Номер провадження: 33/813/1314/22
Номер справи місцевого суду: 495/2201/22
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю. В.
Доповідач Приходько Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.11.2022 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Приходько Л. А., секретар судового засідання Виходець А. В,
за участю: захисника (представника) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Солдаткіна Олександра Олексійовича,
розглянувши апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Солдаткіна Олександра Сергійовича, на постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 квітня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 204-1 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає: АДРЕСА_1 , військово службовець

встановив:

Постановою судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 квітня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП, та застосовано щодо нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 8500,00 грн. Стягнено з ОСОБА_1 судові витрати на користь держави в сумі 496,20грн.

Вищевказана постанова мотивована тим, що він 13 квітня 2022 року о 14 годині 00 хвилин на околиці с. Удобне, Одеської області на напрямку с. Удобне (Україна) с. Паланка (Республіка Молдова) на відстані 100 метрів від прикордонного знаку 0613 на лінії Державного кордону України було виявлено громадянина України ОСОБА_1 в транспортному засобі BMW, державний номер НОМЕР_1 , який рухався групою осіб та здійснював спробу незаконного перетинання Державного кордону України, чим порушив вимоги статей 9, 12 Закону України «Про державний кордон України» .
Не погодившись із вказаною постановою захисник ОСОБА_1 -адвокат Солдаткін О.С., 20 жовтня 2022 року подав (здав на пошту) апеляційну скаргу, в якій просить вказану постанову скасувати, провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду не ґрунтується на доказах, а в його основу покладено лише протокол про вчинення адміністративного правопорушення та два рапорти працівників прикордонної служби, які не можуть слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Матеріали справи не містять ні схеми правопорушення, на якій було б зафіксовано умовні позначки місця вчинення правопорушення, місце розташування, маршрут руху порушника та лінію Державного кордону, ні інших доказів, які б вказували на причетність ОСОБА_1 до інкримінованого йому правопорушення.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні правопорушення передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП, суд застосував кваліфікуючи ознаку вчинене групою осіб, проте матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження такої кваліфікованої ознаки.
Також, судом було порушено право ОСОБА_1 на захист, оскільки він не був повідомлений судом про день та час слухання справи, він був позбавлений можливості взяти участь у розгляді справи, навести свої аргументи на підтвердження незаконності пред`явленого йому обвинувачення.
Одночасно адвокат Солдаткін О.С. звернувся до суду із клопотанням про поновлення строку апеляційного оскарження, посилаючись на те, що постанова була винесена за відсутності його довірителя, якому нічого не було відомо про розгляд справи, крім того ОСОБА_1 з 20 квітня 2002 року по теперішній час перебуває на військовій службі у військовій частині НОМЕР_2 . Зазначивши, що про існування постанови ОСОБА_1 дізнався випадково 11 жовтня 2022 року від Подільського відділу державної виконавчої служби у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) яким було відкрито виконавче провадження № 69664745. З огляду на викладене вважає причини пропуску строку на апеляційне оскарження поважними та просить його поновити.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 - адвокат Солдаткін О.С., приймаючи участь у розгляді справи в режимі відеоконфереції, клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу підтримав за обставинами викладеними у клопотанні та скарзі, просив поновити пропущений з поважних причин строк на апеляційне оскарження, постанову суду скасувати, провадження у справі закрити.
Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши наведені в клопотанні та апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови підлягає задоволенню, а апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.
З огляду на матеріали справи, ОСОБА_1 участі в судовому засіданні суду першої інстанції не приймав, копія ухваленої судом постанови йому для відома була направлена 25 квітня 2022 року, проте відомостей її отримання в матеріали справи не містять.
Апеляційна скарга подана (здана на пошту) 20 жовтня 2022 року та отримана судом 26 жовтня 2022 року, що підтверджується штампом вхідної кореспонденції суду.
Оскільки матеріали справи не містять доказів на підтвердження факту вручення скаржнику копії оскарженої постанови у іншу, ніж зазначена в клопотанні, дату, апеляційний суд вважає, що наведена обставина перешкоджала вчиненню ними необхідних процесуальних дій з дотриманням встановленого законом строку, тому цей строк підлягає поновленню як пропущений із поважних причин.
Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно до статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно статті 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: 1) чи належить до його компетенції розгляд даної справи; 2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; 3) чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; 4) чи витребувано необхідні додаткові матеріали; 5) чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.
Закріплюючи процесуальні гарантії прав особи, що притягається до адміністративної відповідальності, у тому числі й на участь у розгляді її справи, положення КУпАП містять й певні застереження, націлені на забезпечення належної реалізації компетентними органами (особами) наданих їм повноважень, зокрема, передбачені щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадку наявності даних, що підтверджують належне повідомлення такої особи про місце і час розгляду справи.
Як вбачається з матеріалів справи розгляд справи судом відбувся без участі ОСОБА_1 . При цьому матеріали справи не містять будь-яких відомостей про повідомлення ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду справи.
Отже неповідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, про розгляд справи час та місце розгляду справи, в силу приписів частини 1 статті 268 КУпАП виключало можливість розгляду справи.
Вирішуючи питання наслідків розгляду справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про час та місце розгляду справи Верховний Суд у постановах від 06.03.2018 у справі №522/20755/16-а, від 30.09.2019 у справі №591/2794/17, від 06.02.2020 №05/7145/16-а та від 21.05.2020 у справі №286/4145/15-а дійшов висновку, що факт несвоєчасного повідомлення або неповідомлення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, про час та місце розгляду справи про адміністративне правопорушення є підставою для визнання постанови у справі про адміністративне правопорушення неправомірною як такої, що винесена з порушенням встановленої процедури. Як наслідок, позивача позбавлено прав, передбачених Конституцією України та КУпАП, зокрема, бути присутнім під час розгляду справи, надавати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання, мати професійну правову допомогу.
Враховуючи наведене апеляційний суд вважає, що розгляд справи про адміністративне правопорушення за відсутності особи, яку належним чином не повідомили про дату розгляду, є самостійною, безумовною підставою для скасування постанови про притягнення такої особи до відповідальності.
Що стосується доводів апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Згідно статті 280 КУпАП, орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до частини 1 статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно частини 1 статті 254 КУпАП при вчиненні адміністративного правопорушення складається протокол. За своїм призначенням адміністративний протокол є процесуальним документом, який з припущенням свідчить про вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, проступку.
Стаття 251 КУпАП передбачає, що наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи орган (посадова особа) встановлює у визначеному законом порядку на основі будь-яких фактичних даних, тобто доказів. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Аналіз вказаної норми дає підстави стверджувати, що склад адміністративного правопорушення це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише при наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, обов`язковими елементами якого є: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона (вина). Відсутність хоча б одного із вказаних елементів виключає склад правопорушення взагалі, а порушена справа підлягає закриттю.
При цьому в процесі доказування вини, доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України»(з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282.
Відтак, доказування має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, адже не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», не доказує співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.
З дослідженого протоколу про адміністративне правопорушення серія ПдРУ №163937 вбачається, що дії ОСОБА_1 кваліфіковані частиною 2 статті 204-1 КУпАП.
Згідно вказаного протоколу 13 квітня 2022 року о 14 годині 00 хвилин на околиці с. Удобне, Одеської області на напрямку с. Удобне (Україна) с. Паланка (Республіка Молдова) на відстані 100 метрів від прикордонного знаку 0613 на лінії Державного кордону України було виявлено громадянина України ОСОБА_1 в транспортному засобі BMW, державний номер НОМЕР_1 , який рухався групою осіб та здійснював спробу незаконного перетинання державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску через державний кордон України. Своїми діями громадянин порушив вимоги статей 9, 12 Закону України «Про державний кордон України», за що частиною 2 статті 204-1 КУпАП встановлена відповідальність.
Диспозицією частини другої статті 204-1 КУпАП передбачена відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади, вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень.
Виходячи з диспозиції цієї норми законуоб`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони державного кордону.
Об`єктивна сторона правопорушення виражається у перетинанні або спробі перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або за документами, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади (формальний склад), вчинені групою осіб або особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за одне з порушень. При цьому, визначальною ознакою об`єктивної сторони даного правопорушення є місце його вчинення.

Суб`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення характеризується умисною формою вини. Тобто особа має усвідомлювати суспільно небезпечний характер свого діяння (дії або бездіяльності), передбачати його суспільно небезпечні наслідки і бажати їх настання.
Визнаючи, ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції як на докази його вини послався на протокол про адміністративне правопорушення та інші матеріали адміністративної справи, при цьому не конкретизувавши, які саме.
Відповідно до статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серія ПдРУ №163937 вбачається, що ОСОБА_1 обвинувачується у здійснені спроби перетину державного кордону України, з України в Республіку Молдова, поза пунктом пропуску через державний кордон України, вчиненою групою осіб.
До протоколу про адміністративне правопорушення в якості доказів долучені рапорт начальника групи дільничих інспекторів прикордонної служби майстер-сержанта ОСОБА_2 , зі змісту якого вбачається, що 13 квітня 2022 року о 14:00 годині було виявлено громадянина України ОСОБА_1 , який незаконно намагався перетнути державний кордон України з території України в Республіку Молдова, а також рапорт старшого зміни прикордонних нарядів, інспектора прикордонної служби штаб-сержанта ОСОБА_3 , зі змісту якого вбачається, що при перевірці матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , який 13 квітня 2022 року о 13:45 намагався незаконно перетнути державний кордон України в Республіку Молдову з метою уникнення призову по мобілізації, недоліків не виявлено.
Протокол про адміністративне правопорушення та рапорт, доданий в якості доказу складені однією і тією ж особою - дільничим інспектором прикордонної служби ОСОБА_4 , а отже в розумінні статті 251 КУпАП вказаний рапорт дільничого інспектора прикордонної служби не може вважатися належним і допустимим доказом вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому адмінправопорушення, оскільки не може об`єктивно підтвердити обставини викладені у протоколі.
А рапорт інспектора прикордонної служби штаб-сержанта ОСОБА_5 . Взагалі свідчить лише про здійснення перевірки матеріалів про адміністративне правопорушення складених відносно ОСОБА_1 на предмет виявлення недоліків, та не містить об`єктивних даних щодо обставин вчинення адміністративного правопорушення.
Будь-яких належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення передбаченого частиною другою статті 204-1 КУпАП, а саме здійснення ним спроби перетинання державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску через державний кордон України вчинених групою осіб, до протоколу не додано. Ні з протоколу про адміністративне правопорушення, ні з доданих до нього матеріалів (рапортів) встановити місце виявлення правопорушника по відношенню до державного кордону України, напрямок його руху не можливо. Матеріали справи також не містять будь-яких доказів щодо вчинення вказаного правопорушення групою осіб.
Крім того, судом першої інстанції не встановлена наявність у ОСОБА_1 умислу на перетин державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску.
Посилання суду першої інстанції на те, що ОСОБА_1 , згідно наданих ним пояснень, визнав свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, не відповідає обставинам справи.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 у графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, власноруч зазначив: Я, ОСОБА_1 , рухався для разгрузки гуманітарної допомоги.
Зміст вказаних пояснень не свідчить про визнання особою своє вини, а лише вказує на мету знаходження ОСОБА_1 біля державного кордону України - розвантаження гуманітарної допомоги.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Солдаткін О.С. посилаючись на відсутність умислу ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, зазначає, що останній рухався біля кордону не з метою його перетину, а з метою розвантаження гуманітарної допомоги.
Апеляційний суд погоджується з вказаним доводами апеляційної скарги, з огляду на відсутність у справі належних, достовірних і допустимих доказів наявності прямого умислу у ОСОБА_1 на незаконне перетинання державного кордону України, що свідчить про відсутність суб`єктивної сторони даного правопорушення.
Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №163937 складений 13 квітня 2022 року сам по собі не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи, оскільки інші докази, додані до протоколу про адміністративне правопорушення на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності є неналежними, достовірними та достатніми.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Такими чином, апеляційний суд приходить до висновку, що суду не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 13 квітня 2022 року здійснив спробу перетину державного кордону України поза встановленим пунктом пропуску, вчинену групою осіб.
Викладені обставини виключають наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП, а тому апеляційна скарга, підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого передбаченого частиною 2 статті 204-1 КУпАП
Керуючись статтями 247, 294 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в :

Клопотання захисника ОСОБА_1 - адвоката Солдаткіна Олександра Сергійовича, задовольнити.

Поновити строк на апеляційне оскарження постанови Білгород-Дністровського районного суду Одеської області від 25 квітня 2022 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Солдаткіна Олександра Сергійовича, задовольнити.
Постанову судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 25 квітня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 204-1 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , скасувати провадження у справі закрити з підстав визначених пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського
апеляційного суду Л.А. Приходько