Номер провадження: 33/813/1004/22
Номер справи місцевого суду: 496/2255/22
Головуючий у першій інстанції Горяєв І. М.
Доповідач Приходько Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Приходько Л. А., секретар судового засідання Куріньова Л.С., за участю: особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Злотя Анастасії Олександрівни, розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Біляївського районного суду Одеської області від 17 серпня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП відносно ОСОБА_1 ,

встановив:

Постановою Біляївського районного суду Одеської області від 17 серпня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000,00 грн. з позбавленням права керування транспортним засобом на строк один рік.

Вищевказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у тому, що він 09 червня 2022 року о 07.20 годині в Одеській області, Біляївський район, с.Усатово по вул. Грушевського, 2, керував автомобілем марки Ауді А6, реєстраційний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння: при продутті алкотестеру Драгер, результат - 1.68 проміле, чим порушив п.2.9а Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130 КУпАП.

Не погоджуючись з вказаною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову Біляївського районного суду Одеської області від 17 серпня 2022 року скасувати, провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини1 статті 247 КУпАП, посилаючись на відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду не відповідають обставинам справ, а також порушенням судом норм матеріального та процесуального права.

Заперечуючи проти ухваленої судом постанови ОСОБА_1 посилається на порушення працівниками поліції: порядку виявлення у водіїв траспортних засобів ознак алкогольного сп`яніння; порушення його права на захист; невідповідність змісту протоколу вимогам статті 256 КУпАП.

При цьому ОСОБА_1 вказує, що зазначення у поясненнях про його згоду з протоколом здійснено ним на вимогу працівників поліції, не зважаючи на те, що він не був згоден з протоколом. При оформленні матеріалів працівники поліції не роз`яснили йому право мати захисника, чим було порушено його право на захист. Також посилався на порушення порядку огляду на стан сп`яніння, а саме на те, що огляд на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів проведений поліцейськими за відсутності свідків; працівники поліції не пропонували йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, незважаючи на його незгоду з результатом огляду. Крім того йому не було надано свідоцтво приладу, його строк, сертифікат відповідності технічного засобу, що ставить під сумнів результати проведеного огляду. Також посилався на те, що запис на носії інформації є також сумнівного походження, оскільки будь-які данні щодо технічного засобу, за допомогою якого проводилась відеофіксація, як і дані про застосування такого засобу, в матеріалах справи відсутні. Протягом двох годин після складання протоколу він самостійно о 09 год. 34 хв. пройшов огляд на стан сп`яніння у медичному закладі, за результатами якого ознак сп`яніння у нього не виявлено, про що свідчить довідка КНП ООМЦПЗ ООР №000442 від 09 червня 2022 року. Також звертає увагу на те, що його від керування транспортним засобом не відсторонили, що у сукупності з іншими доказами, на його думку, свідчить про невідповідність дій поліцейського з процедурою оформлення матеріалів за статтею 130 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , та його захисник - адвокат Злотя А.О. апеляційну скаргу підтримали за обставинами викладеними у скарзі. Просили постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити з підстав визначених пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення осіб, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та додані до апеляційної скарги документи, дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За змістом статті 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності.

У відповідності до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними статтею 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також статтею 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені зокрема в рішенні від 09.09.2011 року у справі «Лучанінова проти України», від 15.05.2018 року у справі «Надточій проти України», який неодноразово зазначав, що до провадження в справах про адміністративні правопорушення застосовується кримінальний аспект та відповідні гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема згідно яких кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Положеннями частини 2 статті 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Аналогічні положення фактично висловлені Європейським судом з прав людини в остаточному рішенні від 06.06.2018 у справі «Михайлова проти України», який зазначав, що в ситуації, коли суд за відсутності прокурора та особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вимушений взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи, можуть виникнути сумніви в наявності достатніх гарантій, здатних усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду.

Таким чином, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті130 КУпАП, є зафіксоване у встановлений законом спосіб керування транспортним засобом особою у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, що і є підставою для складення відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за статтею 130 КУпАП та притягнення до адміністративної відповідальності.

Обов`язок щодо доведення вказаних обставин покладається на працівників поліції, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Проте, вищевказані вимоги закону суддею місцевого суду дотримані не були.

Приймаючи рішення про винність ОСОБА_1 у вчинені правопорушення передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, суддя, як на докази винуватості ОСОБА_1 , послався на протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього роздруківку показників приладу Драгер, акт огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, а також досліджений у судовому засіданні відеозаписом.

З метою повноти і всебічності розгляду справи та поновлення прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності апеляційним судом були виконані вимоги статей 279, 280 та 293 КУпАП та дослідженні матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 130КУпАП відносно ОСОБА_1 , в результаті чого було встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 505916 ОСОБА_1 09 червня 2022 року о 07.20 годині в Одеській області, Біляївський район, с.Усатово по вул. Грушевського, 2, керував автомобілем марки Ауді А6, реєстраційний знак НОМЕР_1 , в стані алкогольного сп`яніння: при продутті алкотестеру Драгер, результат - 1.68 проміле.

З роздруківки алкотестеру Драгер ARLJ-0183, щодо тестування ОСОБА_1 на стан сп`яніння, здійсненого 09 червня 2022 року о 07:40 годині, вбачається, що результат тесту - 1.68 проміле.

З акту огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів вбачається, що за результатами огляду на стан сп`яніння: проба позитивна 1.68 проміле.

Відеозаписом фіксування правопорушення зафіксовано лише момент продуття ОСОБА_1 алкотестору Драгер та оголошення результату тесту.

Стаття 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку із адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законів.

За частиною 1 статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Відповідно до статті 32 Конвенції про захист прав і основних свобод людини питання тлумачення і застосування Конвенції належить до виключної компетенції Європейського суду, який діє відповідно до Конвенції, тобто рішення Європейського суду є невід`ємною частиною Конвенції як практика її застосування і тлумачення. Так, частина 1 статті 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до частини 2 статті 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями частини 3 статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливість, необхідні для підготовки свого захисту, захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо. Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінов проти України» рішення від 09.06.2011р., заява №16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013року, заява №36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом). Виходячи з практики застосування Європейським судом статті 6 Конвенції, у випадку, якщо передбачені санкції є достатньо суворими, то скоєне правопорушення має природу кримінального злочину, а отже, його судовий розгляд має відповідати принципу справедливості відповідно до статті 6 Конвенції.

Таким чином, розглядаючи справу про притягнення особи до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 130 КУпАП, судовий процес має відповідати загальним засадам кримінального провадження, а суд має забезпечити гарантії і принципи законності щодо особи, яка притягається до відповідальності, оскільки санкція вказаної статті, при встановленні факту скоєння правопорушення і вини, передбачає штраф, розмір якого значно перевищує прожитковий мінімум для осіб працездатного віку в Україні, як і значно перевищує мінімальний розмір штрафу, визначений частиною 2 статті 53 КК України, а також передбачає обов`язкове позбавлення права керування транспортним засобом.

Диспозиція частини 1 статті 130 КУпАП встановлює адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до пункту 2.9 -а Правил дорожнього руху водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Статтею 256 КУпАП визначені вимоги до змісту та порядок складання протоколу про адміністративне правопорушення. Також ці питання врегульовані і галузевими нормативно-правовими актами, органу які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, у даному випадку Інструкція з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України 07.11.2015 року №1395, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 листопада 2015 року за № 1408/27853.

Відповідно до положень статті 255 КУпАП складання протоколів про адміністративні правопорушення за статтею 130 КУпАП, віднесено до компетенції органів внутрішніх справ (Національної поліції), які на виконання вимог статті 256 КУпАП, повинні перевірити та зазначити в протоколі відомості, необхідні для вирішення справи.

Згідно роз`яснень, що містяться у пункті 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2003 року №14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Верховного Суду України від 19 грудня 2008 року №18, судам при розгляді справ необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247 і 280 КУпАП.

Відповідно до розділу ІХ Інструкції з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні порушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, затвердженої наказом МВС України від 07 листопада 2015 року № 1395, направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду на стан сп`яніння і проведення такого огляду здійснюються відповідно до Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року № 1103 (зі змінами).

Відповідно до пункту 3 цього Порядку, огляд проводиться: 1) поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом; 2) лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Із обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №505916 від 06 червня 2022 року вбачається, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, що встановлено оглядом на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (результат тесту за допомогою алкотестеру Драгер становить 1.68 проміле). Також протокол містить пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності: з протоколом ознайомлений, згоден. У матеріалах справи міститься також роздруківка результатів алкотестеру Драгер та акт огляду на стан сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів в якому особою, яка склала вказаний акт зазначено, що ОСОБА_1 згоден з результатами огляду на стан сп`яніння, проте особистої згоди ОСОБА_1 з результатами огляду вказаний документ не містить.

Крім того до матеріалів справи додано диск з відеозаписом фіксування правопорушення, який містить один відеофайл, загальною тривалістю менше однієї хвилини (з 07:39:23 до 07:40:08 - 45 секунд ), яким зафіксовано лише момент продуття ОСОБА_1 алкотестору Драгер та оголошення йому результату тесту. Вказаним відеозаписом не зафіксована згода ОСОБА_1 з результатами огляду на стан алкогольного сп`яніння. Відеозапис закінчується пред`явленням ОСОБА_1 результатів огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Зі змісту апеляційної скарги та пояснень даних ОСОБА_1 під час розгляду справи вбачається, що сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого алкотестеру за допомогою якого проводився огляд на стан сп`яніння йому не надавався, з результатами огляду він не погодився, проте проведення огляду на стан сп`яніння у закладі охорони здоров`я йому не пропонувалося, а під психологічним примусом працівників в поліції він був вимушений зазначити в протоколі що згоден. Після складання протоколу він відразу поїхав до закладу охорони здоров`я для проходження огляду. За результатами медичного огляду 09 червня 2022 року о 09.34години надано висновок про те, що ознак сп`яніння у нього не виявлено.

Приймаючи в якості належного та допустимого доказу у справі відеозапис доданий до протоколу про адміністративне правопорушення суд першої інстанції не звернув уваги на те, що відеозапис фіксування правопорушення має бути повним та безперервним.

Відповідно до вимог статті 266 КУпАП огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським із використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій.

Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського.

Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вищезазначених вимог, вважається недійсним.

Відповідно до пункту 3 розділу II Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Пункт 4 цієї ж Інструкції передбачає, що огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням Інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Згідно з пунктів 5, 6, 8 розділу 2 даної Інструкції перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

При цьому поліцейський на місці зупинки транспортного засобу проводить огляд на стан сп`яніння за допомогою спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Пунктом 22 Розділу III Інструкції передбачено, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Відповідно до статті 31 Закону України «Про Національну поліцію» поліція може застосовувати такі превентивні заходи, зокрема застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.

У статті 40 вищевказаного Закону встановлено, що поліція для забезпечення публічної безпеки і порядку може закріплювати на форменому одязі, службових транспортних засобах, монтувати/розміщувати по зовнішньому периметру доріг і будівель автоматичну фото- і відеотехніку, а також використовувати інформацію, отриману із автоматичної фото- і відеотехніки, що знаходиться в чужому володінні, з метою: попередження, виявлення або фіксування правопорушення, охорони громадської безпеки та власності, забезпечення безпеки осіб, забезпечення дотримання Правил дорожнього руху.

У підпункті 1 пункту 2 Розділу І Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, яка була затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.12.2018 №1026, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 11.01.2019 № 28/32999, передбачено, що застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису здійснюється з метою попередження, виявлення або фіксування правопорушення.

Згідно з пунктом 5 розділу ІІ Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.12.2018 № 1026, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11.01.2019 № 28/32999, включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.

Розділом ІІІ цієї Інструкції передбачено, що відеореєстратор може бути встановлений у середині салону службового транспортного засобу та/або зовні для максимальної фіксації навколишньої обстановки та/або внутрішньої частини салону в спосіб, що не заважає огляду водія.

Включення відеореєстратора здійснюється з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозапис ведеться безперервно до її завершення, при цьому в процесі включення відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Залежно від наявних режимів відеореєстратора та освітлення відеозапис здійснюється у відповідному режимі денної або нічної зйомки.

Таким чином, якщо із відеозапису оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не повним та не безперервним, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі.

На диску, доданому до протоколу про адміністративне правопорушення міститься один відеофайл загальною тривалістю менше однієї хвилини, на якому не відображено, зокрема, момент зупинення транспортного засобу, інформування особи, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу, обставин чи вимагала особа надати їй сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки, чи погодилась особа з результатами огляду на стан сп`яніння, чи пропонувалось особі пройти огляд на стан сп`яніння у медичному закладі тощо.

З метою повного та всебічного встановлення обставин справи, апеляційним судом задоволено клопотання захисника Палаженка О.В., адвоката Злотя А.О., про витребування з відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції №2 ГУНП в Одеській області копію повного безперервного запису фіксації правопорушення здійсненого особою яка склала протокол про адміністративне правопорушення щодо факту зупинки та оформлення 06 червня 2022 року протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за частиною 1 статті 130 КУпАП, а також сертифікату на алкотестер Драгер і документи останньої повірки даного приладу.

Проте, незважаючи на неодноразові вимоги, ні копія відеозапису, ні витребувані документи, суду не були надані.

Оскільки ні до протоколу про адміністративне правопорушення, ні на вимогу суду, не надано повний та безперервний відеозапис фіксування правопорушення, апеляційний суд вважає, що доданий до протоколу відеозапис не можна визнати належним та допустимим доказом по справі.

Частиною другою статті 266 КУпАП визначено, що при проведені огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків.

З протоколу про адміністративне правопорушення та акту огляду на стан сп`яніння вбачається, що огляд ОСОБА_1 проводився із застосуванням технічних засобів відеозапису, у відсутність свідків. А тому відсутність повного та безперервного відеозапису фіксування правопорушення унеможливлює перевірку дотримання поліцейськими дотримання порядку огляду особи на стан сп`яніння.

Крім того, ненадання на вимогу суду сертифікату на алкотестер Драгер та документів останньої повірки даного приладу унеможливлює перевірку судом правильність результатів огляду ОСОБА_1 проведеного поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, з огляду на невизнання водієм результатів тестування.

Враховуючи наведене апеляційний суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 №505916 складений 09 червня 2022 року також не може бути визнаний належним доказом по даній справі в розумінні статті 251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи, оскільки інші докази, додані до протоколу про адміністративне правопорушення на підтвердження вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності є неналежними та не викликають сумніви.

Під час розгляду справи судом першої інстанції ОСОБА_1 був наданий висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, виданий КНП ООМЦПЗОМР 09 червня 2022 року о 09.34 години згідно якого у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено.

З метою повного з`ясування обставин справи апеляційний суд витребував з КНП ООМЦПЗОМР акт медичного огляду особи, що керує транспортним засобом, з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, № 000442 складеного 09 червня 2022 року.

З вказаного акту вбачається, що 09 червня 2022 року о 09.10годині ОСОБА_1 на підставі його заяви (у зв`язку із конфліктом з поліцією) пройшов медичний огляд з метою виявлення стану алкогольного сп`яніння в медичному закладі КНП ООМЦПЗОМР. Результатами огляду встановлено, що на час огляду ОСОБА_1 ушкоджень не має, вдягнений у військову форму, поведінка адекватна, стан свідомості та орієнтування не порушені, мовна здатність непорушена, мова послідовна, шкіра природного кольору, язик чистий зіниці незмінні, реакція на світло жива, ністагм при погляді вбік відсутній, рухова сфера не порушена, міміка звичайна, при ходьбі та в позі Ромберга без хитання, пальце-носова проба виконана вірно, тремтіння пальців рук не має, запаху алкоголю з рота не має, інші прояви та симптоми відсутні. Для визначення наявності етилового спирту у видихуваному повітрі використаний Alcotest 6810 ARAF0366 (дата останнього калібрування 23 травня 2022 року). Результат тесту: етанол - 0.00 проміле (тест №46028 від 09 червня 2022 року). Відповідно до результатів лабораторної діагностики у біологічному середовищі (сеча) взятому на наявність етанолу 06 червня 2022 року о 09.34години, етанол не виявлено (тест №477) Заключний діагноз - тверезий.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції, що наданий ОСОБА_1 висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування від впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції є неналежним доказом, як такий, що проведений з порушенням вимог частини 5 статті 266 КУпАП без участі поліцейського, оскільки вказаний висновок, відповідно до вимог частин 3, 4 статті 266 КУпАП, виданий КНП ООМЦПЗОМР, який має право на проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння, на підставі медичного огляду здійсненого протягом двох годин з моменту проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Проведення медичного огляду у даному випадку у відсутність поліцейського не може, в даному випадку, свідчити про порушення вимог статті 266 КУпАП, оскільки медичний огляд проводився не на підставі направлення водія поліцейським для огляду на стан алкогольного сп`яніння, а за власним бажанням ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав.

Враховуючи наведене апеляційний суд вважає наданий ОСОБА_1 висновок щодо результатів медичного огляду належним та допустимим доказом.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Такими чином, приходжу до висновку, що суду не надано належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 09 червня 2022 року о 07.20 годині керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. Крім того, вказане обвинувачення спростовано Висновком щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, виданим КНП ООМЦПЗОМР 09 червня 2022 року о 09.34 години, відповідно до якого у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння не виявлено.

Викладені обставини виключають наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, а тому апеляційна скарга, підлягає задоволенню, постанова суду - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП.

Керуючись статтями 247, 294 КУпАП, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Біляївського районного суду Одеської області від 17 серпня 2022 року скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у відповідності до положень статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Л.А. Приходько