Дата документу 09.05.2022 Справа № 554/1566/22
Провадження №3/554/577/2022
П О С Т А Н О В А

Іменем України

09 травня 2022 року суддя Октябрського районного суду м. Полтави Савченко А. Г., за участю секретаря судового засідання Кононенко А. С., прокурора Зінченка І. С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Кучера І. О., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтаві у залі суду протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) і матеріали справи додані до нього щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , громадянина України, маючого вищу освіту, працюючого заступником начальника ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області, РНОКПП НОМЕР_1

в с т а н о в и в :

Опис обставин, установлених під час розгляду справи

Відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення № 33-02/23 та № 33-02/24 від 11 лютого 2022 року (далі - Протоколів), ОСОБА_1 , будучи заступником начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, в порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII (далі - Закон № 1700-VII), не повідомив у встановленому законом порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, який виник під час реалізації службових повноважень, а саме при внесенні подання від 09 червня 2021 року № Вих-01-27/07/3955, на підставі якого ОСОБА_2 , з якою він перебував у позаслужбових дружніх стосунках, призначено директором Регіональної державної лабораторії Дерпродспоживслужби в Полтавській області та в подальшому, під час здійснення службових повноважень начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, в порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 28 Закону № 1700-VII, в умовах реального конфлікту інтересів виніс вказане подання від 09 червня 2021 року № Вих-01-27/07/3955, чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією.

Нормативний акт, що передбачає відповідальність за інкриміноване особі адміністративне правопорушення

Дії ОСОБА_1 ініціатором складення Протоколів кваліфіковані за ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП, відповідно до яких, неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , а вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів - тягнуть за собою накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ставлення особи, що притягається до адміністративної відповідальності за вчинення інкримінованих йому правопорушень

Після роз`яснення відповідно до ст. 268 КУпАП прав особі, що притягується до адміністративної відповідальності, в тому числі права на захист, тобто користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, в судовому засіданні ОСОБА_1 , вину у вчиненні інкримінованих йому правопорушень не визнав, зазначивши при цьому, що в його діях, описаних в Протоколах, будь-який конфлікт інтересів відсутній, а подання від 09 червня 2021 року № Вих-01-27/07/3955 винесено на підставах та в межах закону. Одночасно повідомив, що з ОСОБА_2 підтримував лише службові стосунки, дружніх відносин не мав. Крім того зазначив, що ініціатором складення протоколів порушено процедуру притягнення його до відповідальності, протоколи складені за його відсутності та копій протоколів в порушення закону йому не вручено, у зв`язку з чим вважав Протоколи, складені відносно нього, протиправними та просив закрити справу за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Позиція прокурора

У судовому засіданні прокурор при вирішенні даної справи покладався на розсуд суду, при цьому надав свій висновок щодо поданих до суду Протоколів, зазначивши, що ініціатором складення протоколів було порушено вимоги ст. 256 КупАП, так як копію Протоколів ОСОБА_1 не вручено, у зв`язку з чим порушено право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на захист.

Мотиви суду та оцінка наданих сторонами доказів

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Статтею 280 КУпАП, зокрема, передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог чинного законодавства про адміністративні правопорушення, а саме ст. ст. 9, 245 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях події та складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх належних доказів по справі.

Згідно з ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно зі ст. 254 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Іншої процедури початку притягнення особи до адміністративної відповідальності, в тому числі за вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, аніж в її присутності, законом не передбачено.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені також Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України 06 листопада 2015 року №1376, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01 грудня 2015 року за №1496/27941 (далі Ініструкція).

Ці вимоги закону ініціатором складення протоколу були грубо порушені.

Протоколи про вчинення адміністративних правопорушень складені без участі ОСОБА_1 , без його належного виклику та ним не підписані, копію Протоколів порушнику не вручено, у зв`язку з чим права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності останньому не роз`яснені, що є свідченням порушення ініціатором складення протоколу вимог ст. 256 КУпАП та прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Неявка порушника, як про це зазначено в Протоколі, для його складання та підписання, не є підставою для визнання факту його складення законним, оскільки законом не передбачено можливості заочного притягнення особи до відповідальності. Крім того, твердження ініціатора складення протоколів про те, що ОСОБА_1 не з`явився для ознайомлення з Протоколами не відповідають дійсності, у зв`язку з тим, що на момент запрошення останнього до НАЗК ці Протоколи складені не були, а правопорушник викликався лише для надання пояснень, які ним і було направлено безпосередньо на електронну пошту НАЗК. Крім того, Інструкцією не передбачений обов`язок особи, яка притягується до адміністративної відповідальності самостійно особисто з`являтися до органу поліції для складання та підписання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення.

Враховуючи той факт, що при складанні Протоколів уповноваженою на це особою допущено грубі порушення вимог ст. 256 КУпАП, що призвело до порушення прав ОСОБА_1 як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, гарантованих як Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, так і Конституцією України, що є неприпустимим, суд вважає вказані Протоколи неправомірними та такими, що не можуть бути прийняті судом в якості належних та допустимих доказів у справі, у зв`язку з чим вказані Протоколи є недопустимими доказами у справі.

Відповідно до наказу Голови Державної служби України з питань безпечності харчових продукті та захисту споживачів ОСОБА_3 № 292 від 26 травня 2021 року, ОСОБА_1 призначено на посаду заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області за результатами конкурсу, в порядку просування по службі зі збереженням четвертого рангу державного службовця у відповідності до ст. 39 Закону України «Про державну службу» та постанови Кабінету Міністрів України № 306 від 20 квітня 2016 року про «Питання присвоєння рангів державних службовців та співвідношення між рангами державних службовців і рангами посадових осіб місцевого самоврядування, військовими званнями, дипломатичними рангами та іншими спеціальними званнями».

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу», державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Відповідно до положень абзацу 1 п. 2 ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну службу», до посад категорії «Б» належать посади керівників та заступників керівників державних органів, юрисдикція яких поширюється на територію Автономної Республіки Крим, однієї або кількох областей, міст Києва і Севастополя, одного або кількох районів, районів у містах, міст обласного значення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про державну службу» повноваження керівника державної служби у державних органах, посади керівників яких належать до посад державної служби, здійснює керівник відповідного органу.

Диспозиції частин 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП мають бланкетний характер, тобто відсилають до іншого нормативно-правового акту, що передбачає відповідальність за вчинення окремих незаконних діянь, які врегульовані законодавством України.

Визначення терміну правопорушення, пов`язаного з корупцією, про які йде мова у главі 13-А («Адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією») КУпАП, міститься у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» і є діянням, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено, крім іншого, адміністративну відповідальність.

Суб`єктами, на яких поширюється дія вказаного вище закону, згідно примітки до ст. 172-7 КупАП та підпункту «в» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції», серед іншого є державні службовці.

Відповідно до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про державну службу», державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну службу» державний службовець, зокрема, зобов`язаний дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки, забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів, сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про державну службу» одним з принципів державної служби є доброчесність, тобто спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень.

Так, примітка до статті 172-7 КупАП, містить вказівку на те, що у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічні за змістом положення щодо визначення реального конфлікту інтересів містяться і в абзаці 12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції».

При цьому, відповідно до абзацу 11 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», під приватним інтересом слід розуміти будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

В Протоколах ініціатором їх складення не встановлено і не відображено обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, які б дозволили кваліфікувати рішення як такі, що прийняті в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між його приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Реальний конфлікт інтересів, а саме суперечності між його приватним інтересом та його службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло б на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання повноважень, в даному випадку відсутній.

Протоколи про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відносно ОСОБА_1 були складені головним спеціалістом першого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції Брик А. О.

Тобто з урахуванням абзацу 2 ст. 251 та ст. 255 КУпАП, всі докази по справі повинні були збиратись головним спеціалістом Брик А. О., так як саме він склав протоколи про адміністративне правопорушення. Проте більшість доказів були отримані не особою, яка склала протоколи, а іншою особою - начальником Управління Служби безпеки України в Полтавської області, на запит якого були надані вище вказані докази, у зв`язку з чим надані до Протоколів докази є неприпустимими, так як одержані не уповноваженою на це особою. Крім того, суд звертає увагу на те, що до матеріалів справи ініціатором складення протоколів не надано оригіналів письмових пояснень свідків, а долучено лише їх копії, які до того ж, не завірені належним чином, у зв`язку з чим, суд позбавлений можливості прийняти їх до уваги в якості належних та допустимих доказів у справі в розумінні ст. 251 КУпАП з цих підстав.

Відповідно до п. 10 Положення про регіональну державну лабораторію Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 13 березня 2017 року № 120 (зі змінами) (далі - Положення), директор Лабораторії призначається на посаду на умовах контракту Головою Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління на строк не більше ніж три роки. Директором може бути особа, яка має повну вищу освіту відповідного напряму підготовки, стаж роботи на посаді лікаря ветеринарної медицини не менше п`яти років, досвід роботи на керівних посадах не менше трьох років, а також яка пройшла відповідну підготовку на курсах підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. 1 даного Положення Регіональна державна лабораторія Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є державною установою ветеринарної медицини, яка створена відповідно до Законів України «Про ветеринарну медицину», «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» підпорядковується головному управлінню Держпродспоживслужби в області та належить до сфери управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Таким чином, директор Лабораторії призначається на посаду виключно Головою Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області.

В своєму клопотанні про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення адвокат особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_4 зазначив, що підписання вищезазначеного подання здійснено в рамках повноважень виконуючого обов`язки начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області та безпосередньо не мало наслідком призначення ОСОБА_2 на посаду директора Лабораторії, оскільки рішення про призначення останньої на посаду прийняте безпосередньо Головою Держпродспоживслужби.

Водночас в судовому засіданні адвокат зазначив, що підписання даного подання від 09 червня 2021 року здійснене не в рамках реалізації дискреційних повноважень, тобто в ситуації з можливістю обирати з кількох юридично допустимих рішень, яке ОСОБА_1 вважав би найкращим за таких обставин, оскільки дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти - у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. При цьому, важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким. За таких обставин сам факт підписання подання від 09 червня 2021 року здійснений ОСОБА_1 не в рамках повноважень, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом. Тобто підписання подання здійснене в умовах наявності єдиного можливого варіанту прийняття управлінського рішення, визначеного конкретним нормативно-правовим актом. При цьому остаточне рішення стосовно подання від 09 червня 2021 року прийняте Головою Держпродспоживслужби.

Крім того, зазначив, що в ситуації реалізації повноважень під час винесення подання відносно ОСОБА_2 не мав жодного майнового чи немайнового інтересу, у тому числі зумовленого особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з ОСОБА_2 та мав виключно службові взаємовідносини, засновані на правилах етики державного службовця, а будь-яких позаслужбових стосунків, що могли б навіть гіпотетично утворити приватний інтерес ОСОБА_1 з ОСОБА_2 , останній не мав. Одночасно зазначив, що за обставин, зазначених в Протоколах, відсутній будь-який приватний інтерес, який міг би вплинути на прийняття ОСОБА_1 рішення або вчинення дій стосовно підписання подання від 09 червня 2021 року або утворити суперечність з будь-якими іншими службовими повноваженнями, які б могли вплинути на об`єктивність та неупередженість останнього.

Диспозицією ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Диспозицією ч. 2 ст. 172-7 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно: 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Отже, підставою притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП законом визнається не повідомлення у встановлених законом випадках та порядку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та вчинення дій та прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до роз`яснень Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у інформаційному листі «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» № 223-943/0/4-17 від 22 травня 2017 року, беручи до уваги диспозиції ст. 172-7 КУпАП та п. 2 примітки до цієї статті, слідує, що порушення вимог стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів можуть полягати: у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів - наявної суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень або на вчинення чи невчинення дій під час виконаннявказаних повноважень (ч. 1 ст. 172-7 КУпАП); у вчиненні дій чи прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів, тобто за наявності суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність або неупередженість вчинення таких дій, або прийняття таких рішень (ч. 2 ст. 172-7 КУпАП).

Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», з урахуванням висновку науково-правовоїекспертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В. М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року № 126/50-е, щодо законодавства про боротьбу з корупцією дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Тобто відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що, прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

Дослідивши Протоколи та додані до нього матеріали справи, суд констатує, що ініціатором складення Протколів не доведено належними та допустимими доказами наявність між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів, оскільки позаслужбові стосунки особи не можна ототожнювати з її приватними інтересами як складником конфлікту інтересів, так як стосунки з членами сім`ї, родичами, друзями тощо є лише фактором виникнення таких інтересів за певних обставин. Водночас законом не встановлено заборон чи обмежень щодо наявності приватного інтересу як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів крізь призму можливого їх негативного впливу на об`єктивність прийняття рішень чи діянь службовця під час реалізації своїх службових або представницьких повноважень.

Так, зі змісту складених заочно щодо ОСОБА_1 . Протоколів слідує, що він, працюючи на посаді заступника начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів та виконуючи безпосередньо службові обов`язки начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області в умовах реального конфлікту інтересів вчинив дії, які виразилися у внесенні подання від 09 червня 2021 року № Вих-01-27/07/3955, на підставі якого ОСОБА_2 , з якою він перебував у позаслужбових дружніх стосунках, призначено директором Регіональної державної лабораторії Дерпродспоживслужби в Полтавській області (далі - Лабораторія), чим на думку ініціатора складення протоколу вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч. ч. 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП.

На думку ініціатора складення протоколів, зазначені дружні відносини підтверджуються швидким кар`єрним ростом ОСОБА_1 , який 02 березня 2021 року прийнятий до Головного управління без проведення конкурсу на посаду провідного лікаря і менш ніж за місяць 31 березня 2021 року призначений головним спеціалістом, а надалі 26 травня 2021 року заступником ОСОБА_2 та встановленням йому за три робочі місяці надмірно високих надбавок та премій порівняно з іншими фахівцями Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області, зокрема, навіть, із його безпосереднім керівником. Так, у березні ОСОБА_1 встановлено надбавку у розмірі 750 %, у квітні 430 %, у травні 500 %, в той час як інші працівники, зокрема і безпосередній керівник, отримували за аналогічний період надбавку у березні від 30 до 200 %, у квітні від 30 до 230 %, у травні від 40 до 300%.

Ініціатором складення Протоколів, як доказ наявності позаслужбових стосунків між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 долучено відповідь начальника Управління Служби безпеки України в Полтавській області на запит в. о. керівника Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції, відповідно до якої за результатами моніторингу соціальної мережі «Fecebook» отримано дані про існування профілю з іменем « ОСОБА_5 », в якому в графі робота зазначено «Працює в Головне управління Держпродспоживслужби», в графі «Вподобання» розміщено профіль з ім`ям « ОСОБА_6 », а в графі «Друзі» знаходиться профіль з ім`ям « ОСОБА_7 » (том 1, 2 а. с. 24).

Наявність приватного інтересу ОСОБА_1 , на думку ініціатора складення протоколів, підтверджується також письмовими поясненнями свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (том 1, 2 а. с. 26 - 51), відповідно до яких ОСОБА_1 постійно перебував з ОСОБА_2 в постійному тісному спілкуванні, що виражалося в тому, що ОСОБА_1 та ОСОБА_13 неодноразово проводили спільно обідній та позаробочий час, зокрема обідали в ресторані «Криниця», що неподалік від Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області. Відповідно до пояснень ОСОБА_14 після призначення на посаду директора Лабораторії ОСОБА_2 постійно в обідній та робочий час приїздила на літній майданчик кофейні «Коффішка», де вона, ОСОБА_1 та ОСОБА_15 спільно проводили час. Крім того, всі свідки в свої поясненнях посилаються на те, що ОСОБА_1 проживає в гуртожитку Полтавського державного аграрного університету, ректором якого являється мати ОСОБА_2 - ОСОБА_16 . Також в своїх поясненнях свідки зазначають, що у березні ОСОБА_1 встановлено надбавку у розмірі 750 %, у квітні 430 %, у травні 500 %, в той час як інші працівники, що займали аналогічні посади та виконували такі ж функціональні обов`язки, отримували надбавку у розмірі від 30 до 100 %.

Одночасно до Протколів на підтвердження вищезазначених фактів ініціатором їх складення долучено Накази № 1387-ОД від 26 березня 2021 року (том 1, 2 а. с. 56 - 67), № 2081-ОД від 29 квітня 2021 року (том 1, 2 а. с. 80 - 88), № 2347-ОД від 24 травня 2021 року (том 1, 2 а. с. 109 - 120) «Про преміювання працівників Головного управління Держпродспоживслужби» та Накази № 1386-ОД від 26 березня 2021 року (том 1, 2 а. с. 68 - 79), № 2080-ОД від 29 квітня 2021 року (том 1, 2 а. с. 89 - 96), № 2346-ОД від 24 травня 2021 року (том 1, 2 а. с. 97 - 108) «Про надбавки до посадових окладів».

Вплив суперечності відповідно до Протоколів полягає в тому, що ОСОБА_1 , реалізуючи службові повноваження, переслідував власні (приватні) цілі, які пов`язані із дружніми відносинами з ОСОБА_2 , при цьому завдаючи шкоди публічним інтересам держави нівелюючи рівні можливості осіб у реалізації права на працю та порушуючи засади справедливого добору високоефективних працівників. Таким чином, на думку ініціатора складення протоколів, ОСОБА_1 не об`єктивно прийняв рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду директора ГУ Держпродспоживслужби в Полтавській області та не міг справедливо оцінити якість, своєчасність, повноту та сумлінність виконання посадових обов`язків, надати неупереджену оцінку її ініціативності у роботі, тому в нього виникла суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями, яка вплинула на об`єктивність та неупередженість прийняття зазначеного рішення, що в розумінні Закону є реальним конфліктом інтересів.

Згідно з Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятими Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, дискреційні повноваження - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Згідно п.п. 1.1.1 розділу 1 Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року № 839, «відсутність дискреційних повноважень виключає наявність реального конфлікту інтересів».

З обставин, зазначених в Протоколах, жодної із вказаних умов наявності конфлікту інтересів у ОСОБА_1 немає. Зокрема, не визначено, в чому полягав приватний інтерес, а також в чому проявляється суперечність із службовими повноваженнями під час внесення подання від 09 червня 2021 року № Вих-01-27/07/3955 щодо призначення ОСОБА_2 на посаду директора Регіональної державної лабораторії Держпродспоживслужби в Полтавській області.

Суд зазначає, що чинне законодавство не містить чіткого визначення «дружніх стосунків» та притаманних лише їм ознак, які б відмежовували їх серед інших стосунків між людьми та надавали правового значення, тому їх слід тлумачити через призму загальновідомих уявлень в суспільстві. На думку суду, поняття дружби та успішного співробітництва між колегами в колективі з психологічної точки зору перетинаються, навіть беручи до уваги загальновідомий вислів про те, що дружний коллектив - це запорука успішної роботи, оскільки успіх роботи будь-якого механізму залежить від гармонійної взаємодії його елементів. Дружба осіб у мережі Фейсбук, на думку суду, не є традиційною у розумінні загальних уявлень про дружбу в суспільстві. Доказів проживання ОСОБА_1 в гуртожитку Полтавської державної аграрної академії та зв`язку цього факту із матеріалами даної справи судом не встановлено. Доводи ініціатора складення протоколів про те, що наявність позаслужбових дружніх стосунків підтверджується тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обідали та неоднаразово пили каву разом, суд вважає неспроможними, з огляду на те, що матеріалами справи ніяким чином не доведено факт того, що ці відносини були саме дружніми, а не суто робочими, та спричинили наявність у нього реального конфлікту інтересів, внаслідок чого вплинули на прийняття відповідного рішення.

Крім того, постановою Октябрського районного суду м. Полтави від 13 квітня 2022 року було розглянуто протоколи про вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП відносно ОСОБА_2 та закрито справу на підставі п. 1 ст. 247-1 КУпАп за відсутністю події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП, характеризується умисною формою вини.

Відповідно до вимог ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків.

Аналіз вказаних норм приводить до висновку, що склад правопорушення, передбаченого ст. 172-7 КУпАП є формальним, обов`язковим елементом його суб`єктивної сторони є умисна дія. В той же час, протоколи про адміністративне правопорушення не містять доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_1 умислу на скоєння правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу адміністративного правопорушення, який повинен встановлюватись на підставі належних та допустимих доказів.

Беручи до уваги, що відносно ОСОБА_1 розглядаються одночасно дві справи, суд враховує також положення частини 2 статті 36 КУпАП, відповідно до якої, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Враховуючи обставини складення Протоколів, беручи до уваги докази, надані до суду як кожен окремо, так і в їх сукупності, суд прийшов до висновку про відсутність належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого притягнуто до адміністративної відповідальності у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Виходячи зі змісту ст. ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Дотримання передбаченої законом процедури та порядку притягнення особи до відповідальності має виключно важливу роль для встановлення об`єктивної істини органом, на який законом покладено повноваження, зокрема, щодо розгляду справ про адміністративне правопорушення. Порушення норм процесуального права суб`єктом владних повноважень при складанні протоколу про вчинення адміністративного правопорушення зводить нанівець саму суть та завдання, покладені в основу поняття адміністративної відповідальності, оскільки ускладнює, а подекуди й унеможливлює встановлення судом, що розглядає справу про адміністративне правопорушення, об`єктивної сторони вчинюваного порушення та вини особи в його вчиненні.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Всі виявлені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення недоліки та сумніви мають застосовуватись на користь особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

У рішеннях ЄСПЛ у справах Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року та Карелін проти Росії від 20 вересня 2016 року наголошується, що суд не має права самостійно відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки в такому випадку обвинувачення буде підтримуватися самим судом, що матиме наслідком порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що в судовому засіданні не було поза розумним сумнівом доведено наявності у діянні ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, відсутня подія і склад адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, провадження у справі відносно нього підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 36, 247, 283 та 284 КУпАП, суд,

п о с т а н о в и в :

Закрити справу щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Полтавського апеляційного суду через Октябрський районний суд м. Полтави протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А. Г. Савченко