Справа № 214/8259/21
3/214/435/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

03 лютого 2022 року м. Кривий Ріг

Суддя Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області Євтушенко О.І., розглянувши матеріали, які надійшли від Північно-східного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючу провідним юрисконсультом Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського, члена тендерного комітету з публічних закупівель від 09.04.2021 №59, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

04 жовтня 2021 року на адресу суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення №20/031/2127/2021/пр від 23 вересня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що при проведенні моніторингу закупівлі робіт «Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:20-6 Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського Міністерство (адреса місцезнаходження: вул. Курчатова. буд. 13, м. Кривий Ріг, ) освіти і науки України (далі Замовник) інформація про яку оприлюднена в електронній системі закупівель Prozorro за номером UA-2021-02-19-010155-b, 23.06.2021 виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922- VIII (далі - Закон № 922-VIII), а саме: 14.04.2021 згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій №40 за адресою: вул. Курчатова, буд. 13, м. Кривий Ріг, провідним юрисконсультом ОСОБА_1 , яка згідно з Наказом №59 від 09.04.2021 являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій, в тому числі у проведенні та обранні процедури закупівлі, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закон № 922-VIII не відхилено тендерну пропозицію АСОЦІАЦІЯ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим ст. 16 Закон № 922-VIII. Відповідно до форми Таблиці №А розділу 1 Додатку №2 до тендерної документації Замовником встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно з формою Таблиці №А. Для підтвердження інформації зазначеної в Таблиці «А», учасник повинен надати: у разі, якщо обладнання та матеріально-технічна база є власною, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів (для рухомого майна), Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (для нерухомого майна), оборотно-сальдову відомість чи витяг з неї або видаткові накладні, або акти приймання-передачі, тощо (для іншого обладнання та механізмів), або інший документ, яким учасник може підтвердити власне право користування. Так, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця АСОЦІАЦІЯ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ» надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 19.03.2021 №3, в якій зазначено, що у власності наявні обладнання та устаткування, необхідні для якісного та вчасного виконання робіт за предметом закупівлі, а саме: про візок ГТВ 1250, перфоратор електричний МАКІТА Rotari Hammer НВ2480, пістолет для монтажної піни МТХ MASTER 886699, електротрамбовка ИЕ-4502, прилад вимірювальний ДТ 9205А, прилад вимірювальний для електричної YT-73080, правило 150х9 мм трапеція з ребром жорсткості MONT, плоскошліфмашина ЗЕНІТ 3ВШ-350, 350 Вт, 11000об/хв, світильник переносний ІР-20 Expert ligyt ELI-YJD, рулетка вимірювальна лазерна, молоток 100 г слюсарний, дерев`яна ручка EXPERT, молоток-цвяхосмик 450 г, фебіргласова ручка Monter, молоток-цвяхосмик 675 г, фебіргласова ручка Monter, стиплер тип 53,6-14 мм MASTER НОМЕР_2 , трамбовочна машина глибина ІВ11. Однак, моніторингом інформації, оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу встановлено, що учасником-переможцем АСОЦІАЦІЯ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ» надано обліково-сальдову відомість за 1 квартал 2021 року, яка не містить даних про візок ГТВ 1250, електротрамбовка ИЕ-4502, прилад вимірювальний ДТ 9205А, прилад вимірювальний для електричної YT-73080, правило 150х9 мм трапеція з ребром жорсткості MONT, плоскошліфмашина ЗЕНІТ 3ВШ-350, 350 Вт, 11000 об/хв, світильник переносний ІР-20 Expert ligyt ELI-YJD, рулетка вимірювальна лазерна, молоток 100 г слюсарний, дерев`яна ручка EXPERT, молоток-цвяхосмик 450 г, фебіргласова ручка Monter, молоток-цвяхосмик 675 г, фебіргласова ручка Monter, стиплер тип 53,6-14 мм MASTER НОМЕР_2 , трамбовочна машина глибина ІВ11. Таким чином, відповідно до абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, Замовник не відхилив тендерну пропозицію АСОЦІАЦІЇ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ» та оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 15.04.2021 та уклав договір від 30.04.2021 №403 на суму 14 370 980,00 грн., чим порушила вимоги абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, за що передбачена відповідальність ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Правом на участь в судовому засіданні ОСОБА_1 не скористалась, надала до суду клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування клопотання зазначила, що вона за наказом №169 від 29.09.2020 була призначена членом у склад тендерного комітету; наказом №128 від 04.10.2021 про внесення змін до наказу №169 від 29.09.2020, її ОСОБА_1 (Положешна) було виключено зі складу тендерного комітету. Згідно із зазначеними наказами вона, як член тендерного комітету, не призначалась уповноваженою особою та не несла персональну відповідальність за проведення публічних закупівель згідно з Закон № 922-VIII. Особою тендерного комітету, яка призначається Замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій є голова комітету. Крім того, зазначила, що відповідно до ст.138 ПК України, наказу Міністерства фінансів України Про затвердження Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 «Основні засоби» №92 від 27.04.2000 зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення інструменти, прилади та інвентар, про наявність яких було невідомо, не відносяться до машин та обладнання. Звернула увагу, що тендерна документація не містила вимог на надання підтверджуючої інформації щодо наявності інструментів, приладів та інвентарю, що відносяться до малоцінних та швидкозношуваних предметів. Для підтвердження інформації щодо наявності власного обладнання, зазначеного в довідці, учасником надано оборотно-сальдову відомість за рахунком 104 «Машини та обладнання».

Також, зазначила, що Висновки про результати моніторингу закупівлі також не містять інформації про те, які посадові обов`язки не виконані чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які саме дії ОСОБА_1 вчинені в порушення Закону № 922-VIII, а тому вважає, що висновок про результати моніторингу закупівлі неможливо приймати до уваги як доказ у справі.

Окрім того, зазначила, що в порушення вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП, фабула правопорушення, викладена в протоколі, не відповідає фактам на які опирається орган державного фінансово контролю, а також взагалі не містить часу складання протоколу, суті адміністративного правопорушення.

Отже, вважає, що під час проведення моніторингу не здобуто прямих, безспірних і безсумнівних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому просить провадження по справі закриттю за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Уповноважена особа Північно-Східного офісу Держаудитслужби правом на участь у судовому засіданні не скористалась, від першого заступника начальника ОСОБА_2 на адресу суду надійшло письмове пояснення, зі змісту якого слідує, що під час моніторингу було проаналізовано тендерну документацію Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського, затверджену рішенням тендерного комітету, протокол від 19.02.2021 №12. Встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно форми Таблиці №А розділу 1 Додатку №2 до тендерної документації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Однак, моніторингом інформації оприлюдненої на вебпорталі Уповноваженого органу встановлено, що учасник-переможець АСОЦІАЦІЯ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ» надано обліково-сальдову відомість за 1 квартал 2021 року, яка не містить даних про візок ГТВ 1250, електротрамбовка ИЕ-4502, прилад вимірювальний ДТ 9205А, прилад вимірювальний для електричної YT-73080, правило 150х9 мм трапеція з ребром жорсткості MONT, плоскошліфмашина ЗЕНІТ 3ВШ-350, 350 Вт, 11000 об/хв, світильник переносний ІР-20 Expert ligyt ELI-YJD, рулетка вимірювальна лазерна, молоток 100 г слюсарний, дерев`яна ручка EXPERT, молоток-цвяхосмик 450 г, фебіргласова ручка Monter, молоток-цвяхосмик 675 г, фебіргласова ручка Monter, стиплер тип 53,6-14 мм MASTER НОМЕР_2 , трамбовочна машина глибина ІВ11. Таким чином, Замовник встановив вимогу для надання підтверджуючих документів для іншого обладнання та механізмів, які зазначені в довідці, наданій учасником у складі тендерної пропозиції. Під час моніторингу спеціаліст Північно-східного офісу Держаудитслужби перевіряє відповідність документів учасників завантажених під час подання своїх пропозицій на вебпорталі Уповноваженого органу, після чого було складено висновок від 10.06.2021.

Крім того, зазначає, що відповідно до вимог ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку не передбачено обов`язково зазначати посадові обов`язки членів тендерного комітету.

Звернув увагу суду, що відповідно до листа від 06.08.2021 №01.01.-17/508 Замовник надав інформацію про осіб відповідальних за відхилення тендерної пропозиції у відповідності із вимогами Закону № 922-VIII, в якому зазначено, що ОСОБА_1 є членом тендерного комітету та відповідає за відхилення тендерних пропозицій. Положення про тендерний комітет Замовником не було надано. Таким чином, на підставі листа від 06.08.2021 №01.01.-17/508, Положення про тендерний комітет та Наказу від 09.04.2021 встановлено, що ОСОБА_1 являється членом тендерного комітету (посадовою особою) Замовника та відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель, забезпечення рівних умов для всіх учасників, об`єктивний та неупереджений вибір переможця.

Також, відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій №40 від 14.04.2021 ОСОБА_3 (відповідно до наказу від 22.06.2021 №63/о змінено прізвище на ОСОБА_1 ) голосувала за визнання переможцем АСОЦІАЦІЮ ПІДПРИЄМСТВ МАТЕРІАЛЬНО-ТЕХНІЧНОГО ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ «КОМПЛЕКТ», що засвідчено її підписом.

Зазначив, що ОСОБА_1 було двічі направлено запрошення на складання протоколу від 12.08.2021 №202031-14/5213-2021 та від 09.09.2021 №202031-14/5828-2021. Факт отримання запрошення підтверджується даними з офіційного сайту Укрпошти, однак ОСОБА_1 не з`явилася у запропонований час. В запрошенні на складання протоколу відповідно до ст.256 КУпАП роз`яснено права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП. При цьому, ОСОБА_1 до складання протоколу не надала пояснень та клопотань до Північно-східного офісу Держаудитслужби. Північно-східним офісом Держаудитслужби у Харківській області було складено акт про неявку члена тендерного комітету від 23.09.2021 №11 та направлено до ОСОБА_1 складений протокол №20/031/2127/2021/пр. При цьому, зазначив, що відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій можливість встановити час відсутня, тому у протоколі про адміністративне правопорушення відсутній час його складання.

Суд, дослідивши письмові матеріали справи, урахувавши думку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , уповноваженої особи Північно-східного офісу Держаудитслужби, надавши оцінку доказам в їх сукупності, приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП підлягає закриттю, з наступних підстав.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень, у спосіб, що передбачений Конституцією та Законами України.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Диспозиція ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Системний аналіз норм ст.3 ст.164-14 КУпАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч.2 ст.6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст.4 Протоколу 7 до Конвенції).

Протокол про адміністративне правопорушення є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно він складений, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Відповідно до частини 1 статті 256 КУпАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (уразі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. Уразі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у протоколі.

Виходячи із положень статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Згідно вимог пункту «a» частини 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», особа, яка обвинувачується у вчинення правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

Однак, протокол №20/031/2127/2021/пр від 23.09.2021 не відповідає цим вимогам, а саме: складений за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , якій не було роз`яснено її права передбачені ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП.

Крім того, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні належні докази повідомлення ОСОБА_1 про складання протоколу від 23.09.2021 та отримання його.

Між тим, у відповідності до вимог ч.1 ст.256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема: місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він криє в собі: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону. За відсутності хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

В протоколі про адміністративне правопорушення №20/031/2127/2021/пр від 23.09.2021 відсутні дата та час вчинення правопорушення, а доводи уповноваженої особи Північно-східним офісом Держаудитслужби, викладені у письмових поясненнях, про відсутність таких даних, знайшли своє підтвердження при дослідженні письмових доказів судом. При цьому, суд не може погодитись з твердженнями уповноваженої особи Північно-східним офісом Держаудитслужби, що можливість встановити час вчинення виявленого адміністративного правопорушення відсутня.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні належні докази повідомлення правопорушника про визначені Північно-східним офісом Держаудитслужби дати для складення протоколу, що фактично свідчить про порушення прав ОСОБА_1 , передбачені положеннями ст.ст.256, 268 КУпАП України та ст. 63 Конституції України.

Яв вбачається із ксерокопії конверта та відстеження трек номеру відправлення доданих до клопотання ОСОБА_1 , остання отримала запрошення для складання та підписання протоколу вже після того як він був складений, а саме 02 жовтня 2021 року.

Вищенаведене свідчить про те, що протокол про адміністративне правопорушення №20/031/2127/2021/пр від 23.09.2021 складено з порушенням вимог ст.256 КУпАП.

Суд, будучи органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також, суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст.6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». Згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно з усталеною судовою практикою ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії»(Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, знайшли своє підтвердження і доводи ОСОБА_1 про відсутність порушень вимог ч.3 ст.164-14 КУпАП при проведені переговорної процедури та укладені договору на закупівлю будівельних робіт.

Так, судом встановлено, що Наказом від 29.09.2020 №169 року Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського затверджено тендерний комітет у складі голови, заступника голови, секретаря та двох членів тендерного комітету. ОСОБА_4 , згідно вказаного наказу була членом тендерного комітету.

09.04.2021 до наказу №169 від 29.09.2020, а саме до пункту 1 внесено зміни у зв`язку з кадровими змінами; наказом №63/0 від 22.06.2021 змінено прізвище члену комісії ОСОБА_3 , у зв`язку з розірванням шлюбу від 26.01.2021, на ОСОБА_1

10.09.2021 наказом Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського №118 було внесено зміни до п. 1 наказу №169 від 29.09.2020 та затверджено тендерний комітет у зміненому складі, обрано нового секретаря.

Як вбачається з пункту 2 наказу №169 від 29.09.2020 (із змінами) було призначено відповідальною уповноваженою особою за організацію та проведення спрощених закупівель ОСОБА_5 , спеціаліста по договірній роботі та закупівлям бухгалтерської служби.

Згідно з наказом №128 від 04.10.2021 про внесення змін до наказу від 29.09.2020 №169 ОСОБА_1 було виключено зі складу тендерного комітету.

Дослідивши вказані письмові документи, суд погоджується з твердженнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , що остання була членом тендерного комітету, проте не була призначена уповноваженою особою та не несла персональну відповідальність за проведення публічних закупівель згідно з вимогами Закону № 922-VIII.

Із положень п. 4 Розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону № 922-VIII тендерний комітет це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із Законом.

У відповідності до ст. 1 ч.1 п.35 Закону № 922-VIIIуповноважена особа (особи) службова (посадова) чи інша особа, яка є працівником замовника і визначена відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з цим Законом на підставі власного розпорядчого рішення замовника або трудового договору (контракту).

Персональна відповідальність це володіння особи відповідними правами та обов`язками щодо надання оцінки своїм вчинкам, діям, взяття на себе провини за помилки, погане просування справ тощо.

Стаття 44 Закону № 922-VIII визначено відповідальність за порушення вимог цього Закону, а саме: за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до ч.1 ст. 11 Закону № 922-VIII, відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів:

1) шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством;

2) шляхом введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб);

3) шляхом укладення трудового договору (контракту) згідно із законодавством.

Уповноважена особа може бути відповідальною за організацію та проведення закупівель, що здійснюються відповідно до частини третьої ст. 3 Закону № 922-VIII.

З 19 квітня 2020 року проводити спрощені закупівлі Prozorro може тільки Уповноважена особа. Згідно Розділу X Прикінцевих та перехідних положень цього закону п.4 установлено, що до 1 січня 2022 року: замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель.

Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

Як вбачається з п. 5.1 Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського затвердженого наказом в.о. ректора від 24.06.2020 №123: «Члени комітету мають право: брати участь у плануванні видатків і визначенні потреби в товарах, роботах та послугах, що будуть закуповуватися; аналізувати та/або отримувати інформацію щодо виконання договорів, укладених відповідно до Закону; виносити питання на розгляд комітету; приймати рішення з оформленням відповідного протоколу комітету щодо необхідності виправлення технічних (механічних, формальних) помилок, допущених під час унесення інформації про закупівлю, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель; одержувати від структурних підрозділів замовника інформацію, необхідну для проведення процедур закупівель; уносити свою окрему думку до протоколів засідань комітету; ініціювати створення робочих груп з числа службових (посадових) та інших осіб структурних підрозділів замовника з метою складання технічних вимог до предмета закупівлі, підготовки проектів договорів тощо; здійснювати інші дії, передбачені Законом.

Наступними пунктами Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) передбачено наступне:

5.5 Ректор Університету має право визначити одну, двох чи більше уповноважених осіб залежно від обсягів закупівель.

5.6 У разі визначення однієї уповноваженої особи ректор має право визначити особу, яка буде виконувати обов`язки уповноваженої особи в разі її відсутності (під час перебування на лікарняному, у відрядженні або відпустці).

5.7 Комітет відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

5.8 Члени комітету зобов`язані:

5.8.1 брати участь у всіх його засіданнях особисто;

5.8.2 організовувати та проводити процедури закупівель;

5.8.3 забезпечувати рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця;

5.8.4 дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель та цього Положення.

5.9 Голова комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

5.10 За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету несуть відповідальність згідно із законами України.

5.11 Голова та секретар комітету несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу.

5.12 Уповноважена особа (особи) несе персональну відповідальність за:

5.12.1 прийняті нею рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України;

5.12.2 повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу;

5.12.3 порушення вимог, визначених Законом у сфері публічних закупівель.

Після дослідження Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) Донецького національного університету економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського затвердженого наказом в.о. ректора від 24.06.2020 №123, суд погоджується з позицією особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , що вона не є уповноваженою особою, яка несе персональну відповідальність за проведення публічних закупівель згідно з вимогами Закону № 922-VIII, оскільки дані обставини, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення від 23.09.2021 №20/031/2127/2021/пр. скасовуються п. 2 наказу №169 від 29.09.2020, а також п.п. 5.9, 5.11, 5.12 вказаного Положення. Зі змісту вказаних норм вбачається, що такою особою визначено голову комітету та уповноважену особу і секретаря, які несуть відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель для загального доступу, за що несуть персональну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 164-14 ч.3 КУпАП відповідальність особи настає у разі Придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації .

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 5 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Частинами 1, 2 ст. 16 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства (п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII).

Із наданих письмових доказів, судом встановлено, що 29.06.2021 на сайті веб-порталу було опубліковано інформацію про усунення порушень, де надано пояснення Донецьким національним університетом економіки і торгівлі імені ОСОБА_6 , про що також зазначено і у протоколі №73 засідання тендерного комітету від 29.06.2021 головою тендерного комітету було проаналізовано та розглянуто висновок за результатами проведення моніторингу та у відповідь на результати проведення моніторингу UA-M-2021-06-10-000038-bb47aa8afca549b4b193d9825b5dfae5 було повідомлено наступне: «Донецьким національним університетом економіки і торгівлі імені Михайла Туган-Барановського, було проаналізовано висновок проведення моніторингу закупівлі за предметом: «Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:20-6 Поточнии? ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7» (ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2021-02-19-010155-b ).

У резолютивній частині висновку про проведення моніторингу вказано наступне: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору відповідно до законодавства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 слідує, що за наслідками моніторингу порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, відповідно до Тендерної документації учасником у складі тендерної пропозиції подано довідку згідно з формою Таблиці №А розділу 1 Додатку №2 до Тендерної документації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у якій крім обладнання та матеріально-технічної бази учасником також були зазначені інструменти, прилади та інвентар - механічні та немеханічні знаряддя праці загального значення, предмети виробничого значення, які слугують для полегшення виробничих операцій під час роботи, предмети господарського облаштування, а саме: візок ГТВ 1250, перфоратор електричний MAKITA Rotari Hammer HB2480, пістолет для монтажної піни MTX MASTER 886699, електротрамбовка ИЕ-4502, прилад вимірювальний ДТ 9205А, прилад вимірювальний для електричної YT-73080, правило 150х9 мм трапеція з ребром жорсткості MONT, плоскошліфмашина ЗЕНІТ 3ВШ-350, 350Вт, 11000 об/хв, світильник переносний IP-20 Expert ligyt ELI-YJD, рулетка вимірювальна лазерна, молоток 100 г слюсарний, дерев`яна ручка EXPERT, молоток-цвяхосмик 450 г, фебіргласова ручка Monter, молоток-цвяхосмик 675 г, фебіргласова ручка, Monter, степлер тип 53,6-14 мм MASTER MTX 40902, трамбовочна машина глибина ІВ11.

При цьому, суд погоджується з позицією особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , що інструменти, прилади та інвентар не відносяться до машин та обладнання, виходячи з наступного.

На виконання вищенаведених вимог інформація, що міститься у складі тендерної пропозиції учасника «Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення «КОМПЛЕКТ» є цілком достатньою та повною, що свідчить про повну відповідність вимогам Тендерної документації, зокрема і критерію наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Для підтвердження інформації щодо наявності власного обладнання, зазначеного в довідці, учасником надано оборотно-сальдову відомість за рахунком 104 «Машини та обладнання».

Після дослідження наданих письмових доказів, суд приходить до висновку, що вимогами до тендерної документації не встановлено вимог на надання підтверджуючої інформації щодо наявності інструментів, приладів та інвентарю, що відносяться до малоцінних та швидкозношуваних предметів.

