ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/4983 Головуючий І інстанції Колесник С.А.
Провадження № 33/818/1315/22 Суддя доповідач Гєрцик Р.В.
Категорія: ч.4 ст.172-11 КУпАП
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2022 року Харківський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Гєрцика Р.В.
секретаря судового засідання Ковері Р.М.
за участю захисника Курбай Л.М.
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Валки Харківської області в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника Лавренчука О.В. на постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 ,-

УСТАНОВИВ:
Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Судом першої інстанції встановлено, що 14.08.2022 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 , нехтуючи військовою дисципліною під час проходження служби в умовах особливого періоду, самовільно залишив військову частину, та 15.08.2022 року повернувся до розташування ВЧ НОМЕР_1 , тобто був відсутній на місці несення служби до десяти діб, чим вчинив правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Постановою судді Київського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 2 465 грн.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник Лавренчук О.В. просить постанову судді скасувати як необґрунтовану та незаконну, таку, що не відповідає фактичним обставинам справи.
Крім того, просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки під час розгляду справи ні він, ні ОСОБА_1 не були присутніми та після отримання копії постанови у встановлений законом строк звернувся до суду з апеляційною скаргою.
В обґрунтування заявлених апеляційних вимог посилається на те, що при ухваленні постанови були порушені норми матеріального та процесуального права, оскільки судом не досліджувались фактичні обставини справи, а підставою для притягнення до адміністративної відповідальності стали пояснення осіб, які є зацікавленими особами, а отже, їх поясненя, на думку апелянта, не можуть бути беззаперечними доказами у справі.
Зазначає, що суд розглянув справу без участі сторони захисту, що позбавило їх можливості надати суду пояснення та докази невинуватості.

Захисник Курбай Л.М. підтримала доводи апеляційної скарги, просила закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, з підстав, зазначених в апеляційній скарзі.

Заслухавши особу захисникаОСОБА_3 яка просила задовольнити апеляційні вимоги у повному обсязі, скасувати судове рішення, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Перевіривши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить поновити строк на апеляційне оскарження, поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що а ні він, ані ОСОБА_5 не були присутніми під час розгляду справи судом першої інстанції та після отримання копії оскаржуваної постанови в установлений законом строк було подано апеляційну скаргу.
Враховуючи, що доводи клопотання про пропуск строку на апеляційне оскарження з поважних причин не спростовуються матеріалами справи, клопотання захисника про поновлення строку підлягає задоволенню.

Відповідно до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Слід також звернути увагу, що відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Відповідно до вимог ст.268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце та час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст.277-2 КУпАП повістка особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається не пізніш як за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Разом з тим, з матеріалів справи встановлено, що суд розглянув справу без участі ОСОБА_1 , в матеріалах справи не міститься жодних відомостей про будь-яке його повідомлення про час та місце розгляду справи щодо нього. Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 , подав заяву про розгляд справи без його участі є передчасними, оскільки заява, на яку посилається суд, була подана до суду разом з матеріалами про адміністративне правопорушення та суд, призначаючи судове засідання, не переконався у дійсності і об`єктивності намірів ОСОБА_1 скористатись своїм правом бути присутнім при розгляді справи відносно нього та взагалі не повідомив його про день, час та місце розгляду справи.

Таким чином, суд першої інстанції порушив вимоги ст.268 КУпАП щодо сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про місце та час розгляду справи.

На думку суду апеляційної інстанції, вищенаведене є порушенням не тільки процесуального закону, а й вимог Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, щодо забезпечення рівності та змагальності сторін, що випливає із практики Європейського Суду з прав людини ( Рішення у справах «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява № 7460/03),«Гурепка проти України» від 08 липня2010 року (заява № 38789/04) «Лучанінова проти України» від 09 вересня 2011 року (заява №16347/02) та ін.) Зокрема, у справі «Гурепка проти України», заявник за аналогічних обставин стверджував, що його було позбавлено можливості особисто брати участь у розгляді своєї справи. Суд у цій справі нагадував, що принцип рівності сторін - один із складників ширшої концепції справедливого судового розгляду, передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

З урахуванням цього слід визнати, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості реалізувати в суді свої права, передбачені ст.268 КУпАП, якими наділена особа, що притягається до адміністративної відповідальності, й зокрема права давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, користуватися юридичною допомогою тощо, тобто фактично був позбавлений права на захист, а в решті й на справедливий суд, що передбачено ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Зазначені обставини, як такі, що об`єктивно перешкоджали ОСОБА_1 та його захиснику своєчасно оскаржити дане судове рішення, визнані апеляційним судом поважними, а доводи апелянта про це цілком слушними.

За таких обставин апеляційний суд вбачає підстави для часткового задоволення вимог апеляційної скарги та скасування постанови судді Київського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2022 року з підстав не повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи та істотного порушення його процесуальних прав, відповідно до ст.268 КУпАП.

Разом з цим, розглядаючи справу стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, апеляційний суд дійшов висновку, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, яке виразилось у самовільному залишенні місця служби вчиненого в умовах особливого періоду виходячи з наступного.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, окрім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності. Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Частиною 1 ст. 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб.

Згідно диспозиції ч.3 ст.172-11 КУпАП, відповідальність за вчинення даного правопорушення настає у разі самовільного залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Санкцією ч.4 ст. 172-11 КУпАП передбачена відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

Самовільне залишення військової частини або місця служби кваліфікуються за статтею 172-11 КУпАП, якщо воно вчиняється: військовослужбовцем строкової служби і триває до трьох діб; військовослужбовцем контрактником, мобілізованим, а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення їх вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Об`єктивна сторона може мати наступні прояви: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби тривалістю до трьох діб; нез`явлення військовослужбовця строкової служби вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб; самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової служби) а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин у разі призначення або переведення тривалістю до десяти діб; нез`явлення військовослужбовця (крім строкової служби) з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Суб`єктивна сторона завжди характеризується прямим умислом з метою тимчасового ухилення від служби.

Самовільним залишенням частини або місця служби вважається таке, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений такий дозвіл надати. Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу це його нез`явлення на службу в строк, указаний у відповідному документі. Поважними причинами затримки військовослужбовця може бути визнана, наприклад, хвороба, що перешкоджає пересуванню, смерть або тяжка хвороба членів його сім`ї, стихійне лихо чи інші надзвичайні обставини, які підтверджені відповідними документами.

Зважаючи на приписи ст.1 Закону України «Про оборону України», особливий період - період, що настав з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконання стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбуваний період після закінчення воєнних дій.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливим періодом є функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування , Збройних Сил України , інших військових формувань, сил цивільного захисту підприємств, установ і організацій,а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період розпочався з моменту набрання чинності Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303 та продовжується до оголошення (набрання чинності) окремого рішення Президента України про демобілізацію.

Скасування особливого періоду буде здійснено окремим указом Президента України "Про демобілізацію".

Судом встановлено, що наявний у матеріалах справи протокол про військове адміністративне правопорушення відповідає вимогам передбаченим ст.256 КУпАП, містить дату і місце його складення, посаду, прізвище, ім`я та по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, тощо, відтак докази апелянта стосовно неналежного оформлення вищевказаного протоколу не відповідають дійсності.

Згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення № 521 від 31.08.2022 року, ОСОБА_1 з 14.08.2022 року по 15.08.2022 року, під час дії в Україні особливого періоду, був відсутній на службі без поважних причин, використовував службовий час на свій власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та про своє місцезнаходження до органів військової служби чи цивільного управління не заявляв, чим правопорушення передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Як вбачається із копії витягу з наказу Командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 25.02.2022 року № 42, що з метою забезпечення національної безпеки і оборони України, готовності ЗСУ, інших утворених відповідно до законів України військових формувань до адекватних (випереджувальних) дій на різкі зміни в оперативній обстановці на виконання п. 1, 17 ч.1 ст.106 Конституції України, ч.3 ст.6 Закону України «Про оборону України», ч.ч. 1,2,11 ст.39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» нижчепойменованих осіб із числа резервістів, які прибули з територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, 25.02.2022 року зарахувати на військову службу за призивом в особливий період, а саме рядового ОСОБА_1 з ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Таким чином ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-11 КУпАП. Також, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 є військовослужбовцем ВЧ НОМЕР_1 і апелянтом не заперечується та не спростовується зазначене.
Як убачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 своїм правом на надання зауважень щодо змісту протоколу не скористався, підписав протокол, будь-яких зауважень та клопотань не заявляв, надав пояснення відповідно до яких вказав, що самовільно залишив район виконання бойового завдання, бо хотів погуляти по м.Харків з дівчатами. Пояснення в протоколі про військове адміністративне правопорушення написав власноруч та підписав.

Незважаючи на не визнання своєї вини в апеляційній скарзі, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 173-11 КУпАП повністю підтверджується зібраними по справі доказами, зокрема:

- відомостями протоколу про адміністративне правопорушення № 521 від 15.08.2022 року, який складений стосовно ОСОБА_1 ;
- письмовими поясненнями командира відділення розвідувального взводу ВЧ НОМЕР_1 ОСОБА_6 від 15.08.2022 року, з яких вбачається, що він під час перевірки наявності особового складу в районі виконання бойового завдання було виявлено відсутність військовослужбовця ОСОБА_1 . За особистим номером телефону не відповідав, розшукові дії та заходи позитивних результатів не дали;
- письмовими поясненнями свідка головного сержанта батальйону ВЧ НОМЕР_1 від 15.08.2022 року, з яких вбачається, що 14.08.2022 року було виявлено відсутність рядового ОСОБА_1 в районі виконання бойового завдання;
- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 15.08.2022 року.
Окремо, апеляційний суд, звертає увагу також і на те, що відповідно до первинних пояснень ОСОБА_1 фактично підтверджує факт самовільного залишення місця служби.

Доводи апелянта про те, що пояснення свідків не можуть бути доказом у справі, оскільки свідки є зацікавленими особами є необґрунтованими. Так, досліджуючи під час розгляду письмові пояснення свідків на предмет їх достовірності і допустимості, апеляційний суд вважає за можливе використати їх як доказ вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, оскільки ці пояснення містять фактичні дані, на основі яких встановлюється певний юридичний факт і їх зміст об`єктивно узгоджується та співпадає з іншими безпосередньо дослідженими доказами у справі, враховуючи, що ці свідки, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення або в подальшому жодним чином не спростували перед судом у будь-який спосіб викладені ними у письмових поясненнях обставини.

Сумнівів у зацікавленості чи упередженості вказаних свідків немає, пояснення отримані у встановленому законом порядку, передбаченими способами, засвідчені їхніми власноручними підписами. При цьому відсутні відомості про те, що з певних причин вони надавали неправдиві пояснення, або що такі ними засвідчено під примусом.

Апелянтом не надано доказів на підтвердження наявності обґрунтованості нагальної потреби вчинення дій, що обумовлюють наявність підстав для самовільного залишення місця служби, тобто не встановлено таких обставин, які б значно превалювали над військовим обов`язком, вимагали негайного втручання з боку апелянта та унеможливлювали його виконання.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі з приводу того, що докази по справі неналежні та недопустимі, є необґрунтованими. Оскільки докази походять з різних джерел, взаємоузгоджуються між собою та повністю підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення, так як відповідальність за ч.4 ст.172-11 КУпАП настає саме за самовільне залишення місця служби.

Зібрані у справі докази є належними та допустимими, відповідають фактичним обставинам справи, встановленим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції, і повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене у сукупності, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що, відповідно до вимог ст. 245, 251 КУпАП, об`єктивно з`ясовано обставини даної справи із урахуванням наявних та досліджених в судовому засіданні доказів, та приходить до висновку за принципом «поза розумним сумнівом» про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Разом з тим, положеннями ч.2 ст.38 КУпАП адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а відповідно до п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №521 від 15.08.2022року подія правопорушення мала місце 15.08.2022 року. На момент розгляду справи судом апеляційної інстанції закінчилися передбачені ч.2 ст.38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення, тому провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п.7 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, постанова Київського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2022 року підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції допустив неправильне застосування норми процесуального права, а провадження у справі - закриттю на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись ст.294КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу захисника Лавренчука О.В. задовольнити частково.
Постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 14 вересня 2022 року скасувати та постановити нову.

Визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.7 ст. 247 КупАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Р.В. Гєрцик