справа № 197/1305/21
провадження № 3/197/170/22
ШИРОКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

ПОСТАНОВА

13 квітня 2022 року смт Широке

Суддя Широківського районного суду Дніпропетровської області Шевченко О.В.,

за участі:

прокурора: Боровкова А.В.,

особи, яка притягається

до адміністративної

відповідальності: ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт Широке справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, прож. за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 172-6 КУпАП

ВСТАНОВИЛА:

1.Формулювання обвинувачення.

До канцелярії суду Широківського районного суду Дніпропетровської області з Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України надійшов протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 1232 від 29.12.2021 щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП (далі протокол), відповідно до якого: в порушення вимог ч. 1, абз. 2 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» ця особа, будучи депутатом Гречаноподівської сільської ради (повноваження ради закінчилися 01.12.2020), повноваження якої припинилися, 22.12.2021 несвоєчасно, без поважних причин подав декларацію особи, яка припинила діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, за 2020 рік (тип «перед звільненням»), чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-6 КУпАП: несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, яка припинила повноваження з виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період не охоплений раніше поданими деклараціями.

2.Позиція осіб, які беруть участь у провадженні в справі про адміністративне правопорушення.

Прокурор в судовому засіданні підтримав пред`явлене обвинувачення. Вважає, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, винувата у вчиненні адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні обставини, викладені в протоколі, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, не заперечила і зазначила, що ніякого умислу на порушення закону щодо несвоєчасного подання декларацій не мала.

3.Фактичні обставини, встановлені суддею.

Згідно рішення Гречаноподівської сільської виборчої комісії про початок повноважень депутатів сільської ради № 158/УІІ від 25.12.2016, визнано розпочатою діяльність депутатів, в тому числі і особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Як випливає з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, станом на 01.12.2020 існував орган місцевого самоврядування Гречаноподівська сільська рада Широківського району Дніпропетровської області.

Дані про юрособу з найменуванням Гречаноподівська сільська рада в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, станом на 01.12.2020 відсутні.

Встановлено, що станом на 30.11.2020-01.12.2020 особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, була депутатом Гречаноподівська сільська рада Широківського району Дніпропетровської області.

Відповідно рішення Гречаноподівської сільської ради № 1-1/УІІІ від 01.12.2020 почалися повноваження депутатів УІІІ скликання цієї ради.

04.11.2021 (дата внесення даних до ЄРДР (кримінальне провадження № 0000084), оскільки документи на підтвердження цієї чи іншої дати виявлення суду не надано) прокурор (більш конкретні дані щодо цієї особи в матеріалах справи відсутні), як зазначено в ЄРДР, самостійно виявив внаслідок проведення перевірки за списком депутатів кримінальне правопорушення, передбачене ст. 366-3 КК України.

Як випливає з роздруківки з сайту Єдиного державного реєстру декларацій (арк.с. 36-39), особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, подала декларацію за 2020 рік (охоплює період, який не був охоплений раніше поданими деклараціями) 01 січня - 01 грудня 2020») 22.12.2021.

Прокурор Криворізької південної окружної прокуратури Бондарчук О.С. своєю постановою від 22.12.2021 направив засвідчені матеріали кримінального провадження № 0000084 до Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, в тому числі і щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, для вжиття заходів щодо складання протоколу.

4.Положення закону, якими керувався суддя.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄКПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст.6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх із матеріалами судової справи.

Таким чином, доступ до суду є аспектом права на справедливий суд, порушення якого (права на доступ) неодноразово визнавалось ЄСПЛ, зокрема в справах «Кутіч проти Хорватії», заява № 487778/99 п.25. ЄСПЛ 2002-11, «Меньшакова проти України», заява № 377/02 від 08.04.2010 р.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Згідно з ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом враховується правова позиція, викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016), що суд має бути неупередженим і безстороннім та не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчинення адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

А у справі «Барбера, Мессеґе і Хабардо проти Іспанії» від 6 грудня 1988 року, Європейський Суд з прав людини встановив, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого (підсудного). (Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Враховуючи правову позицію ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), суддя не має права взяти на себе функції сторони обвинувачення, змінити обсяг інкримінованого правопорушення, усунути певні розбіжності та неточності, які мають місце в протоколі про адміністративне правопорушення, самостійно відшукувати докази винуватості особи, що становило б порушення ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, п.19 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 01.11.1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може будуватися на припущеннях, а також на доказах, отриманих незаконним шляхом. Докази повинні визнаватися отриманими незаконним шляхом, наприклад тоді, коли їх зібрання і закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, що не передбачені процесуальними нормами.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Як випливає з п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав та свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, суди повинні визнавати їх недопустимими і не враховувати при обґрунтуванні обвинувачення у вироку.

У своєму рішенні «Пантелеєнко проти України» Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних та процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» ЄСПЛ для отримання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Як випливає зі ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбаченні цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Ч. 1 ст. 172-6 КУпАП встановлює:

Несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, -

тягне за собою накладення штрафу від п`ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян… .

Абз. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:

…суб`єкти декларування - особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 4 частини першої статті 3 цього Закону, інші особи, які зобов`язані подавати декларацію відповідно до цього Закону;… .

Пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції»:

1. Суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є:

1) особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

… б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови;… .

Абз 1 ч. 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції»:

…2. Особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, які припиняють діяльність, пов`язану з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, подають декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за період, не охоплений раніше поданими деклараціями… .

Відповідно до ч. 2 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» органи місцевого самоврядування зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку.

Абз. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:

… спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції;… .

Ч. 1 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію»:

1. Поліція відповідно до покладених на неї завдань:

1) здійснює превентивну та профілактичну діяльність, спрямовану на запобігання вчиненню правопорушень;…

3) вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення;…

5) здійснює своєчасне реагування на заяви та повідомлення про кримінальні, адміністративні правопорушення або події;…

8) у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання;… .

Ч. 1 ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію»:

1. Поліцейський захід - це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень.

2. Поліцейський захід застосовується виключно для виконання повноважень поліції. Обраний поліцейський захід має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.

3. Обраний поліцейський захід є законним, якщо він визначений законом. Поліцейському заборонено застосовувати будь-які інші заходи, ніж визначені законами України… .

Ч.ч. 1-3 ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію»:

1. Поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення та Кримінальним процесуальним кодексом України, на підставі та в порядку, визначених законом.

2. Поліція для охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення також застосовує в межах своєї компетенції поліцейські превентивні заходи та заходи примусу, визначені цим Законом.

3. Поліція для виконання покладених на неї завдань може застосовувати інші заходи, визначені окремими законами… .

Ч. 1 ст. 31 Закону України «Про Національну поліцію»:

1. Поліція може застосовувати такі превентивні заходи:

1) перевірка документів особи;

2) опитування особи;

3) поверхнева перевірка і огляд;

4) зупинення транспортного засобу;

5) вимога залишити місце і обмеження доступу до визначеної території;

6) обмеження пересування особи, транспортного засобу або фактичного володіння річчю;

7) проникнення до житла чи іншого володіння особи;

8) перевірка дотримання вимог дозвільної системи органів внутрішніх справ;

9) застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису;

10) перевірка дотримання обмежень, установлених законом стосовно осіб, які перебувають під адміністративним наглядом, та інших категорій осіб;

11) поліцейське піклування… .

П. 1 ч. 1 ст. 25 КУпАП:

У справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати:

1) уповноважені на те посадові особи:

органів внутрішніх справ (Національної поліції) … 172-4 - 172-9 (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище), … .

Відповідно до вимог ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014, за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.

Рішенням Конституційного Суду України № 13-р/2020 від 27.10.2020 у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України стосовно відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», Кримінального кодексу України визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною), статтю 65 Закону України «Про запобігання корупції», яка визнана неконституційною, втрачає чинність з дня ухвалення Конституційним Судом України цього Рішення. Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим, остаточним та таким, що не може бути оскаржено.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність.

5.Мотиви, із яких виходив суддя при ухваленні постанови.

Протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів у справі, але й актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення.

Суддя наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Описані в постанові суду від 17.01.2022 недоліки щодо змісту протоколу, повноважень та інш. не усунені. Підстави для повторного направлення справи на дооформлення відсутні, оскільки тоді матиме місце надмірний формалізм та виконання судом функції відшукування доказів, що є неприпустимим.

Судом встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, в листопаді-грудні 2020 не була депутатом Гречаноподівська сільська рада, бо такої ради на той час не існувало.

Отже, обвинувачення, викладене в тексті протоколу щодо того, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, була депутатом цієї неіснуючої ради і як її депутат підлягає відповідальності, не підтверджено належними та допустимими доказами.

Депутати місцевих рад за загальним правилом не є категорією осіб, які перебувають у трудових відносинах з місцевою радою.

Як випливає зі змісту ч. 2 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції», місцеві ради не мають права перевіряти факти подання декларацій депутатами, як і юрособи/ФОП, якщо депутат з останніми перебуває в трудових відносинах.

Щодо повноважень поліції, то вони можуть бути реалізовані виключно у встановленому законами порядку.

Як випливає зі змісту ст.ст. 29 Закону України «Про Національну поліцію», серед превентивних поліцейських заходів повноваження на здійснення перевірки своєчасності подання декларацій відсутні.

Щодо «…інші заходи…», про які зазначено в ч. 3 ст. 30 Закону України «Про Національну поліцію», то вони повинні бути визначені законами, а не підзаконними нормативними актами (які, крім іншого, не оприлюднені, оскільки доступ до них обмежено). Таким Законом є ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції», тож в порядку превенції Національна поліція позбавлена права проводити зазначені перевірки щодо декларацій. Положення про різні підрозділи НП не мають статусу Закону.

Положенням про Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України передбачено, що:

начальник ДСР:

-дає доручення (розділ V, п. 2 - доказ розподілу матеріалу на старшого оперуповноваженого Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Євстратенка О. суду не надано),

-затверджує положення про структурні підрозділи ДСР і посадові інструкції працівників ДСР (розділ V, п. 4 п.п. 15 суду не надано офіційний витяг з посадової інструкції, яка поширюється на старшого оперуповноваженого Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Євстратенка О. на час складання протоколу),

голова НПУ:

- затверджує структуру, штат ДСР (розділ V, п. 5 доказ того, що в штаті працівників ДСР лише посадові особи, оперуповноважені не надано. Напр., до штату суду, окрім суддів, входять ще й прибиральниця, кур`єр тощо).

Навіть за умови, що Закон надає відповідні повноваження працівникам Управління…, як зазначено в п. 24 Розділу ІІІ Положення про Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України (арк.с. звор.), в зазначеному Положенні не конкретизовано хто з таких працівників (прибиральниця, оперуповноважений чи інша особа, яка працює в Управлінні) має ці повноваження. Не надано і докази на підтвердження надання таких повноважень особі, яка склала протокол, адже осіб, які обіймають такі посади в Управлінні кілька. Докази того, що ця особа на час підписання протоколу обіймала посаду, зазначену в протоколі, доказ того, що саме їй доручено складення протоколу (напр., в суді протокол авторозподілу завжди вшивається до справи), суду також не надано.

Протокол складено 29.12.2021 старшим оперуповноваженим Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України Євстратенком О.

Згідно з ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Місцеве самоврядування в Україні це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України (ст. 2 Закону України від 21.05.1997 р. № 280/97-ВР «Про місцеве самоврядування в Україні»).

Стаття 20 Закону № 280 зазначає, що державний контроль за діяльністю органів і посадових осіб місцевого самоврядування може здійснюватися лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, і не повинен призводити до втручання органів державної влади чи їх посадових осіб у здійснення органами місцевого самоврядування наданих їм власних повноважень.

Згідно з пп. «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» депутати місцевих рад віднесені до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону, у тому числі й вимоги щодо здійснення фінансового контролю.

Суб`єкти, на яких поширюється дія антикорупційного закону у частині фінансового контролю, зобов`язані подавати декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у строки, визначені законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» органи місцевого самоврядування зобов`язані перевіряти факт подання суб`єктами декларування, які в них працюють (працювали або входять чи входили до складу утвореної в органі конкурсної комісії, до складу Громадської ради доброчесності, відповідних громадських рад, рад громадського контролю, утворених при державних органах), відповідно до цього Закону декларацій та повідомляти Національне агентство про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій у визначеному ним порядку. Депутати місцевих рад за загальним правилом не є категорією осіб, які перебувають у трудових відносинах з місцевою радою.

Таким чином, місцеві ради не мають права перевіряти факти подання зазначених декларацій їхніми депутатами.

Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» до категорії спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції віднесені:

- органи прокуратури;

- органи Національної поліції;

- Національне антикорупційне бюро України (НАБУ);

- Національне агентство з питань запобігання корупції (НАЗК).

З 2016 року у прокуратури відсутня така функція, як нагляд за додержанням прав і свобод людини і громадянина,

додержанням законів з цих питань органами виконавчої влади,

органами місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими

особами, оскільки з тексту Конституції України було виключено ст. 121.

На даний час, згідно ч. 1 ст. 2 Закону України «Про прокуратуру», на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України;

3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Ідентичні функції перелічені в ст. 131-1 Конституції України.

Відповідно до ч. 3 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України.

Отже, відповідно до ст. 131-1 Конституції України органи прокуратури, хоча й залишаються у переліку спеціально уповноважених органів щодо запобігання корупції, але перевіряти факти своєчасності подання депутатами місцевих рад декларацій наразі не мають повноважень.

У постанові Великої палати ВС від 13.11.2019 (справа №1-07/07) зазначено, що відповідно до сформованої практикою Європейського суду з прав людини доктрини про плоди отруєного дерева, якщо джерело доказів є недопустимим, усі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими самими (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.5052 рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»).

Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а й усього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав уважати, що відповідні відомості не були б здобуті за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Судом встановлено, що прокурор за списком здійснив фактично перевірку фактів подання декларацій депутатами з перевищенням повноважень, хоча докази такої перевірки станом на 04.11.21 чи раніше суду не надано. Суд приходить до висновку, що прямим наслідком таких незаконних дій прокурора (ідетнифікувати цю особу неможливо, оскільки будь-які дані щодо неї суду не надані) є:

-внесення даних до ЄРДР щодо невизначеного кола депутатів (кримінальне провадження № 0000084),

-під прикриттям кримінального провадження незаконно витребувана інформація, в тому числі і щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, яка надана суду в якості доказів,

-прокурор постановою направив засвідчені матеріали кримінального провадження № 0000084 до Управління стратегічних розслідувань в Дніпропетровській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України, в тому числі і щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, для вжиття заходів щодо складання протоколу,

-складено і направлено до суду протокол.

Суд бере до уваги, що, як випливає зі змісту п. 8 глави 2 розділу ІІ Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України № 139 від 06.04.2016 року, відомості про декілька вчинених кримінальних правопорушень, зазначених в одній заяві, повідомленні або виявлених безпосередньо прокурором, слідчим чи працівником іншого підрозділу, незалежно від часу їх учинення, наявності осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, вносяться до Реєстру за кожним правопорушенням окремо.

За ст. 366-3 КК прокурор з першої секунди перевірки декларації знав, що порушення вчинила конкретна особа, Прізвище та ім`я якої він знає, бо інакше не міг би користуватися реєстром декларації і виконати перевірку. Замість внесення даних за ст. 366-3 КК по кожному колишньому депутату, дані внесені щодо невизначеного кола осіб.

Крім того, одночасно до одного судді надійшло 09 аналогічних протоколів від зазначеного Управління за ст. 172-6 ч. 1 КУпАП.

Докази отримання заяв/повідомлень від фізичних чи юридичних осіб щодо виявлення факту несвоєчасного подання декларації не надано.

В даному випадку саме в порядку превенції з власної ініціативи прокурора була проведена зазначена перевірка-моніторінг. Тому вона є незаконною і всі докази, отримані внаслідок такої перевірки, є недопустимими (постанова ВС від 21.01.2020 (справа №381/2316/17)).

Суддя не вважає за необхідне долучення до справи інших доказів (хоча такі клопотання і були відсутні), оскільки висновки судді щодо їх недопустимості ґрунтуватимуться на визнанні недопустимими первинних доказів, що, відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», потягне визнання і їх недопустимими.

Визнання особою винуватості не може бути достатнім доказом за відсутності інших допустимими доказів цього (постанова ВС від 08.07.2020 у справі № 177/525/17).

Також суд враховує, що суб`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, а відповідальність настає лише за умови, що особа усвідомлювала протиправний характер своїх дій і усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала або свідомо припускала настання цих наслідків. Вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності. Крім того, на умисну форму вини, а також наявність відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи, чи інтересу третіх осіб, як на обов`язкові ознаки корупційного правопорушення також звертає увагу Конституційний Суд України в рішенні від 6 жовтня 2010 (справа №1-27/2010).

У п. 2 Листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.05.2017 р. №223-943/0/4-17 зазначено: «Суб`єктивна сторона правопорушення (передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП) характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу; вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адміністративної відповідальності».

В судовому засіданні не доведено наявність вини у формі умислу у особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Також слід зазначити, що Закон України «Про запобігання корупції» визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень. Цей Закон не встановлює адміністративну відповідальність за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

В свою чергу КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією. Ст. 172-6 КУпАП не визнавалася неконституційною і є чинною.

Ст. 65 Закону України «Про запобігання корупції» (визнана неконституційною), її ч. 1, носить декларативний характер із загальним посиланням на види відповідальності, інші її частини вказують на наслідки притягнення до адміністративної/кримінальної відповідальності, а не таку відповідальність (санкцію).

Закриття справи про адміністративне правопорушення на підставі рішення Конституційного Суду України № 13-р/2020 від 27.10.2020 р. та визнання ним неконституційною статтю 65 Закону України «Про запобігання корупції» є необґрунтованим.

Підсумовуючи викладене, суддя вважає, що обставини, які викладені у протоколі, не підтверджені належними та допустимими доказами по справі, які б свідчили про наявність в діях особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, а тому, оцінивши надані суду докази, суддя вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст. 247 п. 1, ст. 284 ч. 1 п. 3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

6.Розподіл судових витрат між сторонами.

Судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. ст. 34, 35, 38, 172-6 ч. 1 КУпАП, суддя

УХВАЛИВ:

Закрити провадження у справі за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга подається через Широківський районний суд Дніпропетровської області до Дніпровського апеляційного суду.

СУДДЯ О.В.ШЕВЧЕНКО