Номер провадження: 33/813/1070/22
Номер справи місцевого суду: 504/1950/22
Головуючий у першій інстанції Сафарова А. Ф.
Доповідач Воронцова Л. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.09.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Воронцова Л.П., при секретарі Трофименко О.О.,розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Поночовної Тетяни Борисівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 серпня 2022 року, відносно

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Зелений Яр Доманівського району Миколаївської області, ФОП, проживаючу АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Постановою Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 серпня 2022 року ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн. з конфіскацією в дохід держави товару (спиртних напоїв) , стягнуто судовий збір в сумі 496 грн. 20 коп.

Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням, адвокат Поночовна Т. Б., яка діє в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, просить скасувати постанову суду першої інстанції, закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

В обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що матеріали справи не містять докази проведення контрольної закупки, вилучення грошей, отриманих в результаті реалізації спиртних напоїв у зазначений час та дату особою, відносно якої складено протокол, вважає, що адміністративне провадження у справі підлягає закриттю відповідно до ст. 247 ч.1 п. 1 КУпАП. Протокол складено на особу, яка не здійснювала реалізацію спиртних напоїв. Вказує на те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, зазначеного у протоколі, оскільки вона не здійснювала дії, за які передбачена відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП. Не відповідає дійсності ствердження судді у постанові, що ОСОБА_1 являється власником кафе, оскільки власником є ОСОБА_3 . Суд не допитав свідків, безпосередньо не перевірив докази, а документи відносно суб`єкта господарювання ФОП і власника кафе, не долучені до протоколу і не відповідають змісту протоколу.

В судове засідання апеляційної інстанції ОСОБА_1 , та її захисник не з`явилися, належним чином повідомлені про місце і час розгляду справи, від адвоката Поночовної Т.Б. надійшла заява про розгляд справи у її відсутність. Тому, суд вважає можливим справу розглянути у відсутність ОСОБА_1 та її захисника.

Дослідивши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Згідно положень ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (з наступними змінами) передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до статті 17 цього Закону у разі порушення вимог ст. 15 Закону до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів.

Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 164 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких інших осіб.

Пунктом 7 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що ліцензуванню підлягає, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України" Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального"

Відповідно до ст. 2 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Під господарською діяльністю в ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність у розумінні ГК України це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами (п. п. 14.1.36 п. 14.1 ст. 14 ПК України).

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу.

Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до протоколу окремо, про що у протоколі робиться запис.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 701282 від 15.07.2022 року з фотофіксацією та додатком у вигляді переліку тимчасово вилученого майна до нього, ОСОБА_2 15.07.2022 року, о 12 годині 30 хвилин в АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме реалізовувала алкогольні напої без наявності ліцензії чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП. Своїм правом остання на надання зауважень щодо змісту протоколу не скористалася , підписала протокол, будь-яких зауважень та клопотань не заявляла.

Незважаючи на не визнання своєї вини, вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, і на це правильно послався у своїй постанові суд першої інстанції, повністю підтверджується зібраними по справі доказами, зокрема:

- даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 701282 від 15.07.2022 з фотофіксацією та додатком у вигляді переліку тимчасово вилученого майна до нього, яким підтверджується, що саме 15.07.2022 року, о 12 годині 30 хвилин в АДРЕСА_2 ,мало місце правопорушення, яке ставиться в вину ОСОБА_2 ;

- змістом рапорту, зареєстрованого в ЖЄО за № 3033 від 15.07.2022;

- змістом довідки, складеної ДОП СПД №1 ВП №1 ОРУП №2 ГУНП в Одеській області, в якій зазначено, що 15.07.2022 року під час патрулювання по території Визирської ОТГ, в АДРЕСА_2 , було виявлено ОСОБА_2 , яка здійснювала продаж алкогольних напоїв без ліцензії.

