Номер провадження: 33/813/1359/22
Номер справи місцевого суду: 498/878/22
Головуючий у першій інстанції Чернецька Н.С.
Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2022 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду судової палати у цивільних справах Лозко Ю.П., за участю секретаря судового засідання Пінькової К.Ю., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Великомихайлівського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2022 року,

встановив:

Постановою судді Великомихайлівського районного суду Одеської області від 31 жовтня 2022 року, ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 34 000 гривень з конфіскацією продукції, стягнуто на користь держави судовий збір у сумі 496,20 гривень.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилаючись на незаконність судового рішення просить змінити оскаржувану постанову в частині розміру штрафу визначеного судом.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 за доводами апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 08 вересня 2022 року біля 15 години в АДРЕСА_1 в магазині ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_1 здійснювала реалізацію слабоалкогольних напоїв ( пива), тобто порушила порядок провадження господарської діяльності, без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КупАП.

Відповідно до частини 7 статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до положень ч.1, ч.2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

При цьому за змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вирішуючи цю справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.245, 252 КУПАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом та дійшов помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КупАП, з огляду на таке.

Так положеннями ч.1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Окрім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Водночас диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею Закону необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Провівши аналіз зазначених вище норм та змісту протоколу про адміністративне правопорушення від 08 вересня 2022 року відносно ОСОБА_1 апеляційний суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу вказаного вище правопорушення, а саме об`єктивної сторони, доказів здійснення господарської діяльності без ліцензії, що в свою чергу є підставою для висновку про відсутність в її діях складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Так, згідно постанови суду першої інстанції, 08 вересня 2022 року біля 15 години в АДРЕСА_1 в магазині ФОП ОСОБА_2 ОСОБА_1 здійснювала реалізацію слабоалкогольних напоїв ( пива), тобто порушила порядок провадження господарської діяльності, без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому судом зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП підтверджується протоколом серії ВАВ №125863 від 08 вересня 2021 року, рапортом, випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, розпорядженням №6 СР Цебриківського селищного голови від 18 січня 2022 року, актом передачі речових доказів від 09 вересня 2022 року, квитанцією про отримання на зберігання речових доказів №23, письмовими поясненнями ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та письмовими поясненнями правопорушниці ОСОБА_1 .

Однак в протоколі від 08 вересня 2021 року по суті йдеться про разовий випадок реалізації слабоалкогольних напоїв ( пива), що не свідчить про наявність в діях підприємиці саме здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої, і навіть щодо цього випадку такої реалізації відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином контрольної закупки.

В матеріалах цієї справи відсутні будь-які дані та документи від уповноваженого органу у сфері ліцензування, що підтверджують факт відсутності у ФОП « ОСОБА_2 » ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що є необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КупАП.

Окрім того в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки не зазначено даних кому саме було реализовано слабоалкогольні напої (пиво).

У протоколі також не зазначено норми яких саме законів було порушено ОСОБА_1 всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю, що є необхідним в разі притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У своїх письмових поясненнях ОСОБА_3 , ОСОБА_4 вказували про те, що 08 вересня 2022 року біля 15 години в АДРЕСА_1 в магазині ФОП ОСОБА_2 , комісією Цебриківської ОТГ було виявлено, що ОСОБА_1 в порушення правил господарської діяльності, здійснювала реалізацію слабоалкогольних напоїв ( пиво) без ліцензії.

Будь-яких інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 за ч.1ст.164КУпАП матеріали справи не містять.

Водночас апеляційний суд зауважує, що визнання факту торгівлі самою особою, яка притягається до адміністративної відповідальності з огляду на принцип презумпції невинуватості, не позбавляє особу, яка виявила можливе правопорушення та склала відповідний протокол, обов`язку доводити наявність всіх ознак складу правопорушення та винуватості особи в його вчиненні відповідно до положень ст.ст. 251, 252 КупАП.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, як і визнання вини ОСОБА_1 , не можуть бути однозначними та достатніми доказами наявності в її діях складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинності.

Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Підсумовуючи наведене вище, апеляційний суд не вбачає в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає оскаржувану постанову суду слід скасувати, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Що стосується вилученого у ОСОБА_1 майна, а саме, пиво Оболонь Київське ємність пляшки 2 літри у кількості 6 пляшок; пиво TUBORG ємність пляшки 0,5 літри у кількості 12 пляшок; пиво Старий мельник ємність пляшки 0,5 літри у кількості 4 пляшок, що передане на зберігання до кімнати речових доказів ВП №1 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області, то воно підлягає поверненню ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 285, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Скасувати постанову судді Великомихайлівського районного суду м. Одеси від 31 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 34 000 гривень з конфіскацією продукції.

Закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучене у ОСОБА_1 08 вересня 2022 року майно, а саме пиво Оболонь Київське ємність пляшки 2 літри у кількості 6 пляшок; пиво TUBORG ємність пляшки 0,5 літри у кількості 12 пляшок; пиво Старий мельник ємність пляшки 0,5 літри у кількості 4 пляшок, що передане на зберігання до кімнати речових доказів ВП №1 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області повернути ОСОБА_1 .

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.П. Лозко