Провадження № 3/234/32/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2022 року м. Краматорськ

Суддя Краматорського міського суду Донецької області Фоміна Ю.В., за участю захисника Мельченка В.І., розглянувши матеріали, які надійшли з Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка є членом тендерного комітету, інспектором проектно-технічного відділу Управління капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

З протоколу про адміністративне правопорушення № 30/57/2021првід 17.09.2021 року вбачається, що при здійсненні відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922) моніторингу процедури публічної закупівлі робіт з влаштування майданчика для масового відпочинку населення з сухим фонтаном в рамках реконструкції центральної частини парку культури та відпочинку «Сад Бернадського» за адресою: м. Краматорськ, вул. Конрада Гампера, 2П (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-04-30-001880-с), проведеною Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради (далі - Замовник), підпорядковане Краматорській міській раді, та розташований за адресою: вул. Бєляєва, буд.113, м. Краматорськ, Донецька область, 84320, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «Стройуком», яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 30 липня 2021 року. В ході здійснення моніторингу закупівлі у Замовника, який розташований за адресою: вул. Бєляєва, буд.113, м. Краматорськ, Донецька область, 84320, установлено, що на порушення вимог абзацу другого пункту 2 та абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Стройуком», як таку, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону № 922 та умовам технічної специфікації, та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визнав його переможцем та уклав з ним договір підряду від 18.06.2021 року № 34.03-10/65. За вказані дії у відношенні ОСОБА_1 складений адміністративний протокол за ст.164-14 ч.3 КУпАП.

В судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи була повідомлена належним чином.

В судовому засіданні захисник Мельченко В.І. просив провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити.

Також, захисник надав письмові заперечення від ОСОБА_1 , в яких остання зазначила, що вона заперечує проти притягнення її до адміністративної відповідальності, оскільки вважає, що протокол про притягнення її до адміністративної відповідальності є необґрунтованим. Складання протоколу по справі про адміністративне правопорушення, відбулося із грубим порушенням норм чинного законодавства, з огляду на наступне.

Адміністративна відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП настає, зокрема, за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Так, у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП, констатується факт порушення, яке було виявлено за результатами моніторингу порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури публічної закупівлі робіт з влаштування майданчика для масового відпочинку населення з сухим фонтаном в рамках реконструкції центральної частини парку культури та відпочинку «Сад Бернадського» за адресою: м. Краматорськ, вул. Конрада Гампера, 2 П (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2021-04-30-001880-c), проведеною Управлінням капітального будівництва та перспективного розвитку міста Краматорської міської ради.

Проте, опис дій, які поставлені у вину ОСОБА_1 носить загальний, а не конкретний характер та не висвітлює той склад правопорушення, який вчинила саме вона. В протоколі не зазначено, які посадові обов`язки вона не виконала чи виконала неналежним чином, які саме особисті дії ОСОБА_1 вчинила в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та, які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій. Наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого вона була, хоча повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Вважає, що суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Отже, зміст протоколу містить лише виклад тих фактів, що встановлені за результатами моніторингу та збігаються з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 30.07.2021 року №770. Відсутність опису дій ОСОБА_1 , які поставлені у вину, вказують на неможливість встановлення умисної форми вини ОСОБА_1 у вчиненні відповідного правопорушення.

Складання протоколу по справі про адміністративне правопорушення, відбулося із грубим порушенням норм чинного законодавства.

Даний протокол про адміністративне правопорушення № 30/57/2021пр від 17.09.2021 року, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та ч.7 розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України 01.12.2016 року № 168, а саме: складений у відсутності ОСОБА_1 , особі не роз`яснено її права та обов`язки, передбачені ст. 268 КУпАП, під час складання протоколу, не відібранні пояснення від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Виходячи з положень статей 8, 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може гуртуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Просить провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні неї ( ОСОБА_1 ) за ч.3 ст.164-14 КУпАП - закрити.

Заслухавши захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, суд приходить до наступних висновків.

Згідно статті 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи і вирішення її у точній відповідності з законом.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення є будь які фактичні дані на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, іншими доказами.

Відповідно до ст. 9 ч. 1 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 164-14 ч.3 передбачена відповідальність за невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до статті 31 Закону № 922 «Про публічні закупівлі».

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за№ 922-VIII.

Відповідно до статті 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Статтею 16 Закону, передбачені кваліфікаційні критерії процедури закупівлі. Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Разом з тим, протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на те, якому саме кваліфікаційному критерію не відповідала тендерна пропозиція ТОВ «Стройуком».

Також, слід зазначити, що доданий до протоколу про адміністративне правопорушення висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 30 липня 2021 року № 770 також не містить посилання на порушення ОСОБА_1 вимог статті 31 та 16 Закону № 22 та посилання якому кваліфікаційному критерію не відповідала тендерна пропозиція ТОВ «Стройуком».

Стаття 280 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Правова природа адміністративної відповідальності за своєю суттю є аналогічною кримінальній, оскільки також є публічною, пов`язана із застосуванням державного примусу, ініціюється органами, які наділені владними повноваженнями, а застосовувані санкції можуть бути доволі суттєвими для особи, включаючи позбавлення волі.

У справі «Надточний проти України» Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15.05.2008 року відзначив, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (п.21 рішення).

В рекомендації №R (91)1 Комітету Міністрів Ради Європи Державам-членам стосовно адміністративних санкцій від 13 лютого 1991 року рекомендовано урядам держава-членів керуватися у своєму праві та практиці принципом, згідно з яким обов`язок забезпечення доказів покладається на адміністративний орган влади (принцип 7).

У відповідності до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Оцінивши надані суду документи, суд приходить до висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, будь які докази її вини відсутні і відповідно вона не підлягає притягненню до адміністративної відповідальності.

У зв`язку з викладеним, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до ст. 247 ч.1 п.7 КпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного суд вважає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 необхідно закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. .

Керуючись ч.3 ст. 164-14, 247, 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження по адміністративному матеріалу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На постанову може бути подана апеляційна скарга, яка подається до Донецького апеляційного суду через Краматорський міський суд Донецької області, протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Краматорського міського суду Ю. В. Фоміна