Таким чином, з врахуванням вищезазначеного, суд вважає, що тендерна пропозиція учасника «Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення «КОМПЛЕКТ» була надана у повній відповідності зі ст. 16 Закону №922-VIII та відповідно до умов тендерної документації Замовника.

Окрім того, знайшли своє підтвердження і доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 щодо порушення Північно-східним офісом Держаудитслужби вимог ч.1. ст. 8 Закону №922-VIII, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Як вбачається із письмових доказів, на що посилається у своєму клопотанні ОСОБА_1 , моніторинг закупівлі за предметом: «Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:20-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7» (ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2021-02-19-010155-b ) було розпочато Північно-східним офісом Держаудитслужби 10.06.2021 та кінчено 23.06.2021, що підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівель від 23.06.2021 №31-41/251, затвердженого начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби Станіславом Косіновим.

Таким чином, моніторинг тендерної пропозиції на відповідність тендерної документації, було проведено на другий місяць після закриття публічних закупівель, визначення переможця та укладання договору, тобто під час виконання робіт, що є порушенням вимог ч.1. ст. 8 Закону №922-VIII.

Відповідно до ст. 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі у випадку порушення одним із пунктів ст. 17 закону як підстави для відмови від участі у процедурі закупівлі.

Згідно абз. 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст.17 цього Закону.

Аналізом вказаних норм, суд погоджується з твердженням ОСОБА_1 , що учасником «Асоціація підприємств матеріально-технічного забезпечення «КОМПЛЕКТ» було надано усі документи у відповідність до ст. 17 Закону №922-VIII, підстав щодо відхилення пропозиція учасника не було, а висновки про результати моніторингу закупівлі також не містять інформації про те, які посадові обов`язки не виконані чи виконані неналежним чином, яких установлених правил недодержалась ОСОБА_1 , забезпечення виконання яких входить до її службових обов`язків та які саме дії ОСОБА_1 вчинені в порушення Закону №922-VIII, що не було встановлено і під час судового засідання.

Таким чином, суд приходить до переконання, що висновок про результати моніторингу закупівлі неможливо приймати до уваги як доказ у справі.

Пунктом 9 ст. 8 Закону №922-VIII, у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Враховуючи, що замовником було опубліковано інформацію в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів щодо відсутності замовником порушень у сфері публічних закупівель за вказаною закупівлею, вважаю що висновок про результати моніторингу процедури закупівель від 23.06.2021 №31-41/251, затвердженого начальником Північно-східного офісу Держаудитслужби С.Косіновим відноснозакупівлі за предметом: «Інші завершальні будівельні роботи за ДК 021:2015 45450000-6 Поточний ремонт Маріупольського коледжу ДонНУЕТ, що знаходиться за адресою: Донецька обл., м. Маріуполь, вул. О. Матросова, 7» (ідентифікатор процедури закупівлі: UA-2021-02-19-010155-b ), складений з порушеннямистатті 8 Закону №922-VIII.

Пунктом 11 ст. 8 Закону №922-VIII передбачено, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Враховуючи, що порушень на час проведення моніторингу не виявлено уповноваженим органом, так як закупівлі закриті та визначено переможця з яким укладено договір, який вже виконувався з 30.04.2021, надано інформацію щодо висновку моніторингу про відсутність порушень проведення закупівель, підстави щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель відповідальних осіб відсутні, а складений протокол про адміністративне правопорушення від 23.09.2021 №20/031/2127/2021/пр. не містить доведеності вини ОСОБА_1 щодо персональної відповідальності за покладення на комітет функцій, в тому числі проведення та обрання процедури закупівель.

Виходячи з наведеного, протокол про адміністративні правопорушення №20/031/2127/2021/пр. від 23.09.2021 у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликає обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ч.3 ст.62 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

Приймаючи до уваги викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі не містять всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення необхідно закрити відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Судом встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому суд приходить до висновку, що провадження по справі відносно останньої підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст.ст. 7, 9, 164-14 ч.3, 245, 247 ч. 1 п. 1, 251, 283, 285 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її захисником, потерпілою протягом 10 днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Саксаганський районний суд м. Кривого Рогу Дніпропетровської області.

Суддя Олексій ЄВТУШЕНКО