Номер провадження: 33/813/802/22
Номер справи місцевого суду: 522/4214/22
Головуючий у першій інстанції Лонський І. В.
Доповідач Сєвєрова Є. С.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.09.2022 м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді Сєвєрової Є.С.,

за участю секретаря Хухрова С.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2022 року, ухвалену під головуванням судді Лонського І.В.,

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №479109 16.02.2022 о 17 год. 50 хв. ОСОБА_1 за адресою вул. Скиданівський узвіз, 2 здійснював реалізацію алкогольних напоїв без дозвільної ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17 000 грн без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення зі стягненням судового збору в дохід держави в розмірі 496,20 грн.

ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що протокол про адміністративне правопорушення був складений без його участі, це підтверджується тим, що в графі «підпис особи, яка притягується до адміністративної відповідальності» не співпадає з його підписом. Також в поясненні від 16.02.2022, яке було написано власноручно лейтенантом поліції ОСОБА_2 , стоїть не його підпис. Документи, на підставі яких встановлено його особу в справі відсутні, що свідчить про те, протокол складений з порушенням ст.268 КУпАП. В матеріалах справи є копія його пенсійного посвідчення, але на підставі посвідчення особу не встановлюють, він його не надавав. Згідно договору ТС № 1210 від 17.08.2016 на право тимчасового користування місцями для розташування тимчасових споруд раніше він здійснював підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 . Але, у подальшому у зв`язку з погіршенням стану здоров`я, отриманням інвалідності та неможливістю здійснювати підприємницьку діяльність в орендованій споруді за адресою: АДРЕСА_1 узвіз він був змушений 01.07.2021 укласти договір суборенди з громадянином ОСОБА_3 , який на даний час працює в харчовому магазині-павільйоні, площею 14 м.кв, та здійснює підприємницьку діяльність. Всі копії документів, пов`язані з орендою (правом тимчасового користування місцем для розташування тимчасових споруд за адресою: АДРЕСА_1 , в тому числі, копія його пенсійного посвідчення вивішені в магазині, в якому на даний час здійснює підприємницьку діяльність суборендар ОСОБА_3 . Тобто в нього є підстави вважати, що працівник поліції, маючи вільний доступ до магазину-павільйону, вважав що ОСОБА_1 здійснює до теперішнього часу в цьому приміщенні підприємницьку діяльність. Його підприємницька діяльність здійснювалася за адресою м.Одеса, вул. Скиданівська /Ольгіївський узвіз, а в протоколі про адміністративне правопорушення від 16.02.2022 працівник поліції вказує іншу адресу, а саме - Скідавноський узвіз, 2 в місті Одесі. Якщо порівняти ситуаційний план, на якому розташований орендований павільйон за адресою м.Одеса, вул. Скиданівська Ольгіївський узвіз з картою місцевості, можна побачити, що адреса, яка вказана в протоколі про адміністративне правопорушення від 16.02.2022, а саме - Скіданівський узвіз, 2 в місті Одесі не співпадає з адресою магазина-павільйон, де працює суборендар. Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення від 16.02.2022 не відповідає вимогам чинного законодавства, а саме: при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема у графі «місце складання протоколу» - населений пункт або географічна точка. Місце складання протоколу не відповідає дійсності, так як за адресою Скиданівський узвіз 2 в місті Одесі згідно карти 2GIS знаходиться житловий будинок. Графа «свідки» протоколу про адміністративне правопорушення від 16.02.2022 не заповнена, що свідчить про його невідповідність вимогам затвердженої Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення.В матеріалах справи існує заява написана ніби то від імені Аскерова на адресу голові Приморського районного суду м. Одеси, з якою вбачається, що він просить суд адміністративні матеріали розглядати без його присутності, та він не має наміру оскаржувати рішення суду і згоден з прийнятим рішенням. Втім така заява є фальсифікованою, він її ніколи не писав, та при складанні адміністративного протоколу неможливо було дізнатися, на кого з суддів Приморського районного суду м. Одеси буде розподілене дане адміністративне провадження.Крім того, підпис в заяві не співпадає з його підписом, в заяві немає дати її написання. Такі обставини свідчать про те, що коли працівник поліції складав адміністративний протокол 16.02.2022 він завчасно сфальсифікував всі заяви до суду, маючи намір, щоб рішення було винесено без його участі, чим ввів в оману суд, а головуючий суддя не перевірив всі наявні докази в матеріалах адміністративної справи.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд виходить з наступного.

У частині 1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що суд має встановити обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи обвинувачення.

