33/804/5/22
264/1380/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2022 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі судового засідання Дурнас О.М.,

захисника адвоката Дорошенко М.А.,

особи, яка притягалася до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката Довженка В.І. на постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 липня 2021 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

в с т а н о в и л а :

відповідно до протоколів про адміністративне правопорушення від 10 березня 2021 року, ОСОБА_1 02.02.2021 року о 15 годині вчинив домашнє психологічне насилля відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , у присутності дітей висловлювався грубою нецензурною лайкою, кричав на дітей;

02.02.2021 року о 17 год. 40 хв. ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 висловлювався нецензурною лайкою відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 в присутності їх спільних неповнолітніх дітей, чим вчинив домашнє насильство в сім`ї;

05.02.2021 року о 15 год. 45 хв. ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 скоїв відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї у присутності неповнолітніх дітей, а саме психологічного характеру, що полягало у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрози;

09.02.2021 року о 15 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 , скоїв відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї в присутності неповнолітніх дітей ОСОБА_3 , 2015 року народження та ОСОБА_4 , 2017 року народження, а саме психологічного характеру, що полягало у висловлюванні нецензурною лайкою;

09.02.2021 року о 15 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 скоїв психологічне насильство відносно колишньої дружини ОСОБА_2 в присутності неповнолітніх дітей та спричинив шкоду її психологічному здоров`ю;

19.02.2021 року о 15 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 скоїв відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї у присутності неповнолітніх дітей, а саме психологічного характеру, що полягало у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою;

24.02.2021 року о 09 годині ОСОБА_1 , знаходячись за адресою АДРЕСА_1 , умисно вчинив дії психологічного характеру у відношенні колишньої дружини ОСОБА_2 , у присутності дітей висловлював на її адресу погрози та образи, чим скоїв насильство в сім`ї;

26.02.2021 року о 15 годині ОСОБА_1 біля будинку АДРЕСА_1 скоїв відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї у присутності неповнолітніх дітей, а саме психологічного характеру, що полягало у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою;

02.03.2021 року о 15 годині ОСОБА_1 вчинив домашнє психологічне насилля відносно колишньої дружини ОСОБА_2 , в присутності дітей висловлювався грубою нецензурною лайкою, кричав на дітей;

05.03.2021 року о 13 годині ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , скоїв відносно колишньої дружини ОСОБА_2 насильство в сім`ї психологічного характеру, що полягало у висловлюванні на адресу останньої нецензурною лайкою та погрожував фізичною розправою.

Крім того, 06.04.2021 року щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, згідно з яким він, о 15 годині того дня біля будинку АДРЕСА_1 скоїв домашнє насильство психологічного та фізичного характеру, а саме висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 , штовхав її та поводився агресивно, неадекватно, зневажав її та принижував її честі та гідність.

Постановою судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 липня 2021 року провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

На зазначену постанову представником потерпілої ОСОБА_2 адвокатом Довженком В.І. подано апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, винести нову постанову, якою притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП.

В обґрунтування доводів скарги вказує, що підставою для закриття провадження у справі стало те, що протоколи про адміністративні правопорушення складені після спливу 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Проте, суд в постанові не уточнив, коли саме була виявлена ця особа, а також виявлене правопорушення. Вважає, що фактичним моментом виявлення правопорушення слід вважати не дату його скоєння, а дату з`ясування всіх даних, які б свідчили про наявність складу адміністративного правопорушення в діях конкретної особи та складання протоколу.

Враховуючи, що ОСОБА_1 на момент звернення потерпілої ОСОБА_2 до правоохоронних органів з заявами, крім останнього 06.04.2021 року, на місці скоєння правопорушення не знаходився, тому був потрібен час на встановлення як його особи, так і обставин скоєння ним вказаних в протоколах адміністративних правопорушень.

