Справа № 658/3869/21
провадження № 3/658/36/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 р. суддя Каховського міськрайонного суду Херсонської області Батовріна І.Г., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, матеріали якої надійшли від відділення поліції №1 Каховського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої продавцем, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків в матеріалах справи відсутній,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в:

07 грудня 2021 року до Каховського міськрайонного суду Херсонської області, повторно, після доопрацювання надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу серії ВАВ № 471441 від 11.11.2021, 11.11.2021 р. о 11.20 год. за адресою: м. Каховка пр. Європейський, 16 В, гр-ка ОСОБА_1 працюючи продавцем магазина «М`ясо» здійснювала роздрібну торгівлю вином, а саме пляшки вина ТМ «TINTA» - 2 шт., п`ять ящиків з розливним вином по 10 літрів, без ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольних виробів, чим вчинила адміністративне правопорушення за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 провину не визнала, пояснила, що не є суб`єктом господарської діяльності, а працює найманим працівником в магазині "М`ясо", вказане вино продавала за наказом власника магазину, просила провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, приходжу до наступних висновків.

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і впорядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст.164 КУпАП, диспозиція якої передбачає «провадження господарської діяльності».

Згідно ч. 1 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У відповідності до ч. 2 ст.3 Господарського кодексуУкраїни господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

В постанові Пленуму від 25.04.2003 р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).

До протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП не додано жодного доказу для висновку про те, що остання займається господарською діяльністю систематично та отримує прибуток .

В даному випадку матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять відомостей, що вказують на систематичність дій, які інкримінуються ОСОБА_1 , отже її дії не можуть вважатися господарською діяльністю.

Крім того, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не вказано нормативний акт, вимоги якого вона порушила, зокрема який передбачає отримання ліцензії для здійснення господарської діяльності.

Водночас суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України всі сумніви щодо недоведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного адміністративного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Отже, суб`єктом даного адміністративного правопорушення може бути тільки суб`єкт підприємницької діяльності.

З матеріалів даної адміністративної справи, а саме з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 працює на посаді продавця, що також підтверджується копією трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю від 20.02.2019, наданою ОСОБА_1 в судовому засіданні.

Отже, в розумінні чинного законодавства, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, тобто не здійснює господарську діяльність та незареєстрована відповідно до закону як підприємець, а є найманим робітником.

З даного приводу матеріали справи про адміністративне правопорушення повертались на доопрацювання для усунення вказаних недоліків, однак постанова суду від 15.11.2021 не виконана, матеріали повернуті в тому ж вигляді.

Згідно ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Склад правопорушення - наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

На підставі вище викладеного, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до висновку про недоведеність складу адміністративного правопорушення вчиненого ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження у справі за даною статтею підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 164, 245, 247, 251, 256, 280, 283, 284 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити за відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене майно: вино (п`ять коробок в полімерних пакетах та дві пляшки в полімерному пакеті), які зберігаються в приміщенні відділення поліції № 1 Каховського районного відділу поліції ГУНП в Херсонській області повернути за належністю.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до Херсонського апеляційного суду через Каховський міськрайонний суд.

Суддя Батовріна І. Г.