КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
провадження №33/824/883/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2022 року м.Київ

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поліщук Н.В., розглянувши справу за апеляційною скаргою захисника Дружинського Андрія Станіславовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року

у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої ФОП ОСОБА_2 , -

встановив:

Згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення №99 від 08 липня 2021 року, ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних та тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, порушила статтю 15 Закону України №481/95 ВР від 19.02.1995 року, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП.

Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 гривні.

Не погодившись з прийнятою постановою, захисником Дружинським А.С. в інтересах ОСОБА_1 20 січня 2022 року подано апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі просить поновити строк на оскарження постанови, посилаючись на те, що постанова винесена без участі ОСОБА_1 13 грудня 2021 року остання дізналась про наявність відкритих відносно неї двох виконавчих проваджень, а саме про стягнення 454,00 гривень судового збору та 34 000,00 гривень адміністративного штрафу. 28 грудня 2021 року адвокат Дружинський А.С. ознайомився із матеріалами справи. 31 грудня 2021 року подано апеляційну скаргу, що була повернута у зв`язку із невідповідністю останньої вимогам частини 2 статті 271 КУпАП.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 , продавець в магазині "продукти" вчинила правопорушення: реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, чим порушила статтю 15 ЗУ №481/95 ВРУ від 19.02.1995 р. ч. 1 ст. 164 КУпАП. Вказує, що жодного законодавчого акту за цим номером та датою законодавча база України не містить. Звертає увагу, що законодавча база містить Закон України №481/95 ВР від 19.12.1995 року, тобто від грудня, а не від лютого місяця, як вказано у протоколі та постанові.

Зазначає, що матеріали справи не містять жодних контрольних закупок або інших розрахункових документів, які б підтвердили факт реалізації ОСОБА_1 підакцизних товарів, а саме по собі зберігання алкогольних та тютюнових виробів не є складом цього адміністративного правопорушення.

Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення, складений працівником Державної фіскальної служби, а саме о/у 9 відділу УБФЗ ГУ ДФС у м. Києві. Відповідно до частини 1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Вказує, що матеріали справи не містять копії наказу про проведення перевірки та направлення на проведення перевірки, що ставить під сумнів законність проведення контролюючими органами перевірки 08.07.2021 року у м. Києві по вул. Волинська, 55.

Зазначає, що рішення суду містить твердження що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП не зареєстрована як фізична-особа підприємець, хоча матеріали справи містять виписку з єдиного державного реєстру про реєстрацію ОСОБА_1 приватним підприємцем.

Мотивуючи наведеним, просить суд апеляційної інстанції скасувати постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року та прийняти нову постанову, якою провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події, а у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Перевіряючи підстави для поновлення строку на оскарження постанови, апеляційним судом установлено наступне.

Відповідно до статті 289 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови, а щодо постанов по справі про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані в автоматичному режимі, та/або про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), - протягом десяти днів з дня набрання постановою законної сили. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження підлягає задоволенню, оскільки в справі відсутні докази про належне повідомлення ОСОБА_1 про розгляд протоколу про адміністративне правопорушення. Після отримання копії оскаржуваної постанови заявником подано апеляційну скаргу, яка була повернута постановою Київського апеляційного суду від 14 січня 2022 року. 20 січня 2022 року захисником Дружинським А.С. подано повторно апеляційну скаргу.

Враховуючи зазначене, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, права на апеляційне оскарження, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, з огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції уважає за необхідне клопотання задовольнити, поновити Дружинському Андрію Станіславовичу в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року, як такий, що пропущений з поважних причин.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 та захисника, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна ( умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із статтею 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

На підставі цих вимог закону, а також статтей 251, 252 КУпАП суд, приймаючи постанову, повинен навести докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

З даних протоколу про адміністративне правопорушення убачається, що ОСОБА_1 , 08.07.2021 року, о 13 год. 10 хв., за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію алкогольних та тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, чим порушила статті 15 Закону України №481/95 ВР від 19.02.1995 р., чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У своїх поясненнях ОСОБА_1 вказала, що працює магазині-кафе ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_2 . 08.07.2021 року ОСОБА_1 здійснювала продаж продовольчих товарів хлібу, печива та іншого. Здійснювала продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв (горілка, коньяк, пиво), за всю продукцію брала грошові кошти відповідно до цінників, які були зазначені на товарі. ОСОБА_1 вказала, що з її слів записано вірно та нею прочитано.

Відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами поданої апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

В апеляційній скарзі захисник Дружинський А.С. діючий в інтересах ОСОБА_1 посилається на відсутність нормативно-правового акту, який порушила ОСОБА_1 .

Установлено, що у фабулі протоколу про вчинення адміністративного правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення: реалізація алкогольних напоїв та тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами, чим порушила статтю 15 Закону України №481/95 від 19.02.1995 року.

Разом з цим, законодавча база України не містить такого Закону. Нормативна база України містить Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" введений в дію Постановою Верховної Ради України № ю Постановою Верховної Ради № 482/95-ВР від 19.12.1995 року.

Відповідно до диспозиції частини 1 статті 164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Ретельний аналіз протоколу про адміністративне правопорушення та нормативно-правової бази дозволяє дійти висновку про те, що під час складення протоколу про адміністративне правопорушення допущено технічну помилку.

Разом з цим, допущена помилка не призвела до порушення прав ОСОБА_1 , не спростовує факт вчинення останньою правопорушення та не впливає на розмір накладеного стягнення.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги у частині помилкового висновку, що ОСОБА_1 не зареєстрована як ФОП.

Так, матеріали справи містять виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Відповідно до даних вказаної виписки, ОСОБА_1 09.06.2021 зареєстрована як фізична особа-підприємець, № запису - 000061344.

За таких обставин апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку у цій частині, проте на правильність винесення постанови це не впливає з огляду на те, що вчинене ОСОБА_1 порушення полягає у здійсненні роздрібної торгівлі без наявної ліцензії.

Доводи апеляційної скарги в частині відсутності наказу про проведення перевірки відповідно до положень Податкового кодексу не заслуговують на увагу, оскільки стаття 164 КпАП України не встановлює відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до абзацу 1 частини 1.1. статті 1 Податкового кодексу України податковий кодекс України регулює відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків та зборів, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати фінансові органи за статтями 164, 1641;

З даних протоколу про адміністративне правопорушення №99 від 08 липня 2021 року убачається, що його складено посадовою особою о/у 9 відділу управління боротьби з фінансовими злочинами у місті Києві за порушення ОСОБА_1 статті 15 Закону України №421/95.

Відповідно до статті 15 Закону України " Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального" роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Так, з диспозиції вищевказаної статті випливає те, що суб`єкт господарювання може здійснювати роздрібну торгівлю алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами лише за наявної у них ліцензії.

Матеріали справи не містять доказів того, що ФОП ОСОБА_1 має таку ліцензію.

Окрім цього, доводи апеляційної скарги в частині того, що матеріали справи не містять жодних контрольних закупок або інших документів які підтверджували факт реалізації ОСОБА_1 підакцизних товарів спростовуються поясненнями самої ОСОБА_1 , наданими нею безпосередньо під час складання адміністративного протоколу, відповідно до даних яких ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів та алкогольних напоїв (горілки, коньяку, пива), за всю вказану продукцію брала грошові кошти.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржуване судове рішення є законним та обґрунтованим, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін.

Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити захиснику Дружинському Андрію Станіславовичу, діючому в інтересах ОСОБА_1 , строк на оскарження постанови Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Апеляційну скаргу Дружинського Андрія Васильовича , діючого в інтересах ОСОБА_1 , залишити без задоволення.

Постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2021 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Н.В. Поліщук