ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2022 року

м. Хмельницький

Справа № 686/19224/22

Провадження № 33/4820/607/22

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду Преснякова А.А.

за участю секретарів судового засідання Бачук К.О., Цугеля А.В.

захисника Янчука С.В.

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Хмельницькому апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Янчука С.В. на постанову Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 статті 163-1 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Протеїн-Інвест» вчинив порушення вимог Податкового Кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України від 28.01.2016 р. №21 «Про затвердження форм та Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 січня 2016 р. за №159/28289 із змінами і доповненнями, в результаті чого ТОВ «Протеїн-Інвест» завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за грудень 2021 року в сумі 1784654 грн.; завищено суму бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку на загальну суму 10040970 грн., в тому числі за вересень 2021 року в сумі 4300000 грн., жовтень 2021 року в сумі 4666146 грн., листопад 2021 року в сумі 1074824 грн.; занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в загальній сумі 19268958 грн., в тому числі за вересень 2021 року в сумі 1037028 грн, жовтень 2021 року в сумі 12051225 грн., листопад 2021 року в сумі 6180705 грн.; невірно заповнено додаток 2 «Довідка про суму від`ємного значення звітного (податкового) періоду, яка зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду» за грудень 2021 року, що було виявлено 26 липня 2022 року.

Зазначеними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Постановою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 85 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У поданій апеляційній скарзі адвокат Янчук С.В. просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 163-1 КУпАП у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

На обґрунтування апеляційних вимог адвокат зазначає, що судом при винесенні постанови не досліджені обставини, які мають суттєве значення для прийняття обґрунтованого рішення. Зокрема, у своїй постанові суд першої інстанції посилається лише на два документи: протокол про адміністративне правопорушення № 2508/10/22-01-07-03 від 25 серпня 2021 року (далі - Протокол) та акт перевірки від 26 липня 2022 року № 2657/22-01-07-03/39675184 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Протеїн Інвест»», ПН 39675184 податкового законодавства при декларуванні за грудень 2021 року від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету» (далі - Акт). Зі змісту вказаних документів неможливо встановити, у чому саме полягає порушення, які конкретні дії або бездіяльність допущена особою, не розкривається суть конкретного порушення, за яке ОСОБА_1 притягнули до адміністративної відповідальності, чим порушили його право на захист.

У Протоколі не встановлено подію та склад адміністративного правопорушення. Захисник у поданій скарзі зазначає, що у протоколі повинно бути чітко зазначено обставини інкримінованого особі правопорушення, а також норма Закону, яка була порушена особою, щодо якої складений протокол. У той час, як у протоколі вказаний лише перелік норм податкового законодавства та не вказано, які саме дії або бездіяльність у розумінні диспозиції частини 1 статті 163-1 КУпАП були допущені ОСОБА_1 .

Захисник адвокат Янчук С.В. у доводах наголошує, що діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення тоді, коли воно має сукупність юридичних ознак, які і визначають склад правопорушення: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона. Однак жодних даних про об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, яке ставиться в обвинувачення за частиною 1 статті 163-1 КУпАП у Протоколі не міститься, оскільки жодним чином не визначено, в чому саме полягає порушення ведення податкового обліку, а зазначено лише про наслідки порушення. Істотне значення має порушення самого порядку або процедури ведення податкового обліку (неподання, несвоєчасне подання тих чи інших документів, звітів та інше). У цьому випадку таких порушень не встановлено, оскільки у Протоколі про таке не зазначено. Доказів про наявність суб`єктивної сторони правопорушення також надано не було.

Окрім того, адвокат зауважує, що подача платником податків податкової декларації з метою відшкодування ПДВ не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП, та може лише бути наслідком відмови податкового органу у такому відшкодуванні. Також звертає увагу суду, що податкова декларація не відноситься до податкового обліку.

В апеляційній скарзі адвокат Янчук С.В. стверджує, що Протокол був складений з порушенням строків накладення адміністративного стягнення. Якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення. Сплата податкових зобов`язань, перерахування сум податків до бюджету має чітко визначені податковим законодавством строки, а тому не носить триваючого характеру, так як не пов`язана з їх тривалим чи безперервним невиконанням обов`язків. Зважаючи на те, що включення до податкового кредиту сум ПДВ не носить триваючого характеру, то строк притягнення до адміністративної відповідальності особи, відповідно до статті 38 КУпАП (трьохмісячний строк), давно сплинув, оскільки кінцевим днем накладення адміністративного стягнення судом за «нібито скоєне правопорушення», згідно з останньою поданою податковою декларацією за листопад 2021 року (від 20 грудня 2021 року), є 20 березня 2022 року.

