П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Справа № 303/1888/22
20 квітня 2022 року смт Воловець
Суддя Воловецького районного суду Закарпатської області Софілканич О.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої головним спеціалістом відділу освіти, молоді, спорту, культури, туризму та охорони здоров`я Нижньоворітської сільської ради, за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,
В С Т А Н О В И Л А :
22.03.2022 року до Воловецького районного суду Закарпатської області із Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за підсудністю згідно постанови Мукачівського міськрайонного суду від 11.03.2022 р. (справа № 303/1888/22).
Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 26-24/2022пр від 21.02.2022 р., завідувачем сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_2 , при здійсненні, відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII, моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі ДК 021:2015:45450000-6 інші завершальні будівельні роботи (капітальний ремонт по заходах енергозбереження корпусу «А» Нижньоворітського закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів Нижньоворітської сільської ради Мукачівського району Закарпатської області по вул. Центральна,116 в с. Нижні Ворота), очікуваною вартістю 6 185 875,00 грн., (інформація опублікована в інформаційно-телекомунікаційній системі публічних закупівель Prozorro за номером ID:UA-2021-07-20-002504-b), було виявлено, що 21.02.2022 р. головним спеціалістом відділу освіти, молоді, спорту, культури, туризму та охорони здоров`я Нижньоворітської сільської ради ОСОБА_1 , не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону №992, зокрема в складі пропозиції ПП «Верховина Будсервіс» міститься договір оренди інвентарних будівельних риштувань від 09.07.2021 р. № 09/09/21, який діє відповідно до п.3.1. даного договору, один рік з дня підписання акту (09.07.2021), тобто до 09.07.2022, а отже даний договір не чинний протягом строку виконання робіт, чим не дотримано вимогу пп.1.п5. розділу ІІІ ТД, та в складі пропозиції ПП «Верховина Будсервіс» відсутній лист власника інвентарних будівельних риштувань про згоду на їх використання на виконання робіт із зазначенням ідентифікатора згідно цієї закупівлі, чим не дотримано вимогу пп.1.п5. розділу ІІІ ТД, що в свою чергу є порушенням п.1 ч.1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
На виклик суду особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явилася, проте від її захисника Повідайчика О.І., який діє на підставі ордеру серії № АО 1059007 від 06.04.2022 р. надійшло до суду клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. У клопотанні захисник посилається на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутня дата його виявлення, що є обов`язковою ознакою правопорушення. Крім цього, даний протокол не містить відомостей про дату оприлюднення висновку та щодо звернення замовника до органу фінансового контролю за роз`ясненням. Також, посилається на відсутність у справі належних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 щодо невідхилення тендерної пропозиції. На підставі наведеного, просить провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, розгляд справи провести без його участі.
Вивчивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з таких підстав.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно наказу Відділу освіти, молоді, спорту, культури, туризму та охорони здоров`я Нижньоворітської сільської ради за № 1 від 01.02.2021 р. «Про призначення уповноваженою особою» призначено уповноваженою особою з питань організації та проведення закупівель головного спеціаліста відділу освіти, молоді, спорту, культури, туризму та охорони здоров`я Нижньоворітської сільської ради ОСОБА_1 .
Частиною третьою статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.
Досліджуючи протокол про адміністративне правопорушення № 26-24/2022пр від 21.02.2022 р. зазначено, що головним спеціалістом відділу освіти, молоді, спорту, культури, туризму та охорони здоров`я Нижньоворітської сільської ради ОСОБА_1 , не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, в порушення п.1 ч.1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі» зокрема:
-в складі пропозиції ПП «Верховина Будсервіс» міститься договір оренди інвентарних будівельних риштувань від 09.07.2021 р. № 09/09/21, який діє відповідно до п.3.1. даного договору, один рік з дня підписання акту (09.07.2021), тобто до 09.07.2022, а отже даний договір не чинний протягом строку виконання робіт, чим не дотримано вимогу пп.1.п5. розділу ІІІ ТД.
-в складі пропозиції ПП «Верховина Будсервіс» відсутній лист власника інвентарних будівельних риштувань про згоду на їх використання на виконання робіт із зазначенням ідентифікатора згідно цієї закупівлі, чим не дотримано вимогу пп.1.п5. розділу ІІІ ТД (тендерна документація).
Згідно ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Особливості притягнення до відповідальності винних осіб у даних правовідносинах визначено положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», за статтею 8 цього Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, який підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду, якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Разом з тим, суд констатує, що протокол про адміністративне правопорушення, складеного відносно ОСОБА_1 не містить даних щодо такої обов`язкової ознаки правопорушення, як часу виявлення його вчинення. Також, даний протокол не містить відомостей про дату оприлюднення висновку та щодо звернення замовника до органу фінансового контролю за роз`ясненням. Крім того, цей протокол не підписано особою, яка притягується до адміністративної відповідальності; в протоколі відсутні відомості про ознайомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з протоколом або що така особа відмовилась від ознайомлення, взагалі такий протокол було складено без участі останньої, чим було порушено вимоги, передбачені ст.ст. 256, 268 КУпАП.
Положеннями п.1 ч.1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, в тому числі, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;
Відповідно до п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Згідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовника наділено правом під час складання тендерної документації зазначати один або декілька кваліфікаційних критеріїв та самостійно встановлювати спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та вимогам згідно із законодавством (відповідно до п.2 ч.2 ст.22 Закону).
Так, згідно підпункту 1 пункту 5 розділу III Тендерної документації, для підтвердження учасником відповідності кваліфікаційним критеріям він повинен надати, зокрема договір/ори оренди/лізингу/ надання послуг транспортних засобів та будівельної техніки, які будуть залучені для виконання робіт дані в яких повинні співпадати з даними зазначеними в довідці. При цьому, вказані договори мають бути чинними протягом строків виконання робіт та надаватися на кожну одиницю, вказану учасником в довідці. В разі наявності таких договорів, Орендодавець або Виконавець повинен надати документальне підтвердження правомірності використання транспортних засобів та будівельної техніки, що передаються в оренду Учаснику або використовуються для надання послуг Учаснику (копія чинного договору оренди, позички, лізингу тощо) та лист від власника транспортних засобів або будівельної техніки про згоду на використання зазначених механізмів на виконання робіт із зазначенням ідентифікатора згідно цієї закупівлі.
Тобто, відповідно до пп.1 п.5 розділу III Тендерної документації в учасника вимагалось підтвердження транспортних засобів та будівельної техніки для виконання робіт. При цьому тендерна документація не містить вимог щодо конструкцій та інших засобів необхідних для виконання робіт. Інвентарні будівельні риштування не є транспортними засобами та будівельною технікою, щодо яких були поставлені зазначені вимоги в тендерній документації. Будівельні риштування не є транспортними засобами та будівельною технікою і відповідно лист від власника інвентарних будівельних риштувань про згоду на їх використання на виконання робіт із зазначенням ідентифікатора згідно цієї закупівлі не вимагався. Будівельні риштування тимчасова конструкція, що забезпечуй доступ робітників до висотних частин об`єктів, для проведення будівельних, монтажних та інших робіт. Являє собою дерев`яне або трубчасте обладнання, що встановлюється біля стін споруди під час її відбудови, ремонту, реставрації тощо.
Таким чином, відсутність листа власника інвентарних будівельних риштувань про згоду на їх використання на виконання робіт із зазначенням ідентифікатора згідно цієї закупівлі не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції у зв`язку з відсутністю у самій тендерній документації вимоги надання такого підтвердження.
Окрім того, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, констатується факт порушення, а саме, що в складі пропозиції ПП «Верховина Будсервіс» міститься договір оренди інвентарних будівельних риштувань від 09.07.2021 р. який діє відповідно до п.3.1. даного договору, один рік з дня підписання акту (09.07.2021), тобто до 09.07.2022, а отже даний договір не чинний протягом строку виконання робіт, чим не дотримано вимогу пп.1.п5. розділу ІІІ ТД.
Із договору оренди інвентарних будівельних риштувань від 09.07.2021 вбачається, що такий діє відповідно до п. 3.1. даного договору, один рік з дня підписання акту (09.07.2021), тобто до 09.07.2022, але згідно пункту 3.2 Договору від 09.07.2021, якщо сторони за два місяці до закінчення строку договору не заявлять про намір розірвати даний Договір, то він вважається продовженим ще на один календарний рік, тобто до 09.07.2023. Зі змісту договору вбачається, що таке пролонгування не потребує укладення жодних додаткових угод до договору чи внесення до нього змін. До зазначеного Договору додано накладну № 95 від 29.05.2020 р. та акт приймання-передання об`єкта оренди від 09.07.2021 р., які в сукупності з Договором підтверджують правомірність використання зазначених конструкцій.
Згідно календарного графіку виконання робіт ПП «Верховина Будсервіс», встановлено, що виконання робіт повинно було розпочатись у серпні 2021 року та закінчитись в грудні 2021 року. Тобто зазначений договір оренди діяв впродовж передбачуваного строку виконання робіт. При укладенні договору, враховуючи етапи фінансування виконуваних робіт Замовником, сторонами було погоджено календарний графік робіт, відповідно до якого етапи робіт, які потребували використання тимчасових конструкцій тривали з вересня 2021 року по липень 2022 року, тобто в межах строку дії договору оренди будівельних риштувань. З врахуванням викладеного, уповноважена особа з питань організації та проведення закупівель ОСОБА_1 , не мала підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «Верховина Будсервіс».
Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, а також іншими документами.
На підставі викладеного, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 3 ст.164-14 КУпАП, оскільки вказані в протоколі про адміністративне правопорушення підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні.
Згідно з ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
У відповідності до п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Керуючись ст.ст. 247, 283, 284 КУпАП, суддя,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст.164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Воловецький районний суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Софілканич О.А.