Дата документу 18.11.2022
Справа № 334/2774/22
Провадження № 3/334/1798/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2022 року суддя Ленінського районного суду м. Запоріжжя Баруліна Т.Є., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України у відношенні військовослужбовця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, сержанта з матеріального забезпечення, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ознаками ч.4 ст. 172-11 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

22.07.2022 року відносно ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення серія НГУ №041722, згідно якого 22.03.2022 р. о 15.00 год. ОСОБА_1 не з`явився вчасно без поважних причин на військову службу в умовах особливого періоду до тимчасової дислокації в/ч НОМЕР_1 , за адресою: АДРЕСА_2 та, як наслідок ухилився від військової служби до 17 годин 30 хв. 01.04.2022 року, тобто 9 діб, чим вчинив правопорушення передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП України.

В судовому засідання ОСОБА_1 не визнає свою вину в скоєнні вказаного правопорушення, та пояснив, що у нього не було наміру ухилятись від військової служби. Вказаний протокол, складений без жодного належного доказу його вини, які в обов`язковому порядку повинні бути зібрані у відповідності до дисциплінарного статуту та наказів НГУ, а тому звісно, не відображає усі обставини справи. Зокрема у матеріалах справи відсутні матеріали та висновок службового розслідування, який є обов`язковим для доведення вини у скоєнні адміністративного правопорушення, а саме наявність чи відсутність правопорушення, конкретні неправомірні дії військовослужбовця, які спричинили це правопорушення, форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до вчиненого та головне, причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню. Просить провадження по даній справі закрити на п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Захисник адвокат Зелінська О.С. надала суду письмове клопотання про виклик свідків та клопотання про закриття адміністративної справи за відсутності складу адміністративного правопорушення,через ненадання доказів, які свідчать про наявність складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , зокрема через те, що особою яка склала адміністративний протокол не було встановлено причини відсутності ОСОБА_1 на протязі 9 днів.

Відповідно до ч. 4 ст. 172-11 КУпАП встановлено відповідальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб, вчинені в умовах особливого періоду.

У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 року введено воєнний стан в Україні. Указом Президента України №69/2022 оголошено та проведено загальну мобілізацію.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оборону України», з моменту введення в дію Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року № 69/2022 в Україні діє особливий період.

Статтею 15 КУпАП України, військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи начальницького складу Національного антикорупційного бюро України, Бюро економічної безпеки України, рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, служби цивільного захисту, Державного бюро розслідувань, поліцейські несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами.

Згідно з ч.3 ст. 5 Розділу І Дисциплінарного статуту, стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків, а також з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України».

В свою чергу для того, щоб встановити обставини, про які йдеться в ч.3 ст.5 Розділу І Дисциплінарного статуту для притягнення військовослужбовця до відповідальності потрібно провести службове розслідування.

Службові розслідування у НГУ регулюється, знову ж таки, Дисциплінарним статутом та Порядком проведення службових розслідувань у НГУ, який затверджений Наказом МВС України 21.04.2020р. № 347 (далі - Порядок № 347).

Так, відповідно до ч.6 п.7 Розділу І Порядку № 347, службове розслідування - комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин і умов подій, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством, та визначення ступеня вини особи (осіб), якою (якими) вчинено це правопорушення, а також з`ясування інших обставин, пов`язаних з таким порушенням.

Разом із тим, згідно з ч.2 ст. п. 8 Розділу І Порядку № 347, якщо під час проведення службового розслідування буде з`ясовано, що правопорушення військовослужбовця містить ознаки адміністративного правопорушення, командир (начальник) військової частини вживає заходів щодо притягнення військовослужбовця до адміністративної відповідальності в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 2 та 3 Розділу ІІ Порядку № 347, службове розслідування призначається командиром (начальником) і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини військовослужбовця. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника).

Так відповідно до п. 5 Розділу ІІ Порядку № 347 Службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність правопорушенняабо події, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування, його (її) обставини (час, місце) та наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія або правопорушення, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або спричинили їх виникнення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який вчинив правопорушення; порушення норм законодавства або посадових інструкцій; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини(навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до вчиненого;причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків; наявність шкоди (у разі виявлення факту заподіяння шкоди державі - у чому полягає така шкода, її розмір, причини виникнення, а також винні особи).

Відповідно до п. 4 Розділу ІІІ Порядку № 347, командир (начальник) зобов`язаний призначити службове розслідування не пізніше дня, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, подію, для з`ясування обставин, за яких вони сталися.

Разом з тим, відповідно до п. 9 Розділу ІІІ Порядку № 347 у разі не призначення відповідним командиром (начальником) службового розслідування, або не усунення виявлених порушень, або не вжиття заходів щодо припинення правопорушення, начальник органу військового управління може призначити за таким фактом службове розслідування.

Таким чином, детально проаналізувавши Дисциплінарний статут ЗСУ та Порядок проведення службових розслідувань у НГУ можна дійти обґрунтованого висновку, що обов`язковою передумовою складання адміністративного протоколу з метою притягнення військовослужбовця до відповідальності повинно бути службове розслідування, до того ж, яке повинно бути призначено командиром не пізніше дня, коли йому стало відомо про факт учинення правопорушення, бо тільки так можливо встановити наявність чи відсутність правопорушення (тобто склад правопорушення), форму вини, мотиви протиправної поведінки і так далі.

Допитаний в якості свідка ОСОБА_2 , особа яка склала адміністративний протокол, пояснив, що службове розслідуванням за даним фактом не проводилось, причини відсутності ОСОБА_1 йому не відомі, оскільки він на той час не був командиром роти. На запитання представника ОСОБА_1 адвоката Зелінської О.С., чому протокол був складений лише через 4 місяці, після скоєння правопорушення і яким чином, за відсутності службового розслідування, було встановлено наявність ознак правопорушення в діях ОСОБА_1 , свідок повідомив, що він не може надати відповіді на це запитання, а з даного приводу може лише пояснити, що його у свій службовий кабінет викликав начальник юридичної служби бригади підполковник Степура та підполковник Судома та наказали скласти адміністративний протокол відносно ОСОБА_1 за фактом самовільного залишення військової частини (СЗЧ), так як він не міг не виконати наказ офіцерів, які фактично є його командирами, то на виконання їх наказу ним і було складено цей протокол.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_3 , повідомив, що на час вчинення військовослужбовцем СЗЧ він був його безпосереднім командиром, тобто командиром роти, 22.03.2022 р. він разом із майором Шевцовим здійснювали супровід ОСОБА_1 до військової прокуратури, після спілкування зі слідчим, ОСОБА_1 повинен був на 13.00 год. прибути до суду, однак він сів у автомобіль свого адвоката та поїхав із неї в невідомому напрямку. В свою чергу, він та майор ОСОБА_4 почали їхати за ними та зателефонували слідчому ДБР і запитали чи продовжувати їм переслідування, слідчий їм сказав, що переслідування потрібно припинити, що вони і зробили. На наступний день, він доповів рапортом командиру частини, що ОСОБА_1 не прибув на вечірнє шикування 22.03.2022 р.. В подальшому, зі слів свідка, причина відсутності ОСОБА_1 його не цікавила, ОСОБА_1 не було в частині, а чому його не було, по якій причині, де він був на протязі цього часу йому не відомо й по сьогоднішній день. Чому не проводилось службове розслідування, йому також не відомо. Також на запитання адвоката Зелінської О.С., чи вживалися ним дії, як безпосереднім командиром, для припинення правопорушення, і чи проводились розшукові дії відповідно до Інструкцією про порядок організації розшуку і затримання військовослужбовців та резервістів НГУ, які самовільно залишили військову частину або місце служби, затвердженої Наказом Командувача НГУ № 94 від 25.02.2015р., свідок повідомив, що особисто ним жодні дії, щодо цієї інструкції не проводились.

Отже, на час розгляду справи, суду не надано, жодного доказу, щодо того, що за 9 днів вживались будь-які заходи, що розшуку військовослужбовця, або хоча б докази того, що командування частини звернулось до відповідних правоохоронних органів із повідомленням про скоєння кримінального правопорушення військовослужбовцем, пов`язаного із самовільним залишенням військової частини, або хоча б, щодо того, що за вказаним фактом було розпочато службове розслідування. Що дає підстави вважати, що командування ОСОБА_1 знало та розуміло де саме знаходиться військовослужбовець та не вважало, що він вчиняє правопорушення пов`язане із самовільним залишенням служби.

Повідомлення про скоєння кримінального правопорушення за фактом СЗЧ командуванням частини було подано лише через чотири дні після прибуття ОСОБА_1 за місцем розташування особового складу для несення служби, на підставі якого 04.04.2022 р. слідчим 3-го СВ ТУ ДБР у м. Мелітополі було внесено відомості до ЄРДР за № 0000044 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України. Однак така підстава повинна була стати обов`язковою обставиною для припинення служби ОСОБА_1

19.07.2022 року Постановою слідчого 3-го СВ ТУ ДБР у м. Мелітополі кримінальне провадження № 0000044 від 04.04.2022 року за ч. 5 ст. 407 КК України відносно ОСОБА_1 було закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю у діянні військовослужбовця ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Суд, ознайомившись із матеріалами справи, які надійшли до суду разом із адміністративним протоколом, допитавши особу, яка склала адміністративний протокол, свідків, особу яка притягується до адміністративної відповідальності, вислухавши доводи адвокати та дослідивши додані докази, встановив, що висновок посадової особи про вчинення адміністративного правопорушення ґрунтується лише на протоколі про адміністративне правопорушення. З матеріалів справи слідує, що перевірка посадовими особами обставин про відсутність військовослужбовця ОСОБА_1 під час вечірнього шикування, як така не проводилась, і належним чином не фіксувалась. Не зважаючи на наявність рапорту, на той час командира роти ОСОБА_3 , наказ уповноваженого на те командира (начальника) про призначення службового розслідування не видавався, ані 23.03.2022р., після подачі рапорту, ані після винесення постанови про закриття кримінальної справи за відсутності в діях ОСОБА_1 ознак кримінального правопорушення за ч. 5 ст. 407 КК України, як наслідок службове розслідування за фактом самовільного залишення військової частини військовослужбовцем ОСОБА_1 не проводилось, що також підтвердили допитані в якості свідків військовослужбовці ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , пояснення про причину відсутності у ОСОБА_1 не відбиралось.

Вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватися на припущеннях, усі сумніви, щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, згідност. 62 Конституції України.

Частина 2 ст. 251 КУпАП встановлює, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні та допустимі докази, які поза розумним сумнівом підтверджують допущення порушення ОСОБА_1 , яке полягає у самовільному залишенні військової частини, вчинене в умовах особливого періоду.

Статтею 247 КУпАП визначено, що провадження за адміністративним правопорушенням не може бути відкрито, а відкрите підлягає закриттю, в тому числі і у зв`язку з відсутністю події та складу правопорушення.

За таких обставин, оскільки під час розгляду справи встановлено, що докази, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення відсутні, натомість стороною захисту надано докази, які спростовують факт вчинення адміністративного правопорушення, а згідно зі ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, вважаю, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, тобто за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП України.

Керуючись ст. ст. 33, 40-1, 172-11, 247, 283- 285, 294 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП України, відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови через Ленінський районний суд м. Запоріжжя.

Суддя: Баруліна Т. Є.