ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/7505/22Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л.
Провадження № 33/817/421/22 Доповідач - Тиха І.М.
Категорія - ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2022 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Тиха І.М.

за участю ОСОБА_1 та його представника Матвіяса А.Б. та прокурора Дедюх Т., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Матвіяса А. Б. на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 липня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

ВСТАНОВИЛА:

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян в дохід держави, що становить 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави 496,20 грн судового збору.

Згідно з постановою суду, ОСОБА_1 , будучи депутатом Тернопільської обласної ради 25 листопада 2020 року на засіданні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради перед чи під час голосування, в порушення вимог статті 59-1 Закону україни "Про місцеве самоврядування в Україні" та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону"Про запобігання корупції" не повідомив Тернопільську обласну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересу перед чи під час прийняття рішення № 8 «Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_2 », який є його рідним братом та в умовах реального конфлікту інтересів, проголосував «За» при прийнятті на засіданні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради рішення № 8 від 25 листопада 2020 року «Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_2 », який є його рідним братом.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_1 адвокат Матвіяс А.Б. просить постанову суду скасувати, провадження в справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях його довірителя складу адміністративних правопорушень.

Мотивує скаргу тим, що суд першої інстанції вийшов за межі протоколів про адміністративні правопорушення, самостійно визначивши орган, який ОСОБА_1 мав повідомити про реальний конфлікт інтересів та поклавши на ОСОБА_1 обов`язок доказування своєї невинуватості, а також самостійно змінивши об`єктивну сторону складу правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , вказавши що його довіритель не повідомив про конфлікт інтересів Тернопільську обласну раду, а не її сесію, яка є лише формою її роботи та не визначився з його суттю того чи вчинив ОСОБА_1 дії в умовах конфлікту інтересів чи прийняв рішення.

Також зазначає що всупереч імперативної вимоги ч.2 ст.254 КУпАП протоколи про адмінправопорушення не вручені ОСОБА_1 під розписку, а тому вважає свавільне трактування вказаної вимоги закону(шляхом направлення цих документів поштою чи засобами зв"язку) не допустимим оскільки законодавець встановив тривалий строк притягнення особи до адмінвідповідальності - 6 місяців з дня виявлення та не пізніше 2 років з дня вчинення правопорушення. Вказує на те, що всупереч вимогам ч.ч.2,3 ст.256 КУпАП протоколи не підписані особою, яка притягається до адмінвідповідальності, а також у них відсутня відмітка про відмову від їх підписання, що у відповідності до вимог ч.4 ст.256 КУпАП порушує право особи отримати роз"яснення її прав і обов"язків, передбачених ст.268 КУпАП. На підтвердження своїх доводів наводить практику ЄСПЛ, зокрема, рішення у справі "Камасінські проти Австрії" від 19.12.1989 та у справі "Абрамян проти Росії" від 09.10.2008, у яких Суд визнав порушенням підпункту "а" пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод те, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, до яких ЄСПЛ прирівнює справи в порядку КУпАП, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридидчні підстави пред"явленого йому обвинувачення, також, Суд зазначив що положення пп "а" п. 3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті оскільки у кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред"явленого особі обвинувачення та, відповідно , про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (посилається на рішення від 25.03.1999 у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", № 25444/94,п.52; рішення від 25.07.2000 у справі "Матточіа проти Італії", № 25444/94,п.58; рішення від 20.04.2006 у справі "І.Н. та інші проти Австрії", № 42780/98,п.34) справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому( рішення від 01.03.2001 у справі "Даллос проти Угорщини".№ 29082/95 п.47); право бути проінформованим про характр і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватись до захисту, гарантованого п. 3 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод( рішення у справі "Пелісье та Сассі проти Франції",п.54, а також "Даллос проти Угорщни", п.47) у зв"язку з чим вважає що ОСОБА_1 не лише не доведено до відома суть правопорушень, але й не надана можливість підготуватись до захисту, яке гарантоване Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод, ст.59 Конституції України та частиною 1 статті 268 КУпАП, що виражається в тому, що він не був проінформований проведення стосовно нього перевірки, його позбавили можливості надати пояснення, скористатись правовою допомогою, подати докази, тощо.

Вважає не конкретною та суперечливою суть адмінправорушень, викладену в адмінпротоколах посилаючись на те, що сесія не є колегальним органом, а лише формою роботи колегіального органу Тернопільської обласної ради, яка у відповідності до вимог ч.2 ст.10 ЗУ "Про місцеве самоврядування" є органом місцевого самоврядування, що представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, а також повноважень, переданими їм сільськими, селищними, міськими радами, обласна рада проводить свою роботу сесійно, сесія складається з пленарних засідань ради, а також засідань постійних комісій ради, тому ОСОБА_1 не міг повідомити форму роботи(сесію) про конфлікт інтересів. Крім того, зазначає що п.2 ч.1 ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції" визначає що суб"єкт декларування зобов"язаний повідомляти про наявність у нього конфлікту інтересів не пізніше наступного робочого дня з моменту коли він дізнався чи повинен був дізнатись про нього Національне агенство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, однак, у протоколі про адмінправопорушення вказано що ОСОБА_1 не повідомив лише сесію ради саме 25.11.2020 року під час пленарного засідання, в справі відсутні докази того чи повідомляв ОСОБА_1 у період з 25 по 27.11.2020 року НАЗК чи інший визначений законом орган або колегіальний орган про конфлікт інтересів, тому вважає що порушено презумцію невинуватості особи, яка згідно ст.62 Конституції України та п.2 ст.6 Конвенції є одним із найважливіших елементів справедливого судового розгляду та не доведено наявність в його діях складу адмінправорушення предбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Вказує на те, що протоколи складено пізніше 24 годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, що не відповідає вимогам ч.2 ст.254 КУпАП з огляду на те, що останнім документом, який отримала особа, що склала протоколи, є супровідний лист Підволочиського відділу ДРАЦС у Тернопільському районі Тернопільської області Південно-західного міжрегіонального управління міністерства юстиції( м.Івано-Франківськ) № 221/26.11.1-07.03 від 11.05.2022, який отримано ще 16.05.2022, а протоколи складено аж 15.06.2022.

Посилається на те, що діюча у 2020 році редакція статті 65 ЗУ "Про запобігання корупції" передбачала що за вчинення корупційних або пов"язаних з корупцією правопорушень, особи, зазначені в ч.1 ст.3 цього ж Закону, притягаються до адміністративної, цивільно-правової та дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку. Рішенням Конституційного Суду України № 13-р/2020 від 27.10.2020 року її визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) та відновлено норму законом № 1079-IX від 15.12.2020 року, який набрав чинності з 30.12.2020 року, статтею 65-1, яка є аналогічною за змістом та на яку є посилання в адмінпротоколах хоча вона не діяла станом на 25-27.11.2020 року. Вважає що застосувавши вказану норму закону суд порушив принцип правової визначеності, який гарантує забезпечення легкості з"ясування змісту права і можливість скористатись цим правом у разі необхідності, що є обов"язковим компонентом верховенства права.

Вважає що умислу ОСОБА_1 на вчинення вказаного правопорушення не було оскільки з відеозапису пленарного засідання сесії Тернопільської обласної ради, що відбулось 25.11.2020 року, вбачається що головуючий не оголошував тексту рішення, а лише зачитав що розглядається питання про виплату грошової винагороди голові обласної ради, ОСОБА_1 вважав що його прийняття необхідне лише для нарахування бухгалтерією заробітної плати ОСОБА_2 , оскільки при голосуванні у депутата відсутні дискреційні повноваження вважає що приватний інтерес не може впливати на об"єктивність прийнятого рішення, в зв"язку з тим, що розмір заробітної плати та премії встановлений вимогами підзаконних нормативних актів, зокрема, постановами КМУ № 1295 від 24.10.1996 та № 268 від 09.03.2006. Посилається на те, що це було перше пленарне засідання сесії, на якому обирався голова ради, ОСОБА_1 раніше не обирався депутатом будь-якого рівня, службовою особою державних органів чи органів місцевого самоврядування не призначався, тому станом на 25.11.2020 року лише у загальному порядку був обізнаний з вимогами антикорупційного законодаства, окремо ні йому ні депутатам не роз"яснювались вимоги ЗУ "Про запобігання корупції", такі роз"яснення були зроблені у ході проведення другого пленарного засідання сесії 03.12.2020 року, з цього дня голосування проводжилось електоронно за допомогою системи "Віче".

Розглянувши матеріали справи, заслухавши ОСОБА_1 та його представника, які підтримали подану апеляцію з викладених у ній мотивів, прокурора Тернопільської окружної прокуратури Дедюх Т., яка проти задоволення апеляції заперечила, вважає постанову суду законною та обгрунтованою та просить залишити її без змін, а апеляційну скрагу без задоволення, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до наступних висновків.

Згідно із вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями ст. 245 цього ж Кодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КпАП України).

Частиною 1 статті 172-7 КпАП України встановлено адміністративну відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а частиною 2 цієї статті - за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах конфлікту інтересів.

Згідно з приміткою до статті 172-7 КпАП України суб`єктом правопорушень за цією статтею є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

В пункті 1, 2 Примітки визначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції». У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Згідно п.п. б п. 1 ч. 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

Пункти 2,3 ч.1 ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції" визначають що особи, зазначену у пунктах 1,2 частни 1 статті 3 цього Закону зобов"язані повідомляти про наявність у них конфлікту інтересів не пізніше наступного робочого дня з моменту коли вони дізналися чи повинні були дізнатись про це, безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає у неї наявність безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агенство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; не вчиняти дій і не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Місцевий суд, визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП встановив, що ОСОБА_1 є рідним братом ОСОБА_2 , а відтак є членом сім`ї суб`єкта на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» - голови Тернопільської обласної ради ОСОБА_2 , а також і на нього самого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», оскільки на момент вчинення правопорушень він був депутатом Тернопільської обласної ради та ОСОБА_1 , будучи депутатом Тернопільської обласної ради, що пов`язаний родинними стосунками із рідним братом ОСОБА_2 , який був головою Тернопільської обласної ради, маючи право на прийняття рішень, при наявності факту суперечностей між приватним інтересом і представницькими повноваженнями, факту реального впливу на об`єктивність або неупередженість рішення, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, не повідомивши про це у встановленому порядку визначеному діючим законодавством, зокрема, 25 листопада 2020 року на засіданні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради перед чи під час голосування, в порушення вимог статті 59-1 Закону україни "Про місцеве самоврядування в Україні" та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону"Про запобігання корупції" він не повідомив Тернопільську обласну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересу перед чи під час прийняття рішення № 8 «Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_2 », який є його рідним братом та в умовах реального конфлікту інтересів, проголосував «За» при прийнятті на засіданні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради рішення № 8 від 25 листопада 2020 року «Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_2 », який є його рідним братом.

На підтвердження вказаного висновку суд взяв доу ваги досліджені ним у судовому засдінанні дані, які містяться у: протоколах про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП від 15.06.2022; рішенні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради № 8 "Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання" від 25.11.2020; протоколі засідання першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради від 25.11.2020 та відеозаписі вказаного засідання; інформації Підволочиського районного відділу державної реєстрації актів цивільного стану Південно-Західного міжрегіонального Управління Міністерства юстиції(м.Івано-Франківськ) та Тернопільського відділу державної реєстрації актів цивільного стану у Тернопільському районі Південно-Західного міжрегіонального управління Міністерства юстиції(м.Івано-Франківськ), рапорті начальника 1-го сектору(протидії корупції) УСР в Тернопільській області ДСР Національної поліції України щодо повідомлення ОСОБА_1 про здійснення щодо нього перевірки вимог антикорупційного законодавства та надіслання за адресою його проживання рекомендованих листів з вимогою з"явитись в управління для дачі пояснень та підписання протоколів та надіслання абоненту за номером теелефону, яким користується ОСОБА_1 протоколів про адмінправопорушення за месенджерами "Вотсап","Вайбер" та "Телеграм".

Однак, з даним висновком суд апеляційної інстанції погодитись не може з огляду на наступне.

Так, згідно з протоколом про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП, 25.11.2020 під час проведення першої сесії Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_1 не повідомив колегіальний орган, сесію Тернопільської обласної ради, під час засідання, про наявність у нього реального конфлікту інтересів перед чи під час прийняття рішення № 8 "Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання" ОСОБА_2 , який є його рідним братом. При цьому, у вказаному протоколі в обгрунтування вини ОСОБА_1 у скоєнні вказаного адмінправопорушення міститься вказівка на те, ОСОБА_1 порушив вимоги ст.35 ЗУ "Про запобігання корупції", яка передбачала, що врегулювання конфлікту інтересів у діях депутатів місцевих рад здійснюється у відповідності до вимог ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", проте, станом на 25.11.2020 вона втратила свою чинність оскільки рішенням Конституційного Суду України № 13-р/2020 від 27.10.2020 року визнана такою, що не відповідає Конституції України ( є неконституційною) Отже, 27.10.2020 року депутати місцевих рад не могли нести відповідальність за порушення вимог антикорупційного законодавства, в тому числі, конфлікт інтересів, на підставі ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" оскільки він вже не був частиною антикорупційного законодавства.

Лише законом № 1079- IX від 15.12.2020 року, який набрав чинності з 30.12.2020 року, доповнено ЗУ "Про запобігання корупції" ст.35-1, яка встановлювала, що особливості врегулювання конфлікту інтересу в діях депутатів місцевих рад здійснюються у відповідності до вимог ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні". Отже, з 27.10.2020 по 30.12.2020 до адміністративної відповідальнсоті за порушення вимог антикорупційного законодавства можна було притягнути депутатів місцевих рад за порушення ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції" , яку і навела посадова особа , яка складала адмінпротокол щодо ОСОБА_1 , у вказаному процесуальному документі.

Місцевий суд, визнаючи винним ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП встановив те, що 25 листопада 2020 року на засіданні першої сесії сьомого скликання Тернопільської обласної ради, перед чи під час голосування, в порушення вимог статті 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону "Про запобігання корупції" він не повідомив Тернопільську обласну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересу перед чи під час прийняття рішення № 8 «Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання ОСОБА_2 », який є його рідним братом.

Отже, суд доповнив зміст протоколу про вчинення ОСОБА_1 адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП статтею 59-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", яка передбачає що депутат публічно повідомляє про конфлікт інтересів, який виник під час засідання ради відповідному колегіальному органу та не бере участь у прийнятті рішення. Однак, вказана норма закону набрала чинності лише 18.03.2021 року згідно ЗУ № 1258-IX від 19.02.2021 року "Про внесення змін до ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" та не була чинною станом на 25.11.2020 оскільки мала зовсім інший зміст, зокрема, встановлювала що депутат бере участь у розгляді, прийнятті та підготовці рішень відповідною радою за умови самостійного обговорення про це на засіданні ради, на якому розглядається відповідне питання.

Тому, станом на 25.11.2020-27.11.2020 на депутатів місцевих рад розповсюджувалась лише загальна норма ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції", яка зобов"язує повідомляти про наявність конфлікту інтересів не пізніше наступного робочого дня з моменту коли особа дізналася чи повинна була дізнатись про це - Національне агенство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

Тобто депутати місцевих рад станом на 25.