Номер провадження: 33/813/126/22
Номер справи місцевого суду: 521/5954/21
Головуючий у першій інстанції Коблова О.Д.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю секретаря судового засідання Стоянової Л.І., Маслова Р.Ю., захисника ОСОБА_1 адвоката Зімірьової О.О., представника Держаудитслужби Південного офісу Держаудитслужби Дроботенко А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлених

обставин судом першої інстанції

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, яка працює на посаді завідувача відділу ремонту сільськогосподарської техніки Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 25 500 гривень, а також стягнутий судовий збір в сумі 454 гривні.

Відповідно до постанови суду, Південним офісом Держаудитслужби відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, проведеної Селекційно-генетичним інститутом Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, очікуваною вартістю 400 000,00 грн (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2010-09-11-000861-а).

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати від 09.12.2020 р. №553, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 21.10.2020 р. №21, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є секретар тендерного комітету ОСОБА_1 .

Виявлені порушення містять ознаки адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме: замовник під час проведення процедури закупівлі на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «Солвіг Сістемс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись з зазначеною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила постанову суду скасувати та закрити провадження у справі, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд не встановив, які саме безпосередні дії ОСОБА_1 призвели до порушення законодавства про закупівлю, не зазначено конкретних обставин, часу, місця вчинення адміністративного правопорушення, не встановлено, яке безпосереднє відношення має ОСОБА_1 до порушень, допущених тендерним комітетом, що свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки не встановлено об`єктивну сторону інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Крім того, протокол був складений за відсутності ОСОБА_1 , копії протоколу їй не вручалося, що позбавило ОСОБА_1 права на захист.

Апелянт стверджує, що вона виконала усі необхідні дії для усунення порушень викладених у висновку за результатами проведення моніторингу.

За таких обставин ОСОБА_1 вважає, що, ураховуючи, що негативних наслідків від адміністративного правопорушення не настало, шкоди будь-яким інтересам не завдано, тому правопорушення має більш формальний характер, та з огляду на те, що ОСОБА_1 раніше не притягувалася до адміністративної відповідальності, відсутні обставини, які обтяжують відповідальність, а тому є всі підстави для визнання діяння малозначним.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника Зімірьову О.О, яка підтримала апеляційну скаргу ОСОБА_1 , представника Держаудитслужби Дроботенко А.А., яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ч.7 ст.294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду..., а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст.252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Апеляційний суд дослідив матеріали справи про адміністративне правопорушення та встановив, що протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, було складено 24 травня 2021 року за наступними обставинами: Південним офісом Держаудитслужби відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснено моніторинг закупівлі процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти, проведеної Селекційно-генетичним інститутом Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, очікуваною вартістю 400 000,00 гривень (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2010-09-11-000861-а).

Результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про його результати № 553 від 09 грудня 2020 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель.

Згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій від 21 жовтня 2020 року № 21, оприлюдненого в електронній системі закупівель, відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є секретар тендерного комітету ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції, в оскарженій постанові, дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_1 повністю підтверджується матеріали справи та протокол про адміністративне правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 дотримався вимог статей 245 та 252 КУпАП і встановив усі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та, відповідно, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, зважаючи на таке.

Так, апеляційний суд встановив, що ОСОБА_1 інкримінується невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «Солвіг Сістемс», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційний суд дослідив копію тендерної документації зі змінами на закупівлю «Нафта і дистиляти за ДК 021-2015…», затверджену рішенням тендерного комітету Селекційно-генетичного інституту Національного центру насіннєзнавства та сортовивчення, голова тендерного комітету ОСОБА_2 (а.с.63)

Згідно із додатком № 2 до вказаної документації, тендерним комітетом встановлено кваліфікаційні критерії до учасників відкритих закупівель, відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме наявність обладнання та матеріальної технічної бази перелік власного чи орендованого автотранспорту для перевезення нафтопродуктів обладнаного насосами для зливу палива в ємкості зі шлангами довжиною не менше 30 метрів, бази для зберігання палива. (а.с.74)

Між тим, ОСОБА_1 інкримінується те, що саме вона, будучи секретарем тендерного комітету, зобов`язана були перевірити відповідність учасника ТОВ «Солвіг Сістемс» вказаним вимогам додатку № 2 тендерної документації.

Відтак, апеляційний суд дослідивши копію Положення про тендерний комітет Селекційно-генетичного інституту від 14 вересня 2016 року та встановив, що згідно із п.2.13 цього положення на секретаря комітету покладаються наступні обов`язки: ведення та оформлення протоколів засідання комітету; оперативне інформування членів комітету стосовно організаційних питань його діяльності; дотримання вимог законодавства з питань діловодства під час роботи з документами; розміщення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики. (а.с.16)

Тобто, положеннями тендерного комітету не зобов`язано секретаря комітету ОСОБА_1 перевіряти на відповідність вимог, зокрема, ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», учасників відкритих торгів.

Крім того, апеляційний суд дослідив копію протоколу засідання тендерного комітету № 21 від 21 жовтня 2020 року та встановив, що:

По першому питанню порядку денного голова тендерного комітету ОСОБА_2 повідомила, що 19 жовтня 2020 року система закупівель за процедурою відкритих торгів (під ідентифікаційним номером UA-2010-09-11-000861-а) визначила найбільш економічно вигідною пропозицію ТОВ «Солвіг Сістемс».

Під час розгляду пропозиції на відповідність всім критеріям та вимогам тендерної документації було встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Солвіг Сістемс» відповідає всім критеріям та умова, визначеним у тендерній документації.

Враховуючи викладене, голова тендерного комітету ОСОБА_2 запропонувала винести на голосування питання щодо відповідності вимогам тендерної документації пропозиції учасника ТОВ «Солвіг Сістемс» та відсутності будь-яких підстав для відхилення пропозиції, результат голосування одноголосно «за». (а.с.81)

По четвертому питанню порядку денного голова тендерного комітету ОСОБА_2 запропонувала секретаря тендерного комітету ОСОБА_1 призначити відповідальною за оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу необхідної інформації та надсилання повідомлення про намір укласти договір переможцю, питання поставлено на голосування із результатом одноголосно «за» (а.с.82)

Між тим, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до ст.44 Закону України «Про публічні закупівлі», за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

Тобто, вказаним положенням Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що кожен член тендерного комітету особисто, як посадова особа, відповідальний за прийняте таким комітетом рішення.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що ОСОБА_1 , як секретар цього комітету, несе відповідальність за прийняті рішення щодо процедури публічних закупівель, незважаючи на те, що приписами Положення про тендерний комітет Селекційно-генетичного інституту відповідальність членів тендерного комітету не встановлено, оскільки положення Закону України «Про публічні закупівлі» мають пріоритетне значення у даних суспільних відносинах.

За таких обставин апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Між тим, апеляційний суд визнає неспроможними доводи апеляційної скарги про те, що ОСОБА_1 не була повідомлена та належним чином не викликалась до Південного офісу Держаудитслужби для складання і, у подальшому, ознайомлення із протоколом про адміністративне правопорушення, оскільки такі доводи спростовуються матеріалами справи про адміністративне правопорушення, зокрема, листи Держаудитслужби від 26 січня 2021 року, 31 березня 2021 року, 14 квітня 2021 року. (а.с.25-40)

Крім того, апеляційний суд дійшов висновку про неспроможність доводів апеляційної скарги про те, що дії ОСОБА_1 не потягли за собою наслідків або шкоди інтересам суспільства, зважаючи на те, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП є формальним, а відтак не передбачає настання будь-яких наслідків (завдання шкоди інтересам Держави, фізичних чи юридичних осіб).

Водночас, апеляційний суд встановив, що згідно із інформацією, наявною на сайті Уповноваженого органу (режим доступу: [prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-11-000861-a]), 29 грудня 2020 року замовником Селекційно-генетичним інститутом було сформовано звіт про виконання договору закупівлі з ідентифікаційним номером UA-2020-09-11-000861-a, номер договору про закупівлю 77, дата укладення договору 02 листопада 2020 року, ціна в договорі про закупівлю 325 200 гривень (в тому числі ПДВ 54 200 гривень), найменування замовника та учасника, з яким укладено договір про закупівлю, їх реквізити, предмет та назва закупівлі дизельне паливо в обсязі 20 000 літрів, строк поставки, умови поставки, джерело фінансування.

Відтак, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання дій ОСОБА_1 малозначними, що виключає можливість застосування положень ст.22 КУпАП.

Таким чином, апеляційний визнає такими, що не відповідають фактичним обставинам цієї справи доводи апеляційної скарги про те, що згідно із копію додаткової угоди № 2 від 24 грудня 2020 року (до договору № 77 від 02 листопада 2020 року), замовник Селекційно-генетичний інститут та постачальник ТОВ «Солвіг Сістемс» домовились розірвати договір № 77 від 02 листопада 2020 року, який було укладено між вказаними контрагентами за результатами проведення публічних закупівель.

Одночасно, вказану додаткову угоду № 2 від 24 грудня 2020 року не оприлюднено на порталі Уповноваженого органу.

Крім того, апеляційний суд встановив, що тендерний комітет Селекційно-генетичного інституту був належним чином повідомлений про те, що 09 грудня 2020 року Південним офісом Держаудитслужби було складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі та виявлені порушення (опубліковано на майданчику Уповноваженого органу 10 грудня 2020 року).

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що договір № 77 від 02 листопада 2020 року між Селекційно-генетичним інститутом та ТОВ «Солвіг Сістемс» було виконано у повному обсязі, незважаючи на встановлені Держаудитслужбою порушення процедури публічних закупівель, які, зокрема, також було опубліковано на сайті Уповноваженого органу та направлено до тендерного комітету, про що свідчить надання пояснення з власної ініціативи представником тендерного комітету від 07 грудня 2020 року та надання інформації про усунення порушення замовником від 15 грудня 2020 року.

Разом з тим, апеляційний суд вважає суперечливими вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 , в якій остання стверджує про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, водночас вказує, що на її думку, має місце малозначність вчинених нею дій, у розумінні ст.22 КУпАП.

Відповідно до положень ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Проте, враховуючи характер вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та фактичні обставини його вчинення апеляційний суд не вбачає підстав визнати таке правопорушення малозначним, а отже і відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП.

Інших доводів апеляційному суду не надано.

Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог ст.33 КУпАП в межах санкції ч.3 ст.164-14 КУпАП.

З таких підстав апеляційний суд дійшов висновку, що доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи, в зв`язку з чим відсутні підстави для зміни або скасування оскарженої постанови.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 24 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко