Справа № 712/3915/22
Провадження № 3/712/1585/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2022 року суддя Соснівського районного суду м. Черкаси Гоменюк О.Ю., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з Черкаського районного управління поліції ГУНП в Черкаській області, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , непрацюючого, про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом від 07.05.2022 про адміністративне правопорушення Серія ВАБ №841360, 07.05.2022 близько 13 год. 00 хв. за адресою: м. Черкаси, вул. Байди Вишневецького, 34, гр. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «VIP Кальян», здійснював реалізацію табаку без ліцензії та відповідних документів.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не визнав та пояснив, що вдень 07.05.2022 він перебував в магазині «ASH» за адресою: АДРЕСА_2 , де допомагав розкладати товар на полицях, перед відкриттям магазину. Магазин не працював, продаж тютюну в магазині не здійснювався. В цей час до магазину зайшли працівники поліції, які попросили пред`явити ліцензію на здійснення продажу тютюну. ОСОБА_1 повідомив, що йому нічого невідомо про ліцензію. В подальшому, у нього запитали особисті документи. Далі, працівниками поліції було вилучено 45 пачок тютюну з магазину.

Захисник Мусієнко М.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , в судовому засіданні зазначив, що в матеріалах справи відсутні докази реалізації продукції в магазині з метою отримання прибутку, які було зафіксовано три або більше протягом одного календарного року. Протоколом та доданими до нього документами не підтверджено факт надання послуг за винагороду, систематичний, самостійний та ініціативний характер, що становить суть господарської діяльності. В протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про свідків адміністративного правопорушення, лише зазначені поняті, та відсутні інші докази вчинення адміністративного правопорушення фото- та відеоматеріали. Крім того, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, водночас, в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано конкретну статтю Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яку було порушено ОСОБА_1 . Вищевикладене свідчить про порушення оформлення адміністративного матеріалу. Захисник також вказав, що в матеріалах адміністративної справи допущена помилка в назві магазину, а саме замість «ASH» зазначено «VIP Кальян», який знаходиться в ТРЦ «Любава». ОСОБА_1 не був працевлаштований у магазині. За вказаних обставин, захисник просив закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП; та зобов`язати ГУНП в Черкаській області повернути конфіскований товар в кількості 45 одиниць.

Заслухавши пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали справи, судом встановлено таке.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона правопорушення полягає в провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч.1 ст.3 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно зі ст.42 ГК України підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична господарська діяльність, яка здійснюється на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт продажу товару чи надання послуги за винагороду, а й систематичний характер таких дій, що і становить суть господарської діяльності.

На підтвердження фактів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, матеріали справи містять, зокрема: протокол про адміністративне правопорушення серія ВАБ №841360 від 07.05.2022; довідку про результати розгляду рапорту ОСОБА_2 (ЄО №19058 від 07.05.2022) старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів відділу превенції Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області майора поліції В. Кисленка від 18.05.2022; рапорт старшого дільничного офіцера поліції сектору дільничних офіцерів відділу превенції Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області майора поліції В. Кисленка від 07.05.2022; рапорт старшого інспектора-чергового чергової частини СМ Черкаського РУП ГУНП в Черкаській області Чуприни С.О. від 07.05.2022; пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 07.05.2022.

Протокол про адміністративне правопорушення є процесуальним документом, яким фіксується факт адміністративного правопорушення і який є підставою для подальшого провадження у справі. Рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень. Відповідний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 20.05.2020 у справі №524/5741/16-а.

Суд звернув увагу, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення допущена помилка в написанні назви магазину, де проводилась перевірка, зокрема, зазначено «VIP Кальян» замість « ОСОБА_5 ».

В протоколі при викладі обставин вчинення правопорушення відображено разову дію, що мала місце 07.05.2022 близько 13 години, без надання будь-яких належних та допустимих доказів, що така діяльність була систематичною (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснювалась протягом певного періоду часу.

В протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАБ №841360 від 07.05.2022 не зазначено в якій кількості ОСОБА_1 реалізував тютюнові вироби та чи отримав він з цієї реалізації кошти та в якому саме розмірі, не зазначено суму конфіскованої виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі (тютюну), не вказана ціна товару та на яку загальну суму вилучено предметів торгівлі; не вказано норму спеціального Закону, яку порушено. Вищевикладене унеможливлює також встановлення мети суб`єкта господарювання щодо отримання прибутку.

Суд критично оцінює письмові пояснення свідків ОСОБА_3 від 07.05.2022, ОСОБА_4 від 07.05.2022, з огляду на те, що останні не вказані як свідки в протоколі про адміністративне правопорушення, що ставить під сумнів їх присутність під час оформлення матеріалів; пояснення вказаних осіб не підтверджують факт здійснення господарської діяльності ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 . Зокрема, зазначені свідки вказують на роботу магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (а не магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 »).

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що під час складення протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 працівниками поліції не проведено всіх дій, необхідних для встановлення усіх обставин правопорушення. Так, не було встановлено, чи працює ОСОБА_1 у вказаному магазині, хто є власником вилученого тютюну, чи є в цієї особи дозвільні документи на торгівлю товарами, і, відповідно, хто в даному випадку є суб`єктом адміністративного правопорушення.

Натомість, під час судового розгляду справи встановлено, що орендарем нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_2 , є ОСОБА_6 (згідно договору оренди нерухомого майна №30-673 від 27.07.2021); ОСОБА_1 у вказаному магазині не працевлаштований.

Таким чином, суд дійшов висновку, що матеріалами справи не підтверджено факт здійснення ОСОБА_1 господарською діяльністю з продажу тютюну без ліцензії та інших дозвільних документів в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », отримання ним доходу від такої діяльності, тощо.

Отже, матеріали адміністративної справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Частина перша статті 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

З огляду на те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.164 КУпАП, провадження у справі про притягнення його до адміністративної відповідальності необхідно закрити.

Оскільки стягнення судового збору передбачено законом лише при накладенні адміністративного стягнення, судовий збір стягненню не підлягає.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що 07.05.2022 з магазину за адресою: м. Черкаси, вул. Б. Вишневецького, 34, вилучено 45 пачок тютюну «ARAWAK».

У зв`язку із закриттям провадження у справі, вилучені товари підлягають поверненню власнику за належністю.

Керуючись ст. ст.164, 247, 251, 252, 256, 280, 284 КУпАП, суддя -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 45 пачок тютюну «ARAWAK» повернути власнику за належністю.

Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду через Соснівський районний суд м. Черкаси протягом десяти днів з моменту її винесення.

Суддя О.Ю. Гоменюк