Провадження №3/389/414/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 травня 2022 року місто Знам`янка

Суддя Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області Берднікова Галина Володимирівна, розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №1 (м.Знам`янка) Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця села Семенівка, Кіровоградської області, громадянина України, не працюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , 15 травня 2022 року о 10:00 год. в м.Знам`янка по вул.Калинова, біля залазничного вокзалу, здійснював продаж цигарок без державної реєстрації як суб`єкт господарювання та без отримання ліцензії на торгівлю тютюновими виробами, чим порушив порядок проводження господарської діяльності, тобото правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , вину у інкримінованому йому правопорушенні визнав, показав, що створив в мережі інтернет Телеграм-канал через який здійснював продаж цигарок. У вказаний у протоколі час йому зателефоновув чоловік та попросив продати п`ять блоків цигарок «Compliment» синього кольору та п`ять блоків сигарет «Compliment» червоного кольору. Домовившись про зустріч, 15 травня 2022 року, він разом із співмешканкою ОСОБА_2 , приїхав на привокзальну площу в місті Знам`янка, де зустрівся з чоловіком який зробив замовлення на цигарки. При собі мав пакет в якому знаходились загальною кількістю 10 блоків цигарок «Compliment» червоний та синій, а також цигарки «Marshall». Під час розмови до них підійшли працівники поліції на прохання яких він показав вміст пакету де знаходились цигарки без марки акцизного податку. Крім того, під час огляду поліцейськими автомобіля було виявлено ще 179 пачок цигарок. Також вказав, що він фізичною особою підприємцем не являється, та здійснював продаж тютюнових виробів без відповідної ліцензії.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди)

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Об`єктом правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Визначення господарської діяльності міститься, зокрема, у Господарському кодексі України (далі ГК України). Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (стаття 42 ГК України). Некомерційне господарювання це самостійна систематична господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання, спрямована на досягнення економічних, соціальних та інших результатів без мети одержання прибутку (стаття 52 ГК України).

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно)та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (стаття 58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Відмінною від зазначеного є об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, яка полягає у провадженні господарської діяльності без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до спеціального законодавства, що регулює процедуру обов`язкового отримання ліцензії, в даному випадку на торгівлю тютюновими виробами.

Встановлюючи склад зазначених адміністративних правопорушень, суд встановлює також суб`єкта їх вчинення, яким може бути як громадянин, так і посадова особа, до службових обов`язків якої віднесено забезпечення установлених правил у сфері господарської діяльності, а також вину такого суб`єкта у формі умислу чи недбалості.

У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснював торгівлю тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії.

Тобто, об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення прямо визначає, що виключно суб`єкт господарської діяльності може вчинити таке адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі якиху визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_1 до протоколу про адміністративне правопорушення додано: його письмові пояснення, які узгоджуються з поясненнями наданими ним у судовому засіданні; письмові пояснення свідка ОСОБА_2 які узгоджуються з поясненнями ОСОБА_1 ; письмові пояснення свідка ОСОБА_3 в яких вказано, що через мережу інтернет він знайшов оголошення про продаж цигарок. Зателефонувавши на вказаний в оголошенні номер телефону ( НОМЕР_2 ) він домовився з чоловіком, який підняв слухавку, про те, що придбає у нього 10 блоків цигарок. 15 травня 2022 року він прийшов до місця зустрічі (привокзальна площа в місті Знам`янка) де до нього підійшов чоловік, який при собі мав пакет білого кольору в якому знаходилось п`ять блоків цигарок «Compliment» синього кольору та п`ять блоків сигарет «Compliment» червоного кольору, під час розмови до них підійшли працівники поліції, також вказав, що цигарки в пакеті були без марки акцизного податку; характеристику.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповдіно до приписів ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, ЄСПЛ неодноразово наголошував на необхідності суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної).

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення.

Пункт 2 ст.6 Конвенції про основні права та свободи людини, і відповідна практика ЄСПЛ вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.

Аналізуючи зібрані по справі докази у їх сукупності, вважаю, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність три і більше рази (конкретні обставини цього), тобто здійснював свою діяльність у вигляді продажу тютюнових виробів на постійній основі, систематично, а також з метою отримання прибутку. Із матеріалів доданих до протоколу про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_1 вбачається лише разовий факт реалізації тютюнових виробів. Крім того, під час провадження у справі жодним чином не зафіксовано безпосередній продаж ОСОБА_1 тютюнових виробів (фотознімки, відеозаписи), грошові кошти, отриманні за їх продаж не вилучалися.

Таким чином, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю з продажу тютюнових виробів, однак не вказано осіб, яким він здійснював продаж товару, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися. Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Враховуючи відсутність будь-яких доказів, які б вказували на здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без реєстрації як суб`єкта господарювання та одержання ліцензії, суд приходить до висновку щодо відсутності підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, в зв`язку з чим провадження у даній справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП підлягає закриттю.

Вилучені пачки цигарок підлягають конфіскації, адже законом заборонено зберігання тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного податку встановленого зразка (ст. 7 Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби», ст. 164-5 КУпАП).

Керуючись ст.ст.1,9,221, п.1 ч.1 ст.247, ст.ст.283,284 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, стосовно ОСОБА_1 , закрити за відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з протоколом від 15 травня 2022 року, а саме картонну коробку з 179 пачками цигарок без марок акцизного податку опечатані біркою ВП №1 (м.Знам`янка) - знищити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до Кропивницького апеляційного суду.

Суддя Знам`янського міськрайонного суду

Кіровоградської області Г.В. Берднікова