ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/451/22 Справа № 693/575/22 Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП Головуючий у І інстанції Коцюбинська Ю. Д. Доповідач в апеляційній інстанції Люклянчук В. Ф.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2022 року м. Черкаси

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Черкаського апеляційного суду Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу захисника Шаповалова А.М. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Жашківського районного суду Черкаської області від 20вересня 2022 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130, ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, з урахуванням вимог ч. 2 ст. 36 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами строком 1 рік.

Стягнено судовий збір на користь держави у розмірі 496 грн. 20 коп.

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що ОСОБА_1 31 липня 2022 року о 20.00 годині перебуваючи за місцем проживання, в стані алкогольного сп`яніння, вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї дружини ОСОБА_2 . Таким чином ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 173-2КУпАП.

Він же, 31 липня 2022 року о 20.55 годині по вул. Соборна в м. Жашків керував автомобілем Opel Kadett, д.н.з. НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю, порушення координації руху, почервоніння очей). Від проходження огляду відмовився. Таким чином вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказану постанову та закрити провадження у справі. Зазначає, що не згоден з даною постановою, оскільки вважає, її такою, що була винесена із неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права з огляду на таке.

Заперечує обставини зупинки транспортного засобу під його керуванням. Разом з тим зазначає, що в ході розмови поліцейські не змогли пояснити причини зупинки із посиланням на відповідні правові положення статті 35 Закону України «Про Національну поліцію».

В супереч вимогам «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», що затверджена спільним наказом МОЗ України та МВС України від 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція), працівники поліції ОСОБА_1 не назвали виявлені ознаки алкогольного сп`яніння.

Стверджує, що для того щоб поліцейський виявив та задокументував правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП, транспортний засіб має бути законно зупинений співробітниками поліції, в противному випадку протиправність зупинки може поставити під сумнів й саму подальшу процедуру оформлення зазначеного адміністративного правопорушення.

Вказує, що з відео зі службової бодікамери видно, що ОСОБА_1 не керував транспортним засобом, а тільки сидів у ньому, що не є адміністративним правопорушенням. Крім того, не зафіксовано факту того, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом, а зафіксовано лише те, що він виходить через водійські двері автомобіля на прохання працівника поліції.

Приводить доводи щодо порушення поліцейським процедури розгляду справи, передбаченої ст. 268 КУпАП, пунктами 11-13 Розділу II Інструкції № 1376, зокрема не роз`яснені права особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Також ОСОБА_1 виявив своє бажання на отримання правової допомоги, проте у задоволенні зазначеного прохання останньому було відмовлено з незрозумілих та необґрунтованих причин.

Засвідчує, що коли працівниками поліції було запропоновано ОСОБА_1 пройти огляд на виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції з використанням газоаналізатора, останньому не було детально проінформовано про особливості проведення даного огляду за допомогою «Dragger Alcotest 6810» та не надано для ознайомлення сертифікат відповідності та свідоцтво про перевірку робочого засобу вимірювальної техніки.

При цьому відзначає, що «Dragger Alcotest 6810» не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та є несертифікованим приладом, що відповідно до вимог Інструкції та положень ч. 2 ст. 266 КУпАП унеможливлювало використання цього приладу працівниками поліції.

Вказує, що відмова проходити огляд на стан сп`яніння була обумовлена об`єктивними причинами, оскільки були наявні обґрунтовані сумніви щодо неупередженості працівників поліції при проведенні відповідного огляду щодо ОСОБА_1 .

Також при проведенні огляду на стан сп`яніння та при складанні протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не було запрошено до участі 2-х свідків, як того вимагає закон. Хоча в оскаржуваному судовому рішенні суду міститься посилання на показання свідків щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Зазначає, що відеозапис, який здійснювався із нагрудної камери поліцейського, не є повним, наявні окремі кориговані частини, який надав поліцейський і який не фіксує як саме правопорушення, так і законність дотримання поліцейським процедури огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 від початку до її завершення.

З цього приводу посилається на пункти 4, 5 Розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.12.2018 року № 1026 (далі - Інструкція № 1026).

На думку апелянта, однією з підстав (у сукупності) для скасування протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності може бути «не повідомлення про проведення зйомки на боді-камеру» (Постанова ВС КАС від 17 липня 2019 року у справі № 524/832/17).

Таким чином, оскільки наявними відеозаписами не охоплено усіх подій, що відбулися 03 липня 2022року, відеозаписи не є безперервними, то вони не можуть братись судом до уваги, а повинні бути визнані неналежними та недопустимими доказами у справі.

На думку апелянта, не було дотримано приписів Інструкції щодо не дослідження біологічного середовища (слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук) ОСОБА_1 .

Лікарем, який проводив огляд, не було запропоновано ОСОБА_1 здати інші зразки біологічних середовищ йому, чим було порушено п.12 розділу III Інструкції.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і не дотримання практики Європейського суду з права людини.

Заслухавши захисника Шаповалова А.М., який надав пояснення тотожні з апеляційною скаргою, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону суддею дотримано було.

Апеляційний суд розглядаючи апеляційну скаргу в її межах, зауважує, що в ній відсутні доводи щодо незгоди з постановою судді в частині наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП. Разом з тим, захисник Шаповалов А.М. під час апеляційного перегляду послався на відсутність доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні цього адміністративного правопорушення.

У відповідності до диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, встановлена адміністративна відповідальність не тільки за керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або за передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння, а й за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин.

Згідно з ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 173-2, ч. 1 ст. 130 КУпАП, суддя місцевого суду послався на протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 33323 та серії ААБ № 157081 від 31 липня 2022 року, в яких приведені обставини вчинених адміністративних правопорушень.

Дані протоколи відповідають вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_1 відмовився від їхнього підписання, зокрема й щодо відмітки про роз`яснення йому прав та обов`язків.

Діючим національним законодавством не передбачено присутність адвоката під час проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не заявляв клопотання про залучення захисника.

Слід зауважити, що згідно з ст. 221 КУпАП судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів розглядають справи про адміністративні правопорушення, передбачені, серед інших ст. 130 цього Кодексу, отже твердження апелянта порушення поліцейським процедуру розгляду справи про адміністративне правопорушення є хибним.

ОСОБА_1 був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи в суді першої інстанції. Проте своїм правом не скористався, у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. При апеляційному розгляді також не приймав участь, утім в апеляційному суді захисник Шаповалов А.М., який є професійним адвокатом представляв його інтереси.

За таких обставин апеляційній суд не вбачає порушення права на захист ОСОБА_1 , яке могло бути підставою для скасування судового рішення та закриття провадження у справі.

У відповідності до національного законодавства протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти російської федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.

Зазначені обставини в цих протоколах підтверджуються іншими доказами.

Судом першої інстанції оглянуто відеозапис, доданий до протоколу, та йому наданий належний аналіз.

За фактичними даними, що містяться на цих відеозаписах, суддею місцевого суду встановлено таке. Працівники поліції під`їхали за машиною, якою керував ОСОБА_1 . При перевірці документів у працівників поліції виник сумнів у тверезості водія, тому йому запропонували пройти огляд за допомогою газоаналізатора «Dragger». Водій погодився, але в ході перевірки робив вигляд, що не розуміє, як саме треба користуватись пристроєм. Вимагав, щоб працівники поліції показали, як це робиться. Після чого водій погодився поїхати до лікарні. У лікарні ОСОБА_1 продовжив свою поведінку, начебто не відмовляючись від проходження огляду, але роблячи вигляд, що не розуміє, як це робиться. Після неодноразових спроб застосувати газоаналізатор, працівник поліції попередив, що така поведінка може бути визначена як намагання уникнути відповідальності. Попередив, що якщо ОСОБА_1 продовжить таку поведінку, на нього буде складено протокол про відмову від проходження огляду.

Правовий аналіз ст. 130 КУпАП та п. 2.5 ПДР України дає підстави стверджувати про можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, лише утому випадку, коли така відмова висловлена цієї особою, або дії, бездіяльність особи фактично спрямовані на відмову від проходження такого огляду. Такими діями чи бездіяльністю можуть бути невиконання законних розпоряджень працівників поліції чи вимог інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу тощо.

В обох випадках відмова від проходження огляду на стан сп`яніння повинна бути зафіксована належним чином та бути явною, очевидною.

Повертаючись до обставин цієї справи, слід зауважити, що ОСОБА_1 погодився на проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів .

Проте ці спроби були невдалими, тобто за відсутності як позитивного так й негативного результату.

Після чого, ОСОБА_1 погодився пройти відповідний огляд в закладі охорони здоров`я, для чого був доставлений до КНП «Жашківська багатопрофільна лікарня».

Утім, як попередня поведінка ОСОБА_1 під час огляду, яке мав провести поліцейський, так й подальша поведінка в закладі охорони здоров`я: не виконання законних розпоряджень поліцейського та лікаря щодо порядок застосування спеціального технічного засобу, свідчить про те, що дії водія були спрямовані на відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку.

Окрім того, спроби тестування ОСОБА_1 в медичному закладі за допомогою технічного пристрою були також неуспішними, цебто за відсутності будь-якого результату, через те що водій не виконував вимоги інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу, імітуючи видих у мундштук приладу.

Всупереч позиції апелянта, з огляду на викладене, працівниками патрульної поліції, а також суддею при розгляді справи в суді, зазначені дії ОСОБА_1 були оцінені, як відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

З такими висновками погоджується й апеляційний суд.

При цьому невдалі спроби проходження огляду пов`язані з умисним невиконанням вимог інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу, а не з доводами апелянта про те, що «Dragger Alcotest6810» не є спеціальним технічним засобом, дозволеним до застосування МОЗ та Держспоживстандартом та є несертифікованим приладом.

Водночас в матеріалах справи відсутні дані, що ОСОБА_1 вимогав надати для ознайомлення сертифікат відповідності та свідоцтво про перевірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Так само, в матеріалах справи не має відомостей, що ОСОБА_1 наполягав на відбиранні у нього зразків біологічного середовища з метою встановлення наявності чи відсутності у нього стану сп`яніння. У даному випадку проведення лабораторних досліджень не було обов`язковим, адже не було необхідності визначення наркотичного засобу або психотропної речовини, також у цій справі відсутні подія ДТП (п.п. 7, 14 розділу ІІІ Інструкції).

Частина 2 статті 266 КУпАП не передбачає обов`язкової присутності свідків під час огляду осіб поліцейським, у разі застосування технічних засобів відеозапису. У цій справі долучені відповідні записи, тому доводи апелянта про відсутність свідків, як підстава для скасування постанови судді, не є слушними.

Посилання в апеляційній скарзі, що матеріали справи не містяться повний фрагмент відеозаписи з нагрудних камер працівників поліції щодо події яка сталася, не перешкодило та не могло перешкодити судді винести законну та обґрунтовану постанову. На вказаних відеозаписах у повному обсязі зафіксовані події, котрі мають істотне значення для встановлення істини у справі.

Щодо встановлення обставин керування ОСОБА_1 транспортним засобом слід зважити на таке.

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 не висловлював заперечень щодо подій керування ним транспортним засобом Opel Kadett, д.н.з. НОМЕР_1 , що зафіксовано відеозаписами з нагрудних відеокамер працівників патрульної поліції. Також зафіксовані обставини зупинки цього транспортного засобу під керуванням ОСОБА_1 , тому протилежні доводи апеляційної скарги, що останній не був водієм, тобто не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, є надуманими. У цій справі відсутні дані, що водієм вказаного транспортного засобу була інша особа.

Всупереч доводам апелянта, не є предметом доказування у справі за ст. 130 КУпАП підстава зупинки транспортного засобу, оскільки ці обставини не мають значення для правильного вирішення справи.

В апеляційній скарзі відсутнє належне обґрунтування для застосування у цій справі доктрина «плодів отруйного дерева», адже апелянтом не наведено джерело доказів, яке здобуто із суттєвим порушенням прав та свобод ОСОБА_1 .

Не повідомлення поліцейським про проведення зйомки на боді-камеру, жодним чином не впливає на суть справи щодо ОСОБА_1 .Посилання з цього приводу на постановуВС КАС від 17 липня 2019 року у справі № 524/832/17 є хибним, оскільки Верховний Суд не робив правових висновків щодо цього та вказана постанова суду касаційного інстанції регулює інші правові відносини, а ні ж в цій справі.

Винуватість ОСОБА_1 у вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, крім протоколу про адміністративне правопорушення підтверджується іншими такими доказами.

З фактичних даних, що містяться у рапорті, вбачається, що 31 липня 2022 року о 20.52 годині надійшло повідомлення зі служби 102 про вчинення домашнього насильства, в результаті перевірки цієї інформації було складено відповідний протокол про адміністративне правопорушення.

Згідно з копією протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується, а також відповідно до копії письмових пояснень ОСОБА_2 від 31 липня 2022 року вона повідомила, що в цей день з боку її чоловіка ОСОБА_1 було вчинено домашнє насильство психологічного характеру: ображав її, виражався нецензурною лайкою та ударив кулаком в плече, бив скрученим рушником по всьому тілу.

Апеляційним переглядом встановлено, що суддею відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінені докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що відсутні передбачені законом підстави для скасування постанови судді та закриття провадження по справі відповідно до вимог п. 1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Шаповалова А.М. залишити без задоволення, постанову судді Жашківського районного суду Черкаської області від 20вересня 2022 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за ч. 1 ст. 130, ч. ст. 173-2 КУпАП - без змін.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.Ф. Люклянчук