ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 33/819/91/22 Суддя апеляційної інстанції Семиженко Г.В.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2022 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі судді Семиженка Г.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Стефан Лілії Володимирівни від імені ОСОБА_1 на постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2021 року, винесену суддею Корольчук Н.В., у справі про передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, ідентифікаційний код НОМЕР_1 , директора магазину «Автомаг», проживаючого у квартирі АДРЕСА_1 ,

ВСТАНОВИВ:

Зміст протоколу про адміністративне правопорушення

За даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 471289 23 жовтня 2021 року о 10 годині 40 хвилин по вулиці Бєлінського 19 у місті Херсоні ОСОБА_1 , будучи директором магазину «Автомаг», приймав та обслуговував відвідувачів без проходження особисто повного курсу вакцинації від «Covid-19», чим порушив вимоги п/п 4) п. 3-5 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та за що ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність, ОСОБА_1 роз`яснені визначені ст. ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП права та обов`язки, у графі «Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення» зазначено «Сертифіката не маю, бо це не є обов`язковим для моєї діяльності згідно закону», ОСОБА_1 на протоколі поставив свій підпис та отримав його примірник.

Постанова суду першої інстанції

Постановою Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі дві тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 гривень, з нього на користь держави стягнуто судовий збір 454 гривень.

Мотиви суду першої інстанції

Суд зазначив, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення підтверджується протоколом серії ВАВ № 471289 від 23 жовтня 2021 року, рапортом капітана поліції Шершеня М. від 23 жовтня 2021 року, фотознімками, доводи про відсутність передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП складу адміністративного правопорушення спростовуються наведеними вище доказами, наданими в судовому засіданні власними поясненнями ОСОБА_1 , суд взяв до уваги положення ст. 68 Конституції України та ту обставину, що постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 прийнята відповідно ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», у зв`язку з чим підлягає беззаперечному виконанню, при накладенні стягнення врахував характер вчиненого правопорушення, особу порушника, його майновий стан, суд не встановив обставин, які обтяжують або пом`якшують відповідальність, та наклав на ОСОБА_1 стягнення у виді штрафу, розмір якого є достатнім для виправлення порушника і попередження вчинення ним нових правопорушень.

Вимоги апеляційної скарги

Захисник адвокат Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 просила поновити строк на апеляційне оскарження постанови, скасувати постанову та винести нову постанову, якою звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Обґрунтування скарги

Посилалася на те, що 24 грудня 2021 року постановою Херсонського апеляційного суду було повернуто апеляційну скаргу захисника адвоката Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 , оскільки до неї не було додано витяг до договору про надання правової допомоги із зазначенням об`єму прав адвоката на подання апеляційної скарги, на виконання вказаної постанови надано витяг з договору про надання правової допомоги та апеляційну скаргу з додатками, 23 жовтня 2021 року о 10 годині 30 хвилин ОСОБА_1 дійсно знаходився у магазині «Автомаг» по АДРЕСА_2 , так як заїхав у власних справах провідати свою дружину ОСОБА_2 , яка є суб`єктом господарювання відповідно до виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань № 0050727 від 28 лютого 2017 року та витягу з реєстру платників єдиного податку № 210 від 02 березня 2017 року, на момент перевірки дружина ОСОБА_1 вийшла до приміщення складу магазину, а він залишився у приміщенні торговельного залу, у якому була ще одна людина, у цей час зайшли співробітники поліції і почали вимагати від ОСОБА_1 надати сертифікат про вакцинацію, на що останній відповів, що не має вакцинації, так як не є суб`єктом підприємницької діяльності з 2017 року, заїхав до дружини в магазин і завіз товар, однак дільничний офіцер поліції ОСОБА_3 відразу повідомив, що на нього буде складено протокол за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, вказаний офіцер поліції не вимагав документи працевлаштування ОСОБА_1 та не намагався перевірити, чи дійсно він працює в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », не поцікавився, хто є суб`єктом господарювання, запитав лише чи має ОСОБА_1 при собі документ, який встановлює особу, суд першої інстанції також не перевірив вказані обставини, згідно витягу з реєстру від 08 грудня 2021 року ОСОБА_1 припинив свою підприємницьку діяльність ще у 2017 році, тому не може бути суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення.

Процесуальні позиції сторін при апеляційному розгляді справи

Захисник адвокат Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 вимоги скарги підтримала, ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився.

Позиція суду апеляційної інстанції

Клопотання про поновлення процесуального строку та апеляційна скарга підлягають задоволенню.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи 29 листопада 2021 року при винесенні постанови суддею Кармаліта С.М. був присутнім у судовому засіданні, згідно розписки її копію отримав 02 грудня 2021 року, 09 грудня 2021 року захисником адвокатом Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, яку постановою Херсонського апеляційного суду від 24 грудня 2021 року захиснику адвокату Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 повернуто у зв`язку з ненаданням витягу до договору про повноваження або обмеження її прав на вчинення окремих дій як захисника, 12 січня 2022 року адвокат Стефан Л.В. від імені ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції повторно подала апеляційну скаргу з усуненням недоліків відповідно до вище вказаної постанови та з відповідним клопотанням про поновлення строку на її апеляційне оскарження (а.с. 8-24, 27).

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена відповідною особою протягом десяти днів з дня винесення постанови, за ст. 289 КУпАП у разі пропуску зазначеного строку з поважних причин він за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлений.

З огляду на приведені обставини у справі та закріплене у ст. 129 Конституції України право на апеляційне оскарження рішення суду, клопотання про поновлення процесуального строку є належним до задоволення.

Згідно ст. ст. 29, 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України, у рішенні про встановлення карантину крім інших визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.

Ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Відповідно до п/п 4 п. 3-5 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», в редакції на момент складання протоколу про адміністративне правопорушення, на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених п. 3 цієї постанови, забороняється приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім випадків, коли у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) наявний негативний результат тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тест на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).

За положеннями ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, обов`язок щодо збирання доказів покладається на визначених статтею 255 цього Кодексу осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, за останньою нормою права уповноваженим особами на складання протоколу про передбачене ч. 1 ст. 44-3 цього Кодексу правопорушення є посадові особи органів Національної поліції.

Диспозиція ч. 1 ст. 44-3 КУпАП в поєднанні з п/п 4 п. 3-5 постанови № 1236 Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», передбачає відповідальність для спеціального суб`єкта - суб`єкта господарювання, який провадить діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, отже такий статус особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, є предметом доведення для посадової особи, яка склала відповідний протокол, та предметом перевірки для суду.

Відповідно до ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством, до суб`єктів господарювання віднесено у тому числі і громадян України, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У протоколі ОСОБА_1 вказаний директором магазину «Автомаг», таку обставину він не заперечував і у суді першої інстанції, проте відповідних письмових доказів на підтвердження його такого статусу матеріали справи не містять, в апеляційній скарзі він зазначає про те, що не є суб`єктом підприємницької діяльності, господарську діяльність здійснює його дружина ОСОБА_2 , на підтвердження вказаних обставин надав відповідні докази, а саме витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 08 грудня 2021 року, за яким підприємницька діяльність ОСОБА_1 була припинена 08 лютого 2017 року, натомість за витягом з реєстру платників єдиного податку № 210 від 02 березня 2017 року та виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 28 лютого 2017 року ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець з 27 лютого 2017 року, місце провадження її господарської діяльності знаходиться по АДРЕСА_2 (а.с. 19-21).

Таким чином, оскільки ОСОБА_1 не є спеціальним суб`єктом вказаної у протоколі відповідальності, а суд першої інстанції на таку обставину уваги не звернув, апеляційну скаргу слід задовольнити, постанову суду скасувати, провадження у справі закрити за п. 1) ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1) ч. 1 ст. 247, ст. ст. 289, 294 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання захисника адвоката Стефан Лілії Володимирівни від імені ОСОБА_1 задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2021 року.

Апеляційну скаргу захисника адвоката Стефан Лілії Володимирівни від імені ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Херсонського міського суду Херсонської області від 29 листопада 2021 року скасувати, провадження у даній справі стосовно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає, її повний текст буде виготовлено 15 лютого 2022 року.

Суддя Г.В. Семиженко