Справа № 463/4827/22 Головуючий у 1 інстанції: Гирич С.В.
Провадження № 33/811/1050/22 Доповідач в 2-й інстанції: Стельмах І. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2022 року Львівський апеляційний суд у складі:

судді - Стельмаха І.О.,

з участю захисника-адвоката Боженка І.Ф.,

прокурора Петреченка В.М.,

представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6,

представника потерпілого Розвадовського П.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 ч. 2 ст. 172-13 КУпАП за апеляційною скаргою захисника Боженка І.Ф. на постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2022 року,

в с т а н о в и в :

Постановою судді Личаківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2022 року року

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-13 КУпАП, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2465 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496 грн 20 коп. судового збору.

Згідно з постановою ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він будучи військовою службовою особою, на яку постійно покладено виконання організаційно - розпорядчих та адміністративного-господарських обов`язків, діючи всупереч інтересам військової служби, з корисливих мотивів, в особистих інтересах та інтересах третіх осіб (член сім`ї), у порушення ст. 1, ст. 3 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України», ст. 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 42 Закону України «Про запобігання корупції», у особливий період з 4 січня 2021 року по даний час, зловживаючи владою та своїм службовим становищем, без законних правових підстав використовує військове майно - квартиру Міністерства оборони України, що за адресою: АДРЕСА_1 .

На постанову судді захисник Боженко І.Ф. подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати, провадження у справі закрити.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що як на підставу для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності прокурор покликається на: Наказ Міністерства оборони України від 31.01.2019 №40 «Про проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України»; Наказ Міністерства оборони України від 19.02.2020 №51 «Про продовження проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України»; «Порядок проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України» від 01.02.2019, на підставі якого також затверджено примірна форма договору про надання службового приміщення в користування та примірний Акт приймання-передачі.

Однак, як зазначив суддя першої інстанції вищенаведені Накази не могли створювати правових підстав для закріплення за ОСОБА_1 службового (штатно-посадового) житла. Разом з тим не врахував того, що Порядок проведення експерименту, також не зареєстрований у Міністерстві юстиції України, не набув чинності і не є обов`язковим для виконання на території України.

Зазначає, що суддя не надав оцінки: Рішенню виконавчого комітету Винникіської міської ради м. Львова від 12.06.2020 №332 «Про включення житлових квартир до числа «службового житла», яким спірна квартира АДРЕСА_2 включена до числа службової на підставі ст. 118 Житлового кодексу України; Витягу з наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Силах України (по стройовій частині) №70 від 29.03.2022, яким встановлено, що ОСОБА_1 забезпечений саме службовим житлом (за рахунок Міністерства оборони України) за адресою: АДРЕСА_1 ; Наказу №3 від 2021 року, яким було надано службову квартиру ОСОБА_1

ОСОБА_1 тому і не підписував Договір та Акт прийому-передачі, адже чекав на ордер, який йому мали б видати відповідно до ст. 122 Житлового кодексу України та вищенаведеного Рішення виконавчого комітету Винниківської міської ради м. Львова від 12.06.2020 №332 «Про включення житлових квартир до числа «службового житла», яким спірна квартира АДРЕСА_2 включена до числа службової на підставі ст. 118 Житлового кодексу України.

У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 будучи повідомленим про дату, час і місце судового розгляду, не з`явився. Захисник ОСОБА_1 - адвокат Боженко І.Ф. заявив клопотання про розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 , який повідомлений про час та місце апеляційного розгляду.

Відповідно до ч.6 ст. 294 КУпАП за таких обставин неявка правопорушника в судове засідання апеляційного суду не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні захисник Боженко І.Ф. апеляційну скаргу підтримав, просив її задоволити. Зазначив, що суддя вийшов за межі протоколу, взяв до уваги докази, які не були долучені до протоколу. Вважає, що ОСОБА_1 отримав житло як службове, тому мав право на вселення.

Прокурор Петреченко В.М. у суді апеляційної інстанції заперечив апеляційну скаргу, рішення суду першої інстанції вважає законним. Додатково вказав, що ОСОБА_1 незважаючи на те, що у цьому ж військовому окрузі він був забезпечений житлом, 04.01.2021 року подав рапорт на ім`я ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_2 про надання службового (штатно-посадового) житла у м. Винники Львівської області, достовірно знаючи, що підстав для отримання житла не має.

Фактично він використав своє службове становище і спонукав ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_2 сприяти у отриманні кв. АДРЕСА_2 . Внаслідок чого за ОСОБА_1 було закріплено житло кв. АДРЕСА_2 , як штатно-посадове житло на підставі наказів Міністерства оборони України від 31.01.2019 № 40 «Про проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України» та від 19.02.2020 № 51 «Про продовження проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України».

Зазначив, що ОСОБА_1 05.01.2021 уклав договір надання в користування військовослужбовцю ЗСУ службового (штатно-посадового) житла, та поселився у квартиру не підписав Акт прийому-передачі у користування квартири. 28 березня 2022 року ОСОБА_1 переведено для продовження несення служби у іншу місцевість, однак він не здав військовій частині кв. АДРЕСА_2 і продовжує використовувати військове майно на свій розсуд.

Представник військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_3 , представник потерпілого Розвадовський П.І. апеляційну скаргу заперечили, просили рішення судді першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши виступ захисника Боженка І.Ф., думку прокурора Петреченка В.М., представника військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_6, представника потерпілого Розвадовського П.І., перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з таких підстав.

Висновок судді про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-13 КУпАП, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, а саме:

протоколом про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-13 КУпАП від 06.07.2022 (а.с. 1-7);

рапортом ОСОБА_1 від 04.01.2021 з якого вбачається те, що ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_2 про надання службового (штатно-посадового) житла у м. Винники Львівської області (а.с. 16);

наказом ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_4 №4 від 04.01.2021 відповідно до якого на підставі наказів Міністерства оборони України від 31.01.2019 № 40 «Про проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України» та від 19.02.2020 № 51 «Про продовження проведення експерименту із забезпечення службовим житлом шляхом закріплення його за посадами військовослужбовців Збройних Сил України» (які фактично не набули чинності) за ОСОБА_1 закріплено, як штатно-посадове житло кв. АДРЕСА_2 (а.с. 17-18);

договором надання в користування військовослужбовцю ЗСУ службового (штатно-посадового) житла від 05.01.2021 (а.с. 22-27);

актами фактичного використання службового (штатно-посадового) житла від 13.05.2022, 16.05.2022, 17.05.2022 (а.с. 40-46);

інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 01.07.2022 відповідно до якого власником об`єкту нерухомого майна - кв. АДРЕСА_2 є Держава Україна в особі Міністерства оборони України (а.с. 60-61);

актом приймання (передачі) для утримання та експлуатації (службового-штатного) житла відповідно до якого кв. АДРЕСА_2 від балансоутримувача передана користувачу в/ч НОМЕР_1 для утримання та експлуатації (а.с. 13);

копією листа начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Львова від 15.07.2022 з якого вбачається, що ОСОБА_1 був забезпечений постійним житлом за рахунок Міністерства оборони України за адресою: АДРЕСА_4. Крім цього, за попереднім місцем служби у м. Коростень полковник ОСОБА_1 на сім`ю отримав кв. АДРЕСА_3 , яку приватизував (а.с. 76).

Свідок ОСОБА_4 в суді апеляційної інстанції пояснив, що 04.01.2021 відбулись збори, попередньо було повідомлено про наявність службової (штатно-посадової) квартири, і полковник ОСОБА_1 вказав, що доцільно було б таку квартиру закріпити за ним. Приблизно о 16.00 год. йому принесли Наказ про закріплення квартири саме за ОСОБА_1 , вказівки на виготовлення наказу він не надавав, але підписав його, оскільки вказівку віддав ОСОБА_1 , наказ якого він не мін не виконати.

Свідок ОСОБА_5 в суді апеляційної інстанції пояснив, що у січні 2021 відбулись збори офіцерського складу в/ч НОМЕР_1 на якому були присутні приблизно до 20 офіцерів. На даних зборах розглядалось питання розподілення штатно-посадового житла за адресою АДРЕСА_1 , яку за результатами голосування ухвалено закріпити за штатною посадою командира військової частини, яким на той час був ОСОБА_1 . Перед проведенням зборів ОСОБА_1 у своєму кабінеті повідомив йому, що є квартира, яку необхідно за кимось закріпити.

Доводи апелянта про порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права апеляційний суд вважає безпідставними й до уваги не бере.

Під час розгляду справи суддею першої інстанції встановлено, що наказ Міністерства оборони України від 31.01.2019 № 40 та наказ Міністерства оборони України №51 від 19.02.2020 в супереч положенням ст. 117 Конституції України, Указу Президента України від 03.10.92 №493 «Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади», Положенню про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств, інших органів виконавчої влади, органів господарського управління та контролю, що зачіпають права, свободи й законні інтереси громадян або мають міжвідомчий характер, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 28.12.92 не зареєстровані у Міністерстві юстиції України та не внесені до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів.

Тому суддя першої інстанції погодився з доводами захисту про те, що ці накази не могли створювати правових підстав для закріплення за полковником ОСОБА_1 службового (штатно-посадового) житла кв. АДРЕСА_2 .

Разом з тим суддя першої інстанції дійшов висновку про те, що з врахуванням долучених до матеріалів справи доказів полковник ОСОБА_1 , який двічі був забезпечений житлом за рахунок МО України під час проходження служби і приватизував з членами сім`ї обидві надані квартири, проживаючи у одній місцевості та в одному військовому окрузі не потребував покращення житлових умов, на черзі для покращення житлових умов не перебував, про що він достовірно знав, а тому у нього були відсутні будь-які правові підстави для вселення у квартиру кв. АДРЕСА_2 . Разом з тим, вселившись у вказану квартиру на підставі нормативно-правових актів, які не зареєстровані у Міністерстві Юстиції України, тобто без законних правових підстав та отримавши підвищення по службі у іншій місцевості, полковник ОСОБА_1 військове майно - квартиру кв. АДРЕСА_2 власнику не повернув, а використовує його для проживання, чим вчинив правопорушення передбачене ст.172-13 КУпАП.

При цьому доводи захисту про те, що даний протокол має посилання на нормативні -правові акти МО України, які є неконституційними, а тому не доводять винуватість особи у скоєнні цього правопорушення суддя вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки в даному випадку полковник ОСОБА_1 хоч і отримав без достатніх правових підстав у користування військове майно квартиру кв. АДРЕСА_2 на підставі вказаних нормативно-правових актів, які дійсно не зареєстровані у МЮ України, але при переведені із військової частини НОМЕР_1 і з даного населеного пункту вказане військове майно не повернув власнику, а продовжує незаконно утримувати, використовуючи у своїх особистих цілях, достовірно знаючи, що правових підстав для цього він не має.

З таким висновком погоджується і апеляційний суд.

Доводи апеляційної скарги захисника Боженка І.І. проте, що ОСОБА_1 отримав службове житло як військовослужбовець, в якому має право проживати разом із своєю сім`єю, апеляційний суд вважає необґрунтованим з таких підстав.

Статтею 1 Закону України «Про правовий режим майна у Збройних Силах України» визначено, що військове майно - це державне майно, закріплене за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України (далі - військові частини). До військового майна належать будинки, споруди, передавальні пристрої, всі види озброєння, бойова та інша техніка, боєприпаси, пально-мастильні матеріали, продовольство, технічне, аеродромне, шкіперське, речове, культурно-просвітницьке, медичне, ветеринарне, побутове, хімічне, інженерне майно, майно зв`язку тощо.

Статтею 3 названого Закону передбачено, що військове майно закріплюється за військовими частинами Збройних Сил України на праві оперативного управління (з урахуванням особливостей, передбачених частиною другою цієї статті). З моменту надходження майна до Збройних Сил України і закріплення його за військовою частиною Збройних Сил України воно набуває статусу військового майна. Військові частини використовують закріплене за ними військове майно лише за його цільовим та функціональним призначенням. Облік, інвентаризація, зберігання, списання, використання та передача військового майна здійснюються у спеціальному порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до положень ст. 11 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки: свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Статтею 42 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону ( дояких належить за посадою правопорушник), сумлінно, компетентно, вчасно, результативно і відповідально виконують службові повноваження та професійні обов`язки, рішення та доручення органів і осіб, яким вони підпорядковані, підзвітні або підконтрольні, не допускають зловживань та неефективного використання державної і комунальної власності.

Крім того апеляційний суд звертає увагу на Порядок забезпечення військовослужбовців та членів їх сімей житловими приміщеннями, який визначає механізм забезпечення житловими приміщеннями військовослужбовців - осіб офіцерського, старшинського і сержантського, рядового складу (крім військовослужбовців строкової служби) Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, правоохоронних органів спеціального призначення та Держспецтрансслужби, посади в яких комплектуються військово-службовцями, у тому числі звільнених в запас або у відставку, що залишилися перебувати на обліку громадян, які потребують поліпшення житлових умов, у військових частинах, закладах, установах та організаціях (далі - військові частини) після звільнення (далі - військовослужбовці) та членів їх сімей.

Так відповідно до п.7, п. 12, п.19 військовослужбовці та члени їх сімей, які проживають разом з ними, за відсутності у них за місцем проходження служби житла для постійного проживання забезпечуються службовими житловими приміщеннями. Службові житлові приміщення надаються військовослужбовцям згідно з рішенням командира військової частини, яке погоджується з квартирно-експлуатаційним органом, за місцем проходження ними військової служби.

На підставі рішення про надання службового житлового приміщення виконавчий орган районної, міської, районної у місті ради видає спеціальний ордер, який є єдиною підставою для вселення в надане житлове приміщення.

Військовослужбовець та члени його сім`ї зобов`язані вивільнити займане ними службове житлове приміщення в разі переміщення по службі, пов`язаного з переїздом до іншого населеного пункту, звільнення з військової служби, одержання або придбання житла для постійного проживання, якщо інше не передбачено законодавством.

Як встановлено судом першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_1 був забезпечений постійним житлом за рахунок Міністерства оборони України, а саме: в/ АДРЕСА_4 . Крім того, за попереднім місцем служби у АДРЕСА_7, ОСОБА_1 на сім`ю отримав квартиру №1 на АДРЕСА_6 , яку вподальшому приватизував.

Однак незважаючи на це 04.01.2021 ОСОБА_1 подав рапорт на ім`я ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_2 про надання службового (штатно-посадового) житла кв. АДРЕСА_2 , яка наказом ТВО командира в/ч полковника ОСОБА_4 №4 від 04.01.2021 була закріплена за ОСОБА_1 , як штатно-посадове житло (яка знаходить в межах одного військового округу).

28.03.2022 ОСОБА_1 переведено для продовження несення служби до військової частини НОМЕР_2 АДРЕСА_8, проте квартири за адресою: АДРЕСА_1 ним не здано, таку він продовжує використовувати.

Наведене вище дає суду апеляційної інстанції підстави для висновку про те, що ОСОБА_1 , будучи двічі забезпеченим за рахунок Міністерства оборони України житлом, які приватизував разом з членами сім`ї проживаючи в одній місцевості та в одному військовому окрузі не потребував покращення житлових умов, на черзі покращення житлових умов не перебував, про що він достовірно знав, тому без достатніх правових підстав отримав квартиру, яку у подальшому після вибуття для подальшого проходження військової служби до військової частини НОМЕР_2 (АДРЕСА_8) не звільнив наданої йому квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

Наведеними вище доказами підтверджується, що ОСОБА_1 зловживаючи владою та своїм службовим становищем, без законних правових підстав використовує військове майно в умовах особливого періоду - квартиру Міністерства оборони України, що за адресою: АДРЕСА_1 , що і стало підставою для складання протоколу та притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.

При розгляді справи в суді першої інстанції порушень норм матеріального чи процесуального права допущено не було.

Суддя відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП повно й всебічно з`ясував усі обставини, що мали значення для правильного вирішення справи. Докази, які лягли в основу судового рішення, були досліджені суддею в ході судового розгляду й отримали належну оцінку.

Наявний у справі протокол про адміністративне правопорушення відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, містить усі необхідні реквізити та є належним і допустимим доказом.

Викладені у постанові судді висновки відповідають фактичним обставинам справи.

Зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-13 КУпАП.

Адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2465 грн. накладено відповідно до санкції ч.2 ст. 172-13 КУпАП.

Апеляційна скарга не містить правових підстав для скасування судового рішення.

Обставини, які б виключали провадження в справі, відповідно до ст. 247 КУпАП, відсутні.

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги і вважає, що підстав для скасування постанови судді немає.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Постанову судді Личаківського районного суду м. Львова від 30 серпня 2022 року в справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-13 КУпАП залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника Боженка І.Ф. - без задоволення.

Постанова є остаточною, оскарженню не підлягає.

Суддя

Львівського апеляційного суду І.О. Стельмах