Номер провадження: 33/813/505/22
Головуючий у першій інстанції Гаєва Л. В.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.05.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Маслова Р.Ю., захисника Панчева І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за допомогою комунікаційної платформи «EASYCON» апеляційну скаргу захисника Панчева І.В. на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 30 грудня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, ФОП та керуючий закладом «Видихай», який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. Стягнуто судовий збір у розмірі 454 грн. 00 коп.

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Оскарженою постановою суду першої інстанції встановлено, що 05 грудня 2021 року приблизно о 16 годині 10 хвилин фізична особа підприємець та керуючий закладом «Видихай» ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м.Одеса, вулиця Канатна, будинок №101-Б, на території регіону якого встановлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, працював, та здійснював приймання відвідувачів без документу, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати).

Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.п.4) п.3-5 постанови Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, у редакції №1237 від 29.11.2021 року за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Панчев І.В. подав апеляційну скаргу в інтересах ОСОБА_1 разом з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначив, що суд прийняв оскаржену постанову 30 грудня 2021 року. При цьому ОСОБА_1 та його захисник не були присутніми в судовому засіданні, оскільки вони не повідомлялись належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

Копію постанови захисник отримав лише 11 лютого 2022 року.

За результатами апеляційного розгляду захисник просив скасувати постанову та прийняти нову, якою закрити провадження по справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що об`єктивна сторона правопорушення, яке ставиться у провину ОСОБА_1 стосується здійснення господарської діяльності, тобто суб`єктом даного правопорушення може бути виключно юридична особа, або фізична особа підприємець.

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, або підтверджували, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем.

За таких обставин, захисник вважає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Крім того в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості рівня епідемічної небезпеки встановленого на території м. Одеси на момент складання протоколу.

Позиції учасників апеляційного розгляду

Заслухавши суддю-доповідача, захисника Панчева І.В., який підтримав доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду...., а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених у ст.255 КУпАП.

Диспозиція ч.1 ст.44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобам.

Зазначена норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.

Відповідно до ст.29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ст. 44-3 КУпАП.

09 грудня 2020 року Кабінетом Міністрів України затверджено Постанову "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19,спричиненої коронавірусом SАRS-CoV-2" № 1236.

Проте вказаною постановою встановлено вимоги не до будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання.

Відповідно до ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системний аналіз зазначених норм законодавства України дає підстави зробити висновок про те, що в даному випадку суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.44-3 КУпАП (в редакції на час складення протоколу про адміністративне правопорушення) є: суб`єкт господарювання або його посадова особа, наділена відповідними організаційно-розпорядчими повноваженнями.

Однак матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність, а тому він не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Крім того в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які докази, які б підтверджували факт того, що ОСОБА_1 здійснював обслуговування клієнтів у закладі «Видихай» за адресою: м.Одеса, вулиця Канатна, будинок №101-Б.

Також слід зазначити, що ст. 44-3 КУпАП за своїм змістом є нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнюють норму ст.44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

05 грудня 2021 року ДОП СП ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області Жеребцовим М.Ю. було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №748578 відносно ОСОБА_1 за порушення ним ч.1 ст.44-3 КУпАП.

У фабулі протоколу зазначено, що 05 грудня 2021 року близько 16 години 10 хвилин за адресою: м.Одеса, вулиця Канатна, будинок №101«Б», ОСОБА_1 будучи керуючим закладу «Видихай» здійснював обслуговування відвідувачів без наявності сертифікату про щеплення, чим порушив Постанову Кабінету міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, зі змінами №1248 від 01.12.2021 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Згідно вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Однак, при складанні відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення не було дотримано вказаних вимог закону, а саме в протоколі не зазначено, яку конкретно норму Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 порушив ОСОБА_1 , за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

Згідно з положеннями КУпАП, розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому, суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Вказані вимоги закону узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії") у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення - це документ, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі.

З огляду на те, що у протоколі, всупереч вимог статті 256 КУпАП, не зазначено підпункти, пункти, розділи чи статті спеціальних нормативно-правових актів, які передбачають відповідальність за інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення, складений протокол серії ВАБ №748578 від 05 грудня 2021 року не може бути визнаний належним доказом винуватості ОСОБА_1 .

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оскільки в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б підтверджували, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснював діяльність у закладі «Видихай» за адресою: м.Одеса, вулиця Канатна, будинок №101«Б, апеляційний суд дійшов висновку про те, що у даній справі ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, а отже суд безпідставно притягнув останнього до адміністративної відповідальності.

Згідно з п.1) ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п.2) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про те, що постанова Приморського районного суду м.Одеси від 30 грудня 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 - закриттю, на підставі п.1) ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Панчева І.В. - задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 30 грудня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн. - скасувати.

Прийняти нову постанову, якою провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 закрити на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко