ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 629/1054/22 Номер провадження 33/814/216/22Головуючий у 1-й інстанції Цендра Н.В. Доповідач ап. інст. Хіль Л. М.
ПОСТАНОВА

ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 червня 2022 року м. Полтава

Суддя Полтавського апеляційного суду Хіль Л.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Остапенко Світлани Юріївни, діючої в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2022 року

у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності передбаченої ч.1 ст.164, ст. 173 КУпАП,

у с т а н о в и л а:

Постановою судді визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ст.164 ч.1,173 КУпАП, та застосувати до нього адміністративне стягнення у виді арешту на 7 діб з конфіскацією предметів торгівлі.

Вилучено цигарки: Palermo Club 10 пачок, Marshall strong de luxe 10 пачок, Pull Gray 20 пачок, Compliment Blue 25 XXL 8 пачок, MC Virginia 200 sticks для електронних цигарок, Rotmans King Size 10 пачок, Brut Leader nano 20 пачок, Oscar silver 10 пачок, Космос 30 пачок. конфісковано на користь держави, роз`яснено в разі неможливості знищити, як такі, що не представляють цінності.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

Цією постановою ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що 12 березня 2022 року він о 10:00 год. знаходячись на вул. Павлоградська біля будинку 35В в м.Лозова Харківської області, здійснював продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону та висловлювався нецензурною лайкою в громадському місці, чим порушив громадський порядок і спокій громадян.

Не погодившись із вказаною постановою, її в апеляційному порядку оскаржила адвокат Остапенко Світлана Юріївна, діюча в інтересах ОСОБА_1 , посилаючись на те, що вона є необгрунтованою та не відповідає фактичним обставинам справи.

Апеляційну скаргу обгрунтовувала тим, що суд пославшись на протокол огляду від 12 березня 2022 року, як на доказ винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, не надав йому оцінку та не спростував позицію ОСОБА_2 , який пояснював у судовому засідання, що придбав ці сигарети для своїх друзів.

Вказувала, що судом не надано відповідної оцінки тому, чи дійсно ОСОБА_1 займався підприємницькою діяльністю та отримував від цієї діяльності дохід, а сама підприємницька діяльність проводилась без отримання відповідних дозволів -ліцензії, що є обов`язковим для визначення наявності складу адміністративного правопорушення, визначеного ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також вказувала, що особа, яка склала адміністративний матеріал, в порушення вимог КУпАП обмежилась тільки посиланням на те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність з продажу цигарок без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності. Однак суть адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 у відповідній графі протоколу посадовою особою, яка склала протокол, в повній мірі заначено не було, а саме: посилаючись на нібито встановлений факт надання послуг з продажу цигарок ОСОБА_1 , посадова особа не вказала про наявність документального підтвердження на отримання матеріальних чи нематеріальних благ з боку ОСОБА_1 за надання таких послуг вартісного характеру, що повинні мати цінову визначеність, а обмежилась тільки посиланням на перелік нормативних актів, які передбачають відповідальність за нібито виявлене правопорушення, тобто відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зазначала, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 12 березня 2022 року зазначено, що ОСОБА_1 порушив вимоги ч.1 ст.164 КУпАП, однак не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладені дані, яким чином він здійснював господарську діяльність, де, кому та коли продавав цигарки.

Крім того у протоколі відсутня інформація про самостійність, регулярність та тривалість діяльності ОСОБА_1 та отримання від такої діяльності прибутку. Відсутні будь-які пояснення понятих та очевидців з приводу здійснення ним господарської діяльності.

Вважає, що подані до суду матеріали не містять об`єктивних та фактичних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП дані протоколу є сумнівними, пояснення свідків не підтверджують систематичність вчинення господарської діяльності, будь-які інші докази відсутні, тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП зазначала, що при викладенні суті адміністративного правопорушення у постанові суду не зазначено обставин, що вказували б на порушення громадського порядку та спокою громадян. Сам факт вживання ненормативної лексики не є об`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.

Зазначала, що матеріали справи не відображають інформацію про місце вчинення адміністративного правопорушення, а саме: в якому громадському місці вчинено адміністративне правопорушення, а лише вказується конкретна адреса: вулиця, будинок.

Вважає, що винність ОСОБА_1 є не доведеною та необгрунтованою в постанові суду.

Ураховуючи викладене, прохала скасувати постанову Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2022 року та закрити провадження у справі, у зв`язку відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, на підставі ч.1. ст. 247 та п.3 ч.1. ст.284 КУпАП.

У судове засідання ні ОСОБА_1 , а ні його адвокат Остапенко С.Ю. не з`явились.

Від ОСОБА_3 надійшла до суду заява про розгляд справи за її відсутності, зазначила, що доводи апеляційної підтримує та прохала її задовольнити у повному обсязі.

За таких обставин апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 та його адвоката Остапенко С.Ю.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

При цьому за змістом ст.252 КУпАП, суддя має оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як вбачається з матеріалів справи вирішуючи дану справу, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги зазначених вище норм та положень ст.ст.245, 252 КУпАП щодо всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи і вирішення її в точній відповідності з законом та прийшов до помилкового висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до протоколу серії ВАВ №379588 від 12 березня 2022 року складеного поліцейським ВРПП Лозівського РВП капралом поліції Жирних Д.О. 12 березня 2022 року о 10:10 год. ОСОБА_4 в м. Лозова, вул. Павлоградська біля будинку 35В здійснював продаж тютюнових виробів без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу виявлення та вилучення від 12 березня 2022 року було виявлено та вилучено наступні цигарки: Palermo Club 10 пачок, Marshall strong de luxe 10 пачок, Pull Gray 20 пачок, Compliment Blue 25 XXL 8 пачок, MC Virginia 200 sticks для електронних цигарок, Rotmans King Size 10 пачок, Brut Leader nano 20 пачок, Oscar silver 10 пачок, Космос 30 пачок.

Згідно пояснень ОСОБА_5 , 12 березня 2022 року близько 09:45 год. він разом з працівниками поліції та ОСОБА_6 на центральному ринку у м. Лозова виявили гр. ОСОБА_1 , який зі своїм другом незаконно та без ліцензії проводили торгівлю тютюнових виробів на котрих не було акцизних марок.

За ч. 1 ст.164 КУпАП, передбачена відповідальність за Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності. Відповідно до ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

За ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Проте, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюнових виробів, як суб`єкт господарювання.

Крім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме кому продавалися тютюнові вироби, що продаж мала систематичний характер та був факт отримання доходу, а також відсутні такі докази.

Разом з цим, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності, як і визнання вини ОСОБА_1 , не можуть бути однозначним та достатнім доказом вчинення нею даного правопорушення поза розумним сумнівом.

На зазначені вище обставини суддя уваги не звернув та прийняв помилкове рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП слід зазначити наступне.

Відповідно до протоколу серії ВАВ №379628 від 12 березня 2022 року складеного інспектором ВРПП Лозівського РВП старшим лейтенантом поліції Шнипко В.А., 12 березня 2022 року о 10:10 год. ОСОБА_4 в м. Лозова, вул. Павлоградська біля будинку 35В висловлювався нецензурною лайкою

Згідно пояснень ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , 12 березня 2022 року у період з 09:45 год 10:10 год. на центральному ринку у м. Лозова ОСОБА_7 зі своїм другом вели себе агресивно, виражалися нецензурною лайкою, підбурювали громадян, які в подальшому організували бійку.

Диспозицією ст.173 КУпАП передбачена відповідальність за дрібне хуліганство, тобто за нецензурну лайку в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян.

Згідно п.3 постанови Пленуму Верховного суду України №10 від 22 грудня 2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» дрібне хуліганство - це умисне порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке не супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.

Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі №288/1158/16-к підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти. При цьому хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок.

Громадський порядок - це обумовлена потребами суспільства система врегульованих правовими та іншими соціальними нормами система відносин, що складаються у громадських місцях в процесі спілкування людей, і яка має на меті забезпечення спокійної обстановки суспільного життя, нормальних умов для праці і відпочинку людей, для діяльності державних органів, підприємств, установ та організацій.

Об`єктивна сторона дрібного хуліганства полягає у нецензурній лайці в громадських місцях, образливому ставленні до громадян та інших діях, що порушують громадський порядок і спокій громадян. При цьому дрібне хуліганство характеризується умислом, тобто особа, яка вчиняє таке правопорушення, усвідомлює, що своїми діями порушує громадський порядок і спокій громадян, та бажає чи свідомо припускає прояв неповаги до суспільства.

Суб`єктивна сторона дрібного хуліганства полягає у неповазі до суспільства, у прагненні показати свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, самоутвердитися за рахунок приниження інших осіб, протиставити себе іншим громадянам, суспільству, державі. Умисний прояв винним явної неповаги до оточуючих - головний момент, що визначає зміст і сенс поведінки хулігана. За відсутності такого мотиву не може бути дрібного хуліганства.

Апеляційний суд вважає, що суддя суду першої інстанції дійшла правильного висновку про наявність в діях ОСОБА_4 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КпАП України. Висновок судді ґрунтується на об`єктивних даних, що маються у справі та були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до ст. 173 КУпАП дрібне хуліганство, тобто нецензурна лайка в громадських місцях, образливе чіпляння до громадян та інші подібні дії, що порушують громадський порядок і спокій громадян, тягне за собою накладення штрафу від трьох до семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від сорока до шістдесяти годин, або виправні роботи на строк від одного до двох місяців з відрахуванням двадцяти процентів заробітку, або адміністративний арешт на строк до п`ятнадцяти діб.

Ураховуючи вищенаведене та оскільки апеляційним судом прийнято рішення про закриття провадження у справі в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд вважає за необхідне визначити ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП у виді штрафу у розмірі семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 119,00 гривень.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя апеляційного суду

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу адвоката Остапенко Світлани Юріївни, діючої в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2022 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанову Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 березня 2022 року в частині притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 173 КУпАП залишити без змін, визначивши ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП у виді штрафу у розмірі семи неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 119,00 гривень.

Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського

апеляційного суду Л.М. Хіль