ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2022 Справа №607/4560/22

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Сливка Л.М., розглянувши у залі суду у місті Тернополі матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення :

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, з середньою освітою, одруженої, жительки АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця,

до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

Як убачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №096842 від 04 квітня 2022 року, ОСОБА_1 04 квітня 2022 року о 10 год. 45 хв. по вул. Симоненка, 2А у м. Тернополі, поблизу продовольчого ринку здійснювала провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, а саме, протягом місяця часу здійснювала продаж талонів на дизельне пальне по 30 гривень за один літр, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не прибула, надіслала до суду письмові пояснення від 17 травня 2022 року, згідно із якими свою вину у вчиненні правопорушення заперечила. Вказала, що матеріалами справи про адміністративне правопорушення не містять належних та допустимих доказів на підтвердження її вини, також не враховано, що з 24.12.202р. вона зареєстрована як фізична особа-підприємець. Просила суд звернути увагу на те, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає відповідальність особи за: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Тобто, вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає необхідність наявності відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності. Натомість протокол про адміністративне правопорушення такого посилання не містить. Акцентувала увагу суду на тому, що норми КУпАП не надають судді повноважень на самостійне внесення змін або будь-яких доповнень, виправлень у протокол про адміністративне правопорушення, так само як й визначати кваліфікацію вчиненого на власний розсуд, інакше може бути порушене право особи на захист. За наведених обставин просила провадження у справі закрити.

Суд дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, зазначає наступне:

завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (стаття 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Вимогами статті 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно із протоколом про адміністративне правопорушення у вину ОСОБА_1 ставиться здійснені господарської діяльності без державної реєстрації.

Згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець із 24 грудня 2021 року.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП визначає відповідальність особи за: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана стаття є бланкетною та має посилання на норми закону, а тому у протоколі про адміністративне правопорушення має бути зазначено норми спеціального Закону (Господарський кодекс України, Податковий кодекс України), що передбачає наявність відповідного дозволу на здійснення такого виду господарської діяльності.

Об`єктом даного адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. Тобто, у вказаній статті ключовим елементом є порушення порядку ведення господарської діяльності.

Відповідно із вимогами о ч. 1,2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Частиною 1 ст. 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

У відповідності до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Тобто, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ст.164 КУпАП) в даному випадку має виступати суб`єкт господарської діяльності.

Згідно ч. 1 ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність.

У пункті 4 постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, обов`язковою ознакою господарської діяльності є систематичність (не менш ніж три рази протягом одного календарного року).

Натомість матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять даних, які б вказували на систематичність дій, що ставляться у вину ОСОБА_1 .

Більше того, будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних її ознак, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останньої у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Отже, зміст правопорушення, викладений у протоколі, не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також, суд звертає увагу, що відповідно до листа ДПС від 24.07.2019 р. №3422/6/99-99-12-02-02-15/ІПК власне операція з реалізації паливних карток та талонів на пальне, під час якої не відбувається фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального, з 01 липня 2019 року не належить до операцій з реалізації пального в розумінні пп. 14.1.212 ПКУ Тобто торгівля талонами чи картками без здійснення операцій безпосередньо з пальним не зобов`язує отримувати ліцензію на оптову чи роздрібну торгівлю пальним.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, що притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозаписи, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколами про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Справи про адміністративні правопорушення мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберга таксі Актіеболат" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

Таким чином, доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення не може грунтуватися на недопустимих доказах.

За таких обставин не можуть слугувати належними та допустими доказами вини ОСОБА_1 у вчиненому правопорушенні, наявні у матеріалах справах відеозапис на СД-диску та рапорт начальника СРПП Тернопільського РУ поліції ГУНП в Тернопільській області капітана поліції Віталія Шмигеля.

Так у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про технічний пристрій яким здійснювалася відеофіксація.

Що стосується рапорту, то потрібно, брати до уваги, те, що працівник поліції є зацікавленою особою при розгляді цієї справи, а тому дотримання ним вимог щодо об`єктивності з`ясування обставин ставиться під сумнів. Відповідно рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 524/5741/16а.

Дані відображенні у протоколі про адміністративне правопорушення про наявність в дія особи складу адміністративного правопорушення є сумнівними, оскільки наявність безпосередньо усіх елементів складу адміністративного правопорушення, які необхідні для притягнення особи до адміністративної відповідальності за статтею 164 КУпАП не підтверджуються іншими наявними у справі доказами.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008у справі "Кобець проти України" (з відсипанням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

В контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне правопорушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

В такій ситуації протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по цій справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви. Проте у матеріалах справи відсутні інші докази, які підтверджували викладені у протоколі обставини.

Отже, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження факту порушення порядку провадження господарської діяльності, що свідчить про не доведеність вини, а відтак про відсутність в діях ОСОБА_1 події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю.

Згідно п.22 Рішення ЄСПЛ по справі «Надточій проти України» (Заява №7460/03), п. 33 Рішення ЄСПЛ у справі «Гурепка проти України» справа про адміністративне правопорушення за своєю суттю є обвинувальною та повністю підпадає під гарантії статті 6 Конвенції, згідно якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини у справах Лучанінова проти України (рішення від 09.06.2011 року, заява № 16347/02), Малофєєва проти Росі ї(рішення від 30.05.2013 року,заява № 36673/04), Карелін проти Росії (заява №926/08 рішення від 20.09.2016 року) Європейський суд визнає порушенням ч. 1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод самостійну зміну судом фактичних обставин справи, викладених у протоколу про вчинення адміністративного правопорушення, посилаючись на необхідність дотримання принципу змагальності судового процесу та неможливість перебирання на себе судом функції обвинувачення, оскільки за суворістю заходу адміністративного стягнення, передбаченого санкцією ч. 1 ст. 164 КУпАП, Європейський суд прирівнює вказану категорію справ до кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи (Постанова ВС/КАС від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а).

У рішенні від 10 лютого 1995 р. у справі "Аллене де Рібермон проти Франції" Європейський суд з прав людини підкреслив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості є значно ширшою: він обов`язковий не лише для кримінального суду, який вирішує питання про обгрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших органів держави.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочата справа підлягає закриттю в разі відсутності події правопорушення.

З цих підстав провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення підлягає до закриття у зв`язку із відсутністю у її діях складу такого правопорушення.

Також, підлягають до повернення ОСОБА_1 вилучені у неї: грошові кошти в сумі 900 (дев`ятсот) гривень, які знаходяться на депозитному рахунку УФЗБО Головного управління Національної поліції в Тернопільській області відповідно до квитанції № 002994 від 06 квітня 2022 року і постанови від 04 квітня 2022 року та три талони на придбання дизельного палива по 10 літрів (WOG-43426; WOG-97055; WOG-50240), які надіслані з матеріалами справи про адміністративне правопорушення. ( а. с. 14,15,16)

Керуючись статтями 9, 164, п. 1 ч. 1 ст. 247, статтями 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення - провадженням закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені у ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 900 ( дев`ятсот) гривень, які знаходяться на депозитному рахунку УФЗБО Головного управління Національної поліції в Тернопільській області відповідно до квитанції № 002994 від 06 квітня 2022 року, постанови від 04 квітня 2022 року та три талони на придбання дизельного палива по 10 літрів (WOG-43426; WOG-97055; WOG-50240), які надіслані з матеріалами справи про адміністративне правопорушення, повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

СуддяЛ. М. Сливка