ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/759/22 Справа № 214/2766/22 Суддя у 1-й інстанції - Сіденко С.І. Суддя у 2-й інстанції - Піскун О. П.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2022 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Піскун О.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Касьяна Миколи Степановича в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2022 року стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Постановою Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Згідно з постановою суду першої інстанції, 22 травня 2022 року о 06-15 годині, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу по пр. Гагаріна, 59, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки Volvo V-60, д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився на місці із застосуванням приладу «Драгер Алкотест №0267». Тест №693, прилад ARHJ-0167. Результат тесту: 0,70 проміле. З результатом не згоден, від проходження огляду в закладі охорони здоров`я відмовився. Зафіксовано на б/к 475355, 475364, 475186. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_1 у вказаний день виконував функцію водія, тобто був суб`єктом адміністративного правопорушення, оскільки за кермом перебував його товариш, якого затримали працівники поліції для проведення огляду водія на стан сп`яніння. Крім того, він не відмовлявся від проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, а вказував, що поїде туди з працівниками поліції за умови, що в автомобілі буду перебувати свідки. Також, в порушення ст. 266 КУпАП, працівники поліції не долучили матеріали відеозапису описаних в постанові подій, які обов`язково мають долучатись до протоколу.

Позиції учасників апеляційного процесу.

В судовому засіданні 18 липня 2022 року ОСОБА_1 та його захисник Касьян М.С. підтримали апеляційну скаргу та з підстав, викладених у скарзі просили її задовольнити, а постанову суду скасувати та закрити провадження. Наголосили, що в день та час описаних в постанові суду подій ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, спав всю ніч у машині, чекаючи закінчення комендантської години до тих пір, поки до нього не під`їхали працівники поліції. Зауважили, що керував автомобілем його товариш ОСОБА_3 , якого забрали працівники поліції для оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення.

В наступне судове засідання захисник та ОСОБА_1 не з`явились, про час і дату апеляційного розгляду повідомленні належним чином, подали до суду заяву про проведення апеляційного розгляду без їх участі, підтримавши свою апеляційну скаргу.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до змісту ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд апеляційної інстанції, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, доходить висновку, що суд першої інстанції не дотримався вищезазначених вимог закону, з огляду на наступне.

Згідно з оскарженої постанови, 22 травня 2022 року о 06-15 годині, в Саксаганському районі м. Кривого Рогу по пр. Гагаріна, 59, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом марки Volvo V-60, д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови та координації рухів. Огляд на стан сп`яніння зі згоди водія у встановленому законом порядку проводився на місці із застосуванням приладу «Драгер Алкотест №0267». Тест №693, прилад ARHJ-0167. Результат тесту: 0,70 проміле. З результатом не згоден, від проходження огляду в закладі охорони здоров`я відмовився. Зафіксовано на б/к 475355, 475364, 475186. Своїми діями ОСОБА_1 порушив п.2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП.

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції поклав в основу судового рішення: протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД №232027 від 22 травня 2022 року; рапорт поліцейського взводу №2 роти №2 батальйону №2 ППП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області ДПП сержанта поліції Карпенка В.Г. від 22.05.2022; довідку за результатами тестування на алкоголь до протоколу від 22.05.2022 щодо ОСОБА_1 , результат тесту 0,70 проміле; довідку з національної автоматизованої інформаційної системи України від 23 травня 2022 року, згідно з якою ОСОБА_1 отримував посвідчення водія на право керування транспортними засобами серії НОМЕР_2 ; акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, з якого слідує, що огляд водія ОСОБА_1 проведений за допомогою приладу «Драгер Алкотест 0267», у зв`язку з виявленими ознаками алкогольного сп`яніння. Результат тесту 0,70 проміле.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції такий висновок суду вважає необґрунтованим, оскільки він не підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи та вважає його передчасним і таким, що зроблений на підставі неповного з`ясування обставин справи та неповноти судового розгляду.

