Заводський районний суд м. Запоріжжя
Справа № 332/1702/22
Провадження №: 3/332/884/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 жовтня 2022 р. м.Запоріжжя

Суддя Заводського районного суду м. Запоріжжя Ретинська Ю.І, розглянувши адміністративний матеріал, який надійшов з Відділення поліції№1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працевлаштованого на посаді реалізатора, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП суду не відоме,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

10.08.2022 року в провадження Заводського районного суду м. Запоріжжя із Відділення поліції №1 ЗРУП ГУНП в Запорізькій області надійшла справа про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 04.08.2022 серії ВАВ № 390950, 04.08.2022 о 13-46 год., у кіоску за адресою: АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових виробів без наявності марок акцизного податку, чим порушив вимоги ст. 226 ПКУ та ст. 11 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального", за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 156 КУпАП.

У судові засідання, які були призначені на 22.08.2022, 05.09.2022, 22.09.2022 та на 07.10.2022 ОСОБА_1 не з`явився, про день, час і місце розгляду справи був повідомлений у встановленому законодавством порядку, шляхом направлення судових повісток на адресу місця реєстрації та проживання.

Разом з тим, ч. 2 ст. 268 КУпАП визначено, що участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, не є обов`язковою.

За таких обставин, суддя приходить до переконання про можливість розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 .

Вивчивши матеріали справи, суд, вважає за необхідне провадження за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити за відсутністю події і складу правопорушення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Диспозиція частини 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Так, норма зазначеної статті є банкетною, тобто диспозиція вказаної статті для розкриття змісту відсилає до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно-правових актів, в даному випадку до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Відповідно до ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», оптова торгівля на території України алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється за наявності у суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності ліцензії на оптову торгівлю алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Виходячи з аналізу норм чинного законодавства, поняття господарської діяльності передбачає будь-яку діяльність особи, направлену на отримання доходу в грошовій, матеріальній і нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частинами 1, 2 ст. 3 ГК України визначено поняття господарська діяльність, а саме: під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність; господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Статтею 42 ГК України визначено, що підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Протокол про адміністративне правопорушення та матеріали справи не містять даних, які б вказували на те, що ОСОБА_1 самостійно, регулярно, постійно здійснював зазначений вид діяльності, спрямованої на отримання прибутку.

Працівниками патрульної поліції у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, роздрібним чи оптовим продажем тютюнових виробів займався ОСОБА_1 .

Крім того, посадовою особою, яка склала протокол, взагалі не доведений факт продажу тютюнових виробів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Торгівля, у розумінні чинного цивільного та господарського законодавства це укладання договорів купівлі-продажу.

Згідно норми статті 655 Цивільного кодексу України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 працює реалізатором, проте, у протоколі не зазначено де саме він працює.

В матеріалах справи відсутній відеозапис моменту продажу тютюнових виробів, пояснення ОСОБА_1 , пояснення особи, яка придбала тютюнові вироби у ОСОБА_1 , товарний чек, який би підтверджував цей факт. Замість цього до протоколу долучено лише пояснення ОСОБА_2 , який працює у Головному управлінні ДПС у Запорізькій області на посаді державного інспектора, в яких зазначено, що 04.08.2022 року близько 13 години 40 хвилин ним, разом із колегою ОСОБА_3 на підставі наказу № 801 від 28.07.2022 року та направлень на проведення перевірки був здійснений вихід для проведення фактичної перевірки об`єкта торгівлі тютюновими виробами за адресою: АДРЕСА_2 , за результатами якої ним було встановлено торгівлю тютюновими виробами, а саме, 1 пачка сигарет Маршал супер слімс за ціною 39,00 грн., без марок акцизного податку та дозвільних документів (ліцензії), проте, у вищезазначеному поясненні не зазначено, хто саме здійснював вищевказану торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку. Жодних доказів, які б підтверджували факти, викладені у поясненні ОСОБА_2 (факт присутності ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у кіоску, проведення перевірки, встановлення факту торгівлі під час перевірки саме ОСОБА_1 тютюновими виробами без марок акцизного податку) працівниками поліції до матеріалів справи не надано. Працівниками патрульної поліції не долучено до матеріалів справи пояснення ОСОБА_3 , яка, згідно матеріалів справи також проводила перевірку за вищевказаною адресою.

Зі змісту ст. 156 КУпАП випливає, що суб`єктом цього правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування та громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Матеріали справи не містять даних та доказів, щодо виду діяльності, працевлаштування останнього у кіоску, відомостей про власника торгівельної точки, з ким та на яких підставах ОСОБА_1 перебуває у трудових відносинах. Жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 самостійно здійснює підприємницьку діяльність у вищезазначеній галузі матеріали справи не містять.

Також, з протоколу про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалів не вбачається присутність у кіоску на момент проведення перевірки та складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції покупців, яким би ОСОБА_1 реалізовував тютюнові вироби, без марок акцизного податку, що підтверджується відсутністю свідків у справі. Так, у протоколів графі Свідки стоїть відмітка "відсутні".

Крім того, в якості доказу було долучено фото - копію тютюнових виробів та фото, на якому зображено особу, де за цією особою розмірений зачинений торговий кіоск та на вітрині розміщені тютюнові вироби, однак на них не зафіксовано факту продажу тютюнових виробів, не можливо ідентифікувати приміщення, де були розташовані тютюнові вироби, дату, час здійснення фото на яких зафіксовані тютюнові вироби та зображено невстановлену особу -можливо ОСОБА_1 . Отже, ці докази не підтверджують реалізацію будь-якою особою, в тому числі ОСОБА_1 , тютюнових виробів.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Як вбачається з матеріалів справи, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення поліцейськими було виявлено та вилучено цигарки: два блока цигарок «Regina blue», два блока цигарок «Marshallsuper slims», всього 40 пачок цигарок.

Разом з тим, матеріали справи не містить відомостей щодо місця знаходження вилучених у ОСОБА_1 тютюнових виробів.

Таким чином, уповноважений працівник поліції, при оформленні матеріалу про вчинення адміністративного правопорушення, не долучив до протоколу про адміністративне правопорушення жодного доказу на підтвердження обставин, зазначених у протоколі.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, без його належного правового аналізу, не може бути визнаний належним доказом у даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду, який міститься у постанові від 10 травня 2018 року у справі №760/9462/16-а.

Верховний Суд в постанові від 27.06.2019 року зазначив, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Матеріали справи не містять беззаперечних доказів щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 20.09.2016 у справі «Karelin v.Russia» заява № 926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Отже, під час розгляду справи встановлена відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.156 КУпАП, оскільки працівниками патрульної поліції не було доведено, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами, без марок акцизного податку.

Відтак, провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Керуючись ч. 1 ст. 156, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст.ст. 283-284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 156 ч. 1 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Заводський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя: Ю.І.Ретинська