Справа № 461/9500/21 Головуючий у 1 інстанції: Радченко В.Є.
Провадження № 33/811/1911/21 Доповідач: Березюк О. Г.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року. Львівський апеляційний суд у складі: судді судової палати у кримінальних справах Березюка О.Г., за участі захисника Віняра Ю.С., розглянувши у місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Галицького районного суду м.Львова від 07 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП,

встановив:

Постановою Галицького районного суду м.Львова від 07.12.2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500 гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 454 гривні.

Згідно постанови суду 13.09.2021 року о 15:00 год. під час проведення інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , виявлено порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП України та ч.4 ст.24 КЗпП, абзацу першого постановляючої частини Постанова №413, а саме: у ході інспекційного відвідування встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснюючи підприємницьку діяльність у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_1 залучає до роботи працівників без належного оформлення трудових відносин.

Так за даними Пенсійного фонду України ФОП ОСОБА_1 не використовує задекларовану працю найманих працівників, тобто ФОП ОСОБА_1 не укладено жодного трудового договору з найманими працівниками.

При цьому, для реалізації свого товару (для прикладу фрукти, лимони, випічка -булочки), що полягає в отриманні цього товару, його обліку, розкладці на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його товарним виглядом, вжиття заходів в разі його псування, тощо, та в кінцевому реалізації (продажу) цього товару на касі ФОП ОСОБА_1 залучає працівників ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" без оформлення трудових відносин з такими. Так, керуюча магазином ОСОБА_2 , адміністратор залу ОСОБА_3 , касири торговельного залу ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , являючись працівниками ПП "МЕРЕЖА- СЕРВІС ЛЬВІВ" та здійснюючи трудову функцію у магазині «Близенько» за адресою АДРЕСА_1 на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що полягає в організації процесу та забезпеченні реалізації товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ". одночасно залучаються до організації процесу та забезпечення реалізації товару ФОП ОСОБА_1 без оформлення з останнім трудових відносин по сумісництву, тобто без законних на це підстав. Даний факт відбувається на підставі договору надання послуг по аутстафінгу персоналу, укладеного з ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ", що не передбачає виконання трудової функції одночасно у двох роботодавців (ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та ФОП ОСОБА_1 ). При цьому, ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 прийняті на роботу у ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" та фактично здійснюють трудову функцію на користь ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" (залучені до організації продажу товару ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ"), відтак, є працівниками самого підприємства, а не працівниками, які прийняті на роботу у підприємство для подальшого виконання роботи в іншого роботодавця. Діяльність суб`єктів господарювання, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, врегульовано Законом України "Про зайнятість населення", ч.3 ст.36 якого передбачено:

Перелік суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні у інших роботодавців, формується та ведеться центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції, в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Всупереч вказаній нормі, за інформацією Львівського обласного центру зайнятості, ПП

"МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" до переліку суб`єктів господарювання, які надають послуги з посередництва у працевлаштуванні, та суб`єктів господарювання, які здійснюють наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в інших роботодавців, не включено.

Статтею 39 Закону України "Про зайнятість населення", зокрема, передбачено: Діяльність суб`єктів господарювання роботодавців, які наймають працівників для подальшого ними роботи в Україні в іншого роботодавця на умовах трудових договорів, здійснюється на підставі дозволу, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції. Порядок видачі дозволу на наймання працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця встановлюється Кабінетом Міністрів України. Забороняється діяльність суб`єктів господарювання - роботодавців, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця без дозволу.

Всупереч вказаній нормі, у ПП "МЕРЕЖА-СЕРВІС ЛЬВІВ" відповідний дозвіл відсутній. Суб`єкти господарювання роботодавці, які наймають працівників для подальшого виконання ними роботи в Україні в іншого роботодавця, направляють працівників за умови, якщо це передбачено колективним договором такого роботодавця, та за наявності згоди первинної профспілкової організації і зобов`язані: укласти договір з роботодавцем про застосування праці працівника.

Всупереч вказаній нормі, у ході інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 не надано договорів про застосування праці ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_9 . Натомість надано договір надання послуг по аутстафінгу персоналу, в якому вказані прізвища відсутні.

На дану постанову ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду скасувати та провадження закрити у зв`язку відсутність в події та складу адміністративного правопорушення. При цьому апелянт зазначає, що суд здійснив розгляд без допиту осіб, яких вона допустила до праці, позаплановий захід працівниками Держпраці було здійснено без її участі чи уповноваженого представника, судом не надано оцінки всім обставинам справи, зокрема договору укладеного між ФОП « ОСОБА_1 » та ПП «Мережа-Сервіс Львів» про надання послуг по аутстаффингу персоналу №77 від 30.11.2018 року, згідно з яким саме ПП «Мережа-Сервіс Львів» є роботодавцем для працівників, які залучаються для надання послуг ФОП ОСОБА_1 ..

Розглянувши матеріали справи № 461/9500/21, дослідивши доводи апеляційної скарги, пояснення захисника, який підтримав подану апеляційну скаргу, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до положень ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясовувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та/або обтяжують відповідальність, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, судом першої інстанції в порушення вимог закону не вжито належних заходів спрямованих на встановлення всіх обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення.

Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, а викладені в постанові судді висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Наведених вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при прийнятті постанови в повній мірі не дотримано, на що обґрунтовано вказується в апеляційній скарзі.

Диспозиція ч.3 ст.41 КУпАП передбачає відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Так, з матеріалів справи вбачається, що підставою для складання протоколу став акт Головного управління Держпраці у Львівській області №12058/1357/АВ від 13.09.2021 року.

З акту вбачається, що 13 вересня 2021 року здійснено вихід за фактичною адресою здійснення господарської діяльності: м. Львів, вул. Городоцька, 45, де інспекторами праці ГУ Держпраці, в ході інспекційного відвідування виявлено, що ФОП ОСОБА_1 для реалізації товару, його обліку, розкладки на прилавку, здійснення інших функцій щодо контролю за його псування, тощо, та в кінцевому реалізації товару (продажу) використовує працівників ПП «Мережа - Сервіс Львів», а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 без укладення трудового договору.

Долучений до матеріалів справи акт інспекційного відвідування від 13 вересня 2021 року сам по собі не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого за ч.3 ст.41 КУпАП.

Крім того, в порушення вимог ст.ст.251, 255 КУпАП, до справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.41 КУпАП, не долучено та суду не подано доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення №ЛВ12058/1357/АВ/П/ПТ від 02.11.2021 року, складений на підставі Акту Головного управління Держпраці у Львівській області від 13.09.2021 року, дублює зміст правопорушення, викладений в Акті. При цьому, доказів, які б підтверджували обставини, зазначені у Протоколі чи Акті суду не надано (перебування ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у трудових правовідносинах з ПП «Мережа-Сервіс Львів», залучення до організації процесу та забезпечення реалізації товару у ФОП ОСОБА_1 тощо).

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю за необхідне закрити провадження у вищевказаній справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Керуючись ст.294 КУпАП,-

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволити.

Постанову Галицького районного суду м.Львова від 07 грудня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП, скасувати, а провадження у справі №461/9500/21 відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського

апеляційного суду Березюк О.Г.