П О С Т А Н О В А

Іменем України

смт. Романів 11 січня 2022 року

Суддя Романівського районного суду Житомирської області Кірічук М.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Відділення поліції № 5 Житомирського районного управління поліції ГУНП в Житомирській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, українки, РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої продавцем, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення ( далі КУпАП),

ВСТАНОВИВ:

До суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення в якому зазначено, що «24.11.2021 року о 12 годині 35 хвилин в АДРЕСА_1 в продуктовому магазині громадянка ОСОБА_1 здійснювала реалізацію цигарок «Ротманс» за ціною 41,91 грн. без отримання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано як адміністративне правопорушення, передбачене статтею 164 КУпАП (без зазначення частини).

Суддя, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, додані до нього документи, приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 164 КУпАП, з наступних підстав.

Статтею 278 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Частиною 1 статті 256 КУпАП передбачено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Статтею 164 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, при цьому станом на 24 листопада 2021 року зазначена стаття містить у своїй конструкції поділ на 9 частин.

В протоколі міститься посилання на порушення ОСОБА_1 вимог статті 164 КУпАП, проте на зазначено за якою саме частиною цієї статті кваліфіковано її дії.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З урахування викладеного, у судді відсутні можливості і обов`язок усувати недоліки матеріалів про адміністративне правопорушення, а незазначення у протоколі частини нормативного акта, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, викликає обґрунтовані сумніви у правильності кваліфікації дій особи, яка притягається до відповідальності.

Так, статтею 164 КУпАП передбачено відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону (частина 1 статті 164 КУпАП).

Відповідно до положень частин 1, 2 статті 3 Господарського кодексу України (далі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, є не тільки факт реалізації продукції чи надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

В постанові Пленуму від 25.04.2003р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суддею встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення не містить ознак та даних, що дають змогу кваліфікувати дії ОСОБА_1 за статтею 164 КУпАП (в даному випадку частиною 1), додані до нього документи не підтверджують факт здійснення особою самостійної, ініціативної, зокрема, систематичної, на власний ризик господарської діяльності, оскільки не конкретизовано коли, кому, скільки та на яку суму ОСОБА_1 реалізовувала цигарки.

З протоколу про адміністративне правопорушення та письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що остання працює продавцем, тобто не здійснює самостійно господарську діяльність, а перебуває в трудових відносинах з фізичною особою-підприємцем, якою згідно з долученої до протоколу копії свідоцтва про реєстрацію фізичної особи-підприємця, є ОСОБА_2 .

В супереч вимог частини 2 статті 251 КУпАП особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, будь-яких інших доказів, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення, передбаченого статтею 164 КУпАП, не зібрано.

Згідно положень статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, тому суддя приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 164 КУпАП.

Відповідно до положень статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Статтею 284 цього ж Кодексу визначено, що по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Керуючись статтями 164, 247, 280, 283, 284, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за статтею 164 КУпАП, закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Романівський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя М.М. Кірічук