Справа № 304/784/22 Провадження № 3/304/654/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 травня 2022 року м. Перечин

Суддя Перечинського районного суду Закарпатської області Чепурнов В.О.,з участю секретаря судового засідання Гавій Л.В., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , в режимі відеоконференції його захисника адвоката Шишки Т.Д., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу прикордонної служби «Новоселиця» 94 Прикордонного загону Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, військовослужбовця строкової служби Західного регіонального управління 94 прикордонного загону,

за ч. 2 ст. 172-18 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 011124 від 16 квітня 2022 року ОСОБА_1 ставиться за вину те, що він, будучи солдатом строкової служби, в період з 02.00 год по 10.00 год 07 квітня 2022 року, виконуючи наказ на охорону Державного кордону в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 170-171 прикордонних знаків, порушив правила нанесення прикордонної служби, що виразилося у не виявленні одного громадянина України, який о 07.30 год 07 квітня 2022 року порушив Державний кордон на даному напрямку, чим порушив ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзац 3 пп. 14 п 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1261 від 19 жовтня 2015 року.

Зазначені дії ОСОБА_1 начальником відділу прикордонної служби «Новоселиця» підполковником ОСОБА_2 кваліфіковано за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

На підтвердження вини ОСОБА_1 надані: протокол про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 011124 від 16 квітня 2022 року, письмові пояснення ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 16 квітня 2022 року, військовий квиток серії НОМЕР_1 від 23 листопада 2021 року, доповідна записка за результатами службової перевірки за фактом затримання громадянина України на території Словацької Республіки в напрямку 170-171 прикордонних знаків 07 квітня 2022 року та службова характеристика на солдата ОСОБА_1 .

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнав та просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Беручи участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції захисник ОСОБА_1 адвокат Шишка Т.Д. просив провадження у даній справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. Так, предметом проведення перевірки став факт затримання громадянина України на території Словацької Республіки в напрямку 170-171 прикордонних знаків 07 квітня 2022 року, проте жодного документу стосовно того, якого саме громадянина України затримано, чи документу, який містить інформацію, яка б підтверджувала факт порушення правил перетину державного кордону даним громадянином до матеріалів справи долучено не було. Відповідно до пояснень заступника начальника відділу прикордонної служби старшого лейтенанта В.Лук`янова «о 08.45 год 07 квітня 2022 року від прикордонної служби «Великий Березний» отримав інформацію про виявлення та затримання одного громадянина України на околиці населеного пункту Іновце, який можливо порушив ДК на напрямку 170-171». Доповідна записка за результатами службової перевірки затверджена начальником 94 прикордонного загону ОСОБА_5 без дати. Наказу на охорону державного кордону до матеріалів справи долучено не було. У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення. Серед іншого, в доповідній записці відсутні відомості щодо залучення до проведення перевірки осіб. Згідно Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України службова перевірка є підставою для призначення службового розслідування, результати якого оформлюються актом службового розслідування. Жодного положення, яке б регламентувало механізм притягнення особи до відповідальності, в тому числі адміністративної, за результатами службової перевірки даний Порядок не містить, а тому рішення про притягнення до адміністративної відповідальності без проведення службового розслідування є незаконним. Також зазначив, що з доповідної записки вбачається, що солдату ОСОБА_1 було доручено вести візуальне спостереження в смузі біля п/зн 171, де він знаходився ліворуч (близько 200 м) від місця де вів візуальне спостереження старший солдат ОСОБА_6 , який знаходився по ліву сторону (близько 150 м) від місця, де вів візуальне спостереження молодший сержант ОСОБА_7 , який вів візуальне спостереження в смузі біля п/зн 170. Спостереження здійснювалось в умовах сильних опадів, місцевість не освітлювалась. Ділянка в межах 170-171 п/зп гірська, лісиста, сильно пересічена, облаштована загороджувальним парканом та контрольно-слідовою смугою. Відстань від лінії Державного кордону до інженерних споруд та загороджень до 1 000 м. Водночас жодним з прикордонних нарядів у час з 20.00 год 06 квітня по 09.00 год 07 квітня 2022 року не було виявлено фактів пошкодження паркану, підлазів та інших фактів незаконного перетину державного кордону, а проведеною службовою перевіркою не встановлено причинно-наслідковий зв`язок між слідами на напрямку 170 п/зн та затриманою особою, тобто не встановлено чи належали ці сліди даній особі, а також чи робила пролаз в межах 170 п/зн саме ця особа. ОСОБА_1 відповідно до наказу, який до матеріалів справи долучено не було, вів приховане спостереження на пункту п/зн 171 що підтверджується його поясненнями. Відповідно до Інструкції про службу прикордонних нарядів, саме «Секрет» несе службу на місці переважно в нічний час (в умовах обмеженого бачення) та зобов`язаний виявляти, затримувати та унеможливлювати непомітний обхід розташування наряду. Проте жодних перевірок стосовно осіб, які несли службу в п/н «Секрет» не проводилось. Крім цього, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_8 були порушені його процесуальні права: процесуальні права та обов`язки не роз`яснені, з протоколом він ознайомлений не був, копію не отримував. Підписання протоколу відбулось шляхом застосування тиску, скористатись допомогою адвоката йому можливості не надали. Також відповідно до пояснень ОСОБА_1 протокол був підписаний ним 17 чи 18 квітня 2022 року. Зі змісту доповідної записки не зрозумілий час її складання, а тому вважає, що протокол складено з порушенням процесуальних строків. Відомості, зазначені у доповідній записці, несуть суперечливий характер, особи, які її складали невідомі, висновок про винуватість ОСОБА_1 та інших військовослужбовців у вчиненні правопорушення є неналежним доказом та складений особами, які не є безсторонніми (заінтересованими) особами, а є службовими особами державного органу, які ініціювали проведення також перевірки, внаслідок чого напряму зацікавлені у притягнення його до адміністративної відповідальності, тому доповідна записка не може мати перевагу над іншими доказами у справі. Службового розслідування відповідно до матеріалів справи відносно ОСОБА_1 не проводилось, доказів його вини у вчиненні адміністративного правопорушення до справи не додано. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є об`єкт, суб`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони. Відсутність хоча б одного з вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю. Жодного доказу порушення ОСОБА_1 порядку несення прикордонної служби державного кордону до матеріалів справи долучено не було. Інкримінований йому факт порушення несення служби на державному кордоні, в межах ділянки, на якій він ніс службу, з огляду на матеріали справи, носить сумнівний характер.

Заслухавши пояснення осіб, які брали участь у провадженні, дослідивши та оцінивши матеріали справи, суддя приходить до такого висновку.

Згідно зі ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, ч. 2 ст. 172-18 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

З протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 011124 від 16 квітня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину те, що у період з 02.00 год по 10.00 год 07 квітня 2022 року він, виконуючи наказ на охорону Державного кордону в прикордонному наряді «Прикордонний патруль» на напрямку 170-171 прикордонних знаків, порушив правила несення прикордонної служби, що виразилося у невиявленні одного громадянина України, який о 07.30 год 07 квітня 2022 року порушив Державний кордон на даному напрямку.

Пунктом 1 глави 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 19 жовтня 2015 року № 1261 (далі Інструкція № 1261) передбачено, що для охорони державного кордону призначаються такі види прикордонних нарядів, зокрема як прикордонний патруль та секрет.

Абзац третій пункту 14 глави 5 розділу ІІ Інструкції № 1261, порушення якого ставиться ОСОБА_1 у провину, визначає обов`язки секрету під час несення служби.

Тоді як обов`язки прикордонного патруля визначені абзацом 5 пункту 9 глави 5 розділу ІІ вказаної Інструкції.

З вказаного слідує, що прикордонний патруль та секрет є різними видами прикордонних нарядів та різняться за своїми призначенням, правами та обов`язками.

При цьому у матеріалах справи містяться розбіжності щодо виду прикордонного наряду, до складу якого входив ОСОБА_1 , а відтак об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке ставиться вказаній особі у провину, не відповідає кваліфікації її дій, викладеній у протоколі про адміністративне правопорушення. У той же час суд позбавлений можливості самостійно здійснювати перекваліфікацію дій особи у справах про адміністративні правопорушення, виходячи при цьому за межі своїх дискреційних повноважень.

Крім цього, відповідно до абзаців третього та четвертого пункту 2 розділу І Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 21 листопада 2017 року № 608 (далі Порядок № 608), службова перевірка - комплекс заходів, які здійснюються відповідно до цього Порядку, з метою перевірки інформації про вчинення правопорушення, з`ясування наявності підстав для призначення службового розслідування, обставин порушення виконавської дисципліни, встановлення осіб, які вчинили правопорушення; службове розслідування - комплекс заходів, які проводяться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, а також встановлення ступеня вини особи (осіб), чиї дії або бездіяльність стали причиною вчинення правопорушення.

Відповідно до пунктів 8, 9 розділ VІІ вказаного Порядку № 608, результати службової перевірки оформлюються доповідною запискою на ім`я посадової (службової) особи, яка призначила перевірку, та підписуються посадовою (службовою) особою, яка провела її одноособово, або головою комісії. У доповідній записці зазначаються підстави та мета проведення службової перевірки, службові особи, які її проводили, вжиті заходи та отримані результати, висновки і пропозиції та інші відомості, необхідні для прийняття посадовою (службовою) особою, яка призначила перевірку, законного рішення.

Згідно з пунктами 1, 4 розділу V Порядку № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини. У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються, зокрема, пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності.

З аналізу вищенаведених правових норм вбачається, що підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення є акт службового розслідування.

Однак, у матеріалах справи акт службового розслідування відсутній, натомість міститься лише доповідна записка за результатами службової перевірки за фактом затримання громадянина України на території Словацької Республіки в напрямку 170-171 прикордонних знаків 07 квітня 2022 року.

Що стосується тверджень захисника ОСОБА_1 адвоката Шишки Т.Д. про те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення особі не було роз`яснено його процесуальні права та обов`язки, не вручено копію протоколу та не ознайомлено з таким, не надано можливість скористатись допомогою адвоката, а також про те, що підписання протоколу відбулось шляхом застосування тиску, то суддя вважає такі необґрунтованими та нічим не підтвердженими.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, тобто на осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За змістом ст. 279, 280 КУпАП справа про адміністративне правопорушення має розглядатись суддею у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

При цьому суддя враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. theUnitedKingdom, заява № 25) від 18 січня 1978 року, «Коробов проти України» (Korobov v. Ukraine, заява № 39598/03) від 21 жовтня 2011 року Європейським судом з прав людини зазначено, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Таким чином, дослідивши та оцінивши матеріали справи, беручи до уваги пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суддя приходить висновку, що у даному випадку не доведено ті обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, а відтак вина особи у вчиненні правопорушення належним чином не доказана, твердження ОСОБА_1 належними доказами не спростовані.

На підставі вищенаведеного суддя вважає, що провадження по даній справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю при відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення орган, орган (посадова особа) виносить постанову про закриття справи у випадку відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись статтею 62 Конституції України, статтями 7, 9, 245, 247, 251, 253, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 цього Кодексу закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови. Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Закарпатського апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову, протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя:Чепурнов В. О.