Справа № 467/87/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 року Арбузинський районний суд Миколаївської області

в складі: головуючого судді Кірімової О.М.

за участю секретаря судового засідання Савчук О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду смт. Арбузинка справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , селищного голови Арбузинської селищної ради Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платників податків НОМЕР_1

за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 27 січня 2022 року № 14/4/2022 пр складеного головним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Чередниченко С.В., за наслідками здійсненого моніторингу процедури закупівлі, проведеної Арбузинською селищною радою за предметом "ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія", виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, що відображене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-M-2021-11-10-000016, який 30 січня 2021 року оприлюднений в електронній системі закупівель, при цьому визначене у висновку порушення не усунуто та висновок не оскаржено до суду.

Так, ОСОБА_1 , який згідно розпорядження Арбузинського селищного голови від 20.11.2020 року №1 займає посаду Арбузинського селищного голови, та згідно п.16 ч.4 ст. 42 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, 18.01.2021 року та 21.01.2021 року за адресою: пров. Каштановий,18, смт. Арбузинка, Миколаївська область, до договору постачання електричної енергії споживачу від 18.12.2020 року № 47/51, укладеного між Замовником та ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" (далі Договір про закупівлю) за результатами процедури закупівліUA-2020-11-12-002130-b, уклав додаткові угоди від 18.01.2021 №3 та від 25.01.2021 №5, якими змінено істотні умови Договору про закупівлю щодо збільшення ціни за одиницю товару за відсутності законодавчо визначених підстав для збільшення ціни за одиницю товару та непропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.

Зокрема, у Ціновій довідці Харківської торгово-промислової палати від 28.12.2020 № 1728/20, яку Замовник надав для обслуговування своїх дій щодо укладання додаткової угоди від 18.01.2021 №3, відсутня інформація щодо коливання ціни на ринку електричної енергії за період з дати укладення Договору про закупівлю до дати збільшення ціни товару як його істотної умови, тобто з 18.12.2020 року до 01.01.2021 року. Додатковою угодою від 25.01.2021 року №5 сторони домовилися збільшити з 01.01.2021 року ціну за 1 кВт год. електричної енергії з 1,57214 грн. до 1,7292 грн., тобто на 9,99%. Зважаючи на те, що додатковою угодою від 18.01.2021 №3 ціну за одиницю товару збільшено на 4,50% також з 01.01.2021, загальне збільшення ціни на електричну енергію з 01.01.2021 року фактично склало 14,49%. тобто перевищує 10%, що є порушенням п.2 ч.5 ст.41 Закону України " Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року № 922-VIII, за що передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, в судове засідання не з`явилася, на адресу суду ОСОБА_1 надіслав пояснення, згідно яких категорично не погоджується із протоколом про адміністративне правопорушення, складеного відносно нього, не вбачає порушень в процесі проведення публічної закупівлі електроенергії, оскільки договір про закупівлю та додаткові угоди до нього не визнані в судовому порядку нечинними, вину свою не визнав також з тих підстав, що не дотримана процедура вручення йому протоколу, який є предметом розгляду та просив суд розгляду справу за його відсутності.

Вивчивши матеріали справи та дослідивши наявні докази, що долучені до протоколу про адміністративне правопорушення, суд дійшов наступного висновку.

Стаття 129 Конституції України передбачає, що розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведеності перед судом їх переконливості.

Згідно статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна,винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність,яка посягає на громадський порядок, власність,права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

У відповідності до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні,чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини,що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правової охорони за ст. 164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг.

Об`єктивна сторона правопорушення полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, а саме:

- придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону;

- застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом;

- невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону;

- відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення);

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;

- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом;

- внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни;

- порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Суб`єктивна сторона правопорушення полягає у наявності вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа

До протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 долучено наступні докази: наказ Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 10.11.2021 року №725 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b, яка оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань зукупівель 12.11.2020 року; доповідна записка від 10.11.2021 року про навність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель Арбузинською селищною радою під час здійснення процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b, за кодом "ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія" очікуваною вартістю 3 200 000,00 грн.; висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-12-002130-b; копія договору про постачання електричної енергії споживачу від 18.12.2020 року № 47/51 укладений між селищним головою Арбузинської селищної ради ОСОБА_1 та ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія"; Додаток №1 до договору № 47/51 від 18.12.2020 року - заява-приєднання до договору про постачання електричної енергії споживачу; Додаток №2 до договору № 47/51 від 18.12.2020 року - ЕІС-коди. Балансова належність об`єктів; Додаток №3 до договору № 47/51 від 18.12.2020 року - комерційна пропозиція ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія"; додаткова угода №3 від 18.01.2021 року до договору № 47/51 від 18.12.2020 року; цінова довідка № 1728/20 від 28.12.2020 року; додаткова угода №5 від 25.01.2021 року до договору № 47/51 від 18.12.2020 року; надання інформації про усунення порушення замовником (електронний лист); лист -прохання селищного голови Арбузинської селищної ради ОСОБА_1 на адресу ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" про визнання недійсними додаткових угод від 18.01.2021 року №3 та від 25.01.2021 року №5 до договору № 47/51 від 18.12.2020 року з метою усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель; лист ТОВ "Миколаївська електропостачальна компанія" на адресу Арбузинської селищної ради від 01.12.2021 року № 1911/105/21 про відмову визнання додаткових угод від 18.01.2021 року №3 та від 25.01.2021 року №5 до договору № 47/51 від 18.12.2020 року недійсними; запит управління південного офісу держаудитслужби в Миколаївській області від 17.12.2021 року про надання інформації; інформація щодо селищного голову ОСОБА_1 ; розпорядження Арбузинської селищної ради Миколаївської області від 20.11.2020 року №1 про початок повноважень Арбузинського селищного голови з 20.11.2020 року; запрошення Арбузинського селищного голови ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу на 17.01.2022 року; повідомлення про не вручення запрошення; акт управління південного офісу держаудитслужби в Миколаївській області №1 від 17.01.2022 року про неявку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності; запрошення Арбузинського селищного голови ОСОБА_1 для складання та підписання протоколу на 27.01.2022 року; повідомлення про вручення запрошення за довіреністю 20.01.2022 року; акт управління південного офісу держаудитслужби в Миколаївській області №3 від 27.01.2022 року про неявку особи, яка притягується до адміністративної відповідальності; відомості про надіслання протоколу про вчинення адміністративного правопорушення та фіскальний чек; посадова інструкція головного державного аудитора та наказ про внесення змін до обліково-кадрових даних цього аудитора.

З врахуванням положень ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення, на підставі якого встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належне оформлення протоколу впливає на правильність вирішення справи і забезпечення прав учасників правовідносин.

Протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ і до нього висуваються певні вимоги.

Відповідно до ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

А тому, предмет судового розгляду обмежений даними, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Пунктами 3, 5, 6 Розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України №168 від 01грудня 2016 року визначено, що: протокол складається у двох примірниках, що підписуються посадовою особою, яка склала такий протокол, та особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. Якщо особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, відмовляється підписати протокол, то до протоколу вноситься відповідний запис; при складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права, передбачені статтею 268 КУпАП та статтею 63 Конституції України, про що робиться відмітка у протоколі;у протоколі про адміністративне правопорушення у графах, які не заповнюються під час складання протоколу, проставляється прочерк. Відповідно п.7 вище зазначеного порядку, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним в статті 256КУпАП.

Відповідно до п. 2 Розділу VI вказаного порядку, справа про адміністративне правопорушення, що передається до суду, повинна містити такі документи або їх копії, завірені підписом посадової особи та печаткою органу державного фінансового контролю: 1) протокол; 2) пояснення посадової особи, стосовно якої складено протокол (якщо воно подано не на бланку протоколу); 3) документи щодо обставин, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність за адміністративне правопорушення (довідки про склад сім`ї, наявність на утриманні непрацездатних осіб тощо, якщо такі були надані особою, що притягається до адміністративної відповідальності); 4) матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення;5) опис документів.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення, не зазначено місце вчинення правопорушення, неконкретизовано час вчинення правопорушення.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягується до адміністративної відповідальності. При наявності свідків протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право викласти мотиви свого відмовлення від його підписання, які додаються до протоколу.

Другий примірник складеного протоколу та копії інших матеріалів, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, рекомендованим листом із зворотним повідомленням про вручення та з описом вкладення протягом 10 календарних днів разом із супровідним листом в конверті з позначкою "особисто" направляються особі, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, у разі якщо вказана особа:

- відмовляється від отримання другого примірника протоколу,

- не з`являється для ознайомлення з протоколом.

Відміткою про вручення другого примірника протоколу про адміністративне правопорушення у цьому випадку є підпис на зворотному повідомленні про вручення, датою вручення є дата, зазначена на цьому повідомленні.

Як вбачається з матеріалів провадження, склавши 27 січня 2022 року протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа не ознайомила ОСОБА_1 з цим протоколом, не роз`яснила йому вимоги ст. 268 КпАП, про що свідчить відсутність підпису особи про ознайомлення з протоколом і про роз`яснення йому прав, та відсутність запису посадової особи про те, що останньому були роз`яснено його права, але він відмовився від підписів.

Доказів отримання ОСОБА_1 другого примірника протоколу та, внаслідок цього, ознайомлення його зі своїми правами, матеріали справи не містять.

Крім того, роз`яснення особі прав, передбачених ст. 268 КпАП України окремим листом поза межами складеного протоколу КпАП не передбачає.

Таким чином, ненадання ОСОБА_1 для ознайомлення протоколу про адміністративне правопорушення, не роз`яснення йому прав і обов`язків, передбачених ст. 268 КпАП, є порушенням права на захист особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки такими діями ОСОБА_1 був позбавлений можливості захищатися у спосіб, передбачений КУпАП.

Крім цього, враховуючи, що КУпАП передбачає відсутність в протоколі про адміністративне правопорушення підпису особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише за умови її відмови від підписання протоколу, про що робиться запис в протоколі, що не відповідає вимогам КУпАП.

Судом встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення - не підписувала, тобто фактично вона була позбавлена права подавати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, а також викладення мотивів свого можливого відмовлення від його підписання, та реалізувати свої права, які передбачені ст.268 КУпАП та ст.63 Конституції України.

Постановами Арбузинського районного суду від 03.02.2022 року та від 18.02.2022 року вказаний протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП двічі повертався на адресу головного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Чередниченко С.В. для доопрацювання, однак вказаний протокол втретє надійшов до суду без усунення недоліків, вказаних у постановах суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява N 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відтак, вказані у протоколі подія та склад адміністративного правопорушення в силу приведених суттєвих недоліків звинувачувального акту, виправити які у законний спосіб на даній стадії судового провадження неможливо, не могли бути предметом судового дослідження, відповідно вказаний склад правопорушення не можна вважати таким, який би знайшов своє підтвердження у судовому засіданні.

У відповідності до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Вищевикладене свідчить про те, що Південним офісом Держаудитслужби, не дотримано відповідного доказового забезпечення, який передбачає такий рівень доказування, що не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності категорично не погоджується із складеними відносно неї протоколом про адміністративне правопорушення, та те, що Південним офісом Держаудитслужби, не дотримано відповідного доказового забезпечення, який передбачає такий рівень доказування, що не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП не доведена допустимими та достовірними доказами.

За таких обставин, провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ч.3 ст.164-14, п.1 ст.247, 251,252,280, 283, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ст.164-14КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанову протягом десяти днів з дня її винесення може бути оскаржено до Миколаївського апеляційного суду через Арбузинський районний суд Миколаївської області особою, щодо якої її винесено, або її захисником.

Суддя Арбузинського

районного суду О.М. Кірімова