Відповідно до Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця Серії В03 № 447052, ОСОБА_2 має статус фізичної особи - підприємця з 23.08.2002 року;

Крім того, вина ОСОБА_2 підтверджується її письмовими поясненнями, з яких вбачається, що вона є власницею кафе, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 ., 15.07.2022 вона попросила свого сина ОСОБА_3 постояти за прилавком та поторгувати, оскільки їй стало зле, через деякий час приїхали працівники поліції та повідомили, що її син реалізував алкогольні напої.

Поясненнями ОСОБА_3 про те, що його матері ОСОБА_2 належить кафе, яке розташовано у АДРЕСА_2 , 15.07.2022 року о 12 годині мати попросила його постояти за прилавком в магазині,який розташований за вище вказаною адресою, він реалізував алкогольні напої, а саме пиво, невідомому йому громадянину, після чого з`явилися працівники поліції і запитали у нього ліцензію на алкогольні напої.

Зібрані у справі докази є належними та допустимими, відповідають фактичним обставинам справи, встановленим у судовому засіданні суду першої інстанції та апеляційної інстанції, і повністю підтверджують вину ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що докази по справі неналежні та недопустимі, є необґрунтованими. Оскільки досліджені судом першої інстанції докази взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, так як відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно того, що докази системності, отримання прибутку від продажу алкогольних напоїв ОСОБА_2 відсутні, є безпідставними, оскільки відповіднодо ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», ознака систематичності здійснення торгівлі алкогольними напоями та отримання прибутку притаманна суб`єкту фізичній особі, що здійснює таку діяльність і не відноситься до спеціального суб`єкта, яким є фізична особа - підприємець ОСОБА_2 .

Доводи апеляційної скарги про те, що суд не допитав свідків, а саме т.в.о. начальника СП ВП № 3 ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області Янчева О., ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 та безпосередньо не перевірив докази, є безпідставними, оскільки в мотивувальній частині судового рішення, суд зазначив про те, що клопотання захисника Берегулі Л.Б. задоволено, свідки в судове засідання не з`явилися (забезпечення участі свідка ОСОБА_3 було взято на себе захисником), щодо допиту т.в.о. начальника СП ВП № 3 ОРУП № 2 ГУНП в Одеській області Янчева О. судом відмовлено, у зв`язку з відсутністю відомостей в матеріалах справи щодо прийняття вказаним поліцейським участі під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення. Разом з тим, слід зазначити, що допит вказаних свідків не може спростувати наданні на місці вчинення правопорушення пояснення ОСОБА_2 , і ОСОБА_3 про продаж ним алкогольних напоїв.

Доводи скарги про те, що ОСОБА_2 не є власником кафе, не стверджено належними доказами, крім того, на місці вчинення правопорушення під час складання протоколу, ні ОСОБА_2 ні її син ОСОБА_3 не заперечували, що власником кафе є саме ОСОБА_2 , що саме вона здійснювала у ньому торгівлю.

Посилання у скарзі на те, що ОСОБА_2 не є суб`єктом інкримінованого правопорушення є юридично неспроможним, тому що відповідальність ФОП настає у разі здійснення такої діяльності через будь-яку іншу особу, що діє на її користь.

Будь-яких інших доказів до апеляційної скарги та в суді апеляційної інстанції, які-б могли вплинути на правильність прийнятого рішення судом першої інстанції ОСОБА_2 та її захисником не надано.

Відповідно до положень ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Враховуючи викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 245, 251 КУпАП, об`єктивно з`ясував обставини даної справи із урахуванням наявних та досліджених в судовому засіданні доказів, дійшов правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Порушень вимог КУпАП, які б стали підставою для скасування по суті правильно прийнятого судом першої інстанції рішення, судом апеляційної інстанції не встановлено. Підстави для закриття провадження по справі відсутні.

Беручи до уваги викладене, апеляційний суд доходить висновку, що постанова суду першої інстанції є законною, мотивованою та обґрунтованою, підстави для її зміни чи скасування відсутні, тому апеляційна скарга адвоката Поночовної Тетяни Борисівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 підлягає залишенню без задоволення.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Поночовної Тетяни Борисівни, яка діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Комінтернівського районного суду Одеської області від 23 серпня 2022 року залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.П. Воронцова