Житомирський апеляційний суд
Справа №282/1436/21 Головуючий у 1-й інст. Носач В. М.
Категорія ч.1 ст. 164 КУпАП Доповідач Бережна С. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2022 року м.Житомир

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Бережна С.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі за участю особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Тещенка М.М., справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Тещенка М.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Любарського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2021 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , фізичної-особи підприємець,

в с т а н о в и л а:

Постановою Любарського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, ч. 1 ст. 164 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Вилучену одну пляшку стікляну пива алкогольного марки "Уманське пшеничне" ємністю 0,5 літра постановлено конфіскувати.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.

Згідно постанови суду, ФОП ОСОБА_1 близько 13 години 10 хвилин 11.11.2021, в АДРЕСА_1 , здійснила продаж пива алкогольного, а саме: «Умань пшеничне» без ліцензії на продаж, чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

На прийняте судом рішення захисник в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та провадження у справі закрити у зв`язку відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Посилається на те, що постанова суду є незаконною, оскільки судом не в повній мірі з`ясовані фактичні обставини справи та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не проведено детальний і системний аналіз матеріалів справи (доказів), у зв`язку з чим суд дійшов поспішного та помилкового висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, з урахуванням наявних доказів. Вказує, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП належними доказами наявними у справі поза розумним сумнівом не доведена, а при оформленні адміністративних матеріалів працівниками поліції грубо порушено вимоги чинного законодавства, що залишилось по заувагою суду. Стверджує, що працівниками поліції свідомо в порушення вимог ст. 250 КУпАП та вказаної Інструкції не надано до суду речового доказу чи документу в якому детально відображено відомості про нього, у тому числі і фотозабраження, що також негативно вплинуло на об`єктивність розгляду справи та прийняття судового рішення. За результатами опрацювання матеріалів справи та судового рішення від 07.12.2021 року розгляд адміністративної справи відбувався із грубим порушенням вимог законодавства України, а оскаржувана постанова також винесена з порушеннями норм чинного законодавства. З урахуванням наведеного, зазначає, що при розгляді справи судом не забезпечено належне виконання вимог ст. ст. 1, 7, 245, 251, 252, 280, 283 КУпАП, що потягло за собою прийняття судом необгрунтованого рішення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення ОСОБА_1 та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протокоів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

При цьому за змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом та прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення.

Так положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Провівши аналіз зазначених норм та змісту протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 приходжу до висновку про відсутність доказів здійснення господарської діяльності без ліцензії, що в свою чергу є підставою для здійснення висновку про відсутність в її діях складу зазначеного правопорушення.

Так, згідно постанови суду ФОП ОСОБА_1 близько 13 години 10 хвилин 11.11.2021, в АДРЕСА_1 , здійснила продаж пива алкогольного, а саме: «Умань пшеничне» без ліцензії на продаж, чим порушила вимоги ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

При цьому судом зазначено, що вина ОСОБА_1 підтверджується протоколом серії ВАВ №362722 від 11.11.2021, в якому містяться пояснення ОСОБА_1 стосовно того, що вона "продала пляшку пива алкогольного без ліцензії", поясненнями свідка ОСОБА_2 від 11.11.2021, згідно яких вбачається, що 11.11.2021 близько 13 год. 10 хв. ОСОБА_2 перебував у магазині "Тетяна", що в с. Нова Чортория по вул. Шкільній і придбав собі стікляну пляшку пива ємністю 0,5 л марки "Уманське" за ціною 25 грн., ілюстративною таблицею, випискою з ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення в графі «до протоколу додається» з поміж іншого додано «фотозображення», однак у рішенні суд послався на «ілюстративну таблицю», яка наявна у матеріалах справи.

Крім того у протоколі зазначено, що ФОП ОСОБА_1 11.11.2021, близько 13 години 10 хвилин в АДРЕСА_1 здійснила продаж пива алкогольного, а саме: «Умань пшеничне» без ліцензії на продаж. Разом з тим, у інших матеріалах справи наявна інформація щодо здійснення таких дій ОСОБА_1 у приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак даних, за якою адресою знаходиться даний магазин, його правильна назва, відсутні.

В матеріалах справи відсутні будь-які дані та документи від уповноваженого органу у сфері ліцензування, що підтверджують факт відсутності у ФОП ОСОБА_1 ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що є необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того слід зазначити, що ілюстративна таблиця, що складена ДОП сектору превенції ВП№1 Житомирського РУП ГУНП в Житомирській області старшого лейтенанта поліції Саківським Ю.М. жодним чином не відображає важливих даних, що мають ключове значення, оскільки документ не містить даних щодо дати його складання. На самому фотозображенні відсутні ідентифікаційні ознаки щодо часу та дати здійснення фотографування. Із фотозображення чітко неможливо ідентифікувати, що предмет, який міститься у правій руці чоловіка наявного на зображенні є саме скляною пляшкою пива алкогольного марки «Уманське пшеничне» ємкістю 0,5 літра. Жодні детальні зображення скляної пляшки та її вмісту на момент фотографування та загалом у справі відсутні. У своїх письмових поясненнях ОСОБА_2 зазначає, що лише зустрів працівників поліції, однак не вказує будь-яких даних щодо його фотографування працівниками поліції та вилучення у нього скляної пляшки пива алкогольного марки «Уманське пшеничне» ємкістю 0,5 літра.

Будь-яких інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП матеріали справи не містять.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності, як і визнання вини ОСОБА_1 , не можуть бути однозначним та достатнім доказом вчинення нею даного правопорушення поза розумним сумнівом.

З огляду на наведені обставини матеріали, наявні в справі, враховуючи положення норм закону, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тому, доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження під час апеляційного провадження, оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження в справі закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника Тещенка М.М. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Любарського районного суду Житомирської області від 07 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, скасувати та закрити провадження по справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: