ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.01.2022 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

в с т а н о в и в:

22.12.2021 до Херсонського міського суду Херсонської області надійшли матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №441878 від 13.12.2021 вбачається, що 13.12.2021 близько 17:50 години ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , кафе ФОП ОСОБА_2 , здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, проводила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності.

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

У судове засідання, призначене на 11.01.2022 ОСОБА_1 не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини гарантовано кожній фізичній особі право на розгляд судом протягом розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, у якій вона є стороною.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправних зволікань) судового захисту. В поняття «розумний строк» розгляду справи, Європейський суд з прав людини включає: складність справи; поведінку заявника; поведінку органів державної влади; важливість справи для заявника.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Смірнов проти України» від 08.11.2005 слідує, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Крім того, Європейський суд з прав людини в п. 41 рішення від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України» зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження та добросовісно виконувати процесуальні обов`язки (див., рішення у справі «Олександр Шевченко проти України», заява № 8371/02, п. 27, рішення від 26.04.2007 та «Трух проти України», заява №50966/99 від 14.10.2003).

Протокол про адміністративне правопорушення було складено у присутності ОСОБА_3 , однак від підпису про отримання другого примірнику протоколу останні відмовилась.

З огляду на викладене судом не встановлено поважних причин неявки ОСОБА_1 до суду, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 268 КУпАП не є перешкодою для розгляду адміністративної справи, а тому вважає за можливе надати оцінку фактам, викладеним у протоколі про адміністративне правопорушення за відсутності останньої.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП представниками поліції була обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №441878 від 13.12.2021, в якому викладено обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та відповідно до якого було вилучено: горілку «Ideaeco» - 1 пляшка 0,5 л, срібниця універсал 1 пляшка 0,5 л;

- копією ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, термін дії якої з 13.05.2021 до 13.05.2022 сплачено за період з 13.05.2021 по 13.08.2021, суб`єктом господарювання є ФОП ОСОБА_2 ;

- копією фотознімку.

Інших доказів матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, ст. 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Об`єктом правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Отже, враховуючи особливості цього правопорушення і виходячи з вимог ст. 280 КУпАП, обов`язковому з`ясуванню підлягає факт здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності, зокрема чи являється остання суб`єктом господарювання.

Відповідно до ч. 2 ГК України суб`єктами господарювання є в тому числі і громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 55 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV (далі ГК України) суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Згідно ч. 2 ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону (ч. 2 ст. 19 Господарського кодексу України).

Оскільки диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності в тому числі і без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, суб`єктом відповідальності в даному випадку є саме суб`єкт господарювання, який не отримав ліцензію на провадження виду господарської діяльності, про що і мають свідчити відповідні матеріали про адміністративне правопорушення.

У той же час як за змістом протоколу, так і за змістом ліцензії суб`єктом господарювання є ОСОБА_2 , тоді як жодних доказів, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання до справи не долучено.

Окрім наведеного необхідно враховувати, що до загальних ознак же господарської діяльність, враховуючи викладене вище, закон відносить таку ознаку як систематичність. Відповідно до правової позиції, визначеної у постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» п. 4 систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів здійснюється протягом календарного року не менш ніж три рази. У такому випадку громадяни зобов`язані зареєструватися як суб`єкти підприємництва. При невиконанні останньої вимоги настає відповідальність за ст. 164 КУпАП. Однак матеріалами справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП оформленими відносно ОСОБА_1 , не доведено даної ознаки, оскільки докази на підтвердження цього факту матеріали справи не містять.

Долучене до матеріалів справи фото не свідчить про те, що ОСОБА_1 надавала систематичні послуги з торгівлі алкогольними напоями, як і свідчить про продаж алкогольних напоїв взагалі, оскільки жодна з осіб, яка ймовірно отримала відповідні послуги опитана не була.

Зі змісту вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення фактично вбачається, що було виявлено правопорушення, однак, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, окрім «візуального спостереження» інспектора поліції, на основі яких можна б було встановити наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Таке спостереження працівниками органу Національної поліції може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксовано у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 року у справі №338/1/17). Обґрунтування ж матеріалів справи про адміністративне правопорушення фактично лише показами (власним спостереженням) поліцейського ставить під сумнів його незацікавленість в результатах розгляду справи.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, що виключає можливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Отже, в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 164, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені алкогольні напої відповідно до адміністративного протоколу серії ВАВ №441878 від 13.12.2021, а саме: горілку «Ideaeco» - 1 пляшка 0,5 л, срібниця універсал 1 пляшка 0,5 л повернути ОСОБА_1 .

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська