Справа № 357/2703/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20.05.2022 cуддя Білоцерківського міськрайонного суду Київської області Примаченко В. О. за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Наріжного О.А.,

розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли з Білоцерківського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Піщана Білоцерківського району Київської області, громадянки України, розлученої, маючої на утриманні малолітніх дітей 6-ти та 11-ти років, працюючої по трудовому договору продавцем в магазині «Смак» в с. Піщана, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності не притягувалась,

за ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

13.04.2022 року до Білоцерківського міськрайонного суду Київської області надійшов адміністративний матеріал про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

30.03.2022 року щодо ОСОБА_1 дільничним офіцером поліції ВП Білоцерківського районного управління поліції складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення 30 березня 2022 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала реалізацію тютюнових виробів з підробленими марками акцизного збору та алкогольних напоїв (в пластикових пляшках об`ємом 1,5 л) без марок акцизного збору, горілкою, не маючи при цьому державної реєстрації як суб`єкта господарювання та не маючи ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.

ОСОБА_1 в суді вину у вчиненні правопорушення не визнала та пояснила, що на той час вона працювала продавцем у магазині «Смак» та перебувала на стажуванні. Власниця магазину ОСОБА_2 тоді була відсутня, вона поїхала у справах. 30.03.2022 року працівники Білоцерківської поліції зайшли до магазину, наставили зброю на ОСОБА_1 , наказали лягти на підлогу, та сказали, що в магазині продають підакцизні товари, не маючи на це ліцензії. Також у ОСОБА_1 забрали телефон, поліцейські зайшли до підсобного приміщення, до якого ОСОБА_1 взагалі не мала доступу, та виявили там алкогольні напої та цигарки. Весь час, поки відбувався огляд приміщення магазину, ОСОБА_1 лежала на підлозі. Після складення протоколу ОСОБА_1 відмовлялась підписувати документи, але їй стали погрожувати тим, що відправлять на передову, також не давали можливості зателефонувати власниці магазину. Тому ОСОБА_1 була вимушена підписати надані їй документи. Стверджує, що на вітрині не було цигарок та алкоголю та їй відомо, що ОСОБА_2 мала документи на придбання цигарок. Крім того, по матеріалам справи видно, що вилучили цигарок на 1000 грн., а насправді - на 18000 грн.

Захисник Наріжний О.А. просить закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, та зазначає, що в протоколі не вказана частина цієї статті.

В судовому засіданні досліджено надані ОСОБА_1 та захисником:

клопотання про закриття справи за відсутністю складу адміністративного правопорушення від 18.05.2022 р.;

письмові пояснення ОСОБА_1 від 18.05.2022 р.;

письмові пояснення ОСОБА_2 з додатками: квитанцією про придбання цигарок на суму 7141,20 грн. та на суму 8067,14 грн.; виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ОСОБА_2 ; договір купівлі-продажу ОСОБА_2 нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , від 07.09.2021 р.;

письмові пояснення ОСОБА_3 з копією його паспорта;

копію трудової угоди від 21.03.2022 р., укладеною між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , відповідно до якої ОСОБА_1 є найманим працівником на посаді продавця для проходження навчання та стажування з тримісячним випробувальним терміном;

фото підсобного приміщення з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

Заслухавши ОСОБА_1 , думку захисника Наріжного О.А. та дослідивши матеріали справи, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 739757 від 30.03.2022 р.; письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_1 від 30.03.2022 р.;акт огляду, виявлення та вилучення від 30.03.2022 р.; акт прийняття-передачі від 31.03.2022 р.; квитанцію про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, № 312 від 01.04.2022 р.; фототаблицю до протоколу із зображенням цигарок «WEST RED», суддя дійшов висновку, що провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, виходячи з наступних підстав.

Суддею встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення складений без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідно до якої в протоколі зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Однак в протоколі відсутня частина статті 164 КУпАП, за якою особа притягується до відповідальності.

При цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім цього, відповідальність за ст. 164 КУпАП настає у разі порушення порядку провадження господарської діяльності.

Згідно ч. 1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Згідно ст. 42 Господарського Кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, але й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суддя зазначає, що саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч. 1 ст. 164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення .

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 при викладі обставин вчинення правопорушення не відображено, яким чином остання здійснювала господарську діяльність, відсутні дані щодо систематичності такої діяльності, чи її здійснення протягом певного періоду часу, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності та наявністю мети отримання прибутку. Тобто відомостей, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та здійснювала таку діяльність, матеріали справи не містять.

Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 23.09.2021 року фізичною особою-підприємцем зареєстрована ОСОБА_2 .

Відповідно до трудової угоди від 31.03.2022 р. фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (роботодавець) приймає на тимчасове місце роботи для проходження навчання та стажування з тримісячним випробувальним терміном на посаду продавця за адресою: АДРЕСА_2 , найманого працівника ОСОБА_1 .

Таким чином встановлено, що ОСОБА_1 є найманим працівником та не є суб`єктом господарської діяльності.

Підсумовуючи викладене, суддя вважає, що обставини, які викладені в протоколі серії ВАБ № 738445 від 05.11.2021 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченої особи.

За таких обставин, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, а тому справа щодо неї підлягає закриттю.

Відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції від 14 січня 2000р. продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки вилучені алкогольні напої та тютюнові вироби не мають марок акцизного збору, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, п. 1 ч. 1 ст. 247, п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 294 КпАП України, та відповідно до ст. 164 КУпАП суддя,-

П О С Т А Н О В И В :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вилучені тютюнові вироби цигарки «WEST RED» з підробленими акцизними марками в кількості 20 (двадцять) пачок, які згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, № 312 від 01.04.2022 р., передані на зберігання до Білоцерківського районного управління поліції ГУ НП в Київській області знищити.

Вилучену алкогольну продукцію 15 (п`ятнадцять) пластикових пляшок об`ємом 1,5 л з горілкою без розпізнавальних марок, яка згідно акту прийняття-передачі від 31.03.2022 р. передана на відповідальне зберігання до ТОВ «СЄ» за адресою: м. Біла Церква, вул. Глиняна, 51/А знищити.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Київського апеляційного суду через Білоцерківський міськрайонний суд Київської області.

СуддяВ. О. Примаченко