Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

18 січня 2022 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 , захисника Корчинської Л.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Корчинської Л.В. на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2021 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22.10.2021 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Як встановив суд, 22 червня 2021 року о 5 годині 20 хвилин ОСОБА_1 керував автомобілем "Mersedes-Benz" д/н НОМЕР_2 на просп. Перемоги, 55/2 в м. Києві у стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.9 "а" Правил дорожнього руху. Результат огляду на стан сп`яніння із застосуванням газоаналізатора (алкотеста) "Drager" 0,75 ‰.

В апеляційній скарзі захисник Корчинська Л.В. просить постанову судді скасувати і закрити провадження в справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначає, що суддя місцевого суду за відсутності належних та допустимих доказів, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_1 , прийняв необґрунтоване рішення. При цьому під час розгляду справи захиснику не було надано можливість оголосити клопотання, не з`ясовано думку її підзахисного щодо кожного клопотання, а судовий розгляд розпочався з упередженого допиту ОСОБА_1 . Також не здійснювалась фіксація судового засідання, чим порушено права її підзахисного на належний правовий захист та загальні принципи судового провадження, зокрема, верховенство права, гласність та відкритість судового провадження. Суд відмовив у задоволенні клопотання про виклик поліцейських, які проводили огляд на стан сп`яніння та склали спірний, як на думку захисника, протокол, яке заявлялось з метою з`ясування, чому не проводився безперервний відеозапис, роз`яснення маніпуляцій з одноразовим мундштуком до газоаналізатора, причин проведення контрольного забору, не складення акту огляду на стан сп`яніння, тощо. В постанові, взагалі, не відображено, що сторона захисту зверталася з клопотаннями, та не викладено заперечення на допущені поліцейськими порушення вимог закону.

Що стосується обставин справи, то патрульні поліцейські, які зупинили автомобіль під керуванням ОСОБА_1 , повідомили, що причиною зупинки є відпрацювання оперативної інформації про розшук схожого автомобіля. Не перевіривши VIN-код і побачивши, що перевозяться кондитерські вироби, лише запитали, чи вживав він алкоголь, що її підзахисний заперечив, і натякали на хабар. ОСОБА_1 відмовився, сказав, що не вживав алкоголь, згоден пройти огляд та попросив запросити двох свідків, але це прохання проігнорували. Відеозапис цих подій до справи не долучений.

Звертає увагу, що відеозаписом не зафіксовано, як поліцейський відкриває одноразовий мундштук, прилаштовує його до алкотестера, проводить контрольний забір та здійснює маніпуляції з мундштуком після цього. Захисник вказує, що зняття поліцейським плівки порушує санітарні правила та стверджує про нібито відомі випадки, коли поліцейські для фальсифікації результатів непомітно перед тестуванням змащують мундштук та отвір алкотестера спиртовим розчином.

Крім того, відеозаписом зафіксовано, що результат тестування встановлений о 05:12 годині, однак до протоколу доданий роздрукований показник тесту "Drager Alcotest 6820", в якому вказано час 05:25 година. Температура повітря +25° станом на 05:25 годину в чеку не відповідає даним Гідрометеоцентру, у відповідності з якими температура повітря станом на 05:00 годину 22.06.2021 становила +20°. Із запису не вбачається, що у ОСОБА_1 були ознаки алкогольного сп`яніння, що йому роз`яснили право на проходження огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, право на отримання правової допомоги.

Оскільки ОСОБА_1 перебував у стресовому стані та під тиском поліцейських, то під час оголошення протоколу не розумів у повному обсязі свої права, дії, що відбувалися, суть запитань, у зв`язку з чим на запитання, чи згоден він з результатом тестування, відповів ствердно, але не погодився з тим, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Особистий підпис у графі протоколу "Пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, по суті порушення" лише підтверджує, що він, будучи юридично необізнаний не знав, що написати.

Посилаючись на недотримання поліцейськими вимог ст.ст.31, 35, 40 Закону України "Про Національну поліцію", п.5 розділу ІІ, п.2 розділу ІІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, вказує, що відсутність безперервного відеозапису з моменту зупинки автомобіля, повідомлення про причини зупинки і до огляду дає підстави для висновку, що огляд водія проведено безпідставно, а його результат сфальсифіковано, оскільки саме з метою приховування неправомірних дій поліцейський умисно не зняв процес прилаштування одноразового мундштука на алкотестер та контрольного забору. Наголошує і на розбіжностях у часі, зокрема, у протоколі вказано, що ОСОБА_1 керував автомобілем о 05:20 годині, у той час як відеозапис огляду здійснювався о 05:10 годині, тобто без урахування часу на зупинку та подальше спілкування.

Також захисник вважає, що поліцейські допустили порушення вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція), що виразились у не залученні свідків під час огляду та не складанні акту огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. Отже, дані у документах стосовно огляду та протоколі про адміністративне правопорушення не можна вважати належними та допустимими доказами.

Вислухавши пояснення захисника Корчинської Л.В. та ОСОБА_1 , які підтримали апеляційну скаргу і просили її задовольнити, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, вважаю, що в її задоволенні належить відмовити, з таких підстав.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що суддя місцевого суду згідно з ст.ст.245, 252, 280 КУпАП всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини вчиненого правопорушення, дав належну оцінку доказам і виніс постанову, зміст якої відповідає вимогам ст.283 КУпАП. Висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є обґрунтованим і підтверджується наявними в справі доказами.

Такими доказами є дані, зафіксовані в: протоколі про адміністративне правопорушення, в якому детально викладено суть порушення, вчиненого ОСОБА_1 , про що зазначено раніше; показаннях газоаналізатора "Drager Alcotest 6820", згідно з якими за наслідками огляду ОСОБА_1 станом на 5 годину 25 хвилин 22.06.2021 рівень алкоголю у видихуваному ним повітрі становив 0,75 ‰; записі портативного відеореєстратора поліцейського.

Оскільки вказані докази узгоджуються між собою, їх правильно покладено в обґрунтування висновків суду.

Суд правильно не взяв до уваги пояснення ОСОБА_1 , який вину у вчиненні правопорушення не визнав, зазначив, що через товар у багажнику не міг поїхати до лікаря, а також підтвердив, що причиною зупинки слугувало те, що автомобіль перебуває в розшуку, докази чого йому надано не було, і що поліцейські натякали на хабар та відмовилися залучити свідків.

Даючи оцінку цим поясненням, суд у постанові зазначив, що вони є суб`єктивною позицією порушника, який скарг на дії поліцейських не подавав, разом з тим, підтвердив свій стан та погодився з результатами огляду.

Згідно з ч.2 ст.266 КУпАП огляд особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння фіксувався із застосуванням портативного відеореєстратора поліцейського, а тому необхідності у присутності двох свідків не було.

Дійсно, згідно з п.4 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1103 від 17.12.2008 (далі - Порядок), та п.6 розділу ІІ Інструкції огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків.

Разом з тим, за загальними правилами застосування нормативно-правових актів у разі неузгодженості між ними закон, яким є Кодекс України про адміністративні правопорушення, має вищу юридичну силу, а всі підзаконні нормативно-правові акти, до яких відносяться вказані Порядок та Інструкція, приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні суперечити їм. До того ж, редакція ч.2 ст.266 КУпАП викладена з урахуванням змін, внесених Законом № 1231-IX від 16.02.2021, який набрав чинності 17.03.2021, у той час як Порядок та Інструкція викладені в редакції, чинній ще станом на 2015 рік.

Враховуючи викладене, проведення огляду особи на стан сп`яніння без присутності свідків не є порушенням відповідної процедури.

Згідно з п.5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом МВС України № 1026 від 18.12.2018, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

Разом з тим відсутність у справі носія, на якому б було зафіксовано безперервне спілкування з поліцейськими з моменту зупинки транспортного засобу і до закінчення оформлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення, не свідчить про те, що відеозапис не є доказом в силу положень ст.251 КУпАП. І наявного відеозапису, на переконання апеляційного суду, цілком достатньо для того, щоб пересвідчитись у тому, що огляд ОСОБА_1 проведений з дотриманням вимог закону та підзаконних актів.

Доводи в апеляційній скарзі, що відсутність на записі дій патрульного поліцейського, який відкриває та прилаштовує до газоаналізатора одноразовий мундштук, проводить контрольний забір, а також не залучення ним свідків, свідчить про фальсифікацію результатів огляду, оскільки захиснику відомі випадки, що поліцейські непомітно перед тестуванням змащують мундштук та отвір газоаналізатора спиртовим розчином, є вочевидь надуманими. І поведінка ОСОБА_1 , який погодився з результатами огляду, дозволяє розцінювати такі доводи виключно як позицію захисту.

Дійсно, вбачається неузгодженість у часі, оскільки відеозаписом зафіксовано, що результат тестування отримано о 05:12 годині, у протоколі зазначено про керування автомобілем о 05:20 годині, а в роздрукованому чеку приладу "Drager" зафіксовано час 05:25 година. Ці розбіжності логічно пояснюються налаштуваннями портативного відеореєстратора та газоаналізатора. Водночас, результат огляду на газоаналізаторі був пред`явлений ОСОБА_1 і зафіксований відеозаписом, у зв`язку з чим жодних підстав ставити під сумнів ці докази немає.

Різниця в даних щодо температури обумовлена лише тим, що до проведення огляду газоаналізатор зберігався у салоні патрульного автомобіля. Однак перед оглядом водія поліцейський провів контрольний забір повітря, що виключає ймовірність некоректної роботи приладу. При цьому доводи захисника, висловлені в суді апеляційної інстанції, що всупереч вимогам інструкції з експлуатації газоаналізатора пасивний режим відбору проби, тобто контрольний замір, проводився з встановленим мундштуком, не є передбаченою законом підставою для визнання огляду недійсним і, навпаки, спростовує твердження про нібито змащування мундштука спиртовим розчином.

Сторона захисту сама вказує, що поліцейські повідомили ОСОБА_1 про причину зупинки транспортного засобу, а тому відсутність такого повідомлення на відеозаписі не свідчить про те, що огляд проведений безпідставно. У будь-якому разі підставою для проведення огляду є наявність у водія ознак сп`яніння, встановлення яких здійснюється на розсуд поліцейського, а відеозапис не доводить і не спростовує ці обставини.

Після проходження огляду поліцейський не зобов`язаний роз`яснювати порушнику право пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, і в протоколі про адміністративне правопорушення особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, викладає свої пояснення по суті порушення, тобто своє суб`єктивне ставлення, яке є очевидним і не залежить від юридичної обізнаності. Зупинка поліцейськими водія та відповідний огляд є цілком штатною ситуацією, а тому твердження захисника про нібито перебування ОСОБА_1 у стресовому стані, який вплинув на усвідомлення ним певних обставин, є надуманими.

Бланк протоколу про адміністративне правопорушення, який є додатком до Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України № 1395 від 07.11.2015, містить одну графу і про роз`яснення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, її прав та обов`язків, передбачених ст.63 Конституції України, ст.268 КУпАП, і про повідомлення про розгляд справи. І підпис ОСОБА_1 спростовує доводи в апеляційній скарзі про те, що йому не роз`яснювалися відповідні права.

Заслуговують на увагу доводи захисника про недотримання поліцейськими вимог п.5 Порядку та п.10 розділу ІІ Інструкції, згідно з якими результати огляду водія транспортного засобу, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів.

Однак неналежне оформлення результатів огляду, на відміну від недотримання вимог ст.266 КУпАП при проведенні огляду, не тягнуть за собою його недійсність.

Згідно з п.5 Порядку підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 погодився з результатом огляду, це давало всі підстави для складання щодо нього протоколу.

Не знайшли свого підтвердження і посилання на порушення суддею місцевого суду норм процесуального права під час розгляду справи.

Що стосується клопотання сторони захисту про виклик свідків, то його задоволення є правом, а не обов`язком суду. Участь прокурора у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП, а так само фіксування судового засідання із застосуванням звукозаписувальних технічних засобів Кодексом України про адміністративні правопорушення не передбачені, у зв`язку з чим відмова в задоволенні відповідних клопотань ніяким чином не порушує права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та основні засади судочинства. І положеннями ст.283 КУпАП, якою визначено вимоги до постанови у справі про адміністративне правопорушення, не передбачено, що судове рішення має містити відомості про заявлені під час розгляду справи клопотання з наведенням мотивів прийнятих за наслідками їх розгляду рішень, а так само оцінку заперечень захисника.

Отже, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, доведена повністю.

Стягнення на ОСОБА_1 накладене в межах строків, встановлених ст.38 КУпАП, і відповідає санкції відповідної частини статті.

Таким чином постанова судді є законною та обґрунтованою і підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Корчинської Лілії Володимирівни залишити без задоволення, а постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 жовтня 2021 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 1 000 /однієї тисячі/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 /сімнадцять тисяч/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, - без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн