Справа № 161/3905/22 Провадження №33/802/252/22 Головуючий у 1 інстанції:Гринь О. М.
Категорія: ч.2 ст.172-10 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 травня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - Гапончука В.В.,

з участю

особи, яка притягується до відповідальності, - ОСОБА_1 ,

захисника Міліщука С.Л.,

розглянувши апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Міліщука Сергія Леонідовича на постанову Луцького міськрайонного суду від 05 квітня 2022 року, про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця, командира відділення, військова частина НОМЕР_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КпАП України,

В С Т А Н О В И В :

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-10 КпАП України, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком сім діб.
Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 496,20 грн. (чотириста дев`яносто шість гривень двадцять копійок).
ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 26 березня 2022 року о 17 год. 00 хв. молодший сержант ОСОБА_1 , перебуваючи у відрядженні у військовій частині НОМЕР_3 (м. Луцьк), відмовився від виконання законних вимог командира (начальника) щодо здачі відповідальній особі отриманої стрілецької зброї в умовах особливого періоду. Дії останнього кваліфіковані за ч.2 ст.172-10 КпАП України.
Не погоджуючись з оскаржуваною постановою суду захисникв апеляційній скарзі вважає, що оскаржувана постанова винесена з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права та права ОСОБА_1 на справедливий суд. Просить постанову Луцького міськрайонного суду від 05 квітня 2022 року скасувати та постановити нову, якою закрити провадження у даній справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КпАП України за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши думку ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, суддя приходить до наступного висновку.
Відповідно до ч.2 ст.7 КпАП України, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно положень статтей 245, 252, 280 КпАП України, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Доказами у справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КпАП України, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Європейський суд неодноразово наголошував, що судочинство у національних судах повинно здійснюватись «згідно із законом».
У п.44 рішення по справі « ОСОБА_2 та Світлана Поліщук проти України» від 30 вересня 2010 року Суд наголосив, що суди повинні забезпечувати дотримання матеріальних та процесуальних норм.
Всупереч цьому, судом не вжито всіх заходів, передбачених КпАП України для з`ясування питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КпАП України, а тому висновок суду є передчасним і не відповідає вимогам ст.280 КпАП України.
Так, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч ч.2 ст.172-10 КпАП України, а саме у тому, що ОСОБА_1 , перебуваючи у відрядженні у військовій частині НОМЕР_3 (м.Луцьк), відмовився від виконання законних вимог командира (начальника) щодо здачі відповідальній особі отриманої стрілецької зброї в умовах особливого періоду суд першої інстанції послався на письмові пояснення ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та протокол про адміністративне правопорушення.

Разом з тим суд доходить висновку, що протокол про адміністративне правопорушення ЛВР № 24 від 27.03.2022 року за ч. 1 ст. 172-10 КпАП України, складений з грубим порушенням норм законодавства, оскільки в ньому не розкрито об`єктивної сторони, суті правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КпАП України, а саме не зазначено якого конкретно командира вимоги про здачу відповідальній особі отриманої стрілецької зброї не були виконані ОСОБА_1 , коли саме така вимога була поставлена, в якій формі, строки її виконання, а також не вказано прізвища та адреси свідків.

Згідно ч. 2 ст. 172-10 КпАП України настає, за відмову від виконання законних вимог командира (начальника) вчинену в умовах особливого періоду.

Разом з тим суд першої інстанції, постановляючи постанову від 05 квітня 2022 року, не дослідив належним чином чий наказ ОСОБА_1 не було виконано, та чи дійсно була відмова від виконання наказу.

Так у відповідності до ст. 29 Статут внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.
Статтею 31 СВС ЗСУ визначено, що начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.
Згідно ж ст. 32 цього ж Статуту військовослужбовці сержантського і старшинського складу за своїми військовими званнями є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини.

Статтею 33 цього ж Статуту визначено, що військовослужбовці, які за своїм службовим становищем і військовим званням (статті 31 і 32 цього Статуту) не є стосовно інших військовослужбовців начальниками або підлеглими, можуть бути старшими чи молодшими за військовим званням.
Старші за військовим званням військовослужбовці мають право вимагати від молодших за військовим званням військовослужбовців додержання військової дисципліни, громадського порядку і форми одягу, а також правил поведінки і військового вітання. Молодші за званням військовослужбовці повинні беззастережно виконувати зазначені вимоги старших за військовим званням військовослужбовців.

Ст. 34 Статуту ВС ЗСУ передбачено, що у разі спільного виконання службових обов`язків військовослужбовцями, що не підпорядковані один одному, якщо їх службові відносини не визначені командиром (начальником), начальником є старший із них за посадою, а за рівних посад - старший за військовим званням.

Згідно ж ст.ст. 35, 36 цього ж Статуту Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.
Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.
Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.
В своїх показаннях, даних в суді апеляційної інстанції, ОСОБА_1 пояснив, що він проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_1 та перебував безпосередньо в зоні бойових дій, де виконував завдання за призначенням. Вказав, що він разом з іншими військовослужбовцями в/ч НОМЕР_1 , а саме - солдатами ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 були направлені у відрядження у військову частину НОМЕР_3 , куди вони прибули 26.03.2022 року біля 16.00 год. Зазначив, що військовослужбовець цієї частини, а саме солдат ОСОБА_9 провів їх в приміщення класу, де він сказав, що вони будуть здавати зброю.
Вказав, що через деякий час в приміщення класу зайшов один чоловік у цивільному одязі та без будь-яких розпізнавальних знаків та сказав всім здати йому зброю та боєприпаси. Враховуючи те, що вказана особа була їм невідома, його попросили представитись, показати посвідчення та пояснити, хто дав команду здати їм зброю і куди вони її мають здати, зокрема в кімнату для зберігання зброї, чи на склад РАО. На що останній представився головним сержантом - начальником складу РАО, однак будь-яких документів, що підтверджують, хто він такий, показати не зміг, а також не зміг пояснити, хто дав команду на здачу ОСОБА_1 та прибувшим з ним військовослужбовцями зброї та боєприпасів і куди саме вона буде здаватись.
Ствердив, що ні він, ні інші військовослужбовці, які прибули у відрядження разом з ним, не відмовлялись від здачі зброї та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_3 , а лише просили повідомити хто наказав здати зброю і відповідно провести її здачу та оформлення у відповідності до вимог до вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України» (затвердженої наказом МО України № 359 від 29.06.2005 року), оскільки вони отримували її під розпис в іншій військовій частині - НОМЕР_1 , та несуть за неї персональну відповідальність. Крім того вказав, що після того як прийшов командир бригади та наказав здати зброю зброя та боєприпаси в той же день в подальшому вони були здані, про що свідчить відповідна накладна від 26.03.2022 року.
Аналогічні показання надали в суді апеляційної інстанції солдати ОСОБА_6 ОСОБА_5 , ОСОБА_7 . Такі ж показання надав солдат ОСОБА_8 в суді першої інстанції.
В своїх показаннях, даних в суді першої інстанції свідок - головний сержант ОСОБА_4 пояснив, що він на момент вчинення зазначеного в протоколі адміністративного правопорушення перебував на посаді начальник служби ракетно-артилерійського озброєння військової частини НОМЕР_3 . Зазначив, що в вказані в протоколі дату і час він від командира отримав наказ «Забрати у військовослужбовців, які прибули у військову частину НОМЕР_3 , зброю та помістити її на склад». Вказав, що зайшовши в приміщення, де перебували ОСОБА_1 та інші військовослужбовці, сказав їм здати зброю, на що останні зброю не здали та попросили його надати письмовий наказ. Крім того зазначив, що йому командуванням не ставився наказ про доведення ОСОБА_1 та іншим військовослужбовцям, які прибули у відрядження, розпорядження про здачу зброї. Підтвердив, що в подальшому зазначені військовослужбовці зброю здали в найкоротші строки, про що було оформлено ним накладні.
Що стосується письмових пояснень свідка ОСОБА_3 щодо відмови в його присутності військовослужбовцями, які прибули у відрядження, від виконання наказу про здачу зброї, то суд не бере їх до уваги, оскільки вони суперечать як показанням ОСОБА_6 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , так і показанням самого ОСОБА_3 , даним останнім в суді першої інстанції.
Враховуючи те, що головний сержант ОСОБА_4 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_3 , а молодший сержант ОСОБА_1 є військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 , останньому по прибуттю в в/ч НОМЕР_3 у визначеній формі не було доведено кому він підпорядковується, як і не доведено у встановленій формі наказ про здачу зброї, оскільки ОСОБА_1 не була відома особа ОСОБА_4 , який перебував в цивільному одязі та не надав документів, що посвідчують його особу, а тому суд приходить до висновку, що за таких обставин ОСОБА_1 даний наказ не був доведений у встановленій формі, в зв`язку з чим його дії щодо встановлення особи військовослужбовця ОСОБА_4 , уточнення порядку виконання наказу не можуть вважатися порушенням у формі не виконання наказу.
Крім того з матеріалів справи вбачається, що наказ командира бригади про здачу зброї та боєприпасів був невідкладно виконаний ОСОБА_1 та іншими військовослужбовцями в той самий день після доведення такого розпорядження у встановленій формі відповідною службовою особою.
Також суд доходить висновку, що прохання ОСОБА_1 та інших військовослужбовців, що з ним прибули, про оформлення здачі ними особистої зброї у відповідності до Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України, яка затверджена наказом Міністра оборони України 29.06.2005 № 359, не можна розцінювати як відмову від виконання розпорядження командира військової частини НОМЕР_3 , оскільки у відповідності до вимог ст. 37 Статуту внутрішньої служби ЗСУ військовослужбовець після отримання (доведення) наказу від командира (начальника) має право звернутися до останнього з проханням уточнити наказ, в тому числі і строки його виконання.

В даній ситуації ОСОБА_1 повністю заперечив вчинення ним адміністративного правопорушення та вказав, що не відмовлявся від здачі зброї та боєприпасів у військовій частині НОМЕР_3 , а лише просив повідомити хто наказав здати зброю і відповідно провести її здачу та оформлення у відповідності до вимог до вимог «Інструкції про організацію обліку, зберігання і видачі стрілецької зброї та боєприпасів у Збройних Силах України» (затвердженої наказом МО України № 359 від 29.06.2005 року). Крім того виконав даний наказ після доведення у встановленій формі відповідною службовою особою.
За таких обставин апеляційний суд вважає, що постанова судді Луцького міськрайонного суду від 05 квітня 2022 року про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КпАП України, не може вважатися законною та обґрунтованою і підлягає скасуванню, оскільки в його діях склад адміністративного правопорушення не підтверджується належними та допустимими доказами наявними в справі, і таких не було здобуто в ході апеляційного розгляду.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки з урахування встановлених у судовому засіданні обставин суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, то провадження в справі відносно нього підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КпАП України - у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КпАП України.
Враховуючи вищенаведене, керуючись ст.ст. 293, 294 КпАП України,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу захисника особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Міліщука Сергія Леонідовича задовольнити.
Постанову Луцького міськрайонного суду від 05 квітня 2022 року, щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження по даній справі закрити на підставі п.1 ст.247 КпАП України за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-10 КпАП України.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.В. Гапончук