Справа № 758/5162/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

27 вересня 2022 року cуддя Подільського районного суду м.Києва Кітов О. В. , за участю прокурора Ониськів А.М., захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , розглянувши матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в м. Києві Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої на посаді директора КДНЗ № 104 Подільського району м. Києва, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1

за ч.2 ст.172-7 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 387, ОСОБА_2 , обіймаючи посаду директора Комунального дошкільного навчального закладу № 104 Подільського району міста Києва (далі - КДНЗ № 104), будучи посадовою особою юридичної особи публічного права, відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», являючись суб`єктом відповідальності, на якого поширюється дія цього Закону, в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» під час виконання своїх службових повноважень в умовах реального конфлікту інтересів прийняла рішення щодо виплати грошової премії працівникам у листопаді 2021 року, у тому числі ОСОБА_3 , яка є її невісткою, та вчинила дії шляхом підписання 22.11.2021 наказу № 95-к про виплату премії чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Представник ОСОБА_2 - адвокат Галатенко Є.Є. суду пояснив, що згідно із наказом № 95-к від 22.11.2021 року «Про виплату премії заступникам керівника та педагогічному персоналу дошкільного навчального закладу № 104 за підсумками роботи за 11 місяців 2021 року», за підписом директора ДНЗ, ОСОБА_2 , було премійовано працівників ДНЗ у кількості 20 осіб, зокрема і вихователя ОСОБА_3 в сумі 10 000 грн.

На наказі № 95-к відображений підпис голови профспілкового комітету на підтвердження погодження такого преміювання за підписом ОСОБА_5. Факт погодження профспілковим комітетом преміювання підтверджується протоколом засідання профспілкового комітету за № 35 від 22.11.2021 року.

Відповідно до наказу № 95-к від 22.11.2021 року «Про виплату премії заступникам керівника та педагогічному персоналу дошкільного навчального закладу № 104 за підсумками роботи за 11 місяців 2021 року», що також був погоджений на засіданні профспілкового комітету, розмір премії ОСОБА_3 був навіть меншим за розмір премії інших працівників на аналогічній посаді вихователя у ДНЗ.

Таким чином в діях ОСОБА_2 при видачі та підписанні наказів про преміювання працівників ДНЗ, в тому числі і відносно своєї невістки, відсутня суперечність між інтересами її близької особи та її службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень.

Крім того, нормами діючого КупАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів, що мав місце в даному випадку, при вирішенні питань щодо виплати грошової премії невістці.

ОСОБА_2 підтримала думку свого захисника.

Прокурор Ониськів А.М. зазначив про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_2 , захисника, висновок прокурора, дослідивши матеріали справи, приходжу до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, оскільки матеріали справи не містять достатніх, належних та допустимих доказів того, що в діях останньої вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, виходячи з наступного.

Відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичної особи публічного права є суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону.

Відповідно до Контракту директора КДНЗ № 104 наділена адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями.

Отже, ОСОБА_2 , обіймаючи посаду директора КДНЗ № 104, яке є юридичною особою публічного права, будучи його посадовою особою, оскільки наділена адміністративно-господарськими та організаційно- розпорядчими функціями (обов`язками), є суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Відповідно до актового запису про народження встановлено, що ОСОБА_2 є матір`ю ОСОБА_4 .

Встановлено, що директор КДНЗ № 104 ОСОБА_2 22.11.2021 р. видала та підписала наказ № 95-к, яким наказала виплатити премію працівникам у листопаді 2021 р., згідно з додатком. У додатку до наказу № 95-к від 22.11.2021 р. міститься інформація щодо виплати премії ОСОБА_3 у розмірі 10 000 грн. Відповідно до розрахункового листка за грудень 2021 р. ОСОБА_3 нараховано премію у розмірі 10 000 грн.

Згідно з положеннями ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Частиною 2 ст. 172-7 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за вчинення дій, які полягають у вчиненні особою дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до пунктів 1 та 3 ч. 1 ст. 28 Закону особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, ОСОБА_2 як посадова особа, належить до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, у тому числі вимоги щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлені у ст. 28 цього Закону.

Беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: - у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП).

Згідно з ч.1 ст. 1 Закону, реальним конфліктом інтересів є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

- потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

За змістом ст. 172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особи, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП у сукупності з положеннями Закону України «Про запобігання корупції», суд приходить до переконання, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за неповідомлення особою про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Таким чином, хоча ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» і передбачено обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.2 ст. 172-7 КУпАП настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Отже, чинним законодавством не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Положенням «Про створення та використання фонду матеріального заохочення працівників закладу дошкільної освіти №104» передбачено порядок матеріального заохочення працівників за сумлінне і якісне виконання поставлених перед ними завдань, забезпечення належного рівня виконавчої та трудової дисципліни. Пунктом 3.1. Положення про преміювання працівників ДНЗ передбачено, що розміри преміювання працівників визначаються керівником навчального закладу за погодженням з профспілковим комітетом.

Наказ 95-к від 22.11.2021 р. «Про преміювання працівників ДНЗ» (в тому числі і ОСОБА_3 ) був прийнятий за результатами засідання профспілкового комітету ДНЗ у яких розмір премії, ОСОБА_3 не перевищував розміру працівників аналогічних посад у закладі.

Суд вважає, що в діях ОСОБА_2 при видачі та підписанні наказів про преміювання працівників ДНЗ, в тому числі і відносно своєї невістки, відсутня суперечність між інтересами її близької особи та її службовими повноваженнями, наявність яких могла б вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих їй службових повноважень, виходячи з таких міркувань.

При вирішенні наявності у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів суд виходить з встановлених в судовому засіданні обставин та відповідних ним норм діючого законодавства.

Як вбачається з роз`яснень, наданих Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією», аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:

1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Перевіряючи обставини справи щодо наявності реального конфлікту інтересів, в частині обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення від 06.07.2022 р. № 387, суд враховує, що у ОСОБА_2 , як директора ДНЗ наявний приватний інтерес при вирішенні питань щодо прийняття рішення щодо виплати грошової премії невістці. В той же час зі змісту протоколу про адміністративні правопорушення не вбачається наявності факту суперечності між приватним інтересом ОСОБА_2 і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення.

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до переконання, що зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення не вбачається складу адміністративного правопорушення, передбаченогоч.2 ст. 172-7 КУпАП, яке інкримінується ОСОБА_2 , адже у неї наявний потенційний конфлікт інтересів, тобто наявність, існування приватного інтересу, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, оскільки нею під час виконання своїх посадових обов`язків вирішувалися питання, пов`язані з прийняттям рішення щодо виплати грошової премії невістці. Як було зазначено вище, нормами діючого КУпАП не передбачено адміністративної відповідальності за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах потенційного конфлікту інтересів.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 9, 172-7, 221, 245, 247, 251, 252, 278-280, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Подільський районний суд м. Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Олександр КІТОВ