Справа № 390/378/22
Провадження № 3/390/206/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" травня 2022 р.Суддя Кіровоградського районного суду Кіровоградської області Терещенко Д.В., при секретарі Абрамовій М.О., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого радником директора ТОВ Шлях-Буд-Сервіс, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.164-5 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Кіровоградського районного суду Кіровоградської області надійшли матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія АПР18 № 384865 від 15 квітня 2022 року вбачається, що 09.04.2022 близько 19 год. 50 хв., ОСОБА_1 , транспортував по об`їзній автомобільній дорозі м. Кропивницький, повз кафе Бегемот, на транспортному засобі FORD моделі Transit Custom, державний номер НОМЕР_1 , алкогольні напої, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка, чим порушено ст.7 ЗУ Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби № 2755-VI від 02.12.2010.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, зазначив, що слабоалкогольні напої, які у нього вилучені, не підлягають маркуванню.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП підлягає закриттю, виходячи з наступного.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою статті 164-5 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Згідно абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. Пунктом 228.9 ст. 228 ПК України визначено, що відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

Порядок виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв визначений ст.226 ПК України. Зокрема, згідно п. 226.6. ст.226 ПК України маркуванню підлягають усі (крім зазначених у пункті 226.10 цієї статті) алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Згідно п. 226.10. не підлягають маркуванню: звичайні (неігристі) вина та зброджені напої, що класифікуються у товарній позиції 2204 (крім 2204 10, 2204 21 06 00, 2204 21 07 00, 2204 21 08 00, 2204 21 09 00, 2204 22 10 00, 2204 29 10 00) та у товарних підкатегоріях 2205 10 10 00, 2205 90 10 00, 2206 00 59 00, 2206 00 89 00 згідно з УКТ ЗЕД, фактична міцність яких вища за 1,2 відсотка об`ємних одиниць етилового спирту, але не вища за 15 відсотків об`ємних одиниць етилового спирту, за умови, що етиловий спирт, який міститься у готовому продукті, має повністю ферментне (ендогенне) походження.

В протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено, які саме алкогольні напої транспортував ОСОБА_1 , не зазначено вид алкогольних напоїв - класифікацію у товарній позиції, вміст спирту етилового, крім того, з доданих до протоколу матеріалів, а саме протоколу огляду місця події від 09.04.2022 вбачається, що у ОСОБА_1 вилучено 1539 пляшок слабоалкогольних напоїв та 57 пляшок з енергетичними напоями, без визначення товарної позиції, яка зазначається на відповідних виробах, та вмісту спирту етилового.

Отже, суд позбавлений можливості встановити чи підлягають дані алкогольні напої відповідному маркуванню, тобто чи є вони підакцизним товаром.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за якою ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності, передбачає відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Отже, перевезення алкогольних виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку та перевезення таких виробів без марок акцизного податку не є тотожними поняттями.

Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 щодо перевезення алкогольних напоїв, на яких відсутні марки акцизного збору не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1 ст. 164-5 КУпАП.

Крім того, суб`єкт правопорушення за ч. 1ст. 164-5 КУпАП є спеціальний, тобто до відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.

В матеріалах, долучених до протоколу, відсутні дані про те, що ОСОБА_1 є посадовою особою чи суб`єктом господарювання.

Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 .

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Підсумовуючи вищевикладене слід також зазначити, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема в справі "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Судом встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а тому суд приходить до висновку, що провадження по справі відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучені, згідно протоколу огляду місця події від 09.04.2022, у ОСОБА_1 слабоалкогольні та енергетичні напої, підлягають поверненню ОСОБА_1 .

На підставі вищевикладеного та керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 7, ст. 245, п. 1 ст. 247, 251, 283, 285 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП - закрити в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені, згідно протоколу огляду місця події від 09.04.2022, слабоалкогольні напої, а саме:

банки з напоєм «Shake Sexx On The Beach» в кількості 36 штук;

банки з напоєм «Shake Bora Bora» в кількості 4 штук;

пляшки з напоєм «Shake Mojito» в кількості 48 штук;

пляшки з напоєм «Shake Basil Beaut» в кількості 264 штук;

пляшки з напоєм «Shake Daiquiri» в кількості 120 штук;

пляшки з напоєм «Shake Sprizz» в кількості 51 штука;

пляшка з напоєм «Shake Tequila Sombrero» в кількості 7 штук;

банки з напоєм «Shake Sexx On The Beach» в кількості 25 штук;

банки з напоєм «Shake Fragolino» в кількості 11 штук;

банки з напоєм «Shake Daiquiri» в кількості 15 штук;

15 картонних коробок з пляшками з напоєм «Shake Sexx On The Beach» загальною кількістю 360 штук;

пляшки з напоєм «Пиво Жашківське» в кількості 119 штук, об`ємом 1 літр;

пляшки з напоєм «Півчанський Кабан» ємністю 0,5 літрів в кількості 24 штуки;

пляшки з напоєм «Apps Cider» в кількості 28 штук;

банки з напоєм «Revo» в кількості 40 штук;

пляшки з напоєм «Creamel» в кількості 168 штук;

пляшки з напоєм «King's Bridge» в кількості 12 штук;

банки з напоєм «Pit Bull» в кількості 29 штук;

банки з напоєм «Green Energy» в кількості 10 штук;

банки з напоєм «Non Stop» в кількості 18 штук, загальною кількістю слабоалкогольних напоїв 1539 штук, та енергетичні напої в кількості 57 штук - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Кіровоградський районний суд Кіровоградської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Кіровоградського районного суду

Кіровоградської області Д.В. Терещенко