П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 348/1604/22

Провадження № 3/348/958/22

31 жовтня 2022 року м. Надвірна

Надвірнянський районний суд Івано-Франківської області

в складі: головуючого судді - Бурдун Т.А.,

за участю секретаря судового засідання Дмитрук С.І.,

захисника особи, яка притягується

до адміністративної відповідальності Гандзюк І.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Надвірна справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла із Головного управління ДПС в Івано-Франківській області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, фізичної особи-підприємця, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 26 серпня 2022 року за №1277, вбачається, що ОСОБА_1 26.08.2022 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: Івано-Франківська область, Надвірнянський район, с. Гвізд порушила встановлений порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: допустила проведення розрахункової операції через РРО без використання для підакцизних товарів режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД; порушила порядок ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, здійснення продажу товарів, які не обліковані за встановленою формою ведення обліку товарних запасів, чим порушено п.п.11, 12 ст.3 ЗУ « Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг № 265/95-ВР від 06.07.1995 р. із змінами та доповненнями, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про час, день та місце розгляду справи повідомлена у встановленому законом порядку.

За таких обставин, керуючись ст. 268 КУпАП, суд вважає, що справу можна розглянути у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на підставі наявних у справі доказів, яких достатньо для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

У судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Гандзюк І.Р. просила закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з недоведеністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, посилаючись на те, що, дійсно була проведена перевірка суб`єкта господарювання ОСОБА_1 , однак, під час перевірки ніякі документи в присутності ОСОБА_1 не складалися, нею не підписувалися, для складання протоколу та акту перевірки ОСОБА_1 нікуди не викликали, натомість працівниками ДПС складено акт про відмову від підпису, який підписаний лише працівниками ДПС, які є зацікавленими особами. Протокол про адміністративне правопорушення та копію акту фактичної перевірки ОСОБА_1 отримала по пошті, про що свідчать супровідний лист від 29.08.2022 та конверт, на якому міститься відбиток поштового штемпелю від 30.09.2022. Додатків до акту фактичної перевірки ОСОБА_1 не отримувала, вони також відсутні в матеріалах справи, що було встановлено нею при ознайомленні із справою. Тому є незрозумілим, в чому полягає правопорушення, обставини, викладені у протоколі не конкретизовані, зокрема відсутня інформація про те, який товар не було обліковано. Книги обліку в магазині ведуться та вони були надані працівникам податкової інспекції для перевірки. Понятих при проведенні перевірки залучено не було. Фактично акт без додатків не доводить суть правопорушення.

Вислухавши доводи захисника, дослідивши матеріали справи, встановлюючи наявність чи відсутність адміністративного правопорушення в діях особи, щодо якої складено протокол та даючи оцінку фактичним даним, наявним в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне та вмотивоване рішення.

В судовому засіданні було досліджено: протокол про адміністративне правопорушення № 1277 від 26.08.2022 року; копію акту (довідки) фактичної перевірки № 2760/09/0999/РРО/ від 26.08.2022; копію фіскального чеку на Пиво «Оболонь» св., 0,5 л по ціні 24,00 грн. 26.08.2022 року о 14:42:44 год.; сигарети «Бонд синій» по ціні 65,00 грн. 26.08.2022 року о 14:42:50 год.; та роздруківку звіту денного за 26.08.2022; копію акту № 794 від 26.08.2022 відмови від підпису у направленнях про ознайомлення та отримання копії наказу на право проведення фактичної перевірки; копію акту № 793 відмови від підпису та отримання другого примірника акту фактичної перевірки; копію акту № 792 відмови від підпису та отримання протоколу про адміністративне правопорушення.

Також було досліджено додані адвокатом супровідний лист від 29.08.2022 та конверт, на якому міститься відбиток поштового штемпелю від 30.09.2022.

Приписами ст.129 Конституції України задекларовано, що основними засадами судочинства, серед іншого, є змагальність та забезпечення доведеності вини.

Диспозиція ч. 1 ст. 155-1 КУпАП визначає відповідальність особи за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Вищевказана норма за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, у даному конкретному випадку відсилання здійснюється на вимоги п.11, 12 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон).

Так, відповідно до п. 11 ст. 3 Закону суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями.

Дія Закону поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Крім того, ч.2 ст.254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак, як встановлено під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 протокол та акт фактичної перевірки не складали, для ознайомлення та підпису вказані документи надані не були.

Так, відповідно до п. 12 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.07.2016р. за № 1046/29176 у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

Пунктом 13 цієї Інструкції передбачено, що у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено 26.08.2022 року не під час здійснення самої перевірки, яка мала місце 26.08.2022 з 14-45 год., то ОСОБА_1 мала бути належним чином повідомленою про дату, час та місце складання протоколу, чого зроблено не було (матеріали справи не містять відповідних відомостей).

Натомість долучено лише копії актів відмови від підпису у направленнях про ознайомлення та отримання копії наказу на право проведення фактичної перевірки; відмови від підпису та отримання другого примірника акту фактичної перевірки; відмови від підпису та отримання протоколу про адміністративне правопорушення. Вказані акти підписані лише працівниками податкової служби, які проводили фактичну перевірку.

Відповідно до супровідного листа від 29.08.2022 та конверту з відбитком поштового штемпелю від 30.09.2022 ОСОБА_1 отримала примірник протоколу про адміністративне правопорушення та копію акту фактичної перевірки засобами поштового зв`язку лише 30.09.2022.

Таким чином, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, податковими органами було порушено порядок з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.07.2016р. за № 1046/29176.

Окремо суд зазначає, що в копії акту фактичної перевірки у графі 4.5. «додатки до акта перевірки» міститься запис: «додаток 3, фіскальний чек, х-звіт РРО». Вказаний «додаток 3» особі, яка притягається до адміністративної відповідальності надісланий не був. До матеріалів справи він також не долучений.

Також суд зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 1277 від 26.08.2022 року, не сформульована об`єктивна сторона правопорушення, не зазначено точних обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки не викладені дані, під час реалізації яких саме товарів остання порушила використанням режиму попереднього програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.

Щодо порушення порядку ведення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації, здійснення продажу товарів, які не обліковані за встановленою формою ведення обліку товарних запасів, суд зазначає, що з пояснень захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Гандзюк І.Р. встановлено, що відповідні книги обліку товарних запасів в магазині ведуться та вони були надані для перевірки, однак, до уваги взяті не були.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.97.1997 р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Згідно з п.1,2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку за адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні матеріалів справи не дотримано вимог Закону, не сформульовано склад адміністративного правопорушення за яким, щодо ОСОБА_1 було складено протокол, у зв`язку із чим він не може бути взятий за основу доведеності вини останньої, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не може виходити за межі наданих йому повноважень, оскільки відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, тому провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись ст. 247 ч.1 п.1, 283-285, 287, 304 КУпАП, -

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови через Надвірнянський районний суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 04.11.2022.

Суддя Т.А.Бурдун