Справа № 336/7277/22
Провадження 3/336/4312/2022
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2022 року суддя Шевченківського районного суду м. Запоріжжя Звєздова Н.С., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Миколаїв, Миколаївської області, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 , який займає посаду старшого сержанта 3-го ВОП РОП (на бронеавтомобілях) 2-го БОП, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_2

за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

21.12.2022 до суду надійшов адміністративний матеріал відносно ОСОБА_1 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії НГУ №285422 від 09.12.2022, 08.12.2022, близько 23.00 години, старший сержант ОСОБА_1 , перебуваючи на бойових позиціях біля населеного пункту Мала Токмачка, Пологівського району (станом до 17.07.2020 Оріхівський район) Запорізької області вживав наркотичні засоби. Зазначені дії військовослужбовець ОСОБА_1 , який є військовослужбовцем за мобілізацією, вчинив в умовах воєнного стану. 09.12.2022 ст. сержант ОСОБА_1 був направлений до КНП «ОКЗнПД» ЗОР, де було встановлено факт вживання ним марихуани, що підтверджується висновком № 8636 від 09.12.2022. Вказаними діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст.172-20 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 категорично заперечував проти обставин, викладених у протоколі, зазначив, що наркотичні засоби за час перебування на військовій службі не вживав. Суду пояснив, що в той вечір він разом з військовослужбовцем ОСОБА_2 перебували в приміщенні, яке облаштоване під їдальню. Вони не вживали марихуану. Декілька тижнів тому він вдома, знаходячись у відпустці, вживав марихуану. Але 08.12.2022 перебуваючи на бойових позиціях він не вживав марихуану.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення до протоколу про адміністративне правопорушення додані:

- висновок лікаря-нарколога КНП «ОКЗнПД» №8636 від 09.12.2022 (прізвище лікаря написано нерозбірливим почерком), який не містить відбитку печатки лікаря (із зазначенням його ПІБ), який його склав. Згідно вказаного висновку: 09.12.2022 о 09.40 год. лікарем у графі б) п.10 висновку зазначено « ОСОБА_3 встановлено факт вживання марихуани»;

- наказ командира вч НОМЕР_1 № 766 від 09.09.2022, відповідно до якого було встановлено уповноважену особу військової частити щодо складання протоколів про військові адміністративні правопорушення у якому відсутні відомості щодо складання таких протоколів у відношенні військовослужбовців 3-го ВОП РОП (на бронеавтомобілях) 2-го БОП, до складу якого відноситься ОСОБА_1 ;

- витяг з наказу командира вч НОМЕР_1 НГУ №99 від 15.09.2019, відповідно до якого капітана ОСОБА_4 уважати таким, що приступив до виконання обов`язків командира 2-го батальйону оперативного призначення ВОС;

- письмові поясненнями старшого механіка-водія 1-го ВОП РОП (на БТР) 2-го БОП ОСОБА_5 від 09.12.2022, відповідно до яких «08 грудня 2022, перебуваючи на зазначених позиціях (нп. Мала Токмачка Пологівського району Запорізької області) близько 23.00 год. він зайшов в приміщення, яке облаштоване для приймання їжі. В приміщенні знаходилися старший сержант ОСОБА_1 та старший солдат ОСОБА_2 , поряд з ними стояв водник з пластикових пляшок для куріння (мокрий бульбулятор), що є пристроєм для альтернативного способу вживання канабісу (маріхуани). Він побачив, що поряд з «мокрим бульбулятором» на папері лежала горстка речовини зеленого кольору. Приміщення було трохи здимлене, проте у повітрі був запах не схожий ані на тютюновий дим, ані на дим електричних сигарет. Побачивши все це він сказав ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , щоб вони не задумалися дурницями, і якщо вони бажають вживати наркотики хай це роблять не на позиціях, а в дні відпочинку вдома…»

- письмові поясненнями помічника гранатометника 2-го ВОП РОП (на БТР) 2-го БОП ОСОБА_6 від 09.12.2022, відповідно до яких «08 грудня 2022, перебуваючи на зазначених позиціях (нп. Мала Токмачка Пологівського району Запорізької області) близько 23.00 год. він бачив, як старший сержант ОСОБА_1 та старший солдат ОСОБА_2 знаходилися в приміщення, яке облаштоване для приймання їжі і поряд з ними стояв водник з пластикових пляшок для куріння (мокрий бульбулятор), що є пристроєм для альтернативного способу вживання канабісу (маріхуани). В саме приміщення він не заходив, бачив це при вході до приміщення, оскільки було включено ліхтарик на телефоні. В приміщені ще знаходився солдат ОСОБА_5 , який спілкувався з ними. Про що вони говорили, він не чув»;

- довідка, видана начальником відділу кадрів ВЧ НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_7 № 1614 від 09.12.2022, в якій зазначено, що ОСОБА_1 дійсно зарахований у списки особового складу військової частини та призначений на відповідну посаду;

- копія тимчасового посвідчення військовозобов`язаного №4/1428 від 01.03.2022 на ім`я ОСОБА_1 .

Положеннями частини першої ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Відповідно до частини другої ст. 172-20 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів.

Частина третя ст. 172-20 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за діяння, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 280 орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Постанова судді згідно ст. 283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності (ст. 9 КУпАП).

Правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, має наступний склад: суб`єкт правопорушення - військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час зборів; суб`єктивна сторона правопорушення характеризується прямим умислом; об`єкт правопорушення розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння в умовах особливого періоду.

Порядок, процедура та особливості проведення огляду особи на стан сп`яніння передбачені статтею 266 КУпАП.

Відповідно до статті 266 КУпАП огляд осіб на стан алкогольного/наркотичного сп`яніння здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного/наркотичного сп`яніння у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я. Огляд особи на стан алкогольного/наркотичного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним. Направлення особи для огляду на стан алкогольного/наркотичного сп`яніння і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 7 Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказ Служби зовнішньої розвідки України 14 серпня 2018 року № 300 у разі виявлення факту або виникнення підозри у розпиванні алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживанні наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцем на території місця проходження військової служби, військових об`єктів, або появи військовослужбовця на території місця проходження військової служби, військових об`єктів у нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння для підтвердження ознак військового адміністративного правопорушення (стаття 172-20КУпАП) такого військовослужбовця направляють до закладу охорони здоров`я на підставі письмового направлення військовослужбовця на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння (додаток 2) уповноваженої посадової особи.

Суд наголошує, що в матеріалах справи відсутнє письмове направлення військовослужбовця ОСОБА_1 на огляд з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Військовослужбовець направляється до закладу охорони здоров`я з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння у супроводі військовослужбовців підрозділу власної безпеки СЗРУ.

Згідно наявного у матеріалах справи висновку лікаря-нарколога №8636 від 09.12.2022, його було складено о 09.40 годині, в той час як правопорушення зафіксовано о 23.00 год., тобто більше ніж через дві години після моменту встановлення підстав для його здійснення (виявлення правопорушення).

Суд критично ставиться до вказаного висновку лікаря як до належного доказу, оскільки він також складений з порушенням Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735, оскільки прізвище лікаря написано нерозбірливим почерком. Висновок не містить відбитку печатки лікаря (із зазначенням його ПІБ), який його склав. Згідно вказаного висновку: 09.12.2022 о 09.40 год. лікарем у графі б) п.10 висновку зазначено « ОСОБА_3 встановлено факт вживання марихуани». Але не зазначено на підставі чого було встановлено цей факт. Крім того, лікар не «встановлює факт» перебування особи у стані сп`яніння, він повинен зазначити чи дійсно особа «перебуває у такому стані», чи ні.

Отже, отримані результати огляду на стан наркотичного сп`яніння, а відтак і докази перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп`яніння не можуть бути прийняті судом для підтвердження обставин справи.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 дійсно перебував у стані наркотичного сп`яніння, оскільки вказане спростовується письмовими поясненнями ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , з яких вбачається, що жоден з них не бачив, як ОСОБА_1 вживав наркотичні засоби (канабіс-марихуану). З пояснень вбачається тільки те, що поруч з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 «стояв водник з пластикових пляшок для куріння (мокрий бульбулятор), що є пристроєм для альтернативного способу вживання канабісу (маріхуани)… поряд з «мокрим бульбулятором» на папері лежала горстка речовини зеленого кольору…».

Інших належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп`яніння суду не надано.

Ст. 62 Конституції України передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Відповідно до зазначеної правової норми прямої дії судом проведена повна та всебічна оцінка зібраних доказів.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978, «Коробов проти України» від 21.10.2011 Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Наявність порушення вимог, передбачених ст.254 та ст.266 КУпАП при складанні з протоколу про адміністративне правопорушення серії НГУ №285422 від 09.12.2022 та висновку лікаря-нарколога №8636 від 09.12.2022, суд тлумачить на користь особи, у відношенні якої було складено вказані документи.

Вина ОСОБА_1 у перебуванні в наркотичному стані під час виконання останнім військових обов`язків в районі тимчасового розташування підрозділу на військовій службі в службовий час в період воєнного стану, а відтак вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, «поза розумним сумнівом» не знайшла свого підтвердження у судовому засіданні, оскільки надані суду письмові докази (протокол про адміністративне правопорушення та висновок лікаря-нарколога) не є належними та допустимими доказами по справі. Крім того, матеріали справи не містять жодного доказу вини ОСОБА_1 у вживанні наркотичних засобів 08.12.2022 о 23.00 годині.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30).

Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Лучанінова проти України» (заява №16347/02) від 9 червня 2011 року, п.39, зазначив наступне: «Суд зауважує, що заявницю було визнано винною у вчиненні дрібної крадіжки. Відповідно до частини 1 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення за таке правопорушення передбачалось стягнення у вигляді штрафу або виправних робіт. З огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням, Суд вважає, що провадження, про яке йдеться, є кримінальним для цілей застосування Конвенції (див. рішення у справах «Езтюрк проти Німеччини» (Ozturk v. Germany), від 21 лютого 1984 року, пп. 52-54, Series A № 73; «Лауко проти Словаччини» (Lauko v. Slovakia), 2 вересня 1998 року, пп. 56-59, Reports of Judgments and Decisions 1998-VI; та ухвалу щодо прийнятності у справі «Рибка проти України» (Rybka v. Ukraine), заява № 10544/03, від 17 листопада 2009 року). Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці Тростянецьким районним судом,- штраф - було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопорушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінального характеру».

Таким чином, згідно з практикою ЄСПЛ провадження у справі про адміністративне правопорушення повинне здійснюватися із дотриманням вимог до кримінального провадження.

Відповідно до сформованої практикою ЄСПЛ доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree), якщо джерело доказів є недопустимим, всі інші дані, одержані з його допомогою, будуть такими ж (рішення у справах «Гефген проти Німеччини», пункти 50-52 рішення у справі «Шабельник проти України (№ 2)», пункт 66 рішення у справі «Яременко проти України (№ 2)»). Зазначена доктрина передбачає оцінку не лише кожного засобу доказування автономно, а і всього ланцюга безпосередньо пов`язаних між собою доказів, з яких одні випливають з інших та є похідними від них. Критерієм віднесення доказів до «плодів отруєного дерева» є наявність достатніх підстав вважати, що відповідні відомості не були б отримані за відсутності інформації, одержаної незаконним шляхом.

Таким чином, оскільки висновок лікаря-нарколога КНП «ОКЗнПД» ЗОР №8636 від 09.12.2022 складений о 09.40 год. та з відповідними порушеннями Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735, не є належним доказом, інші докази, отримані з його допомогою як то протокол про адміністративне правопорушення серії НГУ №285422 від 09.12.2022, суд визнає недопустимими.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного, вважаю за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 172-20, 247, 283, 284 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу, протягом десяти днів з дня винесення постанови до Запорізького апеляційного суду через Шевченківський районний суд м. Запоріжжя шляхом подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Н.С. Звєздова