Номер провадження: 33/813/311/22
Номер справи місцевого суду: 509/5714/21
Головуючий у першій інстанції Гандзій Д. М.
Доповідач Заїкін А. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.02.2022 року м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 509/5714/21

Номер провадження: 33/813/311/22

Одеський апеляційний суд у складі:

- головуючого судді - Заїкіна А.П.,

- за участю секретаря судового засідання Рибачук О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 листопада 2021 року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 173-2 КУпАП,

встановив:

19 жовтня 2021 року до Овідіопольського районного суду Одеської області з Відділення поліції № 1 Одеського районного управління поліції № 2 ГУНП в Одеській області одночасно надійшло два протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 , за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

Вказані адміністративні матеріали були об`єднані постановою Овідіопольського районного суду від 22.11.2021 року.

Судом становлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №574157 від 13.10.2021 року зазначається, що ОСОБА_3 22.09.2021 р., знаходячись за адресою - АДРЕСА_1 , виражався грубою нецензурною лайкою по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_1 , чим повторно протягом року вчинив домашнє насильство психологічного характеру, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

Також судом встановлено, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №574156 від 13.10.2021 року, зазначається, що ОСОБА_3 16.09.2021 р. знаходячись за адресою - АДРЕСА_1 , виражався грубою нецензурною лайкою по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_1 , чим повторно протягом року вчинив домашнє насильство психологічного характеру, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

Закриваючи провадження у справі, суд першої інстанції виходив з того, що сам лише факт висловлювання ОСОБА_3 , зокрема нецензурною лайкою на адресу колишньої дружини не може свідчити про вчинення стосовно неї психологічного насильства в розумінні вимог ч.2 ст.173-2 КУпАП та п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», виходячи із суті адміністративного правопорушення, викладеного у протоколі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 листопада 2021 року скасувати. Прийняти нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення.

Посилається на те, що оскаржувана постанова є незаконною та необґрунтованою. Судом першої інстанції неповно з`ясовано та не доведено обставин, що мають значення для справи. Висновок суду не відповідає обставинам справи.

03.02.2022 року на електрону адресу апеляційного суду надійшла заява ОСОБА_1 про розгляд справи за її відсутності. Крім того, остання зазначила, що апеляційну скаргу підтримує та просила її задовольнити.

ОСОБА_2 у судове засідання не з`явився. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщений належним чином, причини неявки не повідомив.

Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про її розгляд, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, відсутність клопотань про відкладення розгляду справи, вважаю можливим розглянути справу за відсутності правопорушника та апелянтки.

Вивчивши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. ст. 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд повинен повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, а зміст постанови суду має відповідати вимогам ст. 283 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №574157 від 13.10.2021 року, зазначається, що ОСОБА_3 22.09.2021 знаходячись за адресою - АДРЕСА_1 виражався грубою нецензурною лайкою по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_1 , чим повторно протягом року вчинив домашнє насильство психологічного характеру, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №574156 від 13.10.2021 року, зазначається, що ОСОБА_3 16.09.2021 знаходячись за адресою - АДРЕСА_1 , виражався грубою нецензурною лайкою по відношенню до своєї колишньої дружини ОСОБА_1 , чим повторно протягом року вчинив домашнє насильство психологічного характеру, за що передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

Частиною 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Пунктом 3 частиною 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07.12.2017 визначено, що домашнє насильство - це діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

У відповідності до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь які фактичні данні, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне порушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, містить в собі фактичні данні про обставини правопорушення, і відповідно є одним з доказів по справі, у зв`язку з чим, судом, при вирішенні справи про адміністративне правопорушення, протокол оцінюється нарівні з іншими доказами по справі, перед якими, він не має переваги, та відповідно на підставі оцінки всіх доказів по справі, судом приймається відповідне рішення.

Відповідно до умов статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за внутрішнім переконанням, заснованому на всебічному, повному та об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Частиною 1 статті 256 КУпАП передбачено у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються : дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення), місце, час вчинення і суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до відповідальності та інше.

Згідно із ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Стаття 62 Конституції України прямо вказує особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на його користь.

В силу п. 255 Рішення ЄСПЛ від 12 грудня 2012 року у справі «Ель-Масрі проти колишньої Югославської Республіки Македонія» (заява № 39630/09) та п. 152 у справі «Кудла проти Польщі» (заява № 30210/06) від 26 жовтня 2000 року засіб повинен бути ефективним на практиці й по закону, а згідно п. 36-40 Рішення від 24 липня 2012 року у справі «Джорджевич проти Хорватії» (заява № 41526/10) при оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника.

У своєму рішенні від 17 березня 2009 року у справі «Хутман і Меус проти Бельгії» (заява № 9411/05) п. 44 ЄСПЛ зазначив, що національні органи повинні тлумачити та застосовувати своє національне законодавство без зайвого формалізму.

Психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи. Водночас, домашнє насильство характеризується такими ознаками: умисність (з наміром досягнення бажаного результату); спричинення шкоди; порушення прав і свобод людини; значна перевага сил (фізичних, психологічних, пов`язаних із вищою посадою тощо) того, хто чинить насильство.

Для наявності складу адміністративного правопорушення щодо вчинення домашнього насильства є обов`язковим одночасне існування вищевказаних ознак, у разі відсутності хоча б однієї із ознак дії особи не можна розцінювати як насильство.

При цьому, слід вказати, що зазначити, що конфлікт (лат. Conflictus - зіткнення, сутичка) - це зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями. Конфлікт не містить вище перелічених ознак. Ескалація конфлікту може призвести до насильства, але не завжди призводить.

Отже, різниця у тому, що насильство є результатом свідомих дій кривдника, підкріплене агресією і бажанням завдати шкоди.

Згідно з пунктом 14 частини 1 статті 1 Закону №2229, психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

З викладених у протоколах про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_3 обставин щодо суті порушення не вбачається складу правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП , оскільки формулювання "висловлювався нецензурною лайкою" не підпадає під ознаки складу інкримінованого йому правопорушення.

У вказаних протоколах про адміністративне правопорушення не розкрито всіх ознак об`єктивної сторони даного правопорушення.

Докази того, що висловлювання нецензурною лайкою з боку ОСОБА_3 потягли або могли потягнути за собою наслідки у виді шкоди психічному здоров`ю потерпілої, в матеріалах справи відсутні.

Щодо посилання апелянта на, що ОСОБА_3 виражався грубою нецензурною лайкою по відношенню до своєї колишньої дружини в присутності малолітньої доньки, не підтвердженні жодними доказами, оскільки відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення, в останніх не зазначено, що вказані дії відбулись за участі третіх осіб.

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Російської Федерації» від 20 вересня 2016 року (заява №926/08) зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (п.65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» №39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (п.161 рішення від 18.01.1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства», заява №25).

З огляду на викладене, враховуючи, що обов`язковою ознакою психологічного насильства, як об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.173-2 КУпАП, є наслідок у виді виникнення у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинення їй емоційної невпевненості та нездатності захистити себе, наявність якого не підтверджена сукупністю доданих до протоколів матеріалів складених відносно ОСОБА_4 .

Апеляційний суд, погоджується з висновками суду першої інстанції, що сам факт висловлювання ОСОБА_3 , зокрема нецензурною лайкою, на адресу колишньої дружини, не може свідчити про вчинення стосовно неї психологічного насильства в розумінні вимог ч. 2 ст.173-2 КУпАП та п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», виходячи із суті адміністративного правопорушення, викладеної в протоколі.

У випадку, коли наявні розбіжності щодо визначення природи (процесуальної чи матеріальної) окремого правового положення у національному законодавстві та практиці ЄСПЛ, то перевага повинна надаватися тому підходу, який є більш сприятливим для особи. Це випливає із принципів дії Конвенції, зокрема субсидіарності та мінімальних стандартів держава повинна забезпечити особі мінімальний рівень захисту, гарантований Конвенцією, що не виключає встановлення в національному законодавстві вищих стандартів прав людини.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції, щодо відсутності в діях ОСОБА_5 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 173-2 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що оскаржувана постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової про притягнення ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності не підлягають задоволенню.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, дійшов правильного висновку про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Підстави для скасування або зміни постанови суду першої інстанції відсутні.

У відповідності до п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Виходячи з вищезазначеного, апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою. Підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеський апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 22 листопада 2021 року про закриття провадження у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 173-2 КУпАП, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду: А.П. Заїкін