Справа № 339/444/21 225
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
08 лютого 2022 року м. Болехів
Суддя Болехівського міського суду Івано-Франківської області Головенко О. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительку АДРЕСА_1 , громадянку України, одружену, на утриманні двоє неповнолітніх дітей
за ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП,-
якій роз"яснено зміст ст.63 Конституції України та права, передбачені ст. 268 КУпАП,-
З протоколів про адміністративні правопорушення від 16 грудня 2021 року за №1842 та №1841, вбачається, що ОСОБА_1 16.12.2021року о 16 год.05 хв. в магазині-кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по вул. Коновальця, 70 м.Болехів Івано-Франківської області проводила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону: здійснила реалізацію алкогольних напоїв (пива) без наявності ліцензії, чим порушила п.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального"; порушила порядок проведення розрахунків: проведення розрахункової операції на неповну суму покупки без застосування РРО, не видала розрахунковий документ встановленого зразка, передбачений п. 1, 2 ст. 3 ЗУ Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Постановою суду від 10 січня 2022 року вказані адміністративні матеріали об`єднано в одне провадження.
ОСОБА_1 в судовому засіданні 26 січня 2022 року, після роз"яснення їй прав, вказуючи, що не визнає вину в інкримінанованих їй діях, просила відкласти розгляд справи для можливості скористатися правовою допомогою захисника.
Однак, в судове засідання на 08 лютого 2022 року ОСОБА_1 не з"явилася, будучи повідомленою, про час та місце розгляду справи та не надала підтверджуючих документів про укладення договору про надання правової допомоги із захисником.
Згідно положень ст.268, 277-2 КУпАП, про причини неявки не повідомила.
Виходячи з вище зазначених правових норм, беручи до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватись належними їй процесуальними правам та неухильно виконувати процесуальні обов`язки, вважаю за можливе провести розгляд справи у її відсутність.
Вивчивши матеріали справи та дослідивши докази, суддя дійшов до наступного висновку.
Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).
Тобто, адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.
Згідно з ч. 2 ст. 7 КпАП України, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна дана особа в його вчиненні.
За змістом ст. 251,252 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до виписаних у ст. 254, 255, 256 КУпАП положень, протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, у якому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Також, слід зазначити, що згідно ч.1-2 ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.
Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей і про те, що інспектор ГУ ДПС в Івано-Франківській області після відмови від отримання другого примірника протоколів ОСОБА_1 , вживав заходів для їх вручення, зокрема, шляхом направлення рекомендованим листом із повідомленням про вручення.
В той же час, вручення копії протоколу про адміністративне правопорушення, є важливою гарантією того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ознайомлена зі змістом обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення та має можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.
Зокрема, зі змісту рішення Європейського суду по справі «Ґалстян проти Вірменії» вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення, який містить обвинувачення та є головним доказом по справі, повинен мати відомості про точний час, коли цей документ був пред`явлений особі, яка притягається до адміністративної відповідальності та чи мала вона достатній час на ознайомлення з ним.
Оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення та вручення протоколу про адміністративне правопорушення належить до компетенції та обов`язку уповноваженої посадової особи, яка склала протокол та яка висуває обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.
При цьому, суд не може перебирати на себе функції обвинувачення та вчиняти процесуальні дії, обов`язок вчинити які за законом покладено на відповідну уповноважену особу, яка висуває обвинувачення та складає протокол про адміністративне правопорушення.
Відсутність в протоколі про адміністративне правопорушення даних про вручення копії протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності є істотним порушення права на захист, оскільки ОСОБА_1 належно не вручено акт адміністративного звинувачення.
На підтвердження винуватості ОСОБА_1 за ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП, окрім протоколів, які є актом обвинувачення (а.с.2,14), єдиним доказом є копія акту (довідки) фактичної перевірки №090935 від 16 грудня 2021 року, від підпису та отримання якого ОСОБА_1 відмовилася, про що складено акт (а.с.3-6, 15-18).
У вказаному акті зазначено, що в ході перевірки 16 грудня 2021 року встановлено порушення встановленого порядку проведення розрахунків, у сфері торгівлі, а саме: проведення розрахункової операції на повну суму покупки без застосування РРО; не видача розрахункового документа встановленого зразка; роздрібна торгівля алкогольними напоями без наявності ліцензії 16 грудня 2021 року реалізовано 2 пляшки пива «Перша приватна броварня свіжий розлив» 0.65л. по ціні 22 грн за пляшку на загальну суму 44 грн. Неподання до органів ДПС повідомлення стосовно об`єкта оподаткування за формою 20-ОПП.
І такі дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст. 155-1, ч.1 ст. 164 КУпАП.
Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Зазначена норма є бланкетною, що вимагає встановлення не тільки факту вчинення певного діяння, а також встановлення факту порушення цим діянням певних положень закону (або підзаконного акту), з посиланням на цей закон (або підзаконний акт).
Об`єктивна сторона цього правопорушення характеризується діями, спрямованими на провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом. Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.
При цьому під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.
Відмінною від зазначеного є об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, та нормативних актів, якими визначено порядок ліцензування, міститься у статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності». Зокрема, ліцензуванню підлягають виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».
Відповідно ч. 20 ст. 15 Закону України № 481/95, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Всупереч цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснювала постійну діяльність діяльність з продажу без ліцензії алкогольних виробів (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер).
Не надано також і доказів систематичності дій особи, у відношенні якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявність мети отримання прибутку.
Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено вид та кількість алкогольних напоїв, які було реалізовано, кому такі напої були реалізовані, за яку ціну продавалось та суму отриманих коштів.
Відповідно, у протоколі не зазначені свідки правопорушення, зокрема особи, якими безпосередньо було здійснено реалізацію алкогольних напоїв та особи, яким було здійснено реалізацію алкогольних напоїв, які могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, що свідчить про неконкретність висунутого обвинувачення.
Відсутність конкретного обвинувачення позбавляє зробити будь-які категоричні висновки щодо обставин події, об`єктивного визначити кваліфікацію діянь та встановити наявність чи відсутність в діях особи, що притягують до адміністративної відповідальності законність інкримінованого їй складу адміністративного правопорушення.
Санкцією ч.1 ст. 164КУпАП передбачено відповідальність у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.
Процедура вилучення речей під час провадження в справі про адміністративне правопорушення передбачена ст. 265 КУпАП, згідно якої речі, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу.
Вилучені речі зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Проте, згідно адміністративного протоколу графа «виявлені та вилучені для тимчасового зберігання» відомостей таких не містить та в матеріалах справи відсутні відомості про вилучення та місце знаходження алкогольних напоїв чи грошових коштів.
За таких умов, протокол про адміністративне правопорушення №1842 від 16 грудня 2021 року, складений щодо ОСОБА_1 неможливо визнати процесуальним документом, який засвідчує факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та не може бути визнаний належними доказами по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніву у суду.
Разом з тим, доказів того, що ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольних напоїв у матеріалах справи відсутні, як відсутні показання свідків, понятих, які були залучені при складенні протоколу про огляд і вилучення речей, документів, будь-які фото, відео докази для відновлення реальної картини перебігу подій 16.12.2021 р., що могло б стати беззаперечним доказом вини у інкримінованому ОСОБА_1 адміністративному правопорушенні.
Відтак, складений акт (довідка) фактичної перевірки №090935 від 16 грудня 2021 року не може бути єдиним беззаперечним доказом, оскільки ОСОБА_1 , будучи не згідною з такими висновками, відмовилася його підписувати, а обставини, викладені в ньому не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.
Нормами ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.
Слід зазначити, що суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.
Відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Разом з тим, до матеріалів не додано виписки ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань на ім"я ОСОБА_1 , що надало б можливість підтвердити або спростувати, що підприємницьку діяльність здійснює саме ОСОБА_1 і що вона може бути суб"єктом правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.
Диспозицією ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачається адміністративна відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.
Правові засади застосування реєстраторів розрахункових операцій та програмних реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначаються ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон № 265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.
Пункт 6 статті 9 вищезазначеного закону передбачає, що реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій, та розрахункові книжки не застосовуються, зокрема, при продажу товарів (наданні послуг) платниками єдиного податку (фізичними особами - підприємцями), які не застосовують реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій відповідно до Податкового кодексу України.
Відповідно до ст. 61 Підрозділу 10 Інші перехідні положення Податкового Кодексу України з 1 січня 2021 року до 1 січня 2022 року реєстратори розрахункових операцій та/або програмні реєстратори розрахункових операцій не застосовуються платниками єдиного податку другої - четвертої груп (фізичними особами - підприємцями), обсяг доходу яких протягом календарного року не перевищує обсягу доходу, що не перевищує 220 розмірів мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, незалежно від обраного виду діяльності, крім тих, які здійснюють:
-реалізацію технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту;
-реалізацію лікарських засобів, виробів медичного призначення та надання платних послуг у сфері охорони здоров`я;
-реалізацію ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння.
Оскільки при розгляді справи не доведено, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв, які потребують відповідної ліцензії, а тому має право з врахуванням вищезазначених норм Закону не використовувати РРО та не зобов`язана видавати розрахунковий документ (фіскальний звітний чек) встановлений форми та здійснювати відповідний облік.
Наведене дає підстави для висновку, що достатніх, повних і об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, не здобуто і на розгляд не подано.
Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення.
Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).
Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 року у справі "Karelin v.Russia" заява №926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.
Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Згідно приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Підсумовуючи викладене, вважаю, що обставини, які викладені в протоколах № 1841, №1842 та №118 від 16 грудня 2021 року не відображають всіх істотних ознак складу правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколах, або відшукувати докази на користь обвинувачення.
Відповідно до вимог п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1, ст.247, 283-285 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,у зв`язку із відсутністю в її діях подій та складу адміністративних правопорушень.
Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим протягом десяти днів з дня винесення постанови до Івано-Франківського апеляційного суду через Болехівський міський суд.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Головенко О.С.