Справа № 392/577/21
Провадження № 3/392/49/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2022 року м. Мала Виска

Суддя Маловисківського районного суду Кіровоградської області Березій Ю.А., розглянувши справу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , мешканки АДРЕСА_1

за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, при здійсненні моніторингу закупівлі відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме внесення змін до істотних умов договору всупереч законодавству про публічні закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 24.02.2021 року, що є порушенням п. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачає відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнала, відповідно до наданих письмових заперечень. Просила закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Пояснила, що тендерний комітет сільської ради складається з 5 членів, головою тендерного комітету являється голова Мар`янівської сільської ради ОСОБА_2 , а вона є секретарем тендерного комітету та відповідала за оприлюднення інформації на електронному майданчику публічних закупівель. Рішення тендерного комітету приймаються колегіально на чолі з головою тендерного комітету, де кожен член комітету голосує. Будь якого привілейованого становища в тендерному комітеті вона не має.

Повідомила, що з метою забезпечення об`єктів комунальної власності Мар`янівської сільської ради належним електропостачанням на засіданні тендерного комітету на початку грудня 2020 року було визначено необхідну кількість кВт год та орієнтовну вартість майбутнього договору, рішення прийнято колегіально.

9.12.2020 року на підставі рішення тендерного комітету, було сформовано на електронному майданчику оголошення про закупівлю електроенергії очікуваною вартістю 953972,52 грн з розрахунку тарифів які діяли на час формування пропозиції, та підготовлено проект договору про її закупівлю.

Електронний майданчик ProZorro працює таким чином, що замовник, з моменту оголошення про закупівлю і до моменту початку аукціону не може бачити інформацію щодо кількості учасників та їх пропозицій, оскільки дана інформація є комерційною таємницею.

10.12.2020 року було прийнято Постанову НКРЕП № 2371 відповідно якій збільшилась ціна за транспортування електроенергії і яка вступала в дію з 1.01.2021 року.

28.12.2020 року проведено аукціон по визначенню проведено аукціон по визначенню переможця торгів. В результаті аукціону 30.12.2020 року було визначено переможця ТОВ «Ернерінг», який запропонував найвигіднішу цінову пропозицію. Після визначення переможця було з`ясовано, що на момент подачі 24.12.2021 року тендерної пропозиції ТОВ «Ернерінг» керувалось тарифами діючими в 2020 році, які були змінені в 2021 році.

Після закінчення періоду на оскаржень, 20.01.2021 року з ТОВ «Ернерінг» було укладено договір на постачання електричної енергії. На момент підписання зазначеного договору тендерний комітет не міг вносити зміни в існуючу тендерну пропозицію, тому що це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

29.01.2021 року до Мар`янівської сільської ради надійшов лист від ТОВ «Ернерінг» про збільшення вартості електроенергії у відповідності до постанови НКРЕП № 2371 від 10.12.2020 року.

3.02.2021 року після прийняття тендерним комітетом колегіального рішення, між Мар`янівською сільською ради та ТОВ «Ернерінг» було укладено додаткову угоду, згідно якої збільшено вартість електроенергії яка постачається. У зв`язку з тим, що ціна договору не може бути збільшена після підписання, було зменшено обсяг електричної енергії.

Зазначила, що Мар`янівська сільська рада укласти договір з іншим учасником електронних торгів, або ж укласти договір який не відповідає тендерній пропозиції не мала права, оскільки це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Єдиним шляхом врегулювання питання ціни на постачання електроенергії було укладання додаткової угоди. Якщо порівняти цінові пропозиції інших учасників ринку електричної енергії, то ТОВ «Ернерінг» запропонувала найбільш вигідну пропозицію, навіть з врахуванням вартості зазначеній в укладеній додатковій угоді.

Вказала, що з протоколом про адміністративне правопорушення не була ознайомлена після його складення, а отримала його по пошті. Висновок про результати моніторингу закупівлі не визнає.

Свідок ОСОБА_2 показав, він з листопада 2020 року є головою Мар`янівської сільської ради, також він є головою тендерного комітету, до складу якого окрім нього входять ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 . Рішення тендерного комітету приймаються колегіально,де кожен член комітету голосує. Будь якого привілейованого становища в тендерному комітеті ОСОБА_1 не має, вона є секретарем тендерного комітету та відповідала за оприлюднення інформації на електронному майданчику публічних закупівель.

В грудні 2020 року тендерним комітетом було ініційовано проведення тендеру щодо закупівлі електроенергії для потреб Мар`янівської сільської ради, та було сформовано на електронному майданчику «ProZorro» відповідне оголошення про закупівлю електроенергії.

Було проведено аукціон, потім громаду було повідомлено про перемогу у тендері ТОВ «Ернерінг» та в подальшому 20.01.2021 року укладено договір з ТОВ «Ернерінг». Тендер було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства. В подальшому 29.01.2021 року ТОВ «Ернерінг» листом повідомило про збільшення вартості електроенергії, оскільки 10.12.2021 року було прийнято постанову НКРЕП № 2371, яка набирала законної сили з 1.01.2021 року, відповідно якій збільшилась ціна за транспортування електричної енергії.

На момент підписання договору 20.01.2021 року тендерний комітет не міг вносити зміни в існуючу тендерну пропозицію, тому що це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

3.02.2021 року тендерним комітетом було прийнято колегіальне рішення про укладення з ТОВ «Ернерінг» додаткової угоди. У зв`язку з тим, що ціна договору не може бути збільшена після підписання тому в додатковій угоді було зменшено обсяг електричної енергії.

Зазначив, що всі договори були підписані ним, як головою тендерного комітету.

Вказав, що громаді жодної матеріальної шкоди ОСОБА_1 заподіяно не було, оскільки тендер проведено раніше до подорожчання тому ТОВ «Ернерінг» запропонувала найбільш вигідну пропозицію навіть з врахуванням подорожчання електроенергії.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 показала, що вона є заступником тендерного комітету Мар`янівської сільської ради та приймала участь у формуванні тендерної документації для проведення закупівлі електричної енергії. ОСОБА_1 не має привілейованого становища в комітеті. Зазначила, що тендерним комітетом було ініційовано проведення тендеру щодо закупівлі електроенергії для потреб Мар`янівської сільської ради, та 9.12.2020 року було сформовано на електронному майданчику «ProZorro» відповідне оголошення про закупівлю електроенергії.

Було проведено аукціон, в якому було 2 учасники, один з яких надав пропозицію на 70 тис. грн. дешевше ніж інший, тому його і було обрано згідно Закону України «Про публічні закупівлі».

Тендер було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства. В подальшому 29.01.2021 року ТОВ «Ернерінг» листом повідомило про збільшення вартості електроенергії, оскільки 10.12.2021 року було прийнято постанову НКРЕП № 2371, яка набирала законної сили з 1.01.2021 року, відповідно якій збільшилась ціна за транспортування електричної енергії.

На момент підписання договору 20.01.2021 року тендерний комітет не міг вносити зміни в існуючу тендерну пропозицію, тому що це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

3.02.2021 року тендерним комітетом було прийнято колегіальне рішення про укладення з ТОВ «Ернерінг» додаткової угоди. У зв`язку з тим, що ціна договору не може бути збільшена після підписання тому в додатковій угоді було зменшено обсяг електричної енергії.

Вважає, що громаді жодної матеріальної шкоди ОСОБА_1 заподіяно не було, оскільки тендер проведено раніше до подорожчання тому ТОВ «Ернерінг» запропонувала найбільш вигідну пропозицію навіть з врахуванням подорожчання електроенергії.

Свідок ОСОБА_6 показав, він з квітня 2021 року є працює на посаді заступника головного спеціаліста відділу документообігу, організаційного, правового забезпечення та кадрової роботи Мар`янівської сільської ради. Стосовно даної закупівлі до сільської ради надходили запити з Держаудит служби та прокуратури тому для надання відповідей він вивчав обставини пов`язані з цією справою. Дослідивши всі наявні документи йому стало зрозуміло, що відсутній склад правопорушення оскільки тендер було проведено з дотриманням вимог чинного законодавства. 29.01.2021 року ТОВ «Ернерінг» листом повідомило про збільшення вартості електроенергії, оскільки 10.12.2021 року було прийнято постанову НКРЕП № 2371, яка набирала законної сили з 1.01.2021 року, відповідно якій збільшилась ціна за транспортування електричної енергії.

На момент підписання договору 20.01.2021 року тендерний комітет не міг вносити зміни в існуючу тендерну пропозицію, тому що це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

3.02.2021 року тендерним комітетом було прийнято колегіальне рішення про укладення з ТОВ «Ернерінг» додаткової угоди. У зв`язку з тим, що ціна договору не може бути збільшена після підписання тому в додатковій угоді було зменшено обсяг електричної енергії.

ОСОБА_1 є членом тендерного комітету, та жодним чином не має впливу на інших членів комітету.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення правопорушника, показання свідків, дослідивши матеріали справи суд вважає, що провадження в справ підлягає закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення з наступних підстав.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Ніхто не може бути підданим заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності (стаття 7 КУпАП).

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність особи за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Відповідно до ч. 6 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у частині першій цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. (ч. 6 ст.10 згаданого вище Закону).

Рішенням Мар`янівської сільської ради Новоукраїнського району Кіровоградської області від 26 січня 2021 року № 106 утворено тендерний комітет Мар`янівської сільської ради та затверджено положення про тендерний комітет та його склад.

Положенні зазначено, що головою тендерного комітету є ОСОБА_2 , заступником голови тендерного комітету є ОСОБА_3 , членами комітету ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_4 .

Крім того, положенням про тендерний комітет Мар`янівської сільської ради, визначено обов`язки членів комітету, голови комітету та секретаря комітету .

Відповідно до 2.6 Положення про тендерний комітет Мар`янівської сільської ради, затвердженого рішенням Марянівської сільської ради від 22.01.2021 року № 106 рішення з питань, що розглядаються на засіданні комітету приймаються простою більшістю голосів.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 9 грудня 2020 року № 16 затверджено тендерну документацію щодо закупівлі електроенергії.

В подальшому 9.12.2020 року було сформовано на електронному майданчику «ProZorro» відповідне оголошення про закупівлю електроенергії.

28.12.2020 року проведено аукціон по визначенню проведено аукціон по визначенню переможця торгів. В результаті аукціону 30.12.2020 року було визначено переможця ТОВ «Ернерінг», який запропонував найвигіднішу цінову пропозицію. Після визначення переможця було з`ясовано, що на момент подачі 24.12.2021 року тендерної пропозиції ТОВ «Ернерінг» керувалось тарифами діючими в 2020 році, які були змінені в 2021 році.

Після закінчення періоду на оскаржень, 20.01.2021 року з ТОВ «Ернерінг» було укладено договір на постачання електричної енергії. На момент підписання зазначеного договору тендерний комітет не міг вносити зміни в існуючу тендерну пропозицію, тому що це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі».

29.01.2021 року до Мар`янівської сільської ради надійшов лист від ТОВ «Ернерінг» про збільшення вартості електроенергії у відповідності до постанови НКРЕП № 2371 від 10.12.2020 року.

3.02.2021 року після прийняття тендерним комітетом колегіального рішення, між Мар`янівською сільською ради та ТОВ «Ернерінг» було укладено додаткову угоду, згідно якої збільшено вартість електроенергії яка постачається. У зв`язку з тим, що ціна договору не може бути збільшена після підписання, було зменшено обсяг електричної енергії. А тому, Марянівська сільська рада укласти договір з іншим учасником електронних торгів, або ж укласти договір який не відповідає тендерній пропозиції не мала права, оскільки це було б порушенням Закону України «Про публічні закупівлі». Єдиним шляхом врегулювання питання ціни на постачання електроенергії було укладання додаткової угоди.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п. 34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.98 року, п. 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

В рішенні по справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року Європейський суд з прав людини вказує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення повинно випливати із сукупності ознак чи неспростованих презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.

Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» встановлено, що зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283, 284 КУпАП. У ній зокрема потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

На підставі викладеного, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбачений ч. 3 ст.164-14 КУпАП, оскільки суду не надано належних та допустимих доказів порушення саме нею вимог Закону, а подані документи повністю спростовують дані, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення № 04-11/65/2021пр від 9.04.2021 року.

Керуючись статтями 280, 283 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Закрити провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На постанову може бути подана апеляція протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Березій Юрій Анатолійович