МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі судді Міняйла М.П., за участі: секретаря Белорукової І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Вуїв О.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Єланецького районного суду Миколаївської області від 04 листопада 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Мавританії, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

- визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді адміністративного штрафу в сумі 17000 грн.

в с т а н о в и в :

Відповідно до постанови судді суду першої інстанції, 07.10.2021 року о 16:20 годині ОСОБА_1 по АДРЕСА_1 здійснював ремонт автомобілів, а саме провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Вуїв О.В. просить скасувати постанову суду, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 закрити за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вважає дане судове рішення незаконним, необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам норм матеріального та процесуального права.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції, дійшовши висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не проаналізував та не надав належної оцінки дослідженим доказам, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведення його вини не підтверджуються дослідженими доказами.

Стверджує, що суддя суду першої інстанції не з`ясував фактичні обставини даного адміністративного правопорушення та не з`ясував, що вона не є суб`єктом відповідальності за вказаною статтею, не витребував необхідні документи для повного всебічного та об`єктивного розгляду справи.

Вказує, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, отримував від цього прибуток, не вбачається систематичності його дій, їх самостійний та ініціативний характер, на власний ризик, що і становить суть господарської діяльності.

Звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин правопорушення, відсутні вказівки на час вчинення інкримінованого правопорушення (якщо воно мало систематичний, а не разовий характер), посилання на конкретні обставини, вказівки в протоколі про здійснення постійної господарської (підприємницької) діяльності з ремонту автомобілів взагалі не наведено, так як в матеріалах провадження відсутні докази щодо осіб, яким надавалися такі послуги, коли саме (крім 07.10.2021р., якщо такі факти мали місце періодично чи надавалися на постійній основі), не вказано докази щодо отримання прибутку та не зазначено про регулярність таких дій.

Крім того, стверджує, що протокол про адміністративне правопорушення не складався у присутності ОСОБА_1 , складався в іншому місці (невідомому скаржнику).

Та він не надавався для підписання ОСОБА_1 , йому не пропонувалося надати особисті пояснення. Так само і не надавалася копія даного протоколу після його складення.

Вважає, що працівниками поліції була порушена процедура складання протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому вказані свідками особи, які свідками по даній справі бути не можуть так як вони не володіють інформацією, яка могла бути використана судом на підтвердження обставин вчинення правопорушення.

Звертає увагу на те, що судову повістку ОСОБА_1 не отримував, не розписувався про її отримання в повідомленні про вручення, а за такого не був повідомлений належним чином про розгляд справи.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти вмотивоване законне рішення.

Однак, суд першої інстанції, дійшовши висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, не проаналізував та не надав належної оцінки дослідженим доказам, у зв`язку з чим висновки суду щодо доведення його вини не підтверджуються дослідженими доказами.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку(комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, важливими і обов`язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, отримував від цього прибуток, не вбачається систематичності його дій, їх самостійний та ініціативний характер, на власний ризик, що і становить суть господарської діяльності.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення не викладено фактичних обставин правопорушення, відсутні вказівки на час вчинення інкримінованого правопорушення (якщо воно мало систематичний, а не разовий характер), посилання на конкретні обставини, вказівки в протоколі про здійснення постійної господарської і підприємницької) діяльності з ремонту автомобілів взагалі не наведено, так як в матеріалах провадження відсутні докази щодо осіб, яким надавалися такі послуги, коли саме (крім 07.10.2021 року, якщо такі факти мали місце періодично чи надавалися на постійній основі), не вказано докази щодо отримання прибутку та не зазначено про регулярність таких дій.

Долучені до протоколу про адміністративне правопорушення фотокопії, не могли бути взяті судом до уваги, оскільки не мають жодного доказового значення та не підтверджують ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.

Так, за адресою АДРЕСА_1 розташовано житловий будинок, де фактично проживає ОСОБА_1 на фото зображено автосервісний центр Приватного підприємства «УКАРАБКО», на якому виконувачем обов`язків працює ОСОБА_1 . Та вказана будівля розташована за адресою АДРЕСА_1 . Та на фото зображена саме ця будівля, яка належить підприємству. Та в цій будівлі здійснюється господарська діяльність «УКАРАБКО», де є в.о. директора ОСОБА_1 (відповідно до Наказу №216 від - 2012р.) - (а.с.5-6; 62-64).

Таким чином, працівниками поліції фактично не було визначено місце вчинення правопорушення, оскільки ОСОБА_1 в зазначений в протоколі час перебував за адресою АДРЕСА_1 , а не за місцем свого проживання. Та за місцем свого проживання жодних послуг з ремонту будь-яким особам він не надавав.

Отже, виходячи з вищевикладеного працівниками поліції була порушена процедура складання протоколу про адміністративне правопорушення, в ньому вказані свідками особи, які свідками по даній справі бути не можуть так як вони не володіють інформацією, яка могла бути використана судом на підтвердження обставин вчинення правопорушення.

В даному випадку свідками правопорушення могли б виступати особи, яким могли бути надані послуги, або які бачили як такі послуги надавалися систематично, які можуть ствердити оплату таких послуг, їх характер. Натомість пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не містять викладу конкретних обставин вчинення правопорушення.

Але при розгляді справи у суді першої інстанції суд не звернув на це увагу, та необгрунтовано прийняв вказані пояснення як докази вчинення правопорушення. В тому числі вони не підтверджують факту отримання будь-якого прибутку від здійснення підприємницької діяльності, систематичність її здійснення, осіб, яким нібито надавалися послуги.

Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції були залишенні поза увагою наведені вище обставини, які свідчать про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП України.

При цьому, слід враховувати практику Європейського суду з прав людини, зокрема суду у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від І 15 р.. заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, де серед іншого, зазначено, що «...суд не може вирішувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)».

Європейським судом з прав людини у рішенні по справі «Карелін проти Росії» від 20 2016 року зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Отже, з урахуванням викладеного та тих обставин, що у матеріалах цієї справи наявні, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, що складений працівником поліції, який у провадженні про адміністративне правопорушення наділений функцією обвинувачення, та по собі цей доказ на підтвердження винуватості особи у вчиненні правопорушення не є беззаперечними, тому, вважаю, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є недоведеною поза розумним сумнівом.

В судове засідання апеляційної інстанції правопорушник та його захисник Вуїв О.В. не з`явились, про час і місце розгляду справи були повідомлені вчасно та належним чином письмовим повідомленням, адвокат надіслав прохання про розгляд апеляційної скарги через поважні причини без їх участі, у зв`язку з чим апеляційна скарга була розглянута за їх відсутністю.

Отже, при розгляді справи судом першої інстанції були залишені поза увагою обставини, які мають суттєве значення для прийняття рішення по справі, а тому постанова суду підлягає скасуванню.

За таких обставин суд апеляційної інстанції вважає, що провадження у справі відносно ОСОБА_1 слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката Вуїв О.В. в інтересах ОСОБА_1 -задовольнити.

Постанову судді Єланецького районного суду Миколаївської області від 04 листопада 2021 року відносно ОСОБА_1 - скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1ст. 164 КУпАПна підставі ч.1ст. 247 КУпАПза відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду М.П. Міняйло