Провадження № 33/801/833/2022
Головуючий у суді 1-ї інстанції Кашпрук Г. М.
Доповідач: Копаничук С. Г.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2022 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Копаничук С.Г., розглянувши апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Грабіка Максима Сергійовича на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 19 вересня 2022 року, про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП України, -

в с т а н о в и в :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 429106 від 21.06.2022 року, того ж дня о 13 год 30 хв гр. ОСОБА_1 по вул. С. Зулінського, 21 у м. Вінниці, здійснив реалізацію алкогольних напоїв 0,25 л за ціною 30 грн, без ліцензії на право торгівлі алкогольними напоями, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Вінницького міського суду від 19.09.2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з конфіскацією сировини, а саме: пластикової пляшки ємкістю 1,5 л та пластикової пляшки ємкістю 6 л з надписом «Караван», які заповнені прозорою рідиною з вираженим запахом алкоголю. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.

В апеляційній скарзі від 29.09.2022 року представник ОСОБА_1 адвокат Грабік М.С., посилаючись на порушення судом норм матеріального і процесуального права та неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просив постанову суду скасувати, а провадження у справі за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Вказав, що протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини у сфері ліцензування продажу алкогольних напоїв. Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 здійснював діяльність з продажу алкогольних напоїв систематично, що є необхідною, передбаченою ст. 42 ГК України, умовою здійснення господарської діяльності. Письмові пояснення свідка ОСОБА_2 , не є належним і достатнім доказом у даній справі, оскільки в них зазначено, що цей свідок придбав 0,25 горілки у невідомої йому особи на ім`я ОСОБА_3 .

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд виходив з того, що його вина цілком доведена та підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 429106 від 21.06.2022, письмовими поясненнями свідка ОСОБА_2 та рапортом капітана поліції Хабаза Ю.

Однак з таким висновком суду, апеляційний суд погодитися не може, виходячи з наступного.

Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 здійснював діяльність з продажу алкогольних напоїв систематично, що є необхідною умовою здійснення господарської діяльності, заслуговують на увагу.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією частини 1 статті 164 КпАП України передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Відповідно до статі 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 429106 від 21.06.2022 року, складеному старшим ДОП СП Відділу поліції №2 Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області поліцейським Хабазою Ю.О., не вказані свідки та не розкрито об`єктивну сторону правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено кому саме ОСОБА_1 продавав алкогольні напої, що такий продаж мав систематичний характер та був факт отримання ним доходу. Крім того, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального" від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Також, до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені фіскальні чеки про продаж спиртного, фото та відеоматеріали, які підтверджували б сам факт торгівлі ОСОБА_1 спиртними напоями.

У наявних у матеріалах справи письмових поясненнях ОСОБА_2 вказаний лише факт придбання останнім 21.06.2022 року 0,25 горілки за ціною 30 грн. у громадянина на ім`я ОСОБА_3 без зазначення прізвища, тому відсутні підстави вважати, що він купував алкоголь саме у ОСОБА_1 . Крім того, ОСОБА_2 не зазначений у протоколі як свідок правопорушення.

Таким чином, належних, достовірних та достатніх доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 у торгівлі алкогольними напоями без одержання ліцензії, матеріали справи не містять.

Проте, суд першої інстанції на зазначені факти не звернув увагу, в порушення вимог ст. 245 КУпАП формально віднісся до розгляду справи, не з`ясував всіх обставин, які підлягали з`ясуванню, не мотивував своє рішення, визнавши ОСОБА_1 винним за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

З таких обставин, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази об`єктивного складу правопорушення та систематичного продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв без ліцензії, доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, оскаржувана постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі - закриттю за п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 185, 251, 247, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Грабіка Максима Сергійовича задовольнити.

Постанову Вінницького міського суду Вінницької області 19 вересня 2022 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя : С. Г. Копаничук