Також, посилається, що судом передчасно при розгляді протоколів про адміністративні правопорушення зроблено висновки про неналежність відеозаписів та фотозображень, а також про те, що інших доказів вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства суду не надано, оскільки суд наділений правом витребувати додаткові відомості та матеріали, необхідні для правильного рішення справи, в тому числі і фіксації правопорушення безпосередньо потерпілою, якщо вони мають істотне значення для розгляду справи і не можуть бути встановлені судом на підставі інших доказів.

Вважає, що судом не залучено спеціаліста для копіювання інформації, яка міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах та за його участю не здійснено копіювання цієї інформації та долучення її до матеріалів справи, що призвело до неповноти розгляду та невідповідності висновків суду обставинам справи.

Також, вказує, що суд першої інстанції неправильно, встановивши тільки за одним протоколом щодо подій 06.04.2021 року порушення права ОСОБА_1 на захист, застосував це порушення і на всі інші протоколи, за якими таких порушень не встановлював. При цьому, висновки суду про порушення права ОСОБА_1 на захист, а також про те, що ОСОБА_1 на момент складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення був фактично затриманим, а його право на захист не було забезпечено, не відповідають обставинам справи. При цьому, суд в даному конкретному випадку допустив вибірковість в застосуванні законодавства в частині обов`язку працівників поліції щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка його вчинила.

Тобто, коли працівники поліції не склали протоколи про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 не пізніше 24 годин з моменту встановлення факту скоєння ним адміністративних правопорушень, то наслідком несвоєчасного їх складання суд визнав недопустимість таких протоколів, як доказів скоєння правопорушень, а коли склали у зазначений строк, то порушили право на захист, оскільки ОСОБА_1 висловлював бажання мати захисника, але не міг покинути місце, оскільки відносно нього складався протокол про адміністративне правопорушення.

Крім того, вказує на те, що не можна вважати порушеним права на захист ОСОБА_1 , оскільки захисник адвокат Молчанов Р.Е. не прибув за його запрошенням до місця складання протоколу, а також не прибув адвокат з безоплатної правової допомоги. Діючим КУпАП не передбачений обов`язок працівників поліції надавати захисника.

Також, суд передчасно прийшов до висновку про фактичне затримання ОСОБА_1 під час складання протоколу 06.04.2021 року, оскільки в матеріалах справи відсутній протокол про адміністративне затримання, тому у працівників поліції не виникав обов`язок повідомляти органи безоплатної правової допомоги про даний факт.

З відеозаписів вбачається, що ОСОБА_1 працівники поліції не перешкоджали в пересуванні та він не утримувався в певному місці, натомість сам ОСОБА_1 провокував поліцейських на протиправні дії, за що йому робились зауваження. Цій поведінці ОСОБА_1 судом не дана будь-яка оцінка.

Також, судом не взято до уваги, що за епізодом 06.04.2021 року, коли під час складання протоколу, ОСОБА_1 вчиняв домашнє насильство над своєю малолітньою дитиною-інвалідом, утримуючи її в закритому автомобілі тривалий час. При цьому, на зауваження її матері, потерпілої ОСОБА_2 , він не реагував та продовжував знущатися над дитиною.

Потерпіла ОСОБА_2 та її представник адвокат Довженко В.І. в судове засідання не з`явились, про час та місце розгляду справи повідомлялись належним чином, надали заяви про відкладення розгляду справи у зв`язку із самоізоляцією ОСОБА_2 , оскільки в класі, де навчається її син, було виявлено короновірус.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У разі відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Законодавством встановлено строки здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення з метою забезпечення учасникам процесу визначеності у часі, протягом якого суд розгляне справу. Передусім такі строки слугують інтересам особи, яка зазнає заходів впливу, оскільки наявність визначеного строку дає розуміння того, скільки триватиме такий вплив. Водночас протягом такого строку особу наділено процесуальними правами та обов`язками, що дає особі можливість, в тому числі з використанням адміністративного ресурсу (повноважень суду щодо витребування доказів, допиту свідків тощо), представити суду доводи на захист своєї правової позиції. Добросовісна участь особи у процесі вирішення справи полягає в активній участі у розгляді справи і недопущенні зловживань наданими їй правами.

Дотримання балансу між інтересами всіх сторін при розгляді справи покладено на суд, який, вирішуючи питання про права та обов`язки сторін, також зобов`язаний дотримуватися встановлених законодавством правил та строків розгляду справи.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права, добросовісність застосування якого входить до обов`язків судді, визначених статтею 56 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

Справа перебуває на розгляді в суді апеляційної інстанції з 02.09.2021 року, тобто, понад 5 місяців.

27.09.2021 року від представника потерпілої адвоката Довженка В.І. надійшло клопотання про відкладення справи, призначеної на 27.09.2021 року, у зв`язку з чим, розгляд відкладено на 26.10.2021 року.

26.10.2021 року від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з чим, розгляд справи відкладено на 23.11.2021 року.

23.11.2021 року від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення справи, у зв`язку з чим, розгляд справи відкладено на 23.12.2021 року.

23.12.2021 року від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення справи, у зв`язку з чим, розгляд справи відкладено на 11.01.2022 року.

11.01.2022 року від потерпілої ОСОБА_2 та її представника адвоката Довженка В.І. надійшли клопотання про відкладення справи у зв`язку з чим, розгляд справи відкладено на 08.02.2022 року.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини у справі «Пономарьов проти України» від 03 квітня 2008 року, згідно з яким «сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм провадження». Вказаним рішенням встановлено порушення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у справах цивільної юрисдикції, а тому таке рішення не може за аналогією бути застосовано у кримінальних справах, оскільки відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07 липня 1989 року, виходить з того, що у випадках, коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій, направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип - верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи.

В цьому ж рішенні Європейський суд з прав людини зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Одним із принципів судочинства визнано пріоритет публічного інтересу над приватним. Безпідставне умисне затягування розгляду справи нівелює завдання КУпАП, яким є охорона прав і свобод громадян, зміцнення законності та виховання громадян.

Крім того, недотримання строків розгляду справ про адміністративні правопорушення порушує конституційне право на судовий захист і негативно впливає на ефективність та авторитет судової влади.

Строки розгляду справ про адміністративні правопорушення визначені положеннями статті 277 КУпАП.

Відповідно до статті 269 КУпАП встановлений обов`язок учасника судового процесу та його представника добросовісно користуватися процесуальними правами. В свою чергу, судом вжито усіх заходів, передбачених процесуальним законодавством для інформування потерплої та її представника про розгляд справи, дати розгляду справи попередньо завчасно узгоджувались.

За таких обставин, суддя приходить до переконання про можливість розгляду справи за відсутності потерпілої та її представника згідно зі ст.269 КУпАП, участь якої не є обов`язковою.

Заслухавши особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Дорошенко М.А, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, вважаю що вона не підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Згідно вимог ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Суд за власною ініціативою позбавлений можливості збирати та досліджувати докази у справі про адміністративне правопорушення.

Як зазначено в ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя суду першої інстанції, детально вивчивши матеріали та обставини справи, давши їм належну оцінку, прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

Згідно з ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. За наявності свідків і потерпілих протокол про адміністративне правопорушення підписується також цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу про адміністративне правопорушення в ньому робиться відповідний запис. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які долучаються до протоколу.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, містить в собі фактичні дані про обставини правопорушення, і відповідно є одним з доказів по справі, у зв`язку з чим, судом, при вирішенні справи про адміністративне правопорушення, протокол оцінюється нарівні з іншими доказами по справі, перед якими, він не має переваги, та відповідно на підставі оцінки всіх доказів по справі, судом приймається відповідне рішення.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Згідно із ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Стаття 62 Конституції України прямо вказує особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на його користь.

В силу п.255 Рішення ЄСПЛ від 12 грудня 2012 року у справі «Ель-Масрі проти колишньої Югославської Республіки Македонія» (заява № 39630/09) та п. 152 у справі «Кудла проти Польщі» (заява № 30210/06) від 26 жовтня 2000 року засіб повинен бути ефективним на практиці й по закону, а згідно п. 36-40 Рішення від 24 липня 2012 року у справі «Джорджевич проти Хорватії» (заява № 41526/10) при оцінці ефективності необхідно враховувати не тільки формальні засоби правового захисту, а й загальний правовий і політичний контекст, в якому вони діють, й особисті обставини заявника.

У своєму рішенні від 17 березня 2009 року у справі «Хутман і Меус проти Бельгії» (заява № 9411/05) п.44 ЄСПЛ зазначив, що національні органи повинні тлумачити та застосовувати своє національне законодавство без зайвого формалізму

Апеляційний суд погоджується з висновком судді першої інстанції, що протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ №614423 щодо події від 02.02.2021 року та ВАБ №614417 щодо події від 02.03.2021 року не містять відомостей про місце вчинення правопорушень, що є істотним порушенням.

Також апеляційний суд погоджується з тим, що, підставою для складення протоколів про адміністративні правопорушення стали заяви потерпілої ОСОБА_2 про неправомірні дії її колишнього чоловіка ОСОБА_1 відносно неї та її дітей, датовані 02.02.2021 року, 05.02.2021 року, 24.02.2021 року, 01.03.2021 року (5 заяв), 04.03.2021 року, 05.03.2021 року та 06.04.2021 року. Натомість, всі протоколи про адміністративні правопорушення, за виключенням останнього, складені 10.03.2021 року, тобто поза межами строків, передбачених ст.254 КУпАП.

Судом першої інстанції цілком обґрунтовано було зазначено, що всупереч вимог закону, протокол було складено після спливу 24 годин, оскільки матеріалами справи не підтверджено, які саме обставини унеможливили виявити правопорушника у встановлений законом строк.

При цьому, слід зауважити, що згідно ч. 1 ст.173-2 КУпАП вчинення насильства в сім`ї - це умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходженні корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї (матеріальний склад).

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.173-2 КУпАП суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення характеризується умисною формою вини і передбачено наявність прямого умислу правопорушника на спричинення страждань потерпілій стороні.

Тобто згідно вказаної норми закону, обов`язковим елементом об`єктивної сторони є умисна дія, тобто умисне вчинення домашнього насильства. Виходячи з пункту 3 ч.1 ст.1 Закону України "Про запобігання та протидію домашньому насильству" від 07 грудня 2017 року N 2229-VIII, під домашнім насильством слід розуміти діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Психологічне насильство (п.14 ч.1 ст.1 вказаного вище Закону), як форма домашнього насильства, включає в себе словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Пунктами 4, 7 ч. 2 ст. 3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); батьки (мати, батько) і дитина (діти).

Отже, виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, під домашнім насильством, умисним вчиненням діянь психологічного характеру, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, розуміють не лише словесні образи, погрози, приниження, переслідування, залякування, а і інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі.

Для наявності складу адміністративного правопорушення щодо вчинення домашнього насильства є обов`язковим одночасне існування вищевказаних ознак, у разі відсутності хоча б однієї із ознак дії особи не можна розцінювати як насильство.

При цьому, слід зазначити, що конфлікт (лат. Conflictus - зіткнення, сутичка) - це зіткнення протилежних інтересів і поглядів, напруження і крайнє загострення суперечностей, що може призвести до активних дій, ускладнень, боротьби, що супроводжуються складними колізіями. Конфлікт не містить вище перелічених ознак. Ескалація конфлікту може призвести до насильства, але не завжди призводить.

Виникнення конфлікту залежить не лише від об`єктивних причин але й від суб`єктивних факторів, до яких необхідно віднести власні уявлення учасників конфлікту про себе, свої потреби, мотиви, життєві цінності та ставлення до іншої сторони конфлікту.

Отже, різниця у тому, що насильство є результатом свідомих дій кривдника, підкріплене агресією і бажанням завдати шкоди.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №271709 від 06.04.2021року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою АДРЕСА_1 , здійснив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру, а саме: висловлювався нецензурною лайкою на адресу ОСОБА_2 , штовхав її, поводився агресивно, неадекватно, принижував її честь та гідність.

З матеріалів справи вбачається, що 06.04.2021 року, під час складання протоколу відносно ОСОБА_1 , останній наполягав на реалізації свого права на захист, передбаченого ст.268 КУпАП.

При цьому, працівники поліції, не заперечуючи його права мати захисника при складанні протоколу, не забезпечили реалізацію цього права, що виразилося в наступному.

Відповідно до матеріалів справи, відеозапису та рапорту поліцейського, 06.04.2021 року близько 15 години працівники поліції прибули за викликом про домашнє насильство до АДРЕСА_1 . Під час спілкування з потерпілою ОСОБА_2 остання повідомила, що її колишній чоловік здійснює відносно неї домашнє насильство.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.173-2 КУпАП відносно ОСОБА_1 , останньому було також роз`яснено його право на захист, яким він мав бажання скористатися. Проте, працівник поліції запропонував ОСОБА_1 зв`язатися з адвокатом самостійно, однак той відповів, що це не є можливим, оскільки адвокат знаходиться у судовому засіданні.

На питання ОСОБА_1 , чи може він залишити місце правопорушення, поліцейський відповідав відмовою.

Статтею 259 КупАП передбачено, що з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення в разі неможливості скласти його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, порушника може бути доставлено, зокрема, в поліцію поліцейським.

Згідно зі ст.260 КУпАП у випадках, прямо передбачених законами України, допускаються адміністративне затримання особи, в тому числі з метою складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим.

Про адміністративне затримання складається протокол, вимоги до якого передбачено ст.261 КУпАП. Про місце перебування особи, затриманої за вчинення адміністративного правопорушення, негайно повідомляються її родичі, а на її прохання також власник відповідного підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган. Органи (посадові особи), правомочні здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб інформують у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника.

Адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративні правопорушення, визначені пунктом 1 частини другої статті 262 КУпАП, проводиться уповноваженими посадовими особами органів поліції.

Тобто, як вбачається з матеріалів справи, забороняючи ОСОБА_1 покидати місце події, працівники поліції фактично затримали його.

Так, апеляційний суд погоджується з твердженням апелянта відносно того, що при адміністративному затриманні повинен бути складений протокол, проте, його відсутність не спростовує того, що особа, відносно якої складався протокол ОСОБА_1 був фактично затриманий працівниками поліції, шляхом усної заборони в залишенні місця поді, про що вірно вказав суддя у своїх постанові.

Про кожний випадок адміністративного затримання органи або уповноважені особи інформують центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, за виключенням випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника. А право на отримання безоплатної вторинної правової допомоги повинно бути роз`яснено затриманій особі, про що остання повинна поставити свій підпис в протоколі.

Так, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» особи, до яких застосовано адміністративне затримання, мають право на правові послуги, що полягають у: здійсненні представництва їх інтересів в судах, інших державних органах (зокрема, органах внутрішніх справ (поліції)), органах місцевого самоврядування, перед іншими особами; складенні документів процесуального характеру.

Таким чином, якщо ОСОБА_1 був фактично затриманим та не мав можливості запросити захисника з причин, які від нього не залежали та не міг захищати себе самостійно, то працівники поліції повинні були проінформувати центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги про необхідність залучення захисника останньому.

Як вбачається з наданих матеріалів, вказане право ОСОБА_1 на захист реалізоване не було за незалежними від нього обставинами, оскільки його захисник Молчанов Р.Е. не прибув до місця за незалежних від волі ОСОБА_1 причин, а захисник з центру безоплатної допомоги йому не був наданий.

Таким чином, суд апеляційної інстанції безумовно погоджується з висновками судді відносно того, що право ОСОБА_1 на захист було порушено.

Що стосується посилань представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката Довженка В.І. на те, що судом першої інстанції не прийнято до уваги відеозаписів та фотозображень, вважаю наступне.

Оскільки положеннями діючого КУпАП не врегульовано питання допустимості доказів під час розгляду справи про адміністративні правопорушення, вирішуючи питання про можливість визнати докази допустимими або недопустимими з урахуванням наведеної практики ЄСПЛ слід керуватися положеннями КПК України, застосовуючи аналогію права.

Стаття 31 Конституції України гарантує кожному таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть встановлюватися лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази (параграф 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19 лютого 2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканність, на повагу до приватного і сімейного життя, таємницю кореспонденції, на недоторканність житла (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (частина друга статті 19 Основного Закону України).

У Законі України «Про оперативно-розшукову діяльність» врегульовано зміст, завдання, принципи оперативно-розшукової діяльності, порядок її здійснення, обов`язки та права підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, та визначено перелік відповідних дій, які можуть ними вчинятися в процесі такої діяльності. Оперативно-розшукова діяльність це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів; її завданням є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, про розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави; оперативно-розшукова діяльність ґрунтується на принципах, зокрема, законності та дотримання прав і свобод людини (статті 1, 2, 4, 5, 7, 8 Закону).

Тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи. Підстави і порядок здійснення заходів, пов`язаних із тимчасовим обмеженням конституційних прав і свобод людини і громадянина, визначені Кримінальним процесуальним кодексом України, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність», законами України «Про Національну поліцію», «Про прокуратуру», «Про Службу безпеки України», «Про Державну прикордонну службу України», «Про контррозвідувальну діяльність».

Таким чином, проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, наведеного Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій статті 5 наведеного Закону. Відповідно до частини другої вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у частині першій цієї статті, заборонено. Така заборона пов`язана з тим, що здійснення не уповноваженими фізичними або юридичними особами на власний розсуд будь-яких заходів, які віднесені до оперативно-розшукової діяльності (мають ознаки оперативно-розшукової діяльності), порушує не лише законодавчі положення, а й конституційні права і свободи людини і громадянина.

У той же час, фактичні дані про скоєння правопорушення можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

За змістом висновку Конституційного Суду України, висловленого у справі № 1-31/2011, рішення від 12 жовтня 2011 року № 12-рп/2011, подані будь-якою фізичною або юридичною особою згідно з Кримінальним процесуальним кодексом України речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів, передбачених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».

Суду не представлено будь-яких доказів, які б свідчили на випадковість отримання потерпілою звукозаписів її розмови з особою, відносно якої складені протоколи, та вбачається, що такий запис виконаний потерпілою цілеспрямовано із застосуванням оперативно-розшукових заходів, що не ґрунтується на наведених вище положеннях Конституції України, а тому слід дійти висновку, що відеозаписи, отримані з істотним порушенням прав людини та основоположних свобод (здійснена цілеспрямована процесуальна дія особою, яка не уповноважена законом на її проведення та без попереднього дозволу суду), і є очевидно недопустимим доказом, що тягне за собою неможливість його дослідження у подальшому.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколах, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції не виникає сумніву щодо відсутності вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

При апеляційному перегляді, не встановлено порушень судом першої інстанції ст. ст. 279, 280 КупАП, докази перевірені на їх допустимість, належність та достатність відповідно до ст.252 КУпАП, а всі обставини, що мають значення для вирішення справи, суд з наведенням відповідних мотивів встановив.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді, апеляційним переглядом не встановлено.

Таким чином, слід визнати, що судове рішення є законним, обґрунтованим та вмотивованим, порушень вимог законодавства України про адміністративні правопорушення, які б були підставою для його скасування чи зміни не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 293, 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката Довженка В.І. залишити без задоволення.

Постанову судді Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 15 липня 2021 року, якою закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП стосовно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення - залишити без змін.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна