Номер провадження: 33/813/273/22
Головуючий у першій інстанції Циб І.В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.01.2022 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря - Чепрас А.І.,

учасники справи:

ОСОБА_1 ,

адвокат Богуцька Людмила Павлівна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Богуцької Людмили Павлівни на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2021 року, ухвалену під головуванням судді Циб І.В.,

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2021 року провадження по справі щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 закрито за відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД № 000053 від 26.11.2021 зазначено, що ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки ректора Одеського національного медичного університету, 19.10.2021 неповно надала інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Богуцької Л.П., порушила вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

В апеляційній скарзі Богуцька Л.П . просить постанову суду першої інстанції скасувати, притягнути ОСОБА_1 до відповідальності, передбаченої ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

У скарзі Богуцька Л.П . посилається на те, що вона як адвокат на виконання договору про надання правової допомоги, звернулася до ОНМУ з адвокатським запитом, в якому серед іншого, просила надати довідку про заробітну плату завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_3 за 2021 рік з зазначенням у Довідці інформації про нарахування за кожен місяць року окремо та засвідчену копію платіжного доручення (платіжних доручень), відповідно до якого (яких) ОСОБА_3 виплачено заробітну плату за серпень 2021 року. У адвокатському запиті вона просила видати відповідь та запитувану інформацію та документи особисто, а також направити їй на зазначену у адвокатському запиті електронну пошту. 20.10.2021 з порушенням строку, встановленого статтею 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», на електронну адресу надійшов лист ОНМУ від 19.10.2021 № 01-09/441, в якому запитувану інформацію надано не в повному обсязі: у листі зазначено про надання засвідченої копії довідки про заробітну плату ОСОБА_3 у 2021 році, проте додано довідку, в якій вказано лише про розрахунок при звільненні ОСОБА_3 та виплату відповідно до листка непрацездатності, а запитувана інформація про заробітну плату відсутня. Крім того, ОНМУ не додано засвідченої копії платіжного доручення (платіжних доручень), відповідно до якого (яких) ОСОБА_3 виплачено заробітну плату за серпень 2021 року, та не зазначено про можливість її отримання після відшкодування фактичних витрат на копіювання та друк. Незважаючи на такі факти, суд першої інстанції у постанові зазначає, що з боку ОСОБА_1 не було допущено неповноти в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Богуцької Л.П., а отже відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП. Висновки суду не відповідають обставинам справи, не ґрунтуються на вимогах статей 212-3, 245, 251, 252, 280 КУпАП та є наслідком невірного застосування судом статей 23, 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення судом оглядалася вказана довідка (судове засідання 14.12.2021), проте в постанові суду відсутня оцінка суду тих обставин, що надана ОНМУ довідка у відповідь на адвокатський запит взагалі не є довідкою про заробітну плату. В судових засіданнях з розгляду справи про адміністративне правопорушення (14.12.2021 та 24.12.2021) Богуцька Л.П . зверталася увага суду, що довідку про заробітну плату ОСОБА_3 їй надано 28.10.2021, тобто вже після того, як вона звернулася до Ради адвокатів Одеської області та після початку розгляду її заяви про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності. Судом першої інстанції не враховано, що відповідь на адвокатський запит ОНМУ надано листом від 19.10.2021 № 01-09/441 та саме неповне надання відповіді на адвокатський запит цим листом містить в собі склад адміністративного правопорушення, про що і зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії ОД №000053 від 26.11.2021. Додатково звертає увагу на невірне відображення судом наданих нею пояснень по справі про адміністративне правопорушення у постанові суду. Так, у судовому засіданні вона звертала увагу суду на те, що відповідь на її адвокатський запит надано неповно; суд оглядав та зачитував зміст адвокатського запиту адвоката Богуцької Л.П. від 08.10.2021вих.№ 13 та оглядав довідку, надану разом з відповіддю ОНМУ від 19.10.2021 № 01-09/441, а адвокат Богуцька Л.П. надавала пояснення щодо відсутності у цій довідці інформації, що запитувалася. Проте, суд у постанові від 24.12.2021 безпідставно зазначив, що вона посилалась лише на несвоєчасне надання інформації. Обставини, що відбулися вже після вчинення адміністративного правопорушення не можуть спростовувати наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явилася, від її представника адвоката Скрипник Д.О. надійшла заява про відкладення розгляду справи в зв`язку з зайнятістю в іншому судовому засіданні у Приморському районному суді м.Одеси (суддя Науменко А.В.).

Богуцька Л.П. заперечувала проти відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що до заяви не долучені докази на підтвердження поважності причин неявки, відсутня інформація про справу, в якій бере участь адвокат, та після 19.01.2022 спливає строк, визначений ст.38 КУпАП, тому притягнути до відповідальності порушника буде неможливо, а рішення суду за таких обставин є прогнозованим на користь останнього.

Враховуючи зміст заяви адвоката Скрипник Д.О., в якій не наведено відомостей про справу, участь в якій є перешкодою для розгляду справи про адміністративне правопорушення, не долучення до заяви представника доказів на підтвердження викладених обставин, а відтак неможливість перевірки наявності об`єктивних перешкод явки до суду, скорочені строку розгляду справи та сплив строку притягнення до відповідальності після 19.01.2022, суд вважає за можливе вирішити справу без явки особи, яка притягається до відповідальності, тим більш, що доводи ОСОБА_1 викладені письмово.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення апелянта, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Встановлено, що адвокат Богуцька Л.П. в інтересах клієнта - ОСОБА_3 , звернулась до ректора Одеського національного медичного університету, обов`язки якого на той час виконувала ОСОБА_1 , з адвокатським запитом вих. № 13 від 08.10.2021, в якому просила надати інформацію та копії документів:

1) засвідчені належним чином копії табелів обліку використання робочого часу працівників кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів за серпень 2021 року;

2) довідку про заробітну плату завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_3 (за 2021 рік із зазначенням у довідці інформації про нарахування за кожен місяць року окремо);

3) інформацію про нарахування заробітної плати та іншої додаткової винагороди (інших виплат) завідувачу кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_3 із зазначенням дати нарахування, підстав нарахування та дати виплати у серпні та вересні 2021 року;

4) засвідчену належним чином копію платіжного доручення (платіжних доручень), відповідно до якого (яких) ОСОБА_3 здійснено розрахунок при звільнені;

5) засвідчену належним чином копію платіжного доручення (платіжних доручень), відповідно до якого (яких) ОСОБА_3 виплачено заробітну плату за серпень 2021 року;

6) засвідчені належним чином копії розрахунково-платіжних відомостей ОСОБА_3 за серпень та вересень 2021 року.

19.10.2021 у відповідь листом вих. №01-09/441 інформацію надано частково, не надано довідку про заробітну плату завідувача кафедри анестезіології, інтенсивної терапії та медицини невідкладних станів ОСОБА_3 за 2021 рік із зазначенням інформації про нарахування заробітної палати за кожен місяць року окремо.

Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Таким чином, повнота надання та достовірність інформації перевіряється станом не пізніше п`ятого робочого дня з дня отримання запиту, запит отримано 08.10.21, відповідь надана 19.10.2021 не в повному обсязі, що утворює об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП - неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

21.10.2021 Богуцька Л.П. звернулася до Ради адвокатів Одеської області з заявою про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.5ст.212-3 КУпАП.

28.10.2021 призначено засідання Комітету захисту прав адвокатів Ради адвокатів Одеської області з розгляду поданої заяви Богуцької Л.П.

28.10.2021 ОНМУ направив адвокату Богуцькій Л.П. довідку про заробітну плату ОСОБА_3 за 2021 рік із зазначенням нарахування за кожен місяць окремо.

Тобто, запитувана інформація була надана лише після ініціювання процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності та надання інформації у вигляді довідки з зазначенням заробітку щомісячно 28.10.2021, тобто після 19.10.2021, є окремим підтвердженням неповноти інформації, наданої 19.10.2021.

Протоколом про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується, що виконуючи обов`язки ректора, вона 19.10.2021 неповно надала інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Богуцької Л.П., а тому перевірка наявності об`єктивної сторони у діях особи мала відбуватися судом, виходячи зі змісту протоколу, а не тлумачення пояснень Богуцької Л.П. в судовому засіданні.

Викладене спростовує висновки суду першої інстанції про надання інформації в повному обсязі, та про невідповідність зазначеної в протоколі кваліфікації фактичним обставинам справи. Таким чином, суд дійшов помилкового висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 ознак правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Доводи про те, що зміст запиту адвоката був незрозумілим настільки, що неможна було встановити зміст запитуваної інформації, спростовується змістом запиту щодо надання довідки із зазначенням розміру заробітної плати за рік щомісячно, який є зрозумілим та очевидним.

Апеляційний суд також виходить з того, що у будь - якому випадку при неясності, інформація щодо предмету запиту могла бути уточнена у запитувача і до спливу визначеного законом строку. Тим більш, що пояснюючи причину звернення про притягнення винних осіб до відповідальності, Богуцька Л.П. посилалася і на те, що фактично її звернення щодо надання інформації про заробітну плату було повторним, проте і раніше таке було проігноровано ОНМУ, а тому вона вимушена була звертатися знову.

Також Богуцька Л.П. звертала увагу і на моральний аспект справи, посилаючись на те, що замість з`ясування невідповідності наданої довідки тому, що було предметом запиту, керівництво ОНМУ 20.10.2021 на її звернення під час отримання довідки склало щодо неї акт про повідомлення нею неправдивих відомостей, хоча в подальшому наданням іншої довідки вони підтвердили і безпідставність складеного акту.

Закриваючи провадження у справі, суд послався також на відсутність шкідливих наслідків, яких зазнала адвокат Богуцька Л.П. неотриманням відповіді вчасно.

Разом із тим, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5ст.212-3 КУпАП не передбачає наявність шкоди як кваліфікуючої ознаки правопорушення, є закінченим складом з часу ненадання запитуваної інформації.

Поза увагою суду першої інстанції залишилося і те, що Богуцька Л.П. є представником особи в цивільному процесі - ОСОБА_3 у справі про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визнання незаконними дій посадової особи.

Вимоги закону та усталена практика свідчить про унеможливлення вирішення трудового спору без отримання відомостей про заробітну плату, відтак предметом витребування була інформація в межах закону і на захист інтересів особи, яку представляє адвокат.

Також вбачається, що ухвалою Приморського районного суду м.Одеси 27.10.2021 у ОНМУ витребувано довідку ОСОБА_3 про заробітну плату за 2021 рік, що є підтвердженням включення її до предмету доказування у цивільній справі та існування перешкод у отриманні її адвокатом без допомоги суду.

Статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема: забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Порушеним є право на інформацію та право звернення, правом звернення наділений адвокат, ненадання інформації створюються перешкоди в здійсненні адвокатської діяльності, відповідно право останнього порушено.

Закриваючи провадження по справі, суд першої інстанції навів практику Європейського суду з прав людини про те, що суд не вправі збирати докази, хоча закрив провадження не через їх недостатність для висновку про винність особи. Суд апеляційної інстанції виходить з того, що у справі додаткового збору доказів не потребується, для кваліфікації дій достатньо матеріалів, долучених до протоколу про адміністративне правопорушення, на їх недостатність учасники справи не посилалися.

Зважаючи на викладене, суд неправильно встановив фактичні обставини справи та відповідні їм правовідносини, неправильно витлумачив норми матеріального права, прийшов до помилкового висновку про закриття провадження у справі, тому постанова суду підлягає скасуванню, з ухваленням нової про притягнення особи до відповідальності за неповноту наданої інформації з мотивів та підстав, викладених вище.

При цьому апеляційний суд не вбачає підстав вважати наявними ознаки іншого порушення зазначеного в протоколі - ненадання копій платіжних доручень про сплату заробітної плати ОСОБА_3 , оскільки Богуцькою Л.П. підтверджено, що після з`ясування ОНМУ власної помилки, інформацію надано.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу Богуцької Людмили Павлівни задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 24 грудня 2021 року - скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення - штраф у розмірі 425 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду Є. С. Сєвєрова