У рішенні ЄСПЛ у справі "Серявін та інші проти України", зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною у практиці ЄСПЛ (рішення у справі "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, суд зазначив, що таке підтверджено протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями ОСОБА_1 та іншими матеріалами справи.

Проте оцінка доказам у справі не надана, поза увагою залишилися істотні у справі обставини, без з`ясування яких ухвалення законного та обґрунтованого рішення неможливе.

В порушення вимог ст.268 КУпАП справу розглянуто за відсутності ОСОБА_1 без повідомлення про час та місце судового засідання, без з`ясування його доводів та заперечень, чим порушено право на справедливий судовий розгляд, визначений ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що за зазначеною адресою ОСОБА_1 здійснював реалізацію спиртних напоїв у кількості 0,5 літра без дозвільної ліцензії.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 посилався на те, що не є суб`єктом відповідальності, адже безпосередньо торгівлю не здійснює, торговий павільйон зданий в оренду, та надав довідку з постійного місця роботи про те, що на час складання протоколу був на роботі в ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський», а також табель обліку робочого часу, категорично заперечував те, що був присутнім під час складання протоколу.

Крім того, ОСОБА_1 надав договір суборенди від 01.07.2021 строком на один рік про те, що здав в оренду ОСОБА_3 приміщення площею 14 кв.м. за адресою: вул.Скиданівська ріг узвіз Ольгієвський в м.Одесі.

До матеріалів справи не долучені пояснення осіб, які зазначені в протоколі в якості свідків, такі особи не допитувалися судом першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції вжито заходів для виклику та допиту зазначених осіб, проте повні відомості, що ідентифікують свідків, у протоколі не зазначені, направлені на адресу, зазначену в протоколі судові повістки повернулися до суду неврученими з відміткою «адресант відсутній за вказаною адресою», з`ясувати місце їх реєстрації через відсутність відомостей про рік народження неможливо.

Допитаний в судовому засіданні працівник поліції ОСОБА_2 , який склав протокол, пояснив, що хоча 16.02.2022 ОСОБА_1 під час виявлення правопорушення реалізацію алкогольних напоїв безпосередньо не здійснював, таке здійснювала інша особа, але був присутнім та не заперечував своєї вини та раніше за цією адресою притягувався до відповідальності. Також пояснив, що особи свідків не перевірялись, а їх анкетні дані були написані з їх слів.

Об`єктивна сторона правопорушення, викладена в протоколі, обмежена тим, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію напоїв, в відомостях про посаду зазначено, що він є приватний підприємець, проте відповідні докази на підтвердження цих обставин не долучені до справи, хоча з`ясування цієї обставини має істотне значення.

Отже, суд першої інстанції ухвалив рішення без об`єктивних відомостей про те, хто саме здійснював реалізацію спиртних напоїв, без чіткої конкретизації того, що саме складає об`єктивну сторону правопорушення, без долучення доказів про статус ОСОБА_1 , а відтак і унеможливлення встановити чи є він особою, яка здійснює підприємницьку діяльність за адресою, де виявлено правопорушення, при цьому відомості про те, хто саме здійснював реалізацію напоїв є суперечливими.

Згідно Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України застосовують при розгляді справи Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд зобов`язаний забезпечити повний, об`єктивний та справедливий розгляд справи, надати відповіді на всі аргументи, доводи та заперечення учасників справи. Такі ж вимоги передбачені ст.245 КУпАП.

Відсутність у справі достатніх відомостей не надає можливість забезпечити розгляд справи з дотриманням вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.245 КУпАП та надати відповіді на всі доводи апеляційної скарги.

В рішенні від 21 липня 2011 року у справі «Коробов проти України» ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту. Тобто таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

ЄСПЛ підкреслює, що обов`язок адміністративного органу нести тягар доведення є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння порушення.

Провадження у справі має відповідати критеріям справедливості, та виключати сумніви в об`єктивності доказів, які мають відповідати критеріям достовірності та дотримання порядку їх збирання.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки суд з власної ініціативи збирати докази не вправі, так само уточнювати чи змінювати фабулу правопорушення, зазначену в протоколі, а матеріали справи не містять достатньо відомостей для спростування доводів апеляційної скарги, то для з`ясування істотних обставин справи матеріали справи слід направити для проведення додаткової перевірки до органу, що склав відповідний протокол.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 28 квітня 2022 року скасувати.

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, направити до ВП №1 Одеського районного управління поліції №1 Головного Управління Національної поліції в Одеській області для проведення додаткової перевірки.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду Є. С. Сєвєрова