Головуючий у І інстанції: Вайновська О.Є. № 222/1372/21
Суддя - доповідач: Топчій Т.В. № 33/804/19/22
Категорія: ст. 44-3 ч.1 КпАП України
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2022 року м. Маріуполь

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Топчій Т.В., за участю секретаря Чепіга Н.В., особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Володарського районного суду Донецької області від 25 листопада 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, фізична особа-підприємець, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 ч.1 КУпАП, та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 17000,00 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені суддею обставини.

Згідно постанови, 20.10.2021 року, о 13:49 годині ОСОБА_1 , будучи суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем, приймала відвідувачів в закладі « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , здійснюючи діяльність у сфері громадського харчування, чим порушила вимоги пп.1 п.3-5 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Постановою Володарського районного суду Донецької області від 25 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнана винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 ч.1 КУпАП, та піддана адміністративному стягненню у вигляді штрафу у розмірі 17000,00 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду скасувати, закрити провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено яку конкретну норму зазначеної постанови КМУ порушила ОСОБА_1 , за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.44-3 ч.1 КпАП України. У зв`язку із чим, протокол у справі про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.1 КпАП України.

Зазначила, що працівники поліції повинні були долучити докази, які могли б підтвердити факт вчинення правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.1 КпАП. Такими доказами могли б бути: пояснення свідків, які були відвідувачами закладу, пояснення продавця, інших свідків, фото та відеоматеріали, розрахункові документи, які б підтверджували здійснення торгівлі та ін.

Вказала, що в її випадку до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено достатніх доказів для підтвердження факту вчинення нею правопорушення, у зв`язку з чим, суд був позбавлений можливості притягнути її до адміністративної відповідальності.

Підкреслила, що зверталась до суду з клопотанням про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, проте її клопотання залишилось поза увагою суду і не було вирішено по суті.

Крім того, зазначила, що суд своєю постановою визнав її винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 ч.1 КУпАП.

Вважає, що суд не має повноважень визнавати особу винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Зазначила, що виклик і пояснення ОСОБА_2 , яка є посадовою особою держспоживслужби, яка здійснювала перевірку суб`єктів господарювання у складі робочої групи, як свідка є грубим порушенням норм процесуального права.

Вказала, що ОСОБА_2 здійснювала перевірку дотримання суб`єктами господарювання карантинних заходів є офіційною особою та виконувала функцію фіксування адмінправопорушення, у зв`язку із чим не може бути свідком по справі.

Зауважила, що суд першої інстанції при розгляді справи також порушив її процесуальні права по виклику в судове засідання свідка ОСОБА_3 , клопотання про виклик якого також було подано через канцелярію суду, про що є відмітка 24.11.2021 р.

І це клопотання залишилось поза увагою суду та не було розглянуто по суті.

Позиції учасників апеляційного провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Особа, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 у судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за таких підстав.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частиною 1 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративне правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Частиною 1 статті 44-3 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма закону є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції банкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Статтею 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ст. 44-3 КУпАП.

Згідно з пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2021 р. на території України установлено карантин.

Протоколом позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 15.10.2021 року №38, з 00:00 годин 18.10.2021 року на території Донецької області встановлено «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Відповідно до пп.1 п.3-5 Постанови КМУ №1236, на території регіонів, на яких установлений "червоний" рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених пунктом 3 цієї постанови, забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос і закладів громадського харчування в аеропортах.

Обмеження, передбачені підпунктами 1-7, 9, 14 та 16 цього пункту, не застосовуються за умови наявності у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).

Тому, розглядаючи дану категорію справ, суд має вирішити питання щодо винуватості особи у межах порушення вимог п.п.1 п.3-5 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», які зазначені в протоколі працівником поліції.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено яку конкретну норму зазначеної постанови КМУ порушила ОСОБА_1 , за що передбачена адміністративна відповідальність за ст.44-3 ч.1 КпАП України, у зв`язку із чим, протокол у справі про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним та допустимим доказом наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 ч.1 КпАП України, є необґрунтованими з огляду на таке.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 698335 від 20.10.2021 року, складеного ДОП СП ВП № 1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області лейтенантом поліції Сидорчуком Б.С., 20.10.2021 року, о 13:49 годині ОСОБА_1 у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , будучи суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем, не дотрималась вимог Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, із змінами, внесеними Постановою КМУ № 104 від 17.02.2021 р., а саме робота закладів громадського харчування, окрім адресної доставки та замовлень на винос, чим порушила пп.1 п.3-5 Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», із змінами, внесеними Постановою КМУ № 104 від 17.02.2021 р. (а.с.4).

Вказані дані, на думку апеляційного суду, відображають подію адміністративного правопорушення, свідчать про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, та безпосередньо впливають на кваліфікацію дій особи.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. За ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до положень ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення містить всі необхідні дані, які ідентифікують обставини правопорушення, тобто входять до предмету доказування, то на думку апеляційного суду, протокол є належним доказом у справі про адміністративне правопорушення.

Твердження апелянтки в частині ненадання працівниками поліції належних доказів на підтвердження факту вчинення нею правопорушення, а саме пояснення свідків, які були відвідувачами закладу, пояснення продавця, інших свідків, фото та відеоматеріали, розрахункові документи, які б підтверджували здійснення торгівлі, суд відкидає з наступних підстав.

Як вбачається з долученого рапорту, зареєстрованого в ІТС інформативного порталу НПУ ВП № 1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області за № 3671 від 10.10.2021 року, 201.01.2021 року о 14.26 год. надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що 20.10.2021 року о 14.26 год. за адресою: АДРЕСА_2 , Коронавірус. Повідомлення від працівника поліції під час проведення рейду було виявлено роботу кафе ІНФОРМАЦІЯ_2 ФОП ОСОБА_1 , а саме у приміщенні кафе обслуговувались люди, у робочого персоналу відсутні сертифікати про вакцинацію, проводиться перевірка. Заявник: ОСОБА_5. Тел.: НОМЕР_1. (а.с.5).

Відповідно до виписки про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання - фізичною особою-підприємцем. (а.с.9).

З пояснень самої апелянтки ОСОБА_1 , які були надані нею працівникам поліції, вбачається, що вона є власницею закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », 20.10.2021 року в її закладі проводився помінальний обід, який було замовлено раніше та сплачено задаток, який було витрачено на придбання продуктів для підготовки обіду, у зв`язку із чим, скасувати обід вона не мала можливості. Сертифіката про вакцинацію в неї немає, оскільки хворіла на Covid - 19. 19.10.21 року працівники поліції приходили до неї та повідомили, що заклад повинен працювати на винос продукції. (а.с.6).

З пояснень ОСОБА_4 , що містяться в матеріалах справи, вбачається, що вона працює барменом у ФОП ОСОБА_1 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 і 20.10.2021 року допомагала ОСОБА_1 обслуговувати поминальний обід. Підтвердила, що він був замовлений та оплачений замовником завчасно і скасувати його не було можливості. Обід був замовлений на 30 осіб. Додала, що як і ОСОБА_1 , станом на 20.10.2021 року не мала негативного тесту на COVID-19, проведеного не більш як за 72 години до здійснення заходу або документу про вакцинацію, або негативного результату тестування методом ПЛР, або про одужання від зазначеної хвороби. (а.с.10).

ОСОБА_4 була допитана в суді першої інстанції у якості свідка і надала у суді аналогічні пояснення тим, що містяться в матеріалах справи.

До матеріалів про адміністративне правопорушення долучені пояснення ОСОБА_2 , відповідно до яких, він працює головним спеціалістом Нікольського управління держспоживслужби, і він разом з працівниками поліції здійснював перевірку закладів в смт. Нікольське на дотримання карантинних правил, в ході якої і були виявлені порушення ФОП ОСОБА_1 в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в смт. Нікольське. (а.с.11).

Сумнівів щодо об`єктивності надання пояснень цим свідком з приводу обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, в апеляційного суду не виникає, оскільки свідок ОСОБА_2 , хоча і є посадовою особою Нікольського управління держспоживслужби, проте протокол не складав, а лише приймав участь при складанні матеріалів про адміністративне правопорушення у якості свідка.

Згідно рапорту ДОП СП ВП № 1 Маріупольського РУП ГУНП в Донецькій області лейтенантом поліції Сидорчуком Б.С. було здійснено перевірку кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », в якому було виявлено порушення вимог Постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020 року, із змінами, внесеними Постановою КМУ № 104 від 17.02.2021 р. (а.с.12).

Інспектором поліції у протоколі про адміністративне правопорушення у примітках зазначено перелік долучених до протоколу про адміністративне правопорушення документів, серед яких: відео з бодікамер, рапорт, копія паспорту, пояснення, копія ФОП. (а.с.2).

На думку апеляційного суду ці докази є належними, допустимими та достовірними, оскільки вони здобуті з додержанням процесуальної процедури, не суперечать фактичним обставинам справи і об`єктивно узгоджуються між собою.

Щодо ж відео з бодікамери поліцейського, то апеляційним судом не враховується, оскільки він не містить обставин, що має значення при вирішенні справи. (а.с.13).

Апеляційні доводи в частині порушення судом першої інстанції процесуальних прав апелянтки в частині ігнорування клопотання про виклик свідка ОСОБА_3 , суд відкидає з огляду на наступне.

В матеріалах справи містить клопотання ОСОБА_1 про виклик свідка ОСОБА_3 , яке було зареєстроване канцелярією суду за вх.№ 5262/21 від 24.11.2021 року (а.с.22).

Відповідно до вимог статті 272 КУпАП України як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі.

На виклик органу (посадової особи), у провадженні якого перебуває справа, свідок зобов`язаний з`явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити все відоме йому по справі і відповісти на поставлені запитання.

На думку апеляційного суду, в обґрунтування своїх доводів апелянткою не зазначено жодних даних, що може пояснити вказаний свідок і не викладено обставин, які могли б вплинути на розгляд справи, або ухвалення іншого процесуального рішення. Під час апеляційного перегляду провадження ОСОБА_1 не наполягала на виклику та допиті свідка.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині того, що суд одноособово без фіксації розглянув справу про адміністративне правопорушення, чим порушив її процесуальні права, суд відкидає з огляду на таке.

Нормами Кодексу України про Адміністративні Правопорушення (далі КУпАП) не передбачено здійснення фіксування судового процесу. Оскільки КУпАП не містить вимог щодо фіксування судового засідання, на думку апеляційного суду, процесуальних прав апелянтки щодо гласності судового процесу порушено не було.

Щодо ж доводів апеляційної скарги в частині закриття провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, суд вважає їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Суддя апеляційного суду вважає, що вказане питання необхідно вирішувати, виходячи з аналізу чинних процесуальних норм КУпАП, а також керуючись положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права на справедливий суд особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

При апеляційному перегляді, не встановлено порушень судом першої інстанції ст.ст.279, 280 КупАП, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст. 252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд встановив з наведенням відповідних мотивів у постанові.

В діях ОСОБА_1 міститься склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 ч.1 КУпАП, а тому підстав для закриття провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення апеляційний суд не вбачає.

Адміністративне стягнення накладено на ОСОБА_1 у межах санкції статті КУпАП , що передбачає відповідальність за вчинене адміністративне правопорушення та відповідності з вимогами ст.ст.27,33 КУпАП.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційним переглядом не встановлено.

Враховуючи викладене, та керуючись вимогами ст.ст. 284 , 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Володарського районного суду Донецької області від 25 листопада 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за правопорушення, передбачене ст. 44-3 ч.1 КУпАП - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: