Справа № 522/8622/22 Провадження № 3/522/7715/22
ПОСТАНОВА

29 липня 2022 року Суддя Приморського районного суду м. Одеси Дерус А.В., за участі захисника Костинюка Ю.Д., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали про адміністративне правопорушення, які надійшли з ВП № 2 ОРУП № 1 ГУНП в Одеській області у відношенні ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності по ст. 156 ч. 1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 293775 від 30.06.2022 року встановлено, що 30.06.2022 року приблизно о 16:30 год. ОСОБА_1 , знаходячись у закладі «Office», за адресою: м. Одеса, вул. Грецька, № 25, здійснив продаж табачних виробів, а саме тютюн для кальяну, без марок акцизного збору.

ОСОБА_1 та його захисник в судове засідання з`явились та показали, що з зазначеним протоколом про адміністративне правопорушення складеним 30.06.2022 року та викладеними у ньому обставинами.

Зазначена в протоколі інформація не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_1 не здійснював торгівлі тютюном у цьому приміщенні. ОСОБА_1 взагалі не здійснює і не здійснював торгівлю будь-яким товаром у цьому приміщенні, не використовував його для здійснення будь-якої своєї підприємницької діяльності.

Особою, що безпосередньо здійснює підприємницьку діяльність та торгівлю у цьому приміщенні є Фізична особа підприємець ОСОБА_2 , відповідно до укладеного Договору оренди від 17.01.2021 року. ФОП ОСОБА_2 має відповідні дозвільні документи на здійснення торгівлі за цією адресою.

Співвласниками цього приміщення є ОСОБА_3 (частка орендується ОСОБА_2 ), ОСОБА_2 , та матір ОСОБА_4 - ОСОБА_5 відповідно до Договору купівлі-продажу від 08.04.2013 року, а отже, під час складання протоколу, він перебував за її проханням за цією адресою, з метою з`ясування деяких питань з орендарем ФОП ОСОБА_2 .

На той момент у підсобному приміщенні дійсно зберігався тютюн ОСОБА_1 , який він зберігав суто для власних потреб, але торгівлю цим тютюном, у вказаному приміщенні, до якого він не має відношення, він не здійснював, використовув його, з дозволу власника та орендаря суто для зберігання, адже у приміщенні були вільні площі.

Незрозуміло, з яких підстав співробітники поліції зробили висновок, що вказаний тютюн було кимось придбано та саме ОСОБА_1 здійснив його безпосередньої продаж, адже він цей товар нікому не пропонувавав і ніхто його не купував, отже це є припущення особи, що складала протокол.

У матеріалах справи фігурують фотокартки з зображенням цього тютюна у підсобному приіщенні, з приводу чого ОСОБА_1 при складанні протоколу надав письмові пояснення, що це його власний тютюн і зберігається він там для власного вжитку, без цілей продажу.

Також представлені фото декількох, мабуть пустих кальянів у невідомому місці та невідомо ким сфотографовані, адже ОСОБА_1 таких кальянів не має, у приміщенні кафе-бару не бачив. Вважає що, зображення пустих кальянів, без можливості ідентифікації місця і часу створення цього зображення та їх приналежності, не може прямо або опосередковано доводити факт торгівлі тютюном ОСОБА_1 у певному місці.

Також представлена картка з написами на англійській мові, що має номерні позначення та назви кальянів, яка теж зроблена невідомо ким та у якому місці, не має будь-яких позначень, що могли б якось звязати її з ОСОБА_1 , як з фізичної особи, або фізичною особою - підприємцем, особою орендаря, назви кафе-бару або адреси його розташування. Зображення назв кальянів, без можливості ідентифікації місця і часу створення цього зображення та їх приналежності, не може прямо або опосередковано доводити факт торгівлі тютюном ОСОБА_1 у певному місці.

Таким чином, будь-яких доказів, які б прямо або опосередковано підтверджували факт умисних дій щодо реалізації тютюна фізичним або юридичним особам до справи не надано, а надані докази не доводять обставин викладених у протоколі, висновки ґрунтуються на припущеннях.

При складанні цього протоколу співробітником поліції не були запрошені свідки або поняті, які б могли якимось чином підтвердити або спростувати викладені у ньому обставини, що саме по собі викликає питання, адже кафе-бар «Office» перебуває у людяномі місці у безпосередній близькості від Приморського відділення поліції, а отже не було будь-яких перешкод з складання протоколу належним чином та виконанням усіх вимог законодавства, запрошення понятих, належної фіксації торгівлі, контрольної закупки, тощо.

Натомість існують свідки, які у той час перебували у приміщення кафе-бару та можуть підтвердити факт неправомірних дій.

Крім того, про вилучення майна, не був складений належним чином окремий протокол, як то передбачене ст. 265 КУпАП, а запис у протоколі про адміністративне правопорушення не містить переліку вилученого майна, що вказує на те, що документи складалися незаконно та з поспіхом.

Саме по собі наявність цих неточностей, взагалі унеможливлює встановлення дійсних обставин справи, а ті обставини, що викладені у протоколі ґрунтуються на припущеннях.

У дійсності 30.06.2022 року (у перший день роботи кафе-бару «Офіс» о 16-00 до магазину-кафе просто зайшли поліцейські, почали все оглядати, у тому числі підсобне приміщення, ходити та повідомили ОСОБА_1 , який там випадково знаходився по своїх справах, що він нібито продає комусь тютюн, після чого почали його вилучати.

У торговому залі кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » взагалі не було ніякого тютюну, він був лише у підсобному приміщенні ФОП ОСОБА_2 , і був розміщений там на столику, запакований.

При ознайомленні зі справою вбачається що, окрім протоколу ці обставини нічим не підтверджуються, справа не містить ані чеку про придбання тютюну або кальяну, будь-яких пояснень свідків, ані фото-відеофіксації безпосередньо факту правопорушення, ані будь-яких інших належних та допустимих доказів. З наявних доказів можливо встановити лише факт наявності тютюну у одному з приміщень кафе-бару, та й то, лише тому, що ОСОБА_1 не заперечував цей факт.

Крім того, якщо б відбувся продаж, то відповідно до Правил торгівлі покупець мав би отримати фіскальний чек про придбання тютюну або продукції що його містить, якого серед матеріалів справи немає, а отже підстав вважати, що тютюн або кальян був придбаний у ФОП ОСОБА_6 або ФОП ОСОБА_2 взагалі не має.

Більш того, наявні у справі зображення тютюну, якраз свідчать про те, що вилучений тютюн перебував десь у підсобному, а не у торговому залі, тобто відкрито відвідувачам не пропонувався.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В п. 1 ст. 247 КУпАП зазначено, що обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП,обставиною, що виключає провадження у справі про адміністративне правопорушення є відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення. Провадження у такій справі не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до статті 280 КУпАП , орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст.ст. 279, 280 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення повинна розглядатись у межах тих обставин, які зазначені у протоколі про таке порушення. Суддя не вправі вийти за межі протоколу та самостійно розширити фабулу (об`єктивну сторону) адміністративного правопорушення зазначену у протоколі чи вказувати на кваліфікуючі ознаки правопорушення, які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки це істотно порушує право особи на захист та не узгоджується з усталеною судовою практикою ЄСПЛ (рішення від 30.05.2013 у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява №36673/04); рішення від 20.09.2016 у справі «Карелін проти Росії» (Karelin v. Russia), заява № 926/08), згідно якої у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, та являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Частиною 1 ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» визначено, що українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Алене де Рібермон проти Франції» Європейський Суд з прав людини зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

У відповідності до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 11 жовтня 2016 року по справі №816/4340/14, визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип офіційного з`ясування всіх обставин у справі й обов`язок суб`єкта владних повноважень доказувати правомірність своїх дій чи рішень.

При розгляді справи судом має бути суворо дотримуватися позиція, вказана у рішенні Європейського суду з прав людини, яку він висловив у пункті 53 рішення усправі «Федорченко та Лозенко проти України», відповідно до якої суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом».

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Так, в справі «Пол та Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99) суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Отже, на підставі викладеного, дослідивши докази, можна дійти цілком обґрунтованих висновків щодо відсутності події та складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, щодо вчинення якого було складено протокол.

Єдиними доказами, якими співробітник поліції обґрунтовує ймовірний факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, є протокол. Крім того, зі змісту протоколу вбачається, що сам поліцейській не був присутній під час тих обставин, а склав його суто зі слів якоїсь невідомою особи (адже вона у поясненнях вказує що повідомила поліцію лише після того, як вийшла з магазину).

Інших доказів, які б підтверджували факт вчинення зазначеного адміністративного правопорушення не надано, а наведений протокол не може слугувати доказом в справі, з підстав того, що він достеменно не відображає об`єктивну істину. Саме з наведених підстав законодавець передбачив необхідність співробітникам поліції використовувати засоби фото- та відео-фіксації фактів вчинення правопорушень та закріпив інститут свідків, як відносно неупередженого джерела інформації про обставини, що мають значення для всебічного, неупередженого та законного розгляду справи.

Таким чином, протокол не містить належних доказів, на яких ґрунтується висновок поліцейського про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 156 КУпАП, а співробітником поліції не здійснено належним чином збирання доказів відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП.

Дослідивши надані у справі докази, суд приходить до висновку про недоведеність допустимими і належними доказами вини ОСОБА_4 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 283-284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності по ст. 156 ч. 1 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутностю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені, згідно протоколу та акту від 30.06.2022 року про тимчасове вилучення тютюнових виробів, тютюнові вироби, загальною кількістю 178 шт. на суму 26700 (двадцять шість тисяч сімсот) гривень, які знаходяться на відповідальному зберіганні ОСОБА_4 повернути ОСОБА_4 .

Постанова підлягає оскарженню до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: А.В. Дерус