Номер провадження: 33/813/830/22
Номер справи місцевого суду: 523/2037/22
Головуючий у першій інстанції Аліна С. С.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.07.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Маслова Р.Ю., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 її захисника Радіонова О.Л., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 17 березня 2022 року,

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з конфіскацією предметів торгівлі (347 пляшок). Стягнутий судовий збір у розмірі 496 грн. 20 коп.

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Оскарженою постановою суду першої інстанції встановлено, що 28 січня 2022 року о 10 години 43 хвилини ОСОБА_1 в м. Одесі по вул. Поштова, 34-А в магазині «Продукти» здійснювала торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії та відповідних документів, чим порушила правила торгівлі.

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила поновити їй строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову та закрити провадження по справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП.

Обґрунтовуючи поважність причини пропуску строку на апеляційне оскарження зазначила, що первинна апеляційна скарга була подана її захисником Радіоновим О.Л в межах строку на апеляційне оскарження, проте була повернута для усунення недоліків постановою Одеського апеляційного суду від 05 травня 2022 року. Копію вказаної постанови ОСОБА_1 та її захисник не отримували, про існування постанови дізнались лише 22 червня 2022 року з Єдиного державного реєстру судових рішень.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що постанова Суворовського районного суду від 17 березня 2022 року є незаконною, необґрунтованою та такою, що винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Справа була розглянута за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, без її належного сповіщення про дату, час та місце судового засідання, чим були порушені права ОСОБА_1 , передбачені ст.268 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 містить суперечливі відомості та жодним чином не підтверджує винуватість останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність від свого імені та те, що вона є фізичною особою підприємцем.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник Радіонов О.Л. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши пояснення учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 7 ст.294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП суд послався лише на один доказ протокол про адміністративне правопорушення ВАВ №302292.

При цьому суд першої інстанції лише формально послався на вказаний доказ, який нібито доводить вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП, проте зовсім не розкрив його зміст та взагалі не дослідив інші докази, які містяться в матеріалах справи. Крім того суд першої інстанції в постанові не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

У рішенні Європейського суду з прав людини «Жуковський проти України» від 03 березня 2011 року наголошується, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада судочинства має значення для повного з`ясування обставин справи та її об`єктивного вирішення.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції формально підійшов до розгляду справи, допустив неповноту судового розгляду, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

З метою забезпечення виконання завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення, передбачених положеннями ст.245 КУпАП, в частині повного і об`єктивного з`ясування обставин даної справи, а також з метою перевірки доводів апеляційної скарги апеляційним судом були повторно досліджені докази, які містяться в матеріалах справи.

З фабули протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №302292 убачається, що 28 січня 2022 року о 10 години 43 хвилини ОСОБА_1 в м.Одесі, по вул.Поштова, 34-А в магазині « Продукти» здійснювала торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії та відповідних документів, чим порушила правила торгівлі.

Вказаний протокол був покладений судом першої інстанції в обґрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Разом з цим диспозиція ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина ч.4 ст.156 КУпАП, за якою притягається ОСОБА_1 , встановлює відповідальність до осіб, які протягом року були піддані адміністративному стягненню за вищевказані порушення.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували, що протягом року ОСОБА_1 притягалась до адміністративної відповідальності за ст.156 КУпАП, а отже в її діях відсутня ознаками повторності.

За таких обставин апеляційний суд ставить під сумнів обґрунтованість кваліфікації дій ОСОБА_1 саме за ч.4 ст.156 КУпАП.

Крім того у фабулі протоколу вказано, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами без наявності ліцензії та відповідних документів, чим порушила правила торгівлі.

За таких обставин, на переконання апеляційного суду, дії ОСОБА_1 мали бути кваліфіковані не за ст.156 КУпАП а за ч.1 ст.164 КУпАП, яка передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Крім того матеріали справи не містять жодних доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність з продажу тютюнових виробів.

При цьому апеляційний суд не має права самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП є неправильним та не відповідає фактичним обставинам справи.

Відповідно до п.1) ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Керуючись, ст.62 Конституції України, статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 17 березня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 гривень з конфіскацією предметів торгівлі скасувати.

Прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко