Справа № 161/3902/22 Провадження №33/802/240/22 Головуючий у 1 інстанції:Кихтюк Р. М.
Категорія:ч.2 ст.172-10 КУпАП Доповідач: Подолюк В. А.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2022 року місто Луцьк

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Волинського апеляційного суду Подолюк В.А., з участю особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 та його захисників Федоша Сергія Миколайовича, Міліщука Сергія Леонідовича, розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 адвоката Федоша Сергія Миколайовича на постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , кулеметника військової частини НОМЕР_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:
Вказаною постановою судді ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП та до нього застосовано адміністративне стягнення у вигляді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 7 (сім) діб.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 (чотириста дев`яносто шість) грн. 20 коп. судового збору.
ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 26 березня 2022 року о 17 год. 00 хв. перебуваючи у відрядженні у військовій частині НОМЕР_2 (м. Луцьк) відмовився від виконання законних вимог командира (начальника) щодо здачі відповідальній особі отриманої стрілецької зброї в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.
Не погоджуючись із таким рішення суду захисник Федош С.М. подав апеляційну скаргу, в якій вважає його необґрунтованим та незаконним, оскільки воно винесене з грубим порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, що потягло за собою неповне з`ясування судом фактичних обставин справи та постановленням на його думку незаконного рішення.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги, вказує, що відповідно до ст. 256 КУпАП при складанні протоколу особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що робиться відмітка в протоколі. Однак, ОСОБА_1 не було роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП. Особа, яка складала протокол лише вказала ОСОБА_1 де слід поставити свій підпис. Таким чином, вважає, що останній був позбавлений права на правничу допомогу під час складання протоколу, а також не міг подати власні письмові пояснення по справі. Разом з тим, звертає увагу суду, що письмові покази свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не є належними доказами у справі, оскільки вказані особи в судовому засіданні не допитувались та не попереджались про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень. Разом з тим, зазначає, що книги видачі зброї та боєприпасів військової частини, як це передбачено у п.18 розділі II Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України не було, а зброю йому та іншим військовослужбовцям було наказано здати по акту, що суперечить Інструкції. В подальшому здана зброя не зберігалась у шафі, ящику. Окрім того, зазначає, про те, що місцевим судом не було з`ясовано чи вимога командира здати зброю була дійсно законною, оскільки здача зброї відбувалася із грубим на думку сторони захисту порушенням вимог Інструкції офіцерами. Вказує, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки поясненням ОСОБА_1 , що на питання хто доводить наказ належної відповіді не було. При цьому, в приміщенні був присутній військовослужбовець ОСОБА_4 , який безпосередньо спостерігав за їх розмовою, та не викликався в судове засідання для дачі пояснень. Звертає увагу на те, що місцевий суд прийшов до хибного на його думку висновку про необхідність виконувати накази військовослужбовців, старших за військовим званням, оскільки згідно положень військових статутів виконуються накази безпосередніх командирів, а не просто осіб, які старші за військовим званням. Однак, суд першої інстанції не взяв до уваги той факт, що ОСОБА_1 відмовився здати зброю з порушенням вищевказаної Інструкції та невідомій особі, яка тільки старша за нього за військовим званням. Водночас, зазначає, що з оскаржуваного рішення, не зрозуміло, чому місцевий суд прийшов до висновку, про необхідність застосування до ОСОБА_1 адміністративне стягнення, саме у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком 7 діб, а не інше адміністративне стягнення, передбачене ч.2 ст. 172-10 КУпАП, оскільки обставини, які обтяжують відповідальність відсутні. У зв`язку з наведеним просить оскаржуване рішення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП скасувати, а провадження закрити.
Водночас, на адресу Волинського апеляційного суду 19.04.2022 року від захисника Федоша С.М. надійшло доповнення до апеляційної скарги. В якому він, зазначає, про те, що судом першої інстанції, було залишено поза увагою той факт, що протокол про адміністративне правопорушення серії ЛВР №26 був складений не уповноваженою особою. А саме, протокол було складено посадовою особою органів управління Військової служби правопорядку у Збройних силах України, а не командиром підрозділу, згідно вимог ст. 255 КУпАП. Просить задовольнити апеляційну скаргу від 12.04.2022 року.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 та його захисникв Федоша С.М., Міліщука С.Л., які апеляційну скаргу підтримали з викладених у ній мотивів, суддя приходить до наступного висновку.
Згідно до ч.2 ст.7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Відповідно до положень статтей 245, 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення, місцевим судом не вжито всіх заходів, передбачених КУпАП для з`ясування питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, через те, висновок суду є передчасним і не відповідає вимогам ст.280 КУпАП.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, у тому, що ОСОБА_1 , перебуваючи у відрядженні у військовій частині НОМЕР_2 (м. Луцьк), відмовився від виконання законних вимог командира (начальника) щодо здачі відповідальній особі отриманої стрілецької зброї в умовах особливого періоду місцевий суд послався на письмові пояснення ОСОБА_3 і ОСОБА_2 та протокол про адміністративне правопорушення ЛВР №26.
Водночас, апеляційний суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення ЛВР № 26 від 27.03.2022 року за ч.2 ст. 172-10 КУпАП, складений з грубим порушенням норм законодавства, оскільки в ньому не розкрито об`єктивної сторони, суті правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, а сааме не зазначено якого конкретно командира вимоги про здачу відповідальній особі отриманої стрілецької зброї не були виконані ОСОБА_1 , коли сааме така вимога була поставлена, в якій формі, строки її виконання, а також не вказано прізвища та адреси свідків.
Відповідальність за частиною 2 статті 172-10 КУпАП настає у разі відмови від виконання законних вимог командира (начальника) в умовах особливого періоду.
Так, місцевий суд, виносячи постанову від 04 квітня 2022 року, належним чином не дослідив, чий наказ ОСОБА_1 не було виконано, та чи дійсно була відмова від виконання такого наказу.
Згідно до ст. 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
Разом з тим, ст. 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Відповідно до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці сержантського і старшинського складу за своїми військовими званнями є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини.
Згідно до ст 33 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що військовослужбовці, які за своїм службовим становищем і військовим званням (статті 31 і 32 цього Статуту) не є стосовно інших військовослужбовців начальниками або підлеглими, можуть бути старшими чи молодшими за військовим званням.
Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців.
Водночас, ст. 34 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що у разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.
У той же час, відповідно до ст.ст. 35, 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
У своїх поясненнях, наданих в апеляційному суді, ОСОБА_1 пояснив, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та перебував безпосередньо в зоні бойових дій, де виконував завдання за призначенням. Вказав, що він разом з іншими військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , а саме - солдатами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , були направлені у відрядження у військову частину НОМЕР_2 , куди вони прибули 26.03.2022 року біля 16.00 год. Зазначив, що військовослужбовець цієї частини, а саме солдат ОСОБА_4 провів їх в приміщення класу, де він сказав, що вони будуть здавати зброю.
Зазначив, що через деякий час в приміщення класу зайшов один чоловік у цивільному одязі та без будь-яких розпізнавальних знаків та сказав їм всім здати йому зброю та боєприпаси. Враховуючи те, що вказана особа була їм невідома, його попросили представитись, показати посвідчення та пояснити, хто дав команду здати їм зброю і куди вони її мають здати, зокрема в кімнату для зберігання зброї, чи на склад РАО. На що останній представився головним сержантом - начальником складу РАО, однак будь-яких документів, що підтверджують, хто він такий, показати не зміг, а також не зміг пояснити, хто дав команду на здачу ОСОБА_1 та прибувшими з ним військовослужбовцями зброї та боєприпасів і куди саме вона буде здаватись.
Вказав, що ні він, ні інші військовослужбовці, які прибули у відрядження разом з ним, не відмовлялись від здачі зброї та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_2 , а лише просили повідомити хто наказав здати зброю і відповідно провести її здачу та оформлення у відповідності до вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України» (затвердженої наказом МО України № 359 від 29.06.2005 року), оскільки вони отримували її під розпис в іншій військовій частині - НОМЕР_1 , та несуть за неї персональну відповідальність. Водночас, зазначив, що після того як прийшов командир бригади та наказав здати зброю зброя та боєприпаси до неї в той же день були здані, про що свідчить відповідна накладна від 26.03.2022 року, (яка долучена до матеріалів справи).
Такі самі пояснення надали в суді апеляційної інстанції сержант ОСОБА_7 та солдати ОСОБА_8 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 .
Водночас, в ході розгляду справи апеляційним судом в якості свідка був допитаний - головний сержант ОСОБА_3 , який пояснив, що він на момент вчинення зазначеного в протоколі адміністративного правопорушення перебував на посаді начальника служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_2 . Вказав, що в вказані в протоколі дату і час він від командира отримав наказ «Забрати у військовослужбовців, які прибули у військову частину НОМЕР_2 , зброю та помістити її на склад». Зазначив, що зайшовши в приміщення, де перебували ОСОБА_1 та інші військовослужбовці, сказав їм здати зброю, на що останні зброю не здали та попросили його надати письмовий наказ, документи які підтверджують його особу та повноваження, а також документально підтвердити факт здачі зброї та боєприпасів. Окрім того, вказав, що йому командуванням не ставився наказ про доведення ОСОБА_1 та іншим військовослужбовцям, які прибули у відрядження, наказу про здачу зброї. Разом з тим, зазначив, що при вимозі до ОСОБА_1 та інших військовослужбовців про здачу зброї, інший свідок ОСОБА_2 присутнім не був. Підтвердив, що в подальшому на наказ командира зазначені військовослужбовці зброю здали, про що було оформлено ним накладні.
Разом з тим, апеляційний суд не бере до уваги показання свідка ОСОБА_2 , щодо його присутності при встановлюваних подіях, так як вони суперечать як показанням ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , так і показанням ОСОБА_3 з яких встановлено, що ОСОБА_2 не був присутнім при вимозі до ОСОБА_1 та інших військовослужбовців про здачу зброї.
З огляду на те, що головний сержант ОСОБА_3 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 , а солдат ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , останньому по прибуттю в в/ч НОМЕР_2 у визначеній формі не було доведено кому він підпорядковується, як і не доведено у встановленій формі наказ про здачу зброї, оскільки ОСОБА_1 не була відома особа ОСОБА_3 , який перебував в цивільному одязі та не надав документів, що посвідчують його особу, а тому суд приходить до висновку, що за таких обставин ОСОБА_1 даний наказ не був доведений у встановленій формі, в зв`язку з чим його дії щодо встановлення особи військовослужбовця ОСОБА_3 , уточнення порядку виконання наказу не можуть вважатися порушенням у формі не виконання наказу.
Водночас, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення слідує, що наказ командира бригади про здачу зброї та боєприпасів був невідкладно виконаний ОСОБА_1 та іншими військовослужбовцями в той самий день після доведення такого розпорядження у встановленій формі відповідною службовою особою.
Таким чином апеляційний суд приходить до висновку, що прохання ОСОБА_1 та інших військовослужбовців, що з ним прибули, про оформлення здачі ними особистої зброї у відповідності до Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359, не можна розцінювати як відмову від виконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 , оскільки у відповідності до вимог ст. 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовець після отримання (доведення) наказу від командира (начальника) має право звернутися до останнього з проханням уточнити наказ, в тому числі і строки його виконання.
З огляду на те, що ОСОБА_1 своє вини у вчиненні інкримінованому йому правопорушенні не визнав, та пояснив, що не відмовлявся від здачі зброї та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_2 , а лише просив повідомити хто наказав здати зброю і відповідно провести її здачу та оформлення у відповідності до вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України» (затвердженої наказом МО України № 359 від 29.06.2005 року). Водночас, виконав даний наказ після доведення у встановленій формі відповідною службовою особою.
У силу приписів ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).
Тож, на думку суду, матеріали адміністративної справи не містять доказів, з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-10 КУпАП, а отже і доводили винуватість поза розумним сумнівом.
Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а тому дана справа підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП- за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 247, 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника особи, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 адвоката Федоша Сергія Миколайовича задовольнити.
Постанову судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 квітня 2022 року щодо притягнення ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Волинського
апеляційного суду В.А. Подолюк