Провадження № 3/712/17/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2022 року суддя Соснівського районного суду м. Черкаси Кончина О.І., за участю прокурора Гадіон Н.М, захисника Радіонової Т.Є., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Черкаській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого на момент вчинення правопорушень директором департаменту житлово - комунального комплексу Черкаської міської ради, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Соснівського районного суду м. Черкаси одночасно надійшло дві справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постановою суду від 04.10.2021 вищезазначені адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - об`єднані в одне провадження.

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , будучи директором департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та згідно із п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив у встановленому Законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів при прийнятті рішення щодо підписання договорів № 2КУ від 26.04.2020 та № 127 від 26.11.2020 про виконання робіт з капітального ремонту вулиць у м. Черкаси із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 , з яким перебуває у тісних позаслужбових відносинах, що пов`язані багаторічним знайомством та спільною працею, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172 КУпАП.

Він же, будучи директором департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради та згідно із п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» прийняв рішення про наявності у нього реального конфлікту інтересів при підписанні договорів № 2КУ від 26.04.2020 та № 127 від 26.11.2020 про виконання робіт з капітального ремонту вулиць у м. Черкаси із фізичною особою - підприємцем ОСОБА_2 , з яким перебуває у тісних позаслужбових відносинах, що пов`язані багаторічним знайомством та спільною працею, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні провину не визнав та пояснив, що з ОСОБА_2 дружніх та позаслужбових відносин не має. Особисто не спілкується з особами, які укладають договори на здійснення капітальних ремонтів вулиць у м. Черкаси. Він тільки підписує договори, які виготовлені його підлеглими. З 2008 по 2016 він був директором «ПП ОСОБА_3 ».Після того, як 16.03.2015 ОСОБА_2 разом з ще 12 особами увійшов до складу засновників, за пропозицією одного із засновників ОСОБА_4 для отримання та приватизації земельної ділянки, «ПП ОСОБА_3 » господарську діяльність не проводило. Більш того, він 24.05.2016 вийшов зі складу учасників за звільнився з посади директора «ПП ОСОБА_3 ». Умислу на скоєння адміністративних правопорушень не мав. Просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Захисник в судовому засіданні просила закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративних правопорушень.

Прокурор в судовому засіданні просила визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, та застосувати до нього адміністративне стягнення за вчинення адміністративних правопорушень з урахуванням приписів ст. 36 КУпАП в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що з ОСОБА_1 дружніх або будь яких стосунків не мав та має. При укладанні угод з ним особисто не зустрічався та угоди у присутності ОСОБА_1 не підписував. Обговорював умови договорів з ОСОБА_5 .

Свідок ОСОБА_5 пояснив, що він є підлеглим ОСОБА_1 . Безпосередньо з підрядниками (у тому числі з ОСОБА_2 ) він обговорював умови договорів на здійснення капітальних ремонтів вулиць міста Черкаси. Ним та ще 4 особами, з різних департаментів кінцево затверджуються умови договорів, і тільки після того він надає ОСОБА_1 для підписання вказані договора.

Заслухавши думки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, прокурора, захисника та свідків дослідивши матеріали справи, суд приходить до такого висновку.

За змістом статей 252 та 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За визначенням статті 9 КУпАП під адміністративним правопорушенням (проступком) слід розуміти протиправну, винну (умисну або необережну) дію чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиції цих норм за своїм змістом є бланкетними адміністративно-правовими нормами, тобто нормами, які лише називають або описують правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до норм спеціального антикорупційного закону, зокрема, ст. ст. 1, 28 3акону України «Про запобігання корупції», ст. 24 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», в яких, крім іншого, передбачено певну деталізацію відповідних положень нормативно-правових актів, що наповнює норми ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно примітки до ст. 172-7 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Органами управління стратегічних розслідувань в Черкаській області було встановлено, що на підставі розпорядження міського голови від 16.02.2016 № 64-р(к) ОСОБА_1 з 19.02.2016 призначено на посаду заступника директора департаменту-начальника управління житлово-комунального господарства департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради, як такого, що зарахований до кадрового резерву, в порядку переведення з посади помічника міського голови патронатної служби міського голови департаменту організаційного забезпечення Черкаської міської ради.

Розпорядженням міського голови № 241 -р(к) від 29.04.2016 ОСОБА_1 з 04.05.2016 призначено на посаду директора департаменту житлово - комунального комплексу Черкаської міської ради як такого, що зарахований до кадрового резерву, в порядку переведення з посади заступника директора- начальника управління житлово-комунального господарства цього департаменту.

Розпорядженням міського голови № 515-р(к) від 26.12.2017 ОСОБА_1 увільнено від роботи з 29.11.2017 на час проходження військової служби за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення, зі збереження місця роботи, посади та середнього І заробітку.

У подальшому, розпорядженням міського голови № 470-р(к) від 18.10.2019 ОСОБА_1 приступив до виконання своїх обов`язків з 18.10.2019 у зв`язку із звільненням у запас (за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час).

ОСОБА_1 згідно даних особової картки був попереджений про встановлені законодавством України обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування.

Крім того, ОСОБА_1 у поданій 26.03.2021 щорічній електронній декларації за 2020 рік вказує у розділі 2.1. «Інформація про суб`єкта декларування» тип та категорію посади, а саме «посада в органах місцевого самоврядування», «четверта категорія».

Тобто, ОСОБА_1 , як директор департаменту житлово-комунального комплексу Черкаської міської ради являвся посадовою особою органу місцевого самоврядування та відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» та був суб`єктом, на яку поширюється дія зазначеного Закону.

Відповідно ч. 1 ст. 28 Закону, особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

ОСОБА_1 , в особі директора департаменту житлово - комунального комплексу Черкаської міської ради 16.04.2020 уклав та підписав договори № 2КУ та № 127 від 26.11.2020 та додатки до них з ФОП ОСОБА_2 .

За даними офіційного витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 24.06.2021 встановлено, що засновниками ПП «Коваль ВН» () зазначені ОСОБА_2 , мати ОСОБА_1 , а саме ОСОБА_6 та батько ОСОБА_1 - ОСОБА_1 , а також колишня дружина ОСОБА_1 - ОСОБА_7 , яка також являється і бенефіціарним власником.

Крім того, ОСОБА_1 у період часу з 25.04.2008 по 16.05.2016 був керівником ПП «Коваль ВН»

Таким чином орган управління стратегічних розслідувань в Черкаській області вважає, що ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції" близькі особи - члени сім`ї суб`єкта, зазначеного у ч.1 ст.3 цього Закону, є чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний та двоюрідний брати, рідна та двоюрідна сестри, рідний брат та сестра дружини (чоловіка), племінник, племінниця, рідний дядько, рідна тітка, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, тесть, теща, свекор, свекруха, батько та мати дружини (чоловіка) сина (дочки), усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням зазначеного суб`єкта.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Суб`єктивна сторона правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується тим, що воно учиняється умисно; особа, яка його вчиняє, усвідомлює, що вона не повідомляє про наявність у неї реального конфлікту інтересів або вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Отже, для висновку про наявність в особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути беззаперечно визначено, в чому саме полягає приватний інтерес конкретної особи, в чому саме проявляється суперечність між приватним інтересом та представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що ОСОБА_1 підписуючи договори про виконання робіт з капітального ремонту вулиць у м. Черкаси не мав реального конфлікту інтересів між його приватним інтересом та службовими повноваженнями, який би впливав на об`єктивність або неупередженість прийняття ним рішення, або ж на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, оскільки діяв у межах чинного законодавства України.

Як було встановлено в судовому засіданні, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 був директором «ПП ОСОБА_3 » з 2008 по 2016, але, покази ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , протоколи установчих зборів, договір оренди землі повністю підтверджують той факт, що після того, як ОСОБА_2 16.03.2015 разом з ще 12 особами увійшов до складу засновників, за пропозицією одного із засновників ОСОБА_4 для отримання та приватизації земельної ділянки, «ПП ОСОБА_3 » господарську діяльність не проводило. Більш того, ОСОБА_1 вже 24.05.2016 вийшов зі складу учасників за звільнився з посади директора. Крім того, особисто ОСОБА_1 не спілкується з особами, які укладають договори на здійснення капітальних ремонтів вулиць міста Черкаси. Він лише підписує договори, підготовлені його підлеглими, що підтвердив свідок ОСОБА_5 .

Отже, аналіз доказів, які містяться у матеріалах справи, свідчить про наявність сумнівів та припущень у визначенні складу адміністративних правопорушень, та відсутність достатніх підстав стверджувати, що відповідні дії, в даному випадку, вплинули чи могли вплинути на об`єктивність чи неупередженість при підписанні відповідних договорів.

Згідно з роз`яснень, наданих ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ у п. 3 листа №223-943/0/4-17 від 22.05.2017, щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією, аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Самі по собі протоколи про адміністративне правопорушення не можуть бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Відповідно Рішення Конституційного Суду України №23-рп/2010 від 22.12.2010 року адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Норми ст. 62 Конституції України вказують, що, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Згідно п. 4 ст. 129 Конституції України, однією із засад судочинства є змагальність сторін і закон не покладає на суд обов`язок збирати докази винуватості чи невинуватості особи.

Суд не вправі самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Тобто діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Суддя вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для визнання його винним у вчиненні цих правопорушень під час розгляду справи встановлено не було.

Сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє у категоричній формі зробити беззаперечний і однозначний висновок про вчинення ОСОБА_1 дій, направлених на порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, а саме - не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

П. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на зазначене, суд переконаний, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 33, 172-7, 247, 251, 280 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Соснівський районний суд м.Черкаси протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Соснівського

районного суду м. Черкаси О.І.Кончина