Відтак, винесення судом першої інстанції оскаржуваної постанови від 19 вересня 2022 року у разі закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності особи є грубим порушення законодавства.

Окрім того, адвокат Янчук С.В. наголошує, що Протокол складений з порушеннями вимог Кодексу України про адміністративні правопорушення та Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року № 566. Звертає увагу суду, що суд першої інстанції не з`ясував, чому датою складення Протоколу вказано 25 серпня 2021 року, у той час як Акт перевірки складено 26 липня 2022 року. Адвокат вважає таку ситуацію абсурдною, з огляду на те, що датою складення Протоколу вказано календарну дату, що значно передує (на 11 місяців раніше) даті проведення перевірки податковими органами.

Протокол містить суперечливі та взаємовиключаючі відомості стосовно обставин вчинення правопорушення за датою та часом.

Так, у Протоколі заступник начальника відділу перевірок вказує одночасно дві дати вчинення правопорушення: 09 вересня 2021 року та 26.07.2022 року, як дата складання Акту. Адвокат наголошує, що декларування від`ємного значення з податку на додану вартість здійснювалось за грудень 2021 року, тому відображення фактичних обставин в протоколі є некоректним та свідчить про грубі недоліки останнього.

Крім того, адвокат звертає увагу суду, що в Протоколі податковими органами невірно вказано доказ вчинення правопорушення, оскільки, на їх думку, документом, який підтверджує факт вчинення адміністративного правопорушення є Акт документальної позапланової перевірки ТОВ «Протеїн Інвест» податкового законодавства при декларуванні за червень 2021 року від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету. Але даний факт не відповідає дійсності, оскільки підставою перевірки було дотримання правильного декларування від`ємного значення з податку на додану вартість за грудень 2021 року, результати якої оформлено Актом від 26.07.2022р. № 2657/22-01-07-03/39675184. Суд першої інстанції також не врахував даний момент, не відправив Протокол на доопрацювання, а поспішно прийняв рішення про вину ОСОБА_1 .

Контролюючими органами не дотримано процедуру відправлення запрошення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Адвокат у скарзі вказує, що запрошення не було вручено ОСОБА_1 , як особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, ні особисто, ні під розписку в повідомленні про вручення за його податковою адресою, а вже складений протокол було направлено податковою службою на адресу юридичної особи ТОВ «Протеїн Інвест», а не за місцем реєстрації особи, що притягується до адміністративної відповідальності. У зв`язку з цим ОСОБА_1 не був належним чином повідомленим про день та час розгляду справи в суді, а тому не міг бути присутнім в судовому засіданні та надати докази й свідчення про те, що він не вчиняв правопорушення, зазначене в Протоколі. Про розглянуту вже судом справу ОСОБА_1 дізнався з сайту «Судова влада України».

На думку адвоката Янчука С.В. зазначені вище порушення є істотними недоліками Протоколу, а тому він не може бути доказом у даній справі.

Щодо Акту перевірки від 26 липня 2022 року, то, на думку адвоката, він не є належним доказом доведення винуватості особи, бо не несе правових наслідків і є лише документом фіксації суб`єктивної думки уповноваженої особи контролюючого органу. Акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновків інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Янчук С.В. доводи апеляційної скарги підтримав у повному обсязі, просив апеляційну скаргу задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити.

Заслухавши захисника, допитавши свідка ОСОБА_2 , дослідивши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до статті 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з вимогами статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і у порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За правилами статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. При цьому, в силу приписів 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно зі статтею 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, відповідно до постанови судді Кіпіш А.З., перебуваючи на посаді директора ТОВ «Протеїн-Інвест» вчинив порушення вимог Податкового Кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України від 28.01.2016 р. №21 «Про затвердження форм та Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 січня 2016 р. за №159/28289 зі змінами і доповненнями, в результаті чого ТОВ «Протеїн-Інвест» завищено суму від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за грудень 2021 року в сумі 1784654 грн.; завищено суму бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку на загальну суму 10040970 грн., в тому числі за вересень 2021 року в сумі 4300000 грн., жовтень 2021 року в сумі 4666146 грн., листопад 2021 року в сумі 1074824 грн.; занижено податок на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в загальній сумі 19268958 грн., в тому числі за вересень 2021 року в сумі 1037028 грн, жовтень 2021 року в сумі 12051225 грн., листопад 2021 року в сумі 6180705 грн.; невірно заповнено додаток 2 «Довідка про суму від`ємного значення звітного (податкового) періоду, яка зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду» за грудень 2021 року, що було виявлено 26 липня 2022 року. Своїми діями вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 163-1 КУпАП.

