ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/20/22 Справа № 205/5870/21 Суддя у 1-й інстанції - Нощенко І. С. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2022 року м. Дніпро

Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу адвоката Коган Романа Віталійовича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2021 року в справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП,

за участю:

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

адвоката - Коган Р.В.

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000,00 (сімнадцять тисяч) гривень з позбавленням права керування транспортними засобами, строком на 1 (один) рік.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні на користь держави.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , 19 червня 2021 року, о 03 годині 40 хвилин, по вул. Велика Діївська, буд. 4, в м. Дніпро, керував автомобілем «SKODA Octavia A5», номерний знак НОМЕР_1 (заїжджав на стоянку) в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку пройшов на місці за допомогою приладу «Драгер ARMF-0250», результат тесту склав 1,02%, тест № 173. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9а Правил дорожнього руху України.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою адвокат Коган Р.В. в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нову, якою закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

В апеляційній скарзі зазначає про те, що судове рішення є необґрунтованим, та таким що підлягає скасуванню.

Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи.

Вказує, що судом не було досліджено жодного доказу наданого захисником у судовому засіданні.

Зазначає, що ОСОБА_1 не було роз`яснено процесуальні права, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, що є грубим порушенням норм чинного законодавства.

ОСОБА_1 був не згодний з результатом огляду за допомогою "Драгер", однак працівники поліції не запропонували йому пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі.

Зазначає, що ОСОБА_1 був зупинений працівниками поліції, як пішохід, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом та виконував функції водія. Відповідно до відеозапису, долученого до матеріалів справи, момент зупинки транспортного засобу не зафіксований.

Вказує, що в акті та в протоколі зазначено, що огляд було проведено за допомогою Drager ARMF-0250, але це некоректна назва приладу, оскільки коректна назва приладу є Drager Alkotest 7510, що підтверджує тест драгера №173 від 19.06.2021 року доданий до протоколу. А номером приладу є ARMF-0250, без слова Drager.

Зазначає, що в протоколі не зазначено свідків, які були присутні під час проведення огляду ОСОБА_1 ..

Крім того, апелянт зазначив, що вказаний прилад використовувався з порушенням експлуатації, оскільки останнє градуювання проводилось більше як за 10 місяців до складання протоколу.

Матеріали справи не містять доказів відсторонення водія ОСОБА_1 від керування транспортним засобом.

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 та його адвокат Коган Р.В. підтримали доводи апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи підлягає особа адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Вказані вимоги закону районним судом не були дотримані в повному обсязі.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення 19 червня 2021 року о 03 годині 40 хвилин, по вул. Велика Діївська, буд. 4, в м. Дніпро, водій ОСОБА_1 керував автомобілем «SKODA Octavia A5», номерний знак НОМЕР_1 (заїжджав на стоянку) в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку пройшов на місці за допомогою приладу «Драгер ARMF-0250», результат тесту склав 1,02%, тест № 173. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п. 2.9а Правил дорожнього руху України.

Обґрунтовуючи своє рішення, районний суд у постанові вказав, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, доведена, протоколом про адміністративне правопорушення, актом огляду на стан сп`яніння, рапортом працівників поліції, відеозаписом.

Однак вказані документи суперечать викладеним в апеляційній скарзі поясненням ОСОБА_1 , та не відповідають вимогам щодо складання таких процесуальних документів, про що слушно наголошує апелянт у своїй апеляційній скарзі, та не є достатніми доказами винуватості ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ч. 3 ст. 266 КУпАП передбачено, що у разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Законодавцем чітко прописаний порядок такого огляду, який проводиться тільки при наявності відповідних підстав вважати, що особа перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння. Підозрювана особа спочатку обов`язково повинна пройти огляд з використанням спеціальних технічних засобів працівником міліції, у присутності двох свідків і тільки після цього, якщо особа не заперечує факту виявленого сп`яніння, то поліцейський складає відповідний протокол, але якщо особа відмовляється від огляду з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським, або після цього огляду заперечує його результати, то тільки тоді, подальший огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Викладене свідчить про те, що огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів тільки за наявності ознак алкогольного чи іншого сп`яніння, які перераховані у п. 3 Розділу 1 Інструкції, шляхом інформування особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу, у присутності двох свідків, після чого поліцейським складається акт огляду у двох примірниках, один з яких вручається водію, а вже потім складається протокол про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння.

Як вбачається з матеріалів адміністративної справи, поліцейськими в порушення вищезазначеної норми, було проведено первинний огляд особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з використанням спеціальних технічних засобів, однак при цьому не було долучено двох свідків, а також не було зафіксовано незгоду водія з результатами огляду.

Так, згідно з ч. 5 ст. 266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними та необґрунтованими висновки суду першої інстанції щодо відхилення доводів ОСОБА_1 з приводу порушення поліцейськими процедури огляду водія на стан сп`яніння.

Під час апеляційного розгляду, було переглянуто відеозапис з бодікамери працівників поліції, де зафіксовано події, які мали місце 19 червня 2021 року о 03 годині 40 хвилин, в м. Дніпрі по вул. Велика Діївська, 4. Відповідно до відеозапису, ОСОБА_1 перебував на паркувальному майданчику, коли до нього підійшли працівники поліції та запропонували останньому пройти огляд на стан сп`яніння за допомогою технічного засобу газоаналізатора «Драгер 7510». Результат тесту 1,02‰. Водій ОСОБА_1 висловив незгоду з результатом та наполягав на тому, щоб пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, однак працівники поліції відмовили на вимогу водія.

Крім того, як вбачається з наданого відеозапису з бодікамери, останній не містить факту керування транспортним засобом. Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, працівниками поліції не було запрошено свідків.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції належним чином не врахував наступне.

Так, у порушення статті 266 КУпАП та п. 8 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 № 1452/735, при направленні ОСОБА_2 на огляд на стан сп`яніння працівниками поліції не було видано письмового направлення, та не повідомлено про заклад охорони здоров`я у якому повинно було бути проведено медичний огляд.

У матеріалах справи відсутнє направлення водія на огляд водія з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу на швидкість реакції.

Оформлення працівниками поліції направлення на медичний огляд до відповідного закладу охорони здоров`я у випадку відмови водія від проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або незгода з його результатами є обов`язковими.

Відсутність направлення свідчить про те, що поліцейський у встановленому законом порядку не направляв водія у заклад охорони здоров`я для проходження огляду на стан сп`яніння, що свідчить про відсутність у діях водія складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 130 КУпАП, а саме відмови від проходження медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння і в закладі охорони здоров`я.

Апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги, про відсутність понятих на місці події під час проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою Драгера.

При перевірці доводів апеляційної скарги у судовому засіданні суду апеляційної інстанції досліджений відеозапис з нагрудної камери поліцейського, який (запис) складається з трьох окремих протилежних записів щодо подій вчинення адмінправопорушення.

Відповідно до п.4 розділу 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України від 18.12.2018 року №1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Під час виконання своїх повноважень поліцейським забороняються:

1) самовільне видалення відеозаписів з носіїв відеозапису, заміна цих носіїв, зміна їх системної дати та часу;

2) примусове виключення відеореєстраторів, у тому числі на вимогу сторонніх осіб;

3) перешкоджання здійсненню фото- і кінозйомки, відеозапису;

4) використання носіїв відеозапису у випадках, не пов`язаних із здійсненням ними повноважень поліції;

5) копіювання, передання інформації з відповідних носіїв стороннім особам.

Поліцейський забезпечує належне виконання вимог цієї Інструкції.

Доданий до протоколу про адміністративне правопорушення диск з записом з камери поліцейського не містить безперервності ведення відеозйомки.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Наданий відеозапис свідчить, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, знаходився на паркувальному майданчику, пройшов огляд за допомогою Драгеру, однак не погодився з результатом огляду та просив провести огляд у медичному закладі, однак таке проходження йому не було забезпечено.

Згідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо буде встановлено відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Згідно п. 24 Постанови Пленуму Верховного Суду від 23.12,2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» встановлено, що зміст постанови має відповідати вимогам, передбаченим cт. 283, 284 КУпАП. В ній, зокрема, необхідно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-р 2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї грунтується на конституційних принципах і правових презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини».

Так, у своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинності обов`язкове не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Крім того, в своєму рішенні «Маліга проти Франції» від 23.09.1998 року ЄСПЛ визнав кримінально - правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у вигляді позбавлення права керування транспортним засобом.

Зважаючи на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд апеляційної інстанції, оцінивши наявні в даній адміністративній справі докази, приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу адвоката Коган Романа Віталійовича в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2021 року, якою ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, - скасувати.

Постановити нову, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко