Справа № 226/108/22
Провадження № 3/226/87/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 травня 2022 року суддя Димитровського міського суду Донецької області Рибкін Олексій Анатолійович,

за участю захисника Костенка В.О.,

розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з Відділення поліції №2 (м.Мирноград) Покровського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Димитрові Донецької області, громадянин України, фізична особа - підприємець, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

за частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

11 січня 2022 року о 15 год. 20 хвил. фізична особа підприємець ОСОБА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , здійснював господарську діяльність з реалізації рідини для паління в електронних сигаретах без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі, чим порушив положення ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнав та пояснив, що з протоколом не згоден, оскільки він не здійснював продаж рідин для електронних сигарет, у нього в продажу є тільки компоненти - ароматичні добавки. Це харчові ароматизатори та для чого їх купують люди він не знає, але їх можна використовувати в кулінарії, косметиці. Також він продає гліцерин, пропіленгліколь. Він здійснює торгівлю в орендованому приміщенні на ринку «Лідер» трьома видами товарів: гліцерин, пропіленгліколь, ароматичні добавки, іншими товарами не здійснює торгівлю. Раніше до внесення змін до законодавства, а саме до січня 2021 року, він продавав рідини для електронних сигарет, а коли у січні 2021 року ця діяльність стала підлягати ліцензуванню, він припинив здійснювати торгівлю рідинами та став продавати тільки вказані компоненти. У нього поліцією були вилучені рідини гліцерин, пропіленгліколь, ароматичні добавки різних видів це те чим він здійснює торгівлю. Також у нього поліцейські вилучили ельфбари це акумуляторні блоки для електронних сигарет, які лежали під столом в коробці, це його особисті речі, вилучили 5 штук, які він використовує для своїх особистих цілей, а саме куріння електронних сигарет, це запасні акумулятори. Електронні сигарети він не продає. Він не сильно розумів, що відбувається, злякався, тому підписав протокол про адміністративне правопорушення та протокол вилучення. Пояснень, що він здійснює торгівлю рідинами та електроними сигаретами він не давав, він пояснював, що здійснює торгівлю окремими компонентами - пропіленгліколь, гліцерин, ароматизатори. Він прочитав написанні поліцейськими пояснення, говорив працівникам поліції, що з ними повністю не згоден, але його працівники поліції не слухали та сказали підписати ці пояснення, він їх підписав, оскільки не знав, що може не підписувати ці пояснення.

Захисник Костенко В.О. в судовому засіданні просив закрити справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за відсутність складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що 11.01.2022 року о 14 год. 00 хв. до магазину «2 VAPE SHOP», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 , де ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, зайшли двоє працівників поліції, які потребували від нього ліцензію на товар, який він реалізує у зазначеному вище магазині. ОСОБА_1 було надано сертифікати відповідності, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, експертний висновок та технічні умови на добавки ароматичні харчові, що підтверджують продаж товарів, які не підлягають ліцензуванню та не є підакцизними товарами. Проте співробітники поліції наполягали на тому, що наявний в продажу товар: ELF BAR, PODx4, Fluffy Puff, OCTOBAR, IONIQ, TWINS, PROPYLENE GLYCOL, Глицерин, GLYCERINE, SALTEX, JUST SALT, є підакцизним, посилаючись на блискучі наліпки на коробках сплутавши їх з акцизними марками та реалізації пристроїв для паління, а також рідини для паління потребує отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі, у зв`язку із чим почали складати протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ№462250 від 11.01.2022 про порушення ОСОБА_1 ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», копію якого потім видали ОСОБА_1 . Співробітниками поліції в приміщені магазину «2 VAPE SHOP» було проведено особистий огляд речей та вилучення, складено протокол огляду та вилучення від 11.01.2022, згідно якого у ОСОБА_1 було вилучено продукцію, яка не є пристроями для паління та не є рідиною для паління, що використовується в електронних сигаретах. Вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. У протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 11.01.2022 ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність з реалізації пристроїв для паління, а також рідини для паління без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі, чим порушив ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». В усних поясненнях, наданих ОСОБА_1 працівникам поліції 11.01.2021, він вказував на те, що вилучене майно не є рідиною для паління, а є окремими ароматичними харчовими добавками, що підтверджується копіями видаткових накладних на товар, копією технічних умов на добавки ароматичні харчові, копією експертного висновку, копіями сертифікатів відповідності, копією висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи та маркувальним написом, як на упаковці товару так і на самому товарі. Однак працівники поліції переконливо наполягали на тому, що вони праві та ОСОБА_1 повинен визнати свою вину та підписати пояснення, які написав поліцейський, у зв`язку із чим він підписав пояснення, не читаючи їх. Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження того, що вилучений у ОСОБА_1 згідно протоколу огляду та вилучення від 11.01.2021 року товар є рідинами для паління в розумінні пп. 14.1.56-4. п. 14.1, ст. 14 Податкового кодексу України та як наслідок, реалізація такого товару потребує отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі. Окрім того, ніякої закупки поліцейськими 11.01.2022 не проводилося, ОСОБА_1 в цей день нікому взагалі не продавав ніяких пристроїв для паління та ніякої рідини для паління, що використовується в електронних сигаретах. При цьому у протоколі у порушення вимог ст.256 КУпАП, якою регламентується зміст протоколу про адміністративне правопорушення, суть правопорушення не розкрита, обставини його вчинення не зазначені, зокрема яким підакцизним товаром здійснювалася торгівля, кому і в якій кількості конкретний товар було реалізовано. На підтвердження наявності скоєного правопорушення та винуватості ОСОБА_1 у його вчиненні окрім вказаного протоколу, надано лише письмове пояснення самого ОСОБА_1 . Матеріали справи також містять фототаблицю до протоколу, проте оскільки протокол не містить відомостей щодо застосування будь-яких технічних засобів при його складанні, додана до протоколу фототаблиця не може вважатися належним доказом. Ані протокол, ані додані до нього матеріали не містять відомостей на підтвердження господарської діяльності з порушенням закону. Посилаючись на викладене, просив провадження по справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Частиною першою статті 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що терміни «пальне», «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно до підпункту 14.1.563 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Відповідно до підпункту 14.1.564 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Статтею 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», зокрема, передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно протоколу огляду та вилучення від 11.01.2022 року в приміщенні магазину «2VAPESHOP» у ОСОБА_1 було вилучено: «ELF BAR» в кількості 5 одиниць, «POD X4» в кількості 3 одиниці, рідина «Flully Pull» об`ємом 12 мл в кількості 5 одиниць, «Okto Bar» об`ємом 10 мл в кількості 15 одиниць, «IONIA» об`ємом 60 мл в кількості 5 одиниць, «TWINS» об`ємом 30 мл в кількості 25 одиниць, «PROPYLENE GLYCOL» об`ємом 10 мл в кількості 5 одиниць, «PROPYLENE GLYCOL» об`ємом 200 мл в кількості 1 одиниця, «Гліцерин» об`ємом 12 мл в кількості 5 одиниць, «GLYCERINE» об`ємом 60 мл в кількості 1 одиниця, «SALTEX» об`ємом 30 мл в кількості 3 одиниці, «JUST SALT» об`ємом 30 мл в кількості 2 одиниці.

Дослідивши матеріал про адміністративне правопорушення, суддя вважає, що своїми діями ОСОБА_1 скоїв адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме здійснював господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Його вина у скоєнні цього правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 462250 від 11.01.2022 року, протоколом огляду та вилучення від 11.01.2022 року, письмовими поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, доданими до протоколу про адміністративне правопорушення, фототаблицею №1.

Суд критично відноситься до показань ОСОБА_1 , даних ним в судовому засіданні, про те, що він не здійснював господарську діяльність, яка вимагає отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме не здійснював продаж рідин для електронних сигарет, оскільки в письмових поясненнях до протоколу про адміністративне правопорушення, власноручно підписаних ОСОБА_1 , він зазначив, що в магазині «2VAPESHOP» він здійснював реалізацію електронних приборів для паління, а також наборів компонентів для паління, за відсутності відповідної ліцензії на товар, оскільки йому не було відомо, що такий вид діяльності підпадає під ліцензування. Крім того, суддя вважає, що вилучені у ОСОБА_1 11.01.2022 в магазині «2VAPESHOP» рідини у відповідних ємностях підпадають під поняття рідин, що використовуються в електронних сигаретах, визначених підпунктом 14.1.564 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України.

Відповідно до частини другої статті 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті.

Згідно п.7 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи закінчились строки, передбачені ст. 38 КУпАП для накладення адміністративного стягнення.

Оскільки з дня вчинення адміністративного правопорушення пройшло більше трьох місяців, тобто строки притягнення до адміністративної відповідальності, встановлені ст.38 КУпАП, сплинули, суддя вважає за необхідне провадження у справі закрити.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.38, 164, 247 п.7, 283, 284, 287 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 визнати винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Вилучене за даною справою про адміністративне правопорушення майно повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена до Донецького апеляційного суду через Димитровський міський суд Донецької області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О.А.Рибкін