

В своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить судову постанову скасувати, а провадження у справі закрити.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом було взято до уваги лише відомості, у тому числі письмове пояснення, надані заявницею ОСОБА_2 , але у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б вказували на вчинення ним адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

Апелянт також зазначає, що згідно відомостей матеріалів справи, під час подій, що були предметом судового розгляду, також був присутній свідок, який не був встановлений та не допитаний ані робітниками поліції, ані під час судового розгляду в суді першої інстанції, що вказує на неповноту та необ`єктивність судового розгляду.

Представник потерпілої ОСОБА_2 - адвокат Верещака Н.В. просила провадити апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_2 , з якою узгоджена процесуальна позиція та яка уповноважила свого представника приймати участь під час апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення.

За таких обставин, враховуючи думку ОСОБА_1 та його захисника Жирновнікова С.О., які вважали за можливе провести апеляційний розгляд без участі потерпілої ОСОБА_2 , апеляційний суд вирішив провадити судовий розгляд за апеляційною скаргою ОСОБА_1 без участі і потерпілої ОСОБА_2 , яка уповноважила свого представника - адвокат Верещака Н.В. приймати участь в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції та будь-яких клопотань про відкладення судового розгляду не подавала, в межах відомостей, що містяться в матеріалах справи, та доводів поданої апеляційної скарги.

Вислухавши доводи ОСОБА_1 та його захисника Жирновнікова С.О., які підстримали подану апеляційну скаргу сторони захисту, думку представника потерпілої Верещака Н.В., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , з наступних підстав.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

Отже, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22.03.2021 року, ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, а саме те, що приблизно 11.03.2021 року о 08-00 год. вчинив домашнє насильство відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 (а.с.2).

Об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП є вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

Норма статті 173-2 КУпАП є бланкетною, а тому для того, щоб повністю розкрити суть адміністративного правопорушення у протоколі повинно бути зазначено, які конкретно дії вчинила особа, який спосіб насильства прослідковується у діях порушника, якщо дій кілька, то зазначена кожна дія і , вид насильства, наслідки цих дій по відношенню до особи, щодо якої вони були спричинені.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Для встановлення події та складу правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Відповідно до вимог статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Разом з цим, з відомостей протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22.03.2021 року не вбачається, які саме дії вчинив ОСОБА_1 до своєї колишньої дружини ОСОБА_2 , які в свою чергу могли чи потягли за собою настання у потерпілої фізичної або психологічної шкоди.

Тобто, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22.03.2021 року, не зазначені конкретні дії та наслідки, які є обов`язковою умовою згідно з диспозицією ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

При цьому, обставини описані у протоколі, не дозволяють зробити висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено не лише про вид та характер вчиненого насильства відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , а й про можливість завдання чи завдання внаслідок цього шкоди її фізичному чи психічному здоров`ю, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, що прямо суперечить принципу правової визначеності.

Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.

Суд першої інстанції на вказане порушення вимог закону уваги не звернув та провів судовий розгляд без участі ОСОБА_1 та потерпілої ОСОБА_2 , яку взагалі не викликав до судового засідання, і ухвалив оскаржуване судове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а фактичних обставин, які не зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22.03.2021 року (а.с.17, 2).

З огляду на те, що протокол про адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає, що складений стосовно ОСОБА_1 протокол не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Натомість, як видно із постанови, суд вийшов за межі викладеного у протоколі суті правопорушення та зазначив, що внаслідок таких дій могла бути завдана шкода психічному здоров`ю потерпілої, а також про те, що ОСОБА_1 вчинив насильство психологічного характеру, що полягали у висловлюванні на адресу ОСОБА_2 нецензурної лайки та погроз фізичного характеру, тобто самостійно відредагував істотні ознаки адміністративного правопорушення. При цьому саму потерпілу та ОСОБА_1 судом першої інстанції допитано не було.

В наявних у матеріалах справи письмових поясненнях потерпіла ОСОБА_2 зазначила, що 11.03.2021 року, близько 08-00 год., на подвір`ї за адресою її місця мешкання її колишній чоловік ОСОБА_1 разом з іншим чоловіком на ім`я ОСОБА_3 почали її штовхати, погрожувати фізичною розправою, при цьому ОСОБА_1 ображав її нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою, напередодні влаштовував бійку.

Ці пояснення не містять жодної вказівки на те, які наслідки для потерпілої потягли за собою дії ОСОБА_1 .

Конфліктна ситуація між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також із невстановленим чоловіком на ім`я « ОСОБА_3 », за відсутності доказів на підтвердження завдання або можливості завдати шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення.

Виходячи з вищевикладеного, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, істотно порушив норми процесуального права та вийшов за межі викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22.03.2021 року суті правопорушення та дійшов помилкового висновку про доведеність наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

Крім того, у постанові Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" було визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Така сама позиція була висловлена й у постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17.10.2014 року № 11 "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення".

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а матеріали цієї справи стосовно ОСОБА_1 , як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до органу поліції, який його склав, для дооформлення та приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 12 квітня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП - скасувати та прийняти нову, якою матеріали провадження стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.173-2 КУпАП повернути для дооформлення посадовій особі, який склав протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №297161 від 22 березня 2021 року, для усунення процесуальних недоліків, після чого справа підлягає розгляду в суді першої інстанції в порядку КУпАП.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков