Роздільнянський районний суд Одеської області
ПО С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа №: 511/2259/21

Номер провадження 3/511/2/22

"19" січня 2022 р. суддя Роздільнянського районного суду Одеської області Іванова О . В., за участю представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Теренчук Є.М., особи, відносно якої складено матеріали - ОСОБА_1 , розглянувши адміністративні матеріали які надійшли з Полку Управління патрульної поліції в Одеської області у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, тимчасово не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого АДРЕСА_2

про притягнення до адміністративної відповідальності за ст.130 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ААБ № 142993 від 10.10.2021р. водій ОСОБА_1 10жовтня 2021р. об 00 год. 35 хв., на автодорозі Одеса-Київ 400 км, на території Роздільнянського району (перед поворотом на с.Єгорівка Одеського району), водій керуючи т/з ВАЗ 2103 д.н.з НОМЕР_1 був в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія в встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу «Драгер Алкотест 7510 АRMF 0314, результат огляду показав 0,93 % проміле, всі дії фіксувались на портативний нагрудний відео регістратор 1604, чим порушив вимоги п.2.9(а) ПДР, за що відповідальність передбачена ч.1 ст.130 КУпАП».

За даним фактом інспектором взв.№ 1 роти № 2 бат.№ 2 полку УПП в Одеський області л-том поліції Миргородською Л.В відносно ОСОБА_1 складено даний адміністративний протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

Представником ОСОБА_1 адвокатом Теренчук Є.М., в судовому засіданні надано письмове клопотання про закриття провадження за відсутністю складу правопорушення. Вказане обґрунтовує наступним: протокол про адміністративне правопорушення не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки при складанні протоколу ОСОБА_1 в порушення ст..ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП не були роз`ясненні його права, в тому числі і на адвокатську допомогу; в протоколі відсутнє посиланн на ознаки стану алкогольного сп`яніння водія та результати огляду (тестування) водія з застосуванням приладу Драгер не можуть бути прийняті судом до уваги; відсутність безперервної фіксації події правопорушення вказує про не дотримання процедури; заперечення водія щодо результатів огляду та необхідність медичного дослідження не забезпечена працівниками поліції; порушення поліцейськими ст.266 КУпАП в частині відсторонення від керування, оскільки після складання протоколу ОСОБА_1 самостійно сів за кермо та поїхав на автомобілі тощо.

В судовому засіданні адвокат Теренчук Є.М. своє письмове клопотання підтримав та просив закрити провадження за відсутністю складу правопорушення. Окрім того, зазначав, що оскільки судом було задоволено його клопотання про виклик до суду свідків інспекторів, які складали відповідні матеріали ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які про явку на 19.01.2022р. до суду повідомлялися належним чином відповідно до отримання повістки, що підтверджується зворотнім рекомендованим повідомленням, але до суду не з`явилися__та не надали суду докази на обгрунтування обвинувачення, тому з урахуванням чисельних порушень при складанні, фіксуванні та оформленні матеріалів, в сукупності ставить під сумнів всі зібрані докази.

Також з клопотання вбачається, що ОСОБА_1 свою вину у скоєнні вказаного правопорушення не визнає, посилаючись на той факт, що він був незгодний з проведенням «медичного» огляду на місці зупинки за допомогою Драгера, так як не знав що це за прибор, був неусвідомлюваний про порядок його застосування, просив надати йому документи на даний прилад. Після цього він попросив поліцейських надати йому можливість подзвонити адвокату з даного приводу, для роз`яснення правил даного огляду. Окрім цього, ОСОБА_1 не заперечував про проведення його огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, але поліцейські, відмовили йому у допомозі адвоката та у проведенні медичного огляду на стан сп`яніння у медичному закладі. Після чисельних погроз з боку співробітників поліції, ОСОБА_1 злякався та погодився, після чого підписав адміністративний протокол, а після оформлення документів про те, що він був відсторонений від керування транспортним засобом та останній був переданий під тимчасовий дозвіл на право керування, але ОСОБА_1 самостійно керував авто.

Особа, відносно якого складені матеріали ОСОБА_5 суду повідомив, що 09.10.2022 року біля 23 годин 35 хвилин, він, перебуваючи у тверезому стані, виїхав з м.Роздільна у сторону м.Одеса по дорозі Київ-Одеса, з ним в автомобілі знаходився його знайомий ОСОБА_6 . Біля 00 годин 35 хвилин 10.10.2022 року, він, не доїхавши до повороту на с.Єгорівка Одеського району, та керуючі автомобілем ВАЗ 2103 д.н.з. НОМЕР_1 , розмовляв по телефону зі своєю дружиною (сварився), тому (враховуючий нічний час) не замітив «фішки» - переносні загороджувальні знаки, яки були виставлені працівниками поліції для оформленні ДТП, та різко загальмував та після цього був зупинений співробітниками поліції яки стояли на трасі Одеса Київ. Після зупинки транспортного засобу, поліцейській підійшов до нього та запросили його вийти з автомобіля, почавши стверджувати що він ледве не скоїв ДТП та керує транспортним засобом у нетверезому стані. Але ОСОБА_1 , заперечував даний факт, мотивуючі дану ситуацію тім що він, керуючи автомобілем розмовляв (сварився) зі своєю дружиною, нервував, а тому не оцінив у повний мірі дорожню обстановку та просив відпустити його так як він нічого не скоював. Працівники поліції, на місці розмовляли з ОСОБА_1 , пропонували пройти незрозумілий для нього огляд за допомогою газоаналізатора Драгер. Після чого ОСОБА_1 надали Драгер для тестування, після чого ОСОБА_1 шість разів на протязі 10 хвилин продував Драгер, який показував негативний результат находження алкоголю у його видиху. Після шостого разу продування, результат тестування показав наявність 0,98% алкоголю у видиху ОСОБА_1 . Все це фіксувалося на нагрудну відеокамеру поліцейського. Після цього відеокамеру поліцейський поклав у службовий автомобіль, тобто припинив відео зйомку, та сказав що на ОСОБА_1 , буде складено адміністративний протокол. Але ОСОБА_1 , категорично був незгодний з результатами тестування та вимагав проведення огляду на стан сп`яніння у медичному закладі. Тоді поліцейські почали погрожувати, що заберуть у нього паспорт, посвідчення водія, автомобіль поставлять на штрафмайданчик та йому буде нарахована сума яка еквівалентна вартості автомобіля. Окрім цього, на нього складуть протокол за злісну непокору працівникам поліції та посадять за грати. Надалі хвилин 20 його ніхто не питав та не турбував, поліцейські пішли оформлювати інше ДТП, відео зйомки не було, понятих після проведення тестування за час припинення відеозйомки не було. Тільки через 20 хвилин (коли відеозйомка знову продовжилася), його запросила якась дівчина у формі співробітника поліції (не представившись), та повідомила йому, про те що відносно нього, вона склала адміністративний протокол за ст. 130 ч.1 КУпАП. Окрім цього, другий поліцейський запропонував ОСОБА_1 отримати копію чека Драгера та розписатися про його отримання, але він у присутності двох поліцейських та інспектора що складав протокол, знову під відеозапис, повідомив, що він абсолютно тверезий та відмовився від підпису на чеку Драгера та відмовився отримувати його, тобто виявив незгоду з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою «Драгера», йому не надали можливості пройти медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі. Окрім того, ОСОБА_1 суду повідомив, що права, які передбачені Конституцією України та КУпАП, перед складанням протоколу по ст.130 КУпАП, поліцейський йому не роз`яснював, ніяких документів (сертифікатів, свідоцтва про останню повірку) на Драгер не надавав. Через деякий час, поліцейські віддали ОСОБА_1 временний талон, та він у присутності поліцейських, особисто сів за кермо свого автомобіля та поїхав з місця запинки у м.Одеса.

Свідок ОСОБА_6 , в судовому засіданні фактично підтвердив пояснення ОСОБА_1 , надавши аналогічного змісту пояснення та зазначив, що з ОСОБА_1 він цілий день знаходився поряд, оскільки вони їздили по роботі, останній був тверезий. Після збиття «фішки», автомобіль ОСОБА_1 зупинили та зазначили, що він перебуває в стані алкогольного сп`яніння, змушуючи неодноразово продувати в Алкотестер, та тільки після 6-го разу тест показав наявність алкогольного сп`яніння. Василюк та він вказували, що не згодні, просили проїхати до лікарні на освідування, але вказаного зроблено не було. Вказував, що якщо ОСОБА_1 перебував в стані алкогольного сп`яніння чому йому поліцейські дозволили потім керувати транспортним засобом та поїхати з місця події на автомобілі самостійно.

Заслухавши клопотання захисту, допитавши ОСОБА_1 та свідка, дослідивши надані матеріали, суд приходить до наступних висновків.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, вина (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. ст. 9-12, 280 КУпАП підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення.

У відповідності до ч. ч. 1, 2ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законодавства.

Згідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 N 23-рп/2010адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція Конституційного Суду України відповідає і правовим позиціям Європейського Суду з прав людини, практика якого при розгляді справ судами в обов`язковому порядку використовується як джерело права відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

До цього ж, в рішенні від 21.07.2011 у справі "Коробов проти України" Європейський суд з прав людини висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Крім цього, Європейський суд з прав людини підкреслив, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинності і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Протокол про адміністративне правопорушення, який складений з виконанням процесуальних вимог уповноваженою особою, є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення неправомірних дій і є одним з основних джерел доказів.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251КУпАП є одним із доказів в справі про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення відповідний орган чи посадова особа зобов`язані з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ст. 280 КУпАП).

За змістом ст. 279 КУпАП ці обставини встановлюються в ході дослідження доказів під час розгляду справи.

Відповідно до статті 266 КУпАП особи, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється. Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я. Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачений ст. 266 КУпАП, Постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008р N 1103, якою затверджено "Порядок направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду"; спільним Наказом МВС та МОЗ України віл 9 листопада 2015 р. N 1452/735 "Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", самої Інструкції.

Відповідно до п. 2 розділу І "Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції"

(далі за змістом - Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

У Розділі II Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України, МОЗ України від 09.11.2015 N 1452/735 за наявності ознак, передбачених пунктом 3 розділу І цієї Інструкції, поліцейський проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. Огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові. Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції. З метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення. Результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі - акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння. Якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. Оформлення матеріалів огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється згідно з чинним законодавством. У разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.

Окрім цього, згідно вимог п. 1 Розділу II Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом МВС N 1395 від 07.11.2015 року, протокол про адміністративне правопорушення складається відповідно до статті 254 КУпАП. До протоколу про адміністративне правопорушення долучаються: письмові пояснення свідків правопорушення у разі їх наявності; акт огляду та тимчасового затримання транспортного засобу у разі здійснення його затримання; акт огляду на стан сп`яніння у разі проведення огляду на стан сп`яніння; інші документи та матеріали, які містять інформацію про правопорушення.

Згідно з Постановою Пленуму Верховного суду України №14 від 23.12.2005 року, із змінами внесеними згідно Постанови Верховного Суду №18 від 19.12.2008 року, судам слід ураховувати, що відповідальність за ст. 130 КУпАП несуть особи, які керують транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції. Стан сп`яніння встановлюють шляхом огляду правопорушника, який проводять згідно з Інструкцією про порядок направлення громадян для огляду на стан сп`яніння в заклади охорони здоров`я та проведення огляду з використанням технічних засобів. Якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.

У частині 1 статті 130 КУпАП регламентовано адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При цьому, відповідно до п.»а» п. 2.9 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 р. N 1306 водієві забороняється керувати транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КУпАП, працівниками поліції до суду були надані: вищевказаний протокол про адміністративне правопорушення, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (2 екз) та результати огляду водія на стан сп`яніння, які зафіксовані за допомогою драгера Алкотестер (2екз); диск, на якому зафіксована подія.

Дослідивши надані суду докази, суд виходить з того, що вказані докази не можуть судом прийняті до уваги, оскільки останні не виключають сумніви, а наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення у графі протоколу про роз`яснення прав, передбачених ст.63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, підпис ОСОБА_1 , відсутній, роз`яснення вказаних прав також відсутній на наданому на дослідженні відео носії. Тобто фактично, у матеріалах справи відсутні будь-яки докази, що перед складанням адміністративного протоколу за ст.130 ч.1 КУпАП, ОСОБА_1 , в будь-якій формі, в усний або у письмовий формі, взагалі були роз`яснені його права, які передбачені ст.55, 56, 59, 63, Конституції України та ст.268 КУпАП, у тому числі право на адвокатську допомогу, що є порушенням його конституційних прав та права на захист).

У відповідності до справи N 524/9827/16-а від 18.02.2021 Верховний суд зробив висновок про те, що у випадку невжиття інспектором жодних дій щодо надання водію можливості реалізувати своє право на отримання правової допомоги є порушення права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що порушує порядок розгляду справи про адміністративне правопорушення, що є підставою для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Надалі, викладаючи фабулу правопорушення поліцейським в порушення п. 3 розділу І Інструкції в протоколі взагалі не зазначено, які ознаки алкогольного сп`яніння були наявні у ОСОБА_1 та саме які ознаки дозволяли поліцейським проводити вказане обстеження. Окрім того, з протоколу не вбачається (оскільки не вказано) на стан якого сп`яніння (алкогольного, наркотичного або іншого), проводився огляд ОСОБА_1 . Також, з протоколу вбачається, що згідно з результатами огляду водія на стан сп`яніння, які зафіксовані за допомогою драгера Алкотестер у ОСОБА_1 зазначено, що результат огляду показав 0,93 проміле, але чого також не зазначено.

Згідно ч.ІІ п.10. даної Інструкції та інструкції

з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена Наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015 року, результати огляду на стан сп`яніння водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (додаток 2) (далі акт огляду). У випадку установлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколи про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Натомість, з акту огляду…вбачається, що ознакою сп`яніння відносно ОСОБА_1 зазначено «почервоніння очей», який у переліку ознак алкогольного сп`яніння взагалі відсутній.

Тобто, в порушення п.10 ч. ІІ Інструкції в протоколі серії ААБ № 142983, не розкрито суті адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП, а саме не вказані ознаки стану алкогольного сп`яніння водія та результати огляду (тестування) водія з застосуванням приладу Драгер (окрім показав 0,93% проміле). Окрім цього у протоколі не вказано № тесту Драгера, а з тесту Драгера не вбачається до якого протоколу він додається.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процессу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, суд позбавлений можливості самостійно змінювати фабулу адміністративного правопорушення.

Щодо результатів огляду з застосуванням приладу «Драгер», суд наголошує на наступному.

Так, направлення, виявлення та оформлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції та порядок їх проведення передбачені ст. 266 КУпАП, «Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженим постановою КМУ № 1103 від 17.12.2008р.; «Інструкцією про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затверджену спільним Наказом МВС та МОЗ України №1452/735 від 09.11.2015року та Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, яка затверджена Наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015 року.

Згідно показників роздруківки тестування на алкогольне сп`яніння за допомогою Алкотестера Драгер 7510, яке було проведено біля с.Єгорівка Одеського району Одеської області від 10.10.2021 року о 00 години 42 хвилини, виявлено результат огляду 0,93% проміле, при цьому згідно показників Драгера температура повітря вказана як 21С.

Натомість, згідно довідки ОСОБА_7 та Азовського морів № 1035/05 від 02.12.2021 року, 10 жовтня 2021 року о 00 години 42 хвилин у с.Єгорівка Одеського району Одеської області, спостерігалася температура повітря 7,3 С.

Окрім того, з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 6 разів на вимогу співробітника поліції намагався продути у Драгер, та, нібито, тільки 6й тест раз показав позитивний результат.

Також, згідно роздруківки результатів огляду ОСОБА_1 останнє градуювання приладу Драгер 7510 (калібрування, повірка) даного приладу було здійснено 05.08.2021 року, але у матеріалах справи відсутнє свідоцтво про останню повірку (калібрування ) даного Драгеру та надання його для ознайомлення на вимогу ОСОБА_1 .

Вищевказані обставини, а саме повна невідповідність показників температури повітря вказаними у результатах Драгера з офіційними державними даними Гідромецентру щодо температури повітря, вказує на той факт, що на момент застосування вказаного приладу він показував не вірні дані; та в сукупності з відсутностю свідоцтва про останню перевірку Драгера ставить під сумнів відповідно і результат його дослідження.

Окрім цього, згідно відеозапису, ОСОБА_1 після тестування на Драгер 10.10.2021 року, заперечував факт вживання алкоголю, тобто фактично висловлює незгоду з показниками алкотестеру Драгер. Окрім цього, коли відеозапис було зупинено, ОСОБА_1 , за його словами, вимагав проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі, але працівниками поліції у цієї законної вимоги, було відмовлено та до медичного закладу на проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, ОСОБА_1 , не доставлено. Згідно п.6 Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться:

- поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби);

- лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).Згідно п.7. Інструкції, у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я).

Згідно п.9 Інструкції, з метою забезпечення достовірності результатів огляду водіїв транспортних засобів, які мають бути оглянуті в закладах охорони здоров`я, поліцейський забезпечує доставку цих осіб до найближчого закладу охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Форма направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, наведена в додатку 1 до цієї Інструкції.

Але, у порушення вищевказаних вимог даної Інструкції, направлення на огляд у медичний заклад складено не було та ОСОБА_1 до медичного закладу на проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння, не доставлено.

З огляду на вищенаведене та приймаючи до уваги, що також в порушення п. 5 розділу II "Інструкціївідео з нагрудного портативного відео реєстратора застосовувалося з певними порушеннями (було проведено не безперервне, а з зупинками відео та не до завершення процедури; відео має 8 окремих файлів; в період часу з 00 годин 48 хвилин до 01 години 04 хвилини 32 секунд відеокамера лежить на задньому сидінні автомобіля та біля 17 хвилин чутно тільки розмови (напевно поліцейських) але правопорушення не фіксується, при цьому ОСОБА_1 в цей час візуально не спостерігається); надалі відновлюється відео на якому ОСОБА_1 намагаються вручити протокол та результати тесту, але він відмовляється. Вкаазані обставини не виключають того факту, що відеозапис змінювався (редагувався) особою, яка копіювала відеозапис та DVD диск, що прямо заборонено Інструкцією.

На думку суду, також наявність в додатках до протоколу по 2екз акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів та 2х екз результатів огляду водія на стан сп`яніння, які зафіксовані за допомогою драгера Алкотестер, підтверджує факт незгоди водія з результатами дослідження, що зобов`язувало поліцейських забезпечити медичне обстеження водія у медичному закладі.

Згідно ст.266 КУпАП, п. 11 Розділу ІІ та п.22 Розділу ІІІ Наказу № 1452/735 від 09.11.2015 «Про затвердження Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції»), огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї Інструкції, вважається недійсним.

Окрім цього, в порушення вимог ст.266 КУпАП, після складання адміністративного протоколувідносно ОСОБА_1 , працівники поліції не вилучили даний транспортний засіб, не відсторонили ОСОБА_1 від керування транспортним засобом, та не передали управління даним транспортним засобом другий особі, яка могла би бути допущена до керування, а тільки зазначили у протоколі дані посвідчення водія знайомого ОСОБА_1 , що нібито йому передано управління автомобілем, тобто співробітники поліції після виявлення чітких ознак сп`яніння надали ОСОБА_1 право самостійно сісти за кермо транспортного засобу та керувати ним, що є неприпустимим. .

Згідно Постанови ВС від 29.04.2020 року по справи 161/5372/17, тільки наявність усіх ознак адміністративного правопорушення є єдиною підставою для притягнення к відповідальності.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (Заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні "кримінальному обвинуваченню" у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у справі «Гурепка проти України» (п.50-55 Рішення від 06.09.2005 року) суд не має сумніву, що в силу суворості санкції справа про адміністративне правопорушення за суттю є кримінальною, а адміністративне покарання фактично носить кримінальний характер з усіма гарантіями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, що дає підстави для застосування практики Європейського суду з прав людини з кримінальних справ у справах про адміністративні правопорушення залежно від суворості санкції статті Закону.

Європейський суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" №39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява №25).

Крім того, у справі «Pauland Audrey Edwards v. The United Kingdom» (№ 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі Тейксейра де Кастро проти Португалії від 9 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі Шабельника проти України від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в ст.62 Конституції України презумпції невинуватості. Також у даному Рішенні вказано, що фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.

З урахуванням вищенаведеного та приймаючи до уваги, що всі із наданих доказів містять чисельні протиріччя та неузгодженості, порушення чинного законодавства, а співробітники поліції (які складали відповідні матеріали) на виклик до суду не з`явилися та свої відповідні покази чи докази не надали, тому суд, в даному випадку, позбавлений можливості самостійно відшукувати докази, оскільки вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Доведення вини особи в законному порядку у правовій науці отримало назву "належної правової процедури", що охоплює собою як процедуру судового розгляду, так і процедуру досудового розслідування. І якщо було порушено належну правову процедуру в органі публічної влади немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акта, оскільки він є нікчемним.

Зі змісту ч. 3ст. 62 Конституції України вбачається, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних не законним шляхом, також на припущеннях. Всі сумніви щодо доведеності вини особи, як притягують до адміністративної відповідальності, і якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь даної особи.

У відповідності до п. 24 Постанови Пленуму Верховного суду України N 14 від 23.12.2005 року "Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті" неприпустимим є спрощений підхід до судового розгляду справ про адміністративні правопорушення на транспорті та ігнорування прав осіб, яких притягають до відповідальності, потерпілих, їх законних представників і захисників. При розгляді справ зазначеної категорії необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КУпАП, у тому числі шляхом допиту свідків та призначення експертиз. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 КУпАП. У ній, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Всі вказані порушення при складанні даних адміністративних матеріалів, відсутність та неналежність доказів провини ОСОБА_1 , неповнота та порушення у діях працівників поліції при фіксуванні даних подій, є підставою для закриття провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення передбаченого ст.130 КУпАП.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведене, приходжу до висновку про необхідність закриття провадження в даній справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 130 КУпАП.

Керуючись ст.ст.9-11, 33, 40-1, 130, 221, 245, 247, 252, 268, 280-285, 294 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (протокол серії ААБ № 142993 від 10.10.2021р.), закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Повний текст постанови виготовлений 24.01.2022 року.

Суддя: О. В. Іванова