ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 листопада 2022 року м. Чернівці

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду Марчук В.Т., за участі секретаря судових засідань Костюк Л. С. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 204-1 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Свердловськ Луганської області, проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , працюючого ФОП « ОСОБА_2 », за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Герцаївського районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2022 року,

У С Т А Н О В И В:

Протоколом про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 020787 від 30 вересня 2022 року ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП у зв`язку з тим, що він о 14 год 30 хв 30 вересня 2022 року був затриманий прикордонним нарядом «Контрольний пост» в межах прикордонної смуги під час прямування в бік державного кордону, без відповідного дозволу, передбаченого режимними правилами, затвердженими начальником 31 прикордонного загону від 25 серпня 2022 року № 1398-аг на напрямку 869 прикордонного знаку 4000 м від державного кордону, не маючи законних підстав для виїзду за кордон. ОСОБА_1 вчинив спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 4 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок, військову службу», додаткові тимчасові режимні обмеження відповідно до наказу, затвердженого начальником 31 прикордонного загону від 25 серпня 2022 року № 1398-аг, вимоги ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України» від 04 листопада 1991 року, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Постановою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КпАП України і призначено йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496 грн 20 коп.

Провадження №33/822/660/22 Головуючий у І інстанції: Єфтемій С. М.

Категорія ч. 1 ст. 204-1 КУпАП Доповідач: Марчук В.Т.

На вказану постанову особою, яка притягається до адміністративною відповідальності ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, в якій він просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутності події адміністративного правопорушення.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції визнано його винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП, хоча протокол складено за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Вказує, що судом першої інстанції вирішено питання про притягнення до відповідальності іншої особи, у зв`язку з неправильним зазначенням його дати народження та місця проживання.

Зазначає, що судом не встановлено на якій відстані від лінії державного кордону було здійснено його адміністративне затримання та не встановлено які саме дії ним вчинені, які б вказували на його спробу перетнути кордон.

Вказує, що судом не досліджено обставин законності його затримання, внаслідок чого безпідставно враховано його письмові пояснення.

Зазначає, що в Чернівцях він перебував з метою туристичної поїздки. Також він хотів оглянути рідкісний старовинний мопед, який знаходився в с. Турятки Герацївського району Чернівецької області, та куди він, перед поверненням до ОСОБА_3 , вирушив на таксі. При в`їзді в село таксі було зупинено загоном прикордонників, які побачивши, що він народився в Луганській області, одразу його затримали. В нього зникли особисті речі, а саме парфуми та 200 дол. США. Зазначає, що його протримали з 13 год 30 хв до 19 год 30 хв, у зв`язку з чим він спізнився на зворотній потяг до ОСОБА_3 . Просить суд не враховувати його пояснення, надані під час складання матеріалів, оскільки останні було надано під загрозою того, що прикордонники посадять таксиста за організацію незаконного перетину кордону.

Вказує на порушення вимог ст. 261, 254 КУпАП в частині повідомлення про затримання та вручення примірника протоколу.

Із посиланням на рішення Європейського суду з прав людини, вважає, що під час його затримання було допущено порушення ст. 5, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, у зв`язку з чим просить застосувати доктрину «плодів отруйного дерева» при розгляді цієї справи.

До початку апеляційного перегляду ОСОБА_1 подано клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції за допомогою наявних в ОСОБА_1 власних технічних засобів та онлайн сервісу «EasyCon».

Судом вжито всіх заходів спрямованих на забезпечення участі ОСОБА_1 в судовому розгляді, однак, в призначену до розгляду справи годину, а саме о 10 год 00 хв 07 листопада 2022 року, ОСОБА_1 не вийшов на зв`язок із судом.

Наведені обставини, за приписами, ч. 6 ст. 294 КУпАП не перешкоджають розгляду справи

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, подану апеляційну скаргу, перевіривши законність та обґрунтованість постанови районного суду в межах апеляційної скарги, суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Із протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 020787 від 30 вересня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Разом з цим, постановою Герцаївського районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 204-1 КпАП.

Наведена зміна правової кваліфікації дій ОСОБА_1 не мотивована у оскаржуваній постанові суду, є обтяженням обсягу відповідальності ОСОБА_1 у порівнянні з складеним щодо нього протоколом, а отже свідчить про безпідставний вихід суду за межі інкримінованого протоколом правопорушення, що є безумовною підставою для її скасування.

Таким чином, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 в цій частині є обґрунтованими, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, суд приходиться до наступних висновків.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 30 вересня 2022 року о 14 год 30 хв вчинив спробу незаконного перетину державного кордону із України в Румунію, поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон на напрямку 869 прикордонного знаку 4000 м від державного кордону не маючи законних підстав для виїзду за кордон, в порушення вимог ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України».

ОСОБА_1 , будучи опитаним під час складання матеріалів про адміністративне правопорушення (а.с. 9) пояснив, що в Німеччині перебуває його дружина та двоє неповнолітніх дітей. З метою перетину кордону та подальшої подорожі до Німеччини він прибув у м. Чернівці. Перебуваючи в готелі Саквояж він за допомогою мобільного додатку вивчав місцевість, на якій можна незаконно перетнути державний кордон та обрав ділянку біля села Турятки, у зв`язку з наявністю на ній лісової місцевості, куди і вирушив на таксі 30 вересня 2022 року. Близько 12 год 30 хв 30 вересня 2022 року в н.п. Турятки, він був затриманий прикордонною службою. Вину свою визнає.

З тексту апеляційної скарги ОСОБА_1 вбачається, що останній просить суд прийняти його відмову від своїх попередніх пояснень та не визнає себе винним у вчиненні адміністративного правопорушення.

Незважаючи на невизнання своєї вини, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП підтверджується наступними письмовими доказами наявними в матеріалах справи.

Згідно з протоколом про адміністративне затримання від 30 вересня 2022 року (а.с. 4) ОСОБА_1 був затриманий першим заступником начальника відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ОСОБА_4 14 год 30 хв 30 вересня 2022 року з метою складення протоколу, у зв`язку з вчиненням ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ЗхРУ № 020787 від 30 вересня 2022 року (а.с. 5) ОСОБА_1 о 14 год 30 хв 30 вересня 2022 року був затриманий прикордонним нарядом «Контрольний пост» в межах прикордонної смуги під час прямування в бік державного кордону, без відповідного дозволу, передбаченого режимними правилами, затвердженими начальником 31 прикордонного загону від 25 серпня 2022 року № 1398-аг на напрямку 869 прикордонного знаку 4000 м від державного кордону, не маючи законних підстав для виїзду за кордон. ОСОБА_1 вчинив спробу незаконного перетину державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги ч. 4 ст. 37 Закону України «Про військовий обов`язок, військову службу», додаткові тимчасові режимні обмеження, відповідно до наказу, затвердженого начальником 31 прикордонного загону від 25 серпня 2022 року № 1398-аг, вимоги ст. 9, 12 Закону України «Про державний кордон України» від 04 листопада 1991 року, тобто вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

З протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 30 вересня 2022 року (а.с. 6) вбачається, що під час проведення особистого огляду та огляду речей, в присутності двох понятих, в ОСОБА_1 були наявні такі речі: грошові кошти у сумі 2500 грн, 1800 дол. США, 65 Євро, паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 виданий центром 6313 від 09 серпня 2017 року, банківські картки, компас, туристичні карти, ліхтарик, ноутбук та мобільний телефон.

Диспозиція ч. 1 ст. 204-1 КУпАП передбачає відповідальність за перетинання або спробу перетинання державного кордону України будь-яким способом поза пунктами пропуску через державний кордон України або в пунктах пропуску через державний кордон України без відповідних документів або з використанням підробленого документа чи таких, що містять недостовірні відомості про особу, чи без дозволу відповідних органів влади.

Диспозиція статті має бланкетний характер, у зв`язку з чим встановлення складу адміністративного правопорушення регулюється спеціальним нормативним актом, що регулює порядок перетинання державного кордону України, яким є Закон України «Про державний кордон України».

Так, ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством.

Крім того, ч. 3 ст.9 вказаного Закону визначено що, пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна

Відповідно до ч. 1 ст. 12 зазначеного Закону пропуск осіб, які перетинають державний кордон України, здійснюється органами Державної прикордонної служби України за дійсними документами на право в`їзду на територію України або виїзду з України.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до Указу Президента України №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» 24 лютого 2022 року на території Україні запроваджено воєнний стан (воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень).

Апеляційний суд також приймає до уваги, що відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 69/2022 в Україні запроваджено загальну мобілізацію, що передбачає здійснення визначених Законом України «Про правовий режим воєнного стану» заходів, зокрема, обмеження виїзду чоловіків 18-60 років за кордон.

Досліджуючи наявні в матеріалах справи докази, зокрема, протокол про адміністративне затримання, протокол про адміністративне правопорушення та протокол особистого огляду, враховуючи наявність у ОСОБА_1 , під час його затримання, паспорта громадянина України для виїзду за корон, грошових коштів в іноземній валюті, банківських карток, ліхтарика, компаса і карт, враховуючи факт перебування ОСОБА_1 у прикордонній смузі, та те, що його дружина і діти, з його слів, перебувають в Німеччині, суд приходить до безумовного висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КУпАП, а саме у спробі незаконного перетину державного кордону з України в Румунію поза встановленими пунктами пропуску через державний кордон доведена.

Оцінюючи пояснення ОСОБА_1 суд приходить до висновку, що пояснення останнього надані працівникам прикордонної служби про спробу ОСОБА_1 в незаконний спосіб перетнути державний кордон з метою виїзду його з України до дружини та неповнолітніх дітей в Німеччину узгоджуються з наявністю у нього вказаних речей, зокрема компаса, карт та ін., що вказує на правдивість наданих пояснень, які знайшла своє підтвердження під час апеляційного перегляду.

Разом з цим, суд при винесенні рішення, враховує, що ОСОБА_1 , в поданій апеляційній скарзі відмовився від наданих раніше пояснень та зазначив про відсутність у нього наміру перетнути державний кордон України.

Суд критично оцінює пояснення ОСОБА_1 , зазначені в апеляційній скарзі, оскільки останні не відповідають жодним доказам, наявним в матеріалах справи.

ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі не порушує питання про виклик і допит в якості свідка водія таксі, який привіз його в село Турятки чи продавця мопеда, які б могли підтвердити його покази про відсутність наміру перетину кордону.

Крім того, ОСОБА_1 не долучено до апеляційної скарги його зворотній залізничний квиток до міста Львів чи інші докази, які б підтверджували правдивість його нових пояснень.

За таких обставин, суд приходить до переконливого висновку, що пояснення, зазначені ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час судового розгляду та, за своєю суттю, є способом уникнення ОСОБА_1 адміністративної відповідальності.

Твердження ОСОБА_1 про допущення помилок судом першої інстанції в анкетних даних є обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного перегляду.

Доводи ОСОБА_1 про те, що відсутність визначення відстані від місця його затримання до державного кордону є підставою для закриття провадження у справі, не заслуговують на увагу, оскільки адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 204 КУпАП настає за незаконний перетин або спробу незаконного перетинання державного кордону України, а для кваліфікації дій за вказаною статтею не вимагається наближення до державного кордону на певну визначену відстань.

Суд не вбачає будь-яких порушень при здійсненні затримання ОСОБА_1 , оскільки такі дії працівників прикордонної служби відповідають вимогам ст. 260, 261, 262 КУпАП, ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України».

Протокол про адміністративне затримання від 30 вересня 2022 року (а.с. 4) містить зазначення про те, що ОСОБА_5 не потребує послуг захисника, бажає захищати себе особисто та відмовився від повідомлення про затримання, в чому він особисто розписався.

Будь-яких зауважень чи скарг ОСОБА_1 , а ні в протоколі про затримання, а ні у власноручно написаних поясненнях не зазначив.

Крім того, ОСОБА_1 не надано будь-яких копій звернень до правоохоронних органів з приводу його незаконного затримання.

В матеріалах справи відсутні будь-які документи, зокрема, заяви чи клопотання, якими б ОСОБА_1 , після його звільнення, повідомляв суд про незаконність його затримання чи неповернення йому грошових коштів та парфумів.

За наведених обставин, суд приходить до висновку, що доводи ОСОБА_1 про незаконність його затримання є обраним способом захисту, спрямованим на уникнення адміністративної відповідальності.

Доводи ОСОБА_1 про невиконання працівниками вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП в частині вручення копії протоколу про адміністративне правопорушення, не заслуговують на увагу, оскільки в останньому наявна відмітка ОСОБА_1 про отримання такої копії та його особистий підпис.

Доводи ОСОБА_1 про застосування доктрини «плодів отруйного дерева» при розгляді даної справи суд відхиляє, у зв`язку з не доведенням порушень працівників прикордонної служби, здійснених під час затримання ОСОБА_1 .

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_1 подано клопотання про долучення до матеріалів справи фотокопії його паспорту громадянина України для виїзду за кордон, в якому наявна відмітка про перетин ОСОБА_1 14 жовтня 2022 року державного кордону через пункт пропуску «Шегині» - «Пшемисль», що, на переконання ОСОБА_1 , доводить відсутність в нього наміру на вчинення незаконного перетину державного кордону 30 вересня 2022 року.

Оцінюючи вказаний доказ, суд приходить до висновку про його неналежність з підстав його недопустимості, оскільки факт виїзду ОСОБА_1 до Польщі 14 жовтня 2022 року не може свідчити про наявність у нього законних підстав для перетину державного кордону станом на 30 вересня 2022 року, у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 за 14 днів після вчинення вищевказаного адміністративного правопорушення міг отримати відповідні документи, які б надавали йому законні підстави для виїзду за кордон.

Враховуючи характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, його майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також військовий стан, який діє на всій території України, суд вважає необхідним накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 204-1 КУпАП.

Згідно зі ст.40-1 КУпАП Судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення.

На підставі п.5 ст.4 Закону України «Про судовий збір» з ОСОБА_1 також підлягає стягненню судовий збір у розмірі 0,2 % розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб встановленого законом на 1 січня календарного року.

Таким чином, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 підлягають частковому задоволенню, а постанова Герцаївського районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2022 року скасуванню із прийняттям нової постанови

На підставі наведеного та керуючись ст. 252, 280, 284, 285, 289, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд Чернівецької області,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Герцаївського районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2022 року, якою притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 204-1 КУпАП скасувати.

Прийняти нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 204-1 КпАП України і призначити йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 (три тисячі чотириста) грн.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496 грн. (чотириста дев`яносто шість) грн. 20 коп.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя [підпис]В.Т. Марчук

«Згідно з оригіналом».

Виготовлено з автоматизованої

системи документообігу суду.

Суддя Чернівецького

апеляційного суду ___________ В.Т. Марчук

09.11.2022