За змістом ч. 2 ст. 266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом на стан алкогольного сп`яніння проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до п. п. 4, 6, 7 розділу Х «Особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП» Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 07.11.2015 № 1395, огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Наявні матеріали відеозапису долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Усупереч вищезазначеним вимогам закону, в матеріалах справи, які були надані на розгляд суду першої інстанції, відсутній відеозапис працівників поліції, які документували подію правопорушення та порядок проведення огляду водія на стан сп`яніння, а свідки для проведення огляду не залучались.

Згідно з описом справи ППП в місті Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області про направлення матеріалів стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП до суду не були направлені у виді додатку до протоколу диск з відповідним відеозаписом.

За таких обставин, суд не мав підстав розцінити протокол про адміністративне правопорушення, як допустимий доказ через відсутність додатку до протоколу у виді відеофіксації проведення огляду, яка, у випадку не залучення свідків, є обов`язковою, проте поклав його в основу судового рішення, що є грубим порушенням вимог процесуального закону.

З метою усунення зазначеної неповноти та порушення в оформленні матеріалів справи, а також перевірки доводів апеляційної скарги, Дніпровський апеляційний суд направив до ППП в місті Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області запит про витребування матеріалів відеозапису подій, які мали місце за участю ОСОБА_1 22 травня 2022 року, приблизно о 06 год. 15 хв. та за якими працівники поліції склали протокол про адміністративне правопорушення у цій справі.

На запит запит суду 28 липня 2022 року надійшла відповідь від 19 липня 2022 року за вих. № 3606/41/19/1/03-2022 з відеозаписом з нагрудних камер працівників поліції.

Дослідивши вказаний відеозапис, суд апеляційної інстанції встановив наступні обставини.

Файл під назвою «Clip-2», боді-камера НОМЕР_3 , час на відеозаписі записі з 06:11:14, на якому зафіксовано, що рухається патрульний автомобіль, запис ведеться з боді-камери поліцейського, який керує автомобілем. Далі патрульний автомобіль зупиняється біля автомобіля білого кольору, як в подальшому стає зрозумілим, Volvo V-60, д.н.з. НОМЕР_1 , який згідно з розмови поліцейських, неправильно припаркований. Патрульний-водій, звертаючись до свого напарника проговорює: «Це він спить там», відкриває праве переднє вікно та подає звуковий сигнал. З правого пасажирського сидіння виходить поліцейський, обходить автомобіль та прямує до передньої пасажирської двері припаркованого автомобіля та починає спілкуватись з особою, яка знаходиться на пасажирському сидінні припаркованого автомобіля, як в подальшому стає зрозумілим з ОСОБА_1 .

Далі, виходить з патрульного автомобіля поліцейський-водій, підходить до переднього пасажирського сидіння автомобіля Volvo V-60, д.н.з. НОМЕР_1 на якому сидить ОСОБА_1 , не представляється, що унеможливлює встановити його прізвище ім`я та по-батькові, та дає наказ про те, щоб ОСОБА_1 перепаркував автомобіль, бо він заважає руху тролейбусу. На що ОСОБА_1 зауважує, що руху тролейбусів авто не заважає, бо вони вже проїжджали. Відеозаписом зафіксовано, що автомобіль Volvo V-60 припаркований в межах першої смуги руху. Після того, як ОСОБА_1 сідає за кермо, поліцейський-водій звертається до свого напарника та каже, дослівно, «Что, приделаем?». Далі ОСОБА_1 паркує автомобіль впритул до бардюра, при цьому, проїжджає приблизно 4-5 метрів. Далі повз автомобілі проїжджає тролейбус, який рухається в другій смузі руху без перешкод. Потім ОСОБА_1 шукає документи для пред`явлення працівникам поліції, в цей час поліцейський з камери якого ведеться запис, запитує у свого напарника, час запису 06:15:10, дослівно, «Думаєш поїде потом чи нє?», на що напарник відповідає «Так, а за цей момент вже можна...», на що поліцейський, який веде зйомку відповідає: «Та я поняв, но то вообще вже буде по-чесному». В подальшому відбувається перевірка документів ОСОБА_1 . Далі поліцейський повідомляє напарнику, що складений адмінпротокол на іншу особу і поліцейський з камери якого ведеться запис запитує, дослівно: «А! Так не він був за рульом?!». Потім ОСОБА_1 пояснює, що намагався викликати таксі, проте не зміг цього зробити, можливо через комендантську годину, тому залишився спати в машині до її закінчення. ОСОБА_1 показує документи та пояснює, що вчора працівники поліції вже перевіряли документи.

Далі поліцейський з камери якого ведеться запис, викликає інший наряд поліції та повідомляє, що ОСОБА_1 при них здійснив рух транспортним засобом.

В подальшому приїжджає інший екіпаж патрульної поліції до яких звертається поліцейський, з камери якого здійснюється запис, та питає чому вони не оформили на ОСОБА_1 протокол за передачу транспортного засобу. Потім повідомляє, що ОСОБА_1 при них здійснив рух транспортного засобу. Далі пояснює: «...що за передачу транспортного засобу вже не складеш протокол, а факт керування вже є, тому щоб не були дуже розумними...».

Продовження запису на файлі під назвою «Clip-3», боді-камера 475364, час на відеозаписі записі з 06:26:13, поліцейський передає камеру іншому поліцейському та пояснює: «...правильно було б оформити передачу керування, проте вже есть как есть...». Далі поліцейський з іншого екіпажу підходить та повідомляє ОСОБА_1 , що останнього зупинили їх колеги, на що останній заперечує і пояснює, що його не зупиняли, а під`їхали до нього коли він спав у машині. На що поліцейський пояснює ОСОБА_1 , що він в будь-якому разі керував транспортним засобом. Далі ОСОБА_1 звертається до поліцейських з першого екіпажу з питанням де він знаходився, коли вони під`їхали і поліцейський відповідає, що він знаходився «посеред проїзної частини». Поліцейський пояснює, що вони зробили зауваження і ОСОБА_1 перепаркував автомобіль. При цьому, поліцейський, який на першому відео «Clip-2» був поліцейським, з камери якого здійснювався запис, питає у ОСОБА_1 : «На що ж ви виїжджали?». При цьому, поліцейський не заперечує, що автомобіль стояв, проте за його оцінкою «посеред дороги». Поліцейський не заперечував, що ОСОБА_1 спав у машині та не рухався, проте в подальшому сів за кермо та перепаркував автомобіль. В подальшому поліцейський з іншого екіпажу та якому передали камеру, розпочинає процедуру огляду водія на стан сп`яніння, а ОСОБА_1 заперечує та неодноразово зауважує, що він не керував транспортним засобом і переставив автомобіль на вимогу працівників поліції.

Час запису 06:31:30, ОСОБА_1 звертається до поліцейського, який йому наказав перепаркувати автомобіль, а поліцейський, який проводив огляд на стан сп`яніння, говорить: «Так в итоге Вы ж переехали». ОСОБА_1 запитує у поліцейського, який наказав йому перепаркувати автомобіль: «Вам не стыдно?», на що поліцейський відповідає: «Вообще нет, не стыдно». В подальшому поліцейський заявляє вимоги на проходження ОСОБА_1 огляду на стан сп`яніння. На відеозаписі поліцейські зауважують, що саме ОСОБА_1 перепаркував автомобіль. Поліцейський, який проводив огляд на стан сп`яніння зауважив: «Я не питаю у вас чи їхали чи не їхали. Я вимагаю у Вас пройти огляд, бо у Вас ознаки стану сп`яніння» час запису 06:36:58. В подальшому ОСОБА_1 неодноразово пояснював, що він не керував транспортним засобом, а всю ніч спав у машині.

На файлах під назвою «Clip-4», «Clip-5», «Clip-6» боді-камера НОМЕР_3 , зафіксована процедура проходження огляду на стан сп`яніння за допомогою спеціального технічного пристрою, залучення захисника та оформлення матеріалів.

На файлі «Clip-6» боді-камера 475364 час на записі 07:11:13 зафіксовано складання протоколу та спілкування із ОСОБА_1 та його захисником. Час запису 07:24:00 від`їхавши від місця події працівники поліції продовжують оформлювати матеріали, заповнювати чек драгера, вже без участі ОСОБА_1 та його захисника. Час запису 07:24:08 працівник поліції, який керує автомобілем питає у свого напарника: «Ну а ты что думаешь, подло или не подло?», напарник запитує: «А адвокат, что говорит?» на що поліцейський відповідає: «В суде будут разбераться».

