ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 квітня 2022 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Дембіцька О.О., розглянувши за участю захисника Гнатовського О.С. адміністративне провадження за апеляційною скаргою захисника Гнатовського О.С. на постанову судді Глибоцького районного суду Чернівецької області від 10 березня 2022 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою судді Глибоцького районного суду Чернівецької області від 10 березня 2022 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканка АДРЕСА_1 визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП та на неї накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот вісімдесяти п`яти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4 845 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 496 грн. 20 коп. в дохід держави.

Вилучені кошти у сумі 1000 дол. США, 50 євро, 2000 гривень, конфісковані в дохід держави.

Згідно постанови, 06 березня 2022 року майстер-сержант ОСОБА_1 порушила правила несення прикордонної служби в прикордонному наряді «Перевірка-документів» - виїзд (09 год. 00 хв. 06 березня 2022 року до 20 год. 00 хв. 06 березня 2022 року), в умовах особливого періоду, зокрема у ОСОБА_1 виявлено грошові кошти в розмірі 1000 дол. США, 50 євро, 2000 гривень, тобто остання мала при собі грошові кошти понад розмір, встановлений спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади у справах ДК України.

Такими діями майстер-сержант ОСОБА_1 порушила розділ V Прикінцеві положення статті 2 пункту г) ЗУ «Про прикордонний контроль», пункт 12 стаття глави 2 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року №1261, зареєстрованого в МЮ України 06 листопада 2015 року за №1391/27836, тобто вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено частиною 2 статті 172-18 КУпАП.

Провадження №33/822/212/22 Головуючий у І інстанції: Маковійчук Ю.В.

Категорія: ст. 172-18 ч.2 КУпАП Доповідач: Дембіцька О.О.

На таке судове рішення захисник Гнатовський О. подав апеляційну скаргу з проханням скасувати постанову судді щодо ОСОБА_1 та провадження закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Посилається на те, що виявлення грошових коштів у ОСОБА_1 відбулося з порушенням норм ст. ст.260, 264 КУпАП, оскільки ні стройовий огляд, ні огляд особистих речей військовослужбовця Інструкцією про службу прикордонних загонів ДПС України» та іншими актами,що регулюють забезпечення недоторканості державного кордону України,не передбачено.

Натомість, відповідно до положень ч.2 ст.260 КУпАП порядок особистого огляду, огляду речей і вилучення речей та документів регулюється КУпАП та іншими законами України.

Зазначає, що на підставі ст. 264 КУпАП особистий огляд може проводитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі. Про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення не містить запису про проведення саме особистого огляду ОСОБА_1 та в матеріалах справи відсутні відомості про складання протоколу особистого огляду. Протокол особистого огляду у справі також відсутній. Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено свідків, які були очевидцями особистого огляду.

Також зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення у вчиненні конкретного адміністративного правопорушення тому судовий розгляд проводиться в межах обставин зазначених в протоколі

Разом із тим, з відеозапису, актів виявлення грошових коштів та рапортів не вбачається обставин викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, а саме, що під час проведення стройового огляду зміни прикордонників у ОСОБА_1 в кишені форменої куртки було виявлено грошові кошти.Натомість відеозаписом повністю спростовується та обставина,що кошти були вилучені під час стройового огляду та знаходились при Стецюк

Крім цього, на думку апелянта, акт виявлення коштів не є документом, який засвідчує факт особистого огляду ОСОБА_1 , оскільки в порушення вимог ст.264 КУпАП підписаний особами протилежної статі, тому ОСОБА_1 не була оглянута у передбачений законом спосіб, а отже грошові кошти виявлені з порушенням норм ст. ст.260, 264 КУпАП.

Також апелянт вважає недопустимим доказом пояснення ОСОБА_1 надані нею 07 березня 2022 року, оскільки з її рукописних пояснень від 06 березня 2022 року вбачається, що через морально-психологічний стан вона не змогла надати їх одразу та такі бажала надати в суді .

Стверджує, що ОСОБА_1 перебувала в сильному емоційному стресі, що призвело до загострення її хронічної хвороби та необхідності стаціонарного лікування, що засвідчено відповідною довідкою, тому є сумнів у поясненнях наданих 07 березня 2022 року, в яких містяться чіткі посилання на конкретні години та події.

Зазначає, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих в порядку ст.225 КПК України.

Звертає увагу суду на те, що згідно пояснень ОСОБА_1 , вона не розписувалася в наявному в матеріалах справи Журналі інструктажу особового складу, підпис від її імені виконаний іншою особою.

Вважає, що обставини викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, не підтверджені належними та допустимими доказами, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого.2 ст.172-18 КУпАП, а тому провадження необхідно закрити.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника Гнатовського О.С., який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що даних вимог суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до усталеної практики,ЄСПЛ поширює передбачені Конвенцією про захист прав та основоположних свобод людини стандарти та процедурні гарантії, встановлені для кримінальних проваджень, також на провадження у справах про адміністративні правопорушення, вважаючи їх кримінальними провадженнями по суті і за змістом.

Згідно ч.1 ст.256 КпАП України протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, що засвідчує факт неправомірних дій, складається за встановленою формою і повинен містити дані про місце, час вчинення, суть правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Отже, питання наявності чи відсутності складу адміністративного правопорушення, за ознаками якого складений протокол про адміністративне правопорушення, у діях конкретної особи суд вирішує в межах протоколу, складеного відносно цієї особи, перевіряючи відповідність обставин, викладених у протоколі, фактичним обставинам провадження.

За змістом закону (КУпАП),розгляд справи здійснюється лише щодо особи, відносно якої складений протокол та в межах цього протоколу про адміністративне правопорушення.

Суть адміністративного правопорушення,яка викладена у протоколі, повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складений протокол.

Згідно ч.2 ст. 172-18 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

Диспозиція цієї статті закону має бланкетний характер, а тому у протоколі повинно бути зазначено,які порушення правил несення прикордонної служби були допущені особою та якими нормативними актами ці правила,які порушила особа,передбачені.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 06.03.2022 року, майстер-сержант ОСОБА_1 порушила правила несення прикордонної служби під час несення служби в прикордонному наряді «Перевірка-документів» - виїзд (09.00 - 06.03. 2022 року до 20 00 - 06.03. 2022 року) в міжнародному пункті пропуску «Порубне».

Офіцером ВBBБ по 31 прикз спільно зі співробітником спецпідрозділу УСБУ в Чернівецькій області та керівництвом ВПС «Порубне» за попередньою

отриманою інформацією проведено стройовий огляд зміни п/н у ППр

«Порубне». За результатами стройового огляду майстер-сержанта ОСОБА_1

в кишені форменої куртки виявлено грошові кошти в розмірі 1000 доларів

США, 50 Євро, 2000гривень. ОСОБА_1 мала при собі грошові

кошти понад розмір, встановлений спеціально уповноваженим центральним

органом виконавчої влади у справі охорони ДК України, тим самим порушила

вимоги розділу V Прикінцеві положення ст.2 п.г. Закону України

«Про прикордонний контроль», пункту 12 глави 2 розділу ІІ Інструкції

про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України,

затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015

року № 1261, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за №1391/27836, тобто вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 2 ст. 172-18 КУпАП(а.с.2)

Отже,згідно протоколу,у вину ОСОБА_1 поставлено порушення правил несення прикордонної служби,які встановлені вимогами розділу V Прикінцеві положення ст.2 п.г. Закону України

«Про прикордонний контроль» та пунктом 12 глави 2 розділу ІІ Інструкції

про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України.

Слід зазначити,що відповідно до розділу V Прикінцеві положення Закону України «Про прикордонний контроль» були лише внесені зміни до інших нормативних актів,однак порушення їх вимог у вину ОСОБА_1 не ставилось.

Власне Законом України «Про прикордонний контроль» не встановлено заборон особі, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України,мати при собі кошти понад встановлений розмір,а тому посилання у протоколі на порушення вимог цього закону як підстав для притягнення до адміністративної відповідальності є безпідставним.

У цьому контексті суд зауважує,що у протоколі відсутнє посилання,який саме розмір встановлений спеціально уповноваженим центральним

органом виконавчої влади у справі охорони ДК України як дозволений до його наявності у особи під час виконання обов`язків по охороні кордону та яким нормативним актом це передбачено.

Крім цього дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч.2 ст.172-18 КУпАП за ознакою вчинення правопорушення в умовах особливого періоду, але у протоколі про адміністративне правопорушення така ознака,яка дає підстави для кваліфікації дій саме за ч.2 цієї статті, не зазначена.

Відповідно до п.12 глави 2 розділу ІІ Інструкції

про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України прикордонним нарядам під час здійснення прикордонного контролю забороняється мати при собі грошові кошти понад розмір,установлений центральним органом виконавчої влади,що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону.

Отже,наявними у справі доказами повинне бути доведено,що особа,яка перебувала у складі прикордонного наряду,мала при собі кошти понад дозволений розмір.

Обгрунтовуючи висновки про винуватість ОСОБА_2 ,суд посилався як на докази на дані,що містяться у акті виявлення грошових коштів від 06 березня 2022 року та акті вилучення грошових коштів від 06 березня 2022 року,а також на пояснення ОСОБА_1 від 07.03.2022 року.

Інші докази суд у основу свого рішення не приймав та на них не посилався у постанові.

Як зазначено у акті виявлення коштів від 06.03.2022 року(а.с.28) та акті вилучення коштів від 06.03.2022 року(а.с.29),близько 11-30 06.03.2022 року начальником ВІПС впс Порубне спільно з офіцером ВВВб та співробітником СБУ проведено стройовий огляд зміни прикордонних нарядів та у майстер сержанта ОСОБА_2 у кишені форменної куртки було виявлено кошти у розмірі 1000 доларів США,50 євро та 2 тис грн,які у присутності свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вилучені.

Необхідно врахувати,що згідно статутів Збройних Сил України, стройовий огляд-це дія, проводиться з метою визначення ступеня стройових навичок кожного військовослужбовця та стройового злагодження підрозділів.

На стройовому огляді також перевіряється зовнішній вигляд військовослужбовців, наявність і стан спорядження, озброєння і техніки. Стройовий огляд закінчується проходженням підрозділу (частини) урочистим маршем.

Відтак,зі змісту закону,під час стройового огляду не передбачено проведення особистого огляду військовослужбовців.

Натомість,як вбачається із матеріалів справи,відносно ОСОБА_1 фактично був проведений особистий огляд,а тому при його проведенні повинні були бути дотримані вимоги ст.264 КУпАП,на що слушно звертає увагу апелянт.

Зокрема,згідно ч.2 ст.264 КПК України ,особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.

Разом із тим,як вбачається із акту виявлення та акту вилучення коштів,під час огляду ОСОБА_1 не були присутні поняті тієї ж статі.

Окрім того,згідно ч.5 ст.264 КУпАП,про результатами особистого огляду складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання,однак у цьому провадженні такі процесуальні документи не складені та у протоколі запис про особистий огляд відсутній.

Суд не врахував і не надав належної оцінки відеозапису,який долучений до матеріалів справи(диск на а.с.32)

Зі змісту відеозапису вбачається,що ОСОБА_1 у присутності осіб чоловічої статі,імовірно зазначених у актах виявлення і вилучення, закінчує одягатись,зокрема,одягає китель та взуття після проведеного фактично особистого огляду,однак жодних коштів при собі вона не мала.

У подальшому,як свідчить відеозапис,кошти були виявлені і вилучені у іншому місці у меблях у кімнаті,де відбувався огляд.

Отже,зміст відеозапису спростовує викладені у акті виявлення грошових коштів від 06 березня 2022 року та акті вилучення грошових коштів від 06 березня 2022 року дані про те,що під час стройового огляду кошти були виявлені і вилучені у кишені форменної куртки ОСОБА_2 .

Відтак,докази,які приняв суд у основу рішення та якими саме обгрунтував винуватість,викликають обгрунтовані сумніви та суперечать змісту відеозапису.

Інших доказів того,що ОСОБА_2 мала при собі кошти понад розмір,встановлений уповноваженим органом і цим порушила вимоги Інструкції,які поставлені у вину, у справі немає.

Порушення інших вимог та правил несення служби у прикордонному наряді у вину ОСОБА_2 згідно протоколу не ставились.

Пояснення особи,яка притягається до відповідальності від 07.03.2022 року,зміст якого,як вбачається із апеляційної скарги,апелянт оспорює,не може бути єдиним доказом винуватості.

Необхідно зазначити ,що відповідно до п.2,18 «Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Державній прикордонній службі України» від 14.02.2005 № 111,у разі порушення порядку та правил несення служби в прикордонному наряді,в обов`язковому порядку проводиться службове розслідування.За результатами службового розслідування складається висновок.

Проте у матеріалах провадження не міститься будь-якої інформації про проведення службового розслідування по факту виявлення коштів та висновку службового розслідування у справі не має.

Згідно вимог ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених Законом.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватись на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь особи,яка притягається до відповідальності.

Відповідно до ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб,уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Оскільки наявними у справі доказами не доведена винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення,передбаченого ст.172-18 ч.2 КУпАП, а усі сумніви необхідно тлумачити на її користь,постанова суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності підлягає скасуванню відповідно до п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу правопорушення, а подана апеляційна скарга-задоволенню.

Відповідно до положень ст. 40-1 КУпАП судовий збір стягується в разі накладення на особу адміністративного стягнення. Оскільки постанова судді щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню,підстави для стягнення судового збору відсутні. З урахуванням наведеного судовий збір необхідно віднести

на рахунок держави.

Керуючись ст. ст. 40-1, 247,280,294КУпАП, суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника Гнатовського О.С. задовольнити .

Постанову судді Глибоцького районного суду Чернівецької області від 10 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а провадження в справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП.

Судовий збір в сумі 496 гривень 20 копійок віднести на рахунок держави.

Вилучені грошові кошти у сумі 1000 дол. США, 50 євро, 2000 гривень повернути ОСОБА_1 .

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду О.О.Дембіцька