Справа № 595/405/22
Провадження № 3/595/242/2022
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2022

Суддя Бучацького районного суду Тернопільської області Тхорик І.І., розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з Відділення поліції №2 (м.Бучач) Чортківського районного відділу поліції ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , не працюючого,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

За змістом протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 475298 від 05 квітня 2022 року, 05 квітня 2022 о 09 год. 00 хв. ОСОБА_1 в смт Коропець по вул.М.Каганця на території ринку здійснював реалізацію алкогольного напою (спирту) без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а також без отримання ліцензії на провадження виду діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не прибув.

Представник ОСОБА_1 адвокат Рекуш О.Р. подав до суду клопотання, в якому просить справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП. В обґрунтування вимоги вказує на те, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Будь-яких належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, а також будь-яких інших доказів на підтвердження вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано. Отже, будь-яких об`єктивних доказів, що ОСОБА_1 займається господарською діяльністю у матеріалах адміністративної справи немає і у суді таких не здобуто. Окрім цього, на доведення вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 475298 від 05.04.2022 долучено наступні докази: рапорт старшого інспектора-чергового Відділення поліції №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області Корчинського В.К. від 05.04.2022, з якого вбачається що 05.04.2022 близько 09 год. 26 хв. надійшло повідомлення від ОСОБА_2 , що на ринку смт Коропець невідомий чоловік продає технічний спирт, який не містить фактичних даних на основі яких може бути встановлена наявність чи відсутність адмінправопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому, в контексті положень ст.251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі; письмові пояснення свідка ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 05.04.2022, в яких зазначено, що 05.04.2022 близько 09 год. 00 хв. заступник селищного голови ОСОБА_2 купила у ОСОБА_1 один літр спирту; пояснення ОСОБА_2 , в якому зазначено про факт придбання 05.04.2022 року алкогольних напоїв у ОСОБА_1 на ринку смт Коропець та заява аналогічного змісту, які не можуть вважатися доказом вини ОСОБА_1 , оскільки їх зміст не містить доказового значення для вирішення справи; супровідний лист та характеристика, які не можуть вважатись доказом вини ОСОБА_1 , оскільки мають виключно інформаційне, а не доказове значення. Крім того, пояснення свідка ОСОБА_5 повністю спростовують факт продажу алкогольних напоїв ОСОБА_2 та здійснення господарської діяльності, відповідно. Відеозапис, який доданий до протоколу про адміністративне правопорушення, також не може вважатись допустимим доказом вини ОСОБА_1 , так як не містить факту придбання ОСОБА_2 алкогольних напоїв у ОСОБА_1 . Отже, в судовому засіданні, не встановлено та не підтверджено доказами факту провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Заслухавши представника ОСОБА_1 адвоката Рекуша О.Р., дослідивши матеріали адміністративної справи, суд приходить до висновку, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди),

Відповідно до ст.3 Господарського кодексу України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про підприємництво», підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Системний аналіз вказаних норм дає підстави для висновку про те, що відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає лише в разі доведення систематичної діяльності особи, направленої на отримання доходу, зокрема, на надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, яка потребує ліцензування.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 475298 від 05.04.2022, 05.04.2022 о 09 год. 00 хв. ОСОБА_1 здійснював реалізацію алкогольного напою (спирту) без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а також без отримання ліцензії на провадження виду діяльності, що підлягає ліцензуванню.

Слід зазначити, що торгівля, в тому числі алкогольними напоями, передбачає систематичні дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.

До протоколу додано пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , заяву ОСОБА_2 та диск із відеозаписом.

Так, 05.04.2022 ОСОБА_2 звернулась із заявою до начальника Бучацького ВП, у якій просить притягнути до відповідальності згідно чинного законодавства ОСОБА_6 , який здійснював незаконний продаж алкоголю (спирту) без дозвільної документації, без реєстрації підприємства, без ліцензії. А також здійснив продаж на ринку в смт Коропець господарських товарів (порошку, рукавиць та мила) без оформлення підприємцем. Закупку алкоголю нею здійснено 05.04.2022 в смт Коропець Чортківського району Тернопільської області на ринку за адресою: вул.Каганця,1 у присутності свідків.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_3 від 05.04.2022, він в населеному пункті в смт Коропець приблизно о 09.00 год. 05.04.2022 став свідком того, що заступник селищного голови Світлана Дрозд купила у ОСОБА_1 на ринку 1 л алкоголю (спирту). Так, останній, продавши 1 л спирту за 200 грн, порушив режим воєнного стану. Також додав, що на ОСОБА_1 було багато скарг стосовно реалізації алкогольних виробів. Також зазначає, що 29.03.2022 ним було проведено розмову з ОСОБА_1 про те, що на нього поступали скарги щодо продажу алкоголю, проте громадянин його зауваження не взяв до відома.

ОСОБА_4 у своїх письмових поясненнях від 05.04.2022 зазначив, що перебуваючи на добовому чергуванні в селищній раді, отримав інформацію про те, що на території місцевого ринку здійснюється торгівля спиртом з авто. З`ясувати обставини за даним фактом було доручено заступнику селищного голови ОСОБА_2 та керуючому справами ОСОБА_3 . Прибувши на місце, представники селищної ради здійснили закупівлю в продавця, а далі, здійснили обшук авто та виявили пластикову тару із сурогатним спиртом. Коли побачив ознаки спротиву осіб-порушників, то підійшов до них, представився і запропонував громадянам пред`явити документи, що посвідчують їх особи та документи на транспортний засіб. Перша особа молодого віку представив паспорт ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель м.Бучач, друга особа відмовилась пред`явити документ. Вони затримали правопорушників до приїзду працівників Національної поліції. Після прибуття таких для дачі пояснень і з`ясування обставин вони прибули в приміщення Коропецької селищної ради. Під час оформлення процесуальних документів було встановлено факти, які були задокументовані працівниками поліції.

У відповідності до письмових пояснень ОСОБА_2 від 05.04.2022, 05.04.2022 приблизно о 09.00 год. на ринку в смт Коропець Чортківського району Тернопільської області вона здійснила покупку алкоголю (спирту) в об`ємі 1 л за 200 грн (здачу 50 грн ОСОБА_1 їй не віддав). Продаж (передачу алкоголю) здійснював ОСОБА_1 , а спирт із 5 л каністри у пластикову тару наливав його спів продавець - син ОСОБА_6 . Жінки та чоловіки підходили до авто ОСОБА_1 , передавали йому кошти та залишали сумки і пакети. ОСОБА_7 наливав із каністри спирт у пластикові пляшки, розкладав їх у пакети покупців, а тоді покупці приходили і забирали пакети. Вказує на те, що незаконний продаж ОСОБА_1 та ОСОБА_6 здійснювали регулярно в смт Коропець на ринку, який працював кожного вівторка. Голова та інші працівники місцевого самоврядування неодноразово пояснювали про неприпустимість продажу алкоголю без ліцензії у воєнний час, однак ОСОБА_1 та ОСОБА_6 ігнорували зауваження місцевої влади, правовий режим воєнного часу. До неї та до заступника селищного голови неодноразово зверталися рідні тих, хто страждає на алкогольну залежність. 05.04.2022 також вона виявила близько 10 л спирту в авто ОСОБА_1 . Зазначає, що після закупки спирту вона 05.04.2022 здійснила знищення 10 л спирту, шляхом виливання його на землю. Вона повідомила чергового ВП по телефону про виявлений нею факт порушення режиму воєнного стану, обмежень продажу алкоголю, а також, як з`ясувалось, ОСОБА_1 не мав дозволу на здійснення продажу алкоголю, відповідної ліцензії та іншої дозвільної документації. Також, на місці з`ясувалось, що ОСОБА_1 припинив діяльність ФОП, а на момент 05.04.2022 він здійснював продаж і інших господарських товарів (засобів гігієни, мила та ін.)

Як вбачається з письмових пояснень ОСОБА_6 від 05.04.2022, він 05.04.2022 перебував у смт Коропець із своїм батьком ОСОБА_1 , де приїхали продавати господарський, промисловий товар, оскільки кожного тижня у смт Коропець є базар. Пізніше до нього підійшла невідома йому жінка та почала стверджувати, що він із своїм батьком продають спиртовмісні суміші, на що він відповів, що жодних спиртовмісних сумішей вони не продають, а дана спиртовмісна рідина, яка знаходилась в пластиковій тарі із під води «Coca-Сola», використовується як дезінфікуючий засіб. Щодо інших пластикових тар, а саме: каністри ємністю 10 л та декількох пластикових пляшок з під води ємністю 1 л вказав, що вони використовують такі для розведення спиртовмісної суміші.

З долученого до матеріалів справи та оглянутого у судовому засіданні CD-R диску із відеозаписом, вбачається, що такий містить в собі лише запис спілкування ОСОБА_2 із ОСОБА_1 , який вказав, що будь-якими алкогольними напоями він не торгує.

Крім того, слід також зазначити, що як з пояснень свідка ОСОБА_2 , так і з відеозапису, долученого до матеріалів справи вбачається, що з авто, в якому за твердженнями ОСОБА_2 чоловік регулярно реалізовував спирт, вилучено каністру та пляшки зі спиртом, проте в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ 475298 від 05 квітня 2022 року в графі: «згідно зі ст.265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання» працівником поліції записано: «не вилучалися».

У відповідності до рапорту ст. інспектора-чергового ВП №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області В.Корчиньского від 05.04.2022, 05.04.2022 о 09.26 год. на лінію 102 зателефонувала ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , жителька АДРЕСА_2 , заступник селищного голови, та повідомила про те, що на ринку невідомий чоловік продає технічний спирт по даному факту вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Щодо наданого, як доказ рапорту ст. інспектора-чергового ВП №2 (м.Бучач) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області В.Корчиньского від 05.04.2022, суд приходить до переконання, що такий не можна вважати належним доказом, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Отже, в матеріалах справи, окрім протоколу серії ВАБ 475298 від 05 квітня 2022 року та вищенаведених пояснень свідків, які загалом вказують на те, що їм відомі факти реалізації ОСОБА_1 спиртових напоїв, без зазначення конкретних обставин, які б свідчили про систематичність дій останнього, які б були зафіксовані, відсутні будь-які докази, що підтверджують факт зайняття ОСОБА_1 господарською діяльністю з реалізації алкогольних напоїв, отримання ним доходу від такої діяльності та винність його у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Слід звернути увагу, що навіть у випадку доведеності одноразового факту реалізації алкогольних напоїв, його дії не можуть бути кваліфіковані, як зайняття господарською діяльністю без державної реєстрації, бо такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 Господарського кодексу України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність всіх цих випадків, та їх систематичність.

Отже, будь-яких належних, допустимих та достатніх доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, які б свідчили про систематичність, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Частиною 2 статті 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст.251 КУпАП є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол, та не може бути перекладено на суд.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» від 09.06.2011 р., заява №16347/02 та Малофєєва проти Росії» від 30.05.2013 р., заява №36673/04).

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За вказаних обставин судом установлено, що докази вини ОСОБА_1 у вчинені ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, в матеріалах справи відсутні, а тому в діях ОСОБА_8 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене, вважаю, що по справі немає належних доказів вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, а тому провадження по справі підлягає до закриття у відповідності до п.1 ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.164, ст.247, 251, 265, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга може бути подана до Тернопільського апеляційного суду через Бучацький районний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя І. І. Тхорик