Дослідивши відеозапис з іншої боді-камери за № 475186, апеляційним судом встановлено наступне.

Файл «Clip-7» час на записі 06:11:26, патрульний автомобіль під`їжджає до автомобіля Volvo V-60, д.н.з. НОМЕР_1 , поліцейські бачать, що в ньому на пасажирському сидінні спить ОСОБА_1 . З передньої двері виходить поліцейський, стукає у водійське вікно та обходить автомобіль Volvo V-60, прямуючи до передньої пасажирської двері. Звертається до ОСОБА_1 з приводу неправильного паркування на що ОСОБА_1 відповідає, що це не він так припаркувався, а його товариш, якого вчора зупинили і забрали працівники поліції. ОСОБА_1 пояснює, що поліцейських, які оформлювали його товариша, а також інших поліцейських, які вночі до нього під`їжджали, він просив перепаркувати авто під бардюр, на що останні відмовили. Він пояснював, що він не може сісти за кермо, бо вживав алкоголь. Після чого поліцейський продовжує спілкування з ОСОБА_1 , встановлює чий автомобіль та де проживає ОСОБА_1 . ОСОБА_1 пояснює, що він не міг переставити автомобіль через те, що вживав алкоголь. Далі підходить інший поліцейський та висловлює вимогу про перепаркування автомобіля, на що ОСОБА_1 перепарковується, проїжджаючи 4-5 метрів, а в цей час поліцейський питає у напарника, дослівно: «Что? Приделаем?».

Час на записі 06:25:30, поліцейський запитує у ОСОБА_1 : «Вы тоже употребляли вчера?», на що ОСОБА_1 відповідає: «Ну я ж и не сел за руль».

Файли під назвою «Clip-8» та «Clip-9» дублюють інформацію зафіксовану на попередніх відеозаписах.

Файл під назвою «Clip-0» та «Clip-1» з боді-камери за № 475355 зафіксовано, як інший екіпаж патрульної поліції проводить огляд на стан сп`яніння та оформлює матеріал адміністративної справи.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині того, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а керувала інша особа товариш ОСОБА_1 ОСОБА_3 стосовно якого був складений протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, який розглянутий судом і винесена постанова суду, суд апеляційної інстанції за допомогою Реєстру судових рішень перевірив ці твердження та встановив наступне.

Постановою 06 липня 2022 року Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, встановлено, що 14 червня 2022 року до Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії ААД № 232026 від 22 травня 2022 року щодо ОСОБА_3 про притягнення до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Відповідно до вищевказаного протоколу, 22 травня 2022 року о 00-15 годині в Саксаганському районі м. Кривого Рогу, по пр. Гагаріна, буд.59, водій ОСОБА_3 керував автомобілем марки Volvo V60, д.н.з. НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння. що підтверджується висновком КП «КБЛНПД`ДОР №886 від 22.05.2022. Зафіксовано на нагрудний відеореєстратор 475355, 475202, 475593.

Суд першої інстанції закрив справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_3 з підстав порушення порядку проведення огляду на стан сп`яніння та внаслідок пошкодженого відеозапису, який неможливо відтворити внаслідок помилки.

Аналізуючи вищевикладені докази та обставини встановленні на підстав цих доказів, суд апеляційної інстанції доходить наступних висновків.

Судом встановлено, що в період часу з 00:15 годин до 06:15 годин 22 травня 2022 року автомобіль марки Volvo V60, д.н.з. НОМЕР_1 знаходився в нерухомому стані, тобто був припаркованим, що підтверджується однаковим місцем його розташування за адресою: АДРЕСА_2 , яка зазначена, як постанові суду стосовно ОСОБА_3 , так і в протоколі стосовно ОСОБА_1 .

В матеріалах справи відсутні відомості, які б дозволяли дійти висновку, що ОСОБА_1 з 00:15 годин до 06:15 годин 22 травня 2022 року рухався по місту Кривий Ріг, а потім був зупинений працівниками поліції на тому ж самому місці, де зупинили ОСОБА_4 під керуванням цього ж автомобіля.

Встановлено, що коли перший екіпаж під`їхав до Volvo V60, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_1 лежав на передньому пасажирському сидінні і спав, що підтверджується вищевикладеними відеозаписами і це було достовірно відомо працівникам поліції. ОСОБА_1 пояснював працівнику поліції, що спав в машині, не міг сісти за кермо, щоб перепаркувати автомобіль бо за день до цього вживав алкогольні напої.

Не дивлячись на це, працівники поліції висловили вимоги перепаркувати автомобіль під приводом перешкоджання руху тролейбусам, що ОСОБА_1 і зробив, проїхавши 4-5 метрів, а після цього цей факт ліг в основу його обвинувачення в керуванні транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

Судом встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 та порядок проведення огляду, складав інспектор взводу 2 роти 2 батальйону 2 ППП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області лейтенант поліції Ракуть Руслан Миколайович, який також складав протокол стосовно ОСОБА_3 , що встановлено змістом вищенаведених відеозаписів на яких працівники поліції проговорюють, що «Руслан» оформлював водія вказаного автомобіля, а також одним і тим же номером боді-камери 475355, який зазначений як в протоколі стосовно ОСОБА_1 , так і в постанові стосовно ОСОБА_3 . Також номери протоколів різняться в одну цифру, відносно ОСОБА_3 ААД № 262026, відносно ОСОБА_1 НОМЕР_4 .

Таким чином, вимога поліцейських першого екіпажу про переркування автомобіля в якому спав ОСОБА_1 та який пояснював поліцейському, що він вживав алкоголь, була приводом, щоб останній здійснив рух і на нього склали адміністративний протокол за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також слід наголосити, що другий екіпаж у складі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 . ОСОБА_7 , знаючи, що автомобіль знаходиться на тому ж місці де вони зупинили водія ОСОБА_3 , почали висловлювати вимогу про проходження огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 . При цьому, поліцейський ОСОБА_8 , за змістом його пояснень на відеозаписі, дав зрозуміти, що йому не важливо чи керував ОСОБА_1 транспортним засобом чи ні, для нього було важливо, щоб останній пройшов огляд на стан сп`яніння або відмовився від нього для складення протоколу.

Відповідно до рапорта сержанта поліції ОСОБА_7 вони здійснювали патрулювання разом з екіпажем у складі Буран 0042 у складі ст. лейтенанта поліції Вітряка І.В. та майора поліції ОСОБА_9 , ймовірно це ті поліцейські, які перші під`їхали до ОСОБА_1 , оскільки згідно з зафіксованими погонами один з них був старшим лейтенантом.

Зміст рапорта сержанта поліції Карпенка Б.Г. про зупинку транспортного засобу Volvo V60, д.н.з. НОМЕР_1 під керування водія ОСОБА_1 на підставі ЗУ «Про національну поліції України» містить недостовірні відомості, оскільки вони повністю спростовуються, дослідженими відеозаписами з яких слідує, що вказаний автомобіль був припаркований і працівники поліції його не зупиняли.

Надаючи оцінку таким діям працівників поліції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з ч.ч 1-3 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом... зміцнення законності (ст. 245 КУпАП).

Дослідивши відеозаписи з нагрудних камер працівників поліції, їх поведінку та обстановку, яка склалась на місця події, апеляційний суд доходить висновку, що в їх діях була провокація відносно ОСОБА_1 на вчинення адміністративного правопорушення.

З цього питання суд зазначає, що для відмежування провокації від допустимої поведінки Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні «Лучанінова проти України», № 16347/02, від 09 червня 2011 року, пункти 39, 40 ЄСПЛ, зазначив: «Суд зауважує, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки. Відповідно до частини 1 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення за таке правопорушення передбачалось стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, Суд вважає, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; та ухвалу щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» (Rybka v. Ukraine), заява № 10544/03, від 17 листопада 2009 року). Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці Тростянецьким районним судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру.

Відповідно Суд доходить висновку, що стаття 6 Конвенції є застосовною у цій справі та відхиляє заперечення Уряду у цьому відношенні».

У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», правовий висновок в яких зводиться до вислову «правопорушення не було б скоєно, як би не було спровоковано».

Так, для визначення провокації злочину ЄСПЛ встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (постанова Касаційного кримінального суду Верховного суду, зокрема, що у постанові від 08 квітня 2020 року, справа № 164/104/18).

Отже, дослідженими матеріалами цієї справи встановлено, що працівники поліції наказали ОСОБА_1 перепаркувати автомобіль, а в подальшому інкримінували йому цей факт, як об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Таким чином, вимога щодо перепаркування автомобіля була лише приводом для здійснення ОСОБА_1 руху для складання відносно нього протоколу за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Матеріали справи не містять відомостей, що він би сів кермо, як би працівники поліції не під`їхали до нього. У зв`язку з чим, такі дії працівників поліції з ініціювання провадження призвели до несправедливості провадження в цілому, оскільки правопорушення не було б вчинене без їх активної участі у ньому.

Про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності (ч. 1 ст. 254 КУпАП).

Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП буде мати місце при наявності об`єктивної сторони, що передбачає необхідність обов`язкової наявності кваліфікуючих ознак цього правопорушення перебування особи, яка керує транспортним засобом, в стані, зокрема, алкогольного сп`яніння та спеціального суб`єкта водія.

Склад адміністративного правопорушення передбачає наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак в наявності яких має переконатись посадова особа, яка складає відповідний протокол про адміністративне правопорушення. Відсутність хоча б однієї ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

За змістом ст. 130, ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України №1 452/735 від 09 листопада 2015 року (Далі Інструкція) та Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 р. № 1103 (Далі - Порядок), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану (п. 2 Розділу 1 Інструкції, п. 2 Порядку, ч. 2 ст. 266 КУпАП).

Тобто, працівник поліції може висунути законну вимогу про огляд на стан відповідного сп`яніння тільки особі, яка керує транспортним засобом (водієві).

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Отже, поліцейський Ракуть В.В., як суб`єкт правозастосування склав протокол стосовно ОСОБА_1 , самостійно не встановивши та не переконавшись, що ОСОБА_1 дійсно керував транспортним засобом, тобто був водієм суб`єктом правопорушення, а фактично виконував вказівку старшого за званням і склав протокол з його слів, проігнорувавши заперечення ОСОБА_1 та його пояснення, що він спав в машині, не керував, а перепаркував автомобіль на вимогу колег ОСОБА_8 .

За таких обставин дії інспектора Ракутя Р.М. в порушення вимог вищезазначених положень закону, містили формальний характер, інспектор не встановив відомості, які виклав у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а його дії та поведінка свідчить про намір скласти відносно ОСОБА_1 протокол за будь-яких обставин.

Інші докази по справі, які суд першої інстанції поклав в основу постанови, зокрема довідка за результатами тестування на алкоголь до протоколу від 22.05.2022 щодо ОСОБА_1 , акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, є похідними і визнаються недопустимими за принципом «плодів отруєного дерева».

Довідка з національної автоматизованої інформаційної системи України від 23 травня 2022 року, згідно з якою ОСОБА_1 отримував посвідчення водія на право керування транспортними засобами серії НОМЕР_2 , підтверджує тільки факт отримання ОСОБА_1 посвідчення водія.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника, що ОСОБА_1 спав у машині і не керував транспортним засобом, що його не зупиняли працівники поліції, є обґрунтованими і об`єктивно підтверджуються відеозаписами, витребуваними судом з ППП в м. Кривий Ріг УПП в Дніпропетровській області.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника щодо порядку проведення огляду.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України на підставі наведеного дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні. Конституція України має найвищу юридичну силу, закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй (частина друга статті 8 Конституції України) (п. 4.1 рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010).

Отже, враховуючи викладене вище, апеляційний суд доходить висновку про відсутність інкримінованого працівником патрульної поліції в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відтак, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі має бути закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Також, апеляційний суд вважає за необхідне довести до відома керівництво Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції про встановлені факти, скерувати відповідні матеріали для розгляду та прийняття рішення в порядку чинного законодавства щодо дисциплінарної відповідальності посадових осіб патрульної поліції.

Керуючись ст. ст. 245, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Касьяна Миколи Степановича задовольнити.

Постанову Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 червня 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя О.П. Піскун