Приймаючи постанову про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя суду першої інстанції дійшов висновку про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатньо фактичних даних, які свідчать про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КупАП.

Проте такі висновки є помилковими з огляду на наступне.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Аналогічні положення містить Інструкція з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затверджена наказом Міністерства фінансів України № 566 від 02.07.2016 року (далі - Інструкція).

Зокрема, відповідно до пункту 6 розділу ІІ Інструкції, при викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання.

Також до Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Між тим, протокол про адміністративне правопорушення №2508/10-01-07-03 від 25 серпня 2021 року не відповідає зазначеним вимогам закону.

При викладенні у протоколі суті вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення у ньому зазначено лише перелік норм податкового законодавства та не вказано, які саме дії або бездіяльність у розумінні диспозиції частини 1 статті 163-1 КУпАП були допущені ним, що призвели до порушення порядку ведення податкового обліку. Також протокол не містить вказівки на місце та час вчинення правопорушення.

Так, диспозицією частини 1 статті 163-1 КУпАП передбачена адміністративна відповідальністьза відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.

Норма частини 1 статті 163-1 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом, для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації за відповідною статтею чи частиною статті КУпАП.

Однак посадові особи ГУ ДПС у Хмельницькій області при складанні протоколу про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 163-1 КУпАП щодо ОСОБА_1 зазначеної норми не дотрималися.

Суд наголошує, що у протоколі слід зазначати місце, час вчинення правопорушення, а також конкретну суть кожного порушення ОСОБА_1 відповідної норми Податкового кодексу України, чого посадовими особами зроблено не було. Посилання ж у протоколі просто на норми Податкового кодексу України без конкретизації, яку норму якого Закону особою порушено, в чому полягає це порушення, які конкретно дії або бездіяльність допущені особою, не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться ОСОБА_1 , як директору ТОВ «Протеїн-Інвест» у вину, чим порушується право останнього на захист, на що обґрунтовано посилається захисник в апеляційній скарзі.

Окрім того, відповідно до статті 14 КУпАП, посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Тобто при зазначенні у протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення необхідно не лише вказувати факт порушення порядку ведення податкового обліку і його наслідки, але й зазначати, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов`язків, встановивши, коли і ким такі службові обов`язки для неї були визначені.

Також заслуговують на увагу доводи апеляції про неправильність вказаної дати місця реєстрації ОСОБА_1 у Протоколі. Так, ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , у той час як у Протоколі вказана інша адреса, а саме: АДРЕСА_1 . Зазначена помилка не досліджувалася судом першої інстанції.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , який працює заступником начальника відділу перевірок з питань відшкодування ПДВ управління податкового аудиту ГУ ДПС у Хмельницькій області та склав стосовно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення надав свідчення, що проводили перевірку ТОВ «Протеїн-Інвест» з відома керівництва товариства. Їм були надані всі документи, виявлені порушення податкового законодавства при декларуванні у Декларації від`ємного значення з ПДВ описані в акту перевірки від 26.07.2022 року. Вони мають право скласти акт протягом п`яти днів після закінчення перевірки, тому акт складено після проведення перевірки. У зв`язку з неявкою директора ТОВ ОСОБА_1 до податкової ні акт, ні протокол ним не підписані. Свідок визнав, що в протоколі не зазначено, які саме дії ОСОБА_1 призвели до порушення ведення податкового обліку, наслідком яких стало завищення суми від`ємного значення, що зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду за грудень 2021 року в сумі 1784654 грн.; завищення суми бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку на загальну суму 10040970 грн., заниження податку на додану вартість, що підлягає сплаті до бюджету в загальній сумі 19268958 грн., а також не зазначено які порушення допущено при заповненні додатку 2 «Довідка про суму від`ємного значення звітного (податкового) періоду, яка зараховується до складу податкового кредиту наступного звітного періоду» за грудень 2021 року.

Свідок зауважив, що опис усіх виявлених в ході перевірки порушень ведення податкового обліку міститься у акті перевірки, але визнав, що до протоколу про адміністративне правопорушення додано та направлено в суд тільки висновки акту, оскільки сам акт великий за змістом.

Суд першої інстанції при розгляді даної адміністративної справи не звернув уваги на недоліки Протоколу, натомість, при розгляді справи суддя зазначив про порушення ОСОБА_1 , як директором ТОВ «Протеїн-Інвест» вимог Податкового Кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України від 28.01.2016 р. №21 «Про затвердження форм та Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 січня 2016 р. за №159/28289 із змінами і доповненнями, навіть не пославшись на вимоги конкретних статей Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як наголошується у статті 251 КУпАП.

Суд, згідно з приписами статті 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З огляду на матеріали адміністративного провадження, єдиними доказами, якими оперують представники ГУ ДПС у Хмельницькій області є протокол про адміністративне правопорушення № 2508/10/22-01-07-03 від 25 серпня 2021 року та акт перевірки від 26 липня 2022 року № 2657/22-01-07-03/39675184 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Протеїн Інвест»», ПН 39675184 податкового законодавства при декларуванні за грудень 2021 року від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету».

Натомість, у своїй практиці Верховний Суд уже неодноразово наголошував на тому, що акт перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність. У силу норм Податкового кодексу України акт перевірки лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.

Відповідно до пункту 54.5 статті 54 Податкового кодексу України, якщо згідно з нормами цієї статті сума грошового зобов`язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність і повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов`язання і має право оскаржити зазначену суму в порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно з пунктом 86.8 статті 86 Податкового кодексу України, податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акту перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу.

Відповідно до пункту 56.2 статті 56 Податкового кодексу України, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов`язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.

Крім того, відповідно до положень статті 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов`язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.

Положеннями пункту 56.18 статті 56 Податкового кодексу України надано право платнику податків на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.

З наведених норм права вбачається, що єдиною правомірною підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 163-1 КУпАП, є наявність на момент складання протоколу узгодженого податкового повідомлення-рішення, а не акту перевірки. Суд констатує той факт, що у Протоколі відсутнє посилання на узгоджене податкове повідомлення-рішення.

Дослідивши надані захисником докази під час апеляційного розгляду, суд встановив, що ТОВ «Протеїн Інвест» 15 серпня 2022 року направило до ГУ ДПС у Хмельницькій області заперечення на Акт від 26 липня 2022 року № 2657/22-01-07-03/39675184 «Про результати документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Протеїн Інвест» податкового законодавства при декларуванні за грудень 2021 року від`ємного значення з податку на додану вартість, у тому числі заявленого до відшкодування з бюджету», в якому просило врахувати доводи, наведені у запереченні, та не приймати податкових-повідомлень рішень стосовно ТОВ «Протеїн Інвест» на підставі Акту перевірки від 26 липня 2022 року № 2657/22-01-07-03/39675184.

ГУ ДПС у Хмельницькій області за розглядом заперечення від 15 серпня 2022 року висновки Акту від 26 липня 2022 року № 2657/22-01-07-03/39675184 залишили без змін та склали податкове повідомлення-рішення 01 вересня 2022 року № 00/3936/0703 (а/с 180), яке до протоколу не додавалося та суддею суду першої інстанції не досліджувалося.

Таким чином, у ході апеляційного розгляду встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог статті 256 КУпАП, акт перевірки не є беззаперечним доказом вини ОСОБА_1 у порушенні вимог Податкового кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України від 28.01.2016 №21 «Про затвердження форм та Порядку заповнення і подання податкової звітності з податку на додану вартість», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 січня 2016 року за №159/28289 із змінами і доповненнями та вчиненні правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП. Інші докази у справі відсутні, а тому висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, є необґрунтованим.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Згідно з вимогами статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню допоки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Спираючись на положення частини 1 статті 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), суд виходить із того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Сукупність наведених обставин свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні достатні докази, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням встановленого, за відсутності переконливих доказів про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КупАП, суд дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги адвоката Янчука С.В. є обґрунтованими, у зв`язку з чим постанова суду першої інстанції від 19 вересня 2022 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КупАП - у зв`язку з відсутністю в діях директора ТОВ «Протеїн Інвест» ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП.

З огляду на наведене, відсутня необхідність у розгляді інших доводів апеляційної скарги захисника, зокрема про порушення судом першої інстанції вимог ст.268 КУпАП та не повідомлення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 належним чином про дату та час розгляду справи в суді, про не дотримання строків складання протоколу, передбачених статтею 254 КУпАП, невідповідності та суперечності у Протоколі та Акті щодо дати складання протоколу про адміністративне правопорушення (від 25 серпня 2021 року), яка передує даті складення Акту про результати документальної перевірки (від 26 липня 2022 року) та інші.

Стосовно доводів захисника про складення протоколу з порушенням строків накладення адміністративного стягнення та вимог про закриття провадження у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП, то вважаю, що вони не підлягають задоволенню, оскільки провадження закривається за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 163-1 КУпАП в діях ОСОБА_1 , тоді як за п.7 ч.1 ст.247 КУпАП закривається провадження з нереабілітуючих підстав.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 285, 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Янчука С.В. задовольнити.

Постанову судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 19 вересня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 163-1 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.163-1 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя