ПОСТАНОВА

05 січня 2022 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Чернявська Л.М., розглянувши матеріали, що надійшли 20.12.2021 року з відділу поліції № 5 Одеського районного управління поліції № 1 Головного управління національної поліції в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

20 грудня 2021 року до суду надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 19.11.2021 року серії ВАБ№748691, «19.11.2021 року близько 22 години 00 хвилин, за адресою: пр. Гагаріна, 31/1 в м. Одесі, ОСОБА_1 , яка є адміністратором барменом кафе «Богема», обслуговувала клієнтів з однією прививкою «Пфайзер», чим порушила постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 року зі змінами від 25.10.2021 року № 1062».

Зазначена подія була зафіксована співробітниками поліції та кваліфікована як порушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 44-3 КпАП України.

ОСОБА_1 в судовому засіданні заперечувала проти притягнення її до адміністративної відповідальності, свою вину не визнала. Надала до суду копію сертифікату про щеплення.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

На підтвердження вини, орган, що склав адміністративний протокол посилається лише на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ№748691 складеного 19.11.2021 року за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 , рапорт, пояснення ОСОБА_1 .

В результаті аналізу досліджених доказів, суд змушений прийти до висновку про те, що зібраних органами поліції доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 винною у скоєнні інкримінованого їй правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в даному випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого їй діяння.

Так, відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до вимог ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи адміністративного правопорушення має бути зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності (ст. 252 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ст. 19 Конституції України). Вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції України).

Відповідно до приписів ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Так, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні взагалі будь-які пояснення осіб, які могли б підтвердити чи спростувати обставини начебто вчинення ОСОБА_1 вказаного у протоколі правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КпАП України.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідній графі не зазначено свідків правопорушення, хоча як слідує з протоколу, такі особи були присутні.

За змістом ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Однак, у змісті протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 вказана фабула так, як вона зазначена у відповідній статті КУпАП органом, що надіслав протокол, не розкрита.

Органом, яким складено протокол взагалі не зазначено який саме пункт нормативно-правового акту було порушено.

Постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» на всій території України запроваджено карантин, який неодноразово продовжено відповідними постановами Кабінету Міністрів України.

Посилання в протоколі про адміністративне правопорушення, на постанову КМУ № 1236 не можуть бути прийняті судом до уваги, оскільки ст. 44-3 КУпАП за своєю суттю є бланкетною та інкриміноване порушення в протоколі повинно містити конкретне обмеження, порушення якого не допускається.

Тобто, який саме пункт нормативно-правового акту було порушено, особою, якою складено протокол не розкрито.

При цьому, слід зазначити, що ОСОБА_1 в судовому засіданні було надано копію міжнародного свідоцтва про вакцинацію/профілактику, з якого вбачається, що останній 07.11.2021 року було зроблено щеплення BioNTech Manufacturing GmbH та 29.11.2021 року Moderna US. Разом з тим, ОСОБА_1 пояснила в судовому засіданні, що так пізно зробила першу вакцину, у звязку з тим, що вона є алергіком та їй був необхідний час для перевірки стану здоров`я з метою можливості та безпечності щеплень для неї.

Таким чином, суд приходить до висновку, що на момент складення протоколу 19.11.2021 року ОСОБА_1 було зроблено щеплення.

Також, суд звертає увагу, що з протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що ОСОБА_1 є адміністратором та барменом кафе «Богема» за адресою: пр. Гагаріна, 31/1 в м. Одесі, яка обслуговувала клієнтів з однією прививкою «Пфайзер».

Однак, враховуючи, що особою, якою складено протокол не вказано, який саме пункт постанови КМУ було порушено ОСОБА_1 , у суду не має підстав стверджувати про порушення нею правил щодо карантину.

Крім того, жодних доказів, що ОСОБА_1 є адміністратором чи барменом закладу до матеріалів справи не долучено.

Тобто, чи 19.11.2021 року діяла ОСОБА_1 як громадянка чи як посадова особа, що впливає в тому числі на призначення покарання, не встановлено.

При цьому, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення не вбачається, що ОСОБА_1 є відповідальною особою за роботу закладу, що вона займає посаду такої особи чи взагалі якусь посаду у закладі «Богема» за адресою: АДРЕСА_2 . Також, посадову інструкцію такої особи не представлено суду.

Поняття суб`єкт господарювання визначене у ст. 55 Господарського кодексу України, згідно якої суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством; (ч. 2) суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Разом з тим, доказів, що ОСОБА_1 є власником чи орендарем приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , або є фізичною особою, яка здійснює діяльність закладів, що надають послуги з харчування, а також є посадовою особою чи іншою уповноваженою особою на приймання відвідувачів, чи посадових обов`язків, не надано.

Отже, суд приходить до того, що особа, яка притягається до відповідальності не може бути суб`єктом вчинення даного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.44-3 КУпАП, так як доказів того, що вона є суб`єктом господарської діяльності зазначеного закладу не надано, як і не долучено жодного доказу про те, що ОСОБА_1 дійсно працює та займає якусь посаду в закладі за адресою: АДРЕСА_2 , у зв`язку з чим неможливо визначити чи є ОСОБА_1 посадовою особою та чи взагалі мала якесь відношення до закладу зазначеного в протоколі, на момент складання протоколу.

В чому тоді полягала суть нібито вчиненого ОСОБА_1 правопорушення з матеріалів справи не зрозуміло, а тому суд вважає, що органом, що склав протокол не розкрито а ні об`єкт, а ні об`єктивну сторону правопорушення, як і не встановлено належним чином суб`єкта правопорушення.

Відповідно до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Між тим, суду не надано докази, що ОСОБА_1 порушила ст. 44-3 КУпАП, що й послугувало причиною для складення протоколу про адміністративне правопорушення, як і не надано належних доказів здійснення обслуговування ОСОБА_1 клієнтів (фото/відео фіксації, тощо).

Окрім цього, органом, яким складено та надіслано протокол, не надано жодних належних документів по справі, які могли слугувати доказом у справі про адміністративне правопорушення та могли б підтвердити чи спростовувати обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення

Відповідно до ст. 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Відтак, на підставі аналізу всього вищевказаного, в діях ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення не вбачається, а тому провадження по адміністративній справі підлягає закриттю.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), оскільки наявні у ньому дані не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року).

Відповідно до ст. 62 Конституції України, «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь».

Кваліфікувати ж дії ОСОБА_1 по інший нормі Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд позбавлений можливості, оскільки адміністративним законодавством дана можливість не передбачена, а іншого протоколу про адміністративне правопорушення відносно останньої за якою суд міг би прийняти рішення не представлено.

За таких обставин, з урахуванням того, що суд позбавлений можливості збору доказів, провадження у цій справі підлягає закриттю через відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а сама ОСОБА_1 звільненню від адміністративної відповідальності.

Згідно ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 9, 24, 33, 44-3, 221, 247, 268, 283, 284 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення», суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Чернявська Л.М.