Справа № 946/65/22
Провадження № 3/946/231/22
ПОСТАНОВА

Іменем України

16 березня 2022 року м. Ізмаїл

суддя Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області Адамов А.С., розглянувши адміністративні матеріалами, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

працюючого водієм на ПП «Міро», мешкає за адресою:

АДРЕСА_1

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

06.01.2022 року до суду надійшов з Управління стратегічних розслідувань в Одеській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України протокол про адміністративне правопорушення серії АПР №737191 від 17.12.2021 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1 , 17.12.2021 о 10 год. 30 хв. на 230 км траси Одеса Рені у бік Бухаресту (М 15), керуючи транспортним засобом «MAN», державний номер НОМЕР_1 , причеп (цистерна) д.н.з. НОМЕР_2 , здійснював переміщення пального, а саме - 6000 літрів ДП (дизельного палива), без зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, чим ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене, ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Згідно з запереченнями, наданими представником притягуваного адвокатом Волкогоновим О.К. від 14 лютого 2022 року, представник притягуваного зазначив, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, який передбачений ч. 4 ст. 164 КУпАП. Так, відсутні кваліфікуючі ознаки, передбачені цією статтею, заперечував проти протоколу, просив закрити справу у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та переданий на відповідальне зберігання автомобіль марки «MAN», д.н.з. НОМЕР_1 , напівпричіп (цистерна), д.н.з. НОМЕР_2 , завантажений дизельним паливом в кількості 6000 (шість тисяч) літрів відповідно до розписки приймання вилученого майна на відповідальне зберігання від 17.12.2021 року повернути володільцеві. З протоколу вбачається, що він не містить конкретної вказівки на норму закону, яку ОСОБА_1 порушив. Посилання у протоколі про адміністративне правопорушення тільки на ч.4 ст.164 КУпАП є недостатнім. За змістом протоколу, незрозуміло, які саме дії або бездіяльність вчинив ОСОБА_1 . Так, ОСОБА_1 ставиться в провину переміщення пального без реєстрації акцизних накладних в ЄРАН, але ж всі три складові об`єктивної сторони цього правопорушення стосуються не пального, а транспортних засобів, не зазначених в митних накладних…або в акцизних накладних… або в відповідних заявках… Протокол про адміністративне правопорушення серії АПР18 №737191 від 17.12.2021 року відносно ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП, не може бути належним та допустимим доказом по справі, оскільки протокол складений з порушенням ст. 283 КУпАП. В протоколі огляду зазначено, що в період з 14.12.2021 року по 17.12.2021 року в ЄРАН не були зареєстровані інші АН як на адресу ПП «Міро» так і від ПП «Міро» на адресу його контрагентів, в яких би зазначався акцизний склад пересувний ВН5331ХI. Дане ствердження не відповідає дійсності, оскільки в цей період на адресу ПП «Міро» була складена АН №1774 від 14.12.2021 року, крім того 14.12.2021 року на адресу ПП «Міро» були складені, а 15.12.2021 року зареєстровані з дотриманням умови щодо їх реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи, 5 (п`ять) АН за 1409-1413 (копії зазначених АН - надаються). До того ж дані обставини підтверджуються також і листом ГУ ДПС в Одеській області №30927/5/15-32-09-01-09 від 17.12.2021 року, який мається в матеріалах справи. Запис про проведення огляду міститься у протоколі про адміністративне правопорушення, однак наявна в матеріалах фото таблиця до протоколу огляду не зазначена ні в самому протоколі огляду ні в протоколі адміністративного правопорушення. 14.12.2021 року водій ПП «Міро» ОСОБА_1 отримав від ТОВ «АЛЬЯНС ЕНЕРГО ТРЕЙД» згідно ТТН № 2923 в пункті навантаження вул.Індустріальна, 1/15, м. Миколаїв дизельне паливо в обсязі 30000л для реалізації покупцям ПП «МІРО» по відповідних договорах. 14.12.2021 р. ПП «МІРО» отримали акцизну накладну №1774 від ТОВ «АЛЬЯНС ЕНЕРГО ТРЕЙД». Обидва екземпляри зареєстровані в ЄРПН. 15.12.2021р. бухгалтер ПП «МІРО» зареєструвала акцизні накладні Покупцям - неплатникам акцизного податку і помилково зареєструвала в тому числі видачу 10000 л ТОВ «ЕКСПОТРЕНД», якому фактично було видано 4000 л, а 6000 л потрібно було видати сьогодні (АН 1413). ОСОБА_1 не здійснює господарську діяльність, а є лише водієм, найманим працівником, а отже відсутня об`єктивна сторона та суб`єкт правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні від 15.03.2022 року представник притягуваного адвокат Волкогонов О.К. вину ОСОБА_1 не визнав, зазначив, що в його діях відсутній склад правопорушення, який передбачений ч.4 ст.164 КУпАП. Зазначив, що в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 невірно викладені об`єктивна та суб`єктивна сторони правопорушення. Огляд не проводився, а лише було записано зі слів особи. Згідно ст. 29 КУпАП, неможлива конфіскація, так як водій не є власником вилученого майна. Крім того, накладні були зареєстровані з невеликим запізненням через 15 хв. після початку оформлення адмін. матеріалів. Просив закрити у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення та переданий на відповідальне зберігання автомобіль марки «MAN» д.н.з. НОМЕР_1 , напівпричіп (цистерна) д.н.з. НОМЕР_2 , завантажений дизельним паливом в кількості 6000 повернути ОСОБА_1 , з підстав визначених у його письмових запереченнях.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення представника притягуваного, проаналізувавши положення чинного законодавства, суд дійшов наступного.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з ч.2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Положеннями ст. 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 4 статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними, -

Оскільки, диспозиція ч. 4 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто не називаючи конкретних ознак правопорушення, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, то при складанні протоколу в ньому необхідно зазначати, які саме дії або бездіяльність особи спричинили вчинення адміністративного правопорушення, а також, яку саме норму нормативного акта було порушено і за порушення якої настає відповідальність за вказаною статтею.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення АПР №737191 від 17.12.2021 року щодо ОСОБА_1 вказані вимоги працівниками поліції не були дотримані в повному обсязі. Так, з протоколу вбачається, що він не містить конкретної вказівки на норму закону, яку ОСОБА_1 порушив.

Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:

- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. «а» п. 2 ч. 2 ст. 91 Митного кодексу України;

- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;

- або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.

Відповідно до протоколу, який складений щодо ОСОБА_1 , йому було поставлено у вину те, що 17.12.2021 о 10 год. 30 хв. на 230 км траси Одеса Рені у бік Бухаресту (М 15), він на автомобілі «MAN», державний номер НОМЕР_1 , причеп (цистерна) д.н.з. НОМЕР_2 здійснював переміщення пального, а саме - 6000 літрів ДП (дизельного палива), без зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних.

Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те, що він здійснював переміщення пального транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних ЄРАН. Але ж які саме дії або бездіяльність вчинив ОСОБА_1 не зазначено. Зі змісту протоколу йому ставиться в провину переміщення пального без реєстрації акцизних накладних в ЄРАН, але ж всі три складові об`єктивної сторони цього правопорушення стосуються не пального, а транспортних засобів, не зазначених в митних накладних або в акцизних накладних або в відповідних заявках. Однак у протоколі не йдеться про невнесення даних про транспортні данні до реєстру.

Також, в матеріалах справи наявна довідка, з якої вбачається, що акцизні накладні були внесені в Реєстр через 15 хвилин після складення протоколу (та здійснення відповідного запиту під час оформлення матеріалів), чим спростовується наявність вини та наміру на невнесення необхідної інформації до реєстру та наміру на покриття вказаного факту перевезення. До того, ж з пояснень вбачається, що відбулось переміщення раніше обумовленого обсягу палива частинами, а не однією партією.

Оскільки диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачав наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .

Диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за переміщення пального транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних ЄРАН. Отже, об`єктивна сторона інкримінованого адміністративного правопорушення зазначена уповноваженою особою некоректно.

В диспозиції мова йде про транспортний засіб, а в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що водій здійснював перевезення пального без реєстрації у Реєстрі накладних.

Вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення є суттєвими, що призвели до того, що з вказаного протоколу неможливо встановити обставини, які підлягають доведенню під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, а тому суд не бере до уваги протокол про адміністративне правопорушення, як доказ.

Складання протоколу такого змісту, як акта адміністративного обвинувачення, ставить під сумнів допустимість усіх зібраних у справі доказів.

Згідно з назвою ст. 164 КУпАП нею встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності. Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч. 4 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ст. 231.1 Податкового Кодексу України платник податку при …реалізації пального… зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального.. та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.

Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.

Згідно з положеннями ст. 231.3 Податкового Кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.

Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.

При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.

У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.

Так, з ТТН на відпуск нафтопродуктів (нафти) №2923 від 14.12.2021 року, вбачається, що вантажовідправник - ТОВ «Драйв-Лайн», ЄДРПОУ №40686194 здійснив відпуск вантажоодержувачу -ТОВ «Альянс Енерго Трейд», ЄДРПОУ №38489035 (з відповідального зберігання) для отримувача та перевізника ПП «Міро», ЄДРПОУ №14339469 дизельного топлива в обсязі 30000 літрів для наступної реалізації покупцям ПП «Міро» по відповідним договорам. В цей же день ПП «Міро» отримало від ТОВ «Альянс Енерго Трейд» АН №1774, обидва екземпляри, які зареєстровані в ЄРАН. Відповідно до копій свідоцтв про реєстрацію ТЗ - серії НОМЕР_3 від 21.01.2020 року на автомобіль MAN та серії НОМЕР_4 від 12.12.2017 року на напівпричіп, є власністю гр. ОСОБА_2 . Безпосереднє перевезення цього дизельного палива на автомобілі марки «MAN» д.н.з. НОМЕР_1 , з спеціалізованим напівпричепом (цистерною) д.н.з. НОМЕР_2 здійснював ОСОБА_1 , як водій ПП «Міро», що слідує з ТТН на відпуск нафтопродуктів № 2923 від 14.12.2021 року.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно з положеннями ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.

Статтею 42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.

Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.

Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 164 КУпАП слід встановити, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку. Докази на підтвердження вказаних обставин матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 працює водієм ПП «Міро», поряд з тим до протоколу не долучено письмових доказів, з яких вбачається, що він є фізичною особою підприємцем, та є безпосереднім суб`єктом господарювання.

Докази на підтвердження вказаних обставин матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є водієм ПП «Міро».

Таким чином, ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП.

У відповідності до положень статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Крім того, Конституційний Суд України у своєму рішенні від 28.08.2020 року №10-р/2020 зазначив, що згідно зі статтею 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України; в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень; не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 56, 57, 59, 59, 60, 61, 62, 62 Конституції України.

Конституційний Суд України наголошує, що обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України.

Обов`язковість вищенаведеного рішення і висновків Конституційного Суду України встановлена статтею 69 Закону України «Про Конституційний Суд України».

Таким чином, з урахуванням приписів ст.62 Конституції України, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази, які б беззаперечно доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, отже провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 164, 247, 283 285 КУпАП, суд

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Переданий на відповідальне зберігання автомобіль марки «MAN» д.н.з. НОМЕР_1 , напівпричіп (цистерна) д.н.з. НОМЕР_2 , завантажений дизельним паливом в кількості 6000 (шість тисяч) літрів відповідно до розписки приймання вилученого майна на відповідальне зберігання від 17.12.2021 року - повернути власнику або особі, у якої вилучено майно ( ОСОБА_1 ).

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Повний текст постанови виготовлений 18.03.2022 року.

Суддя: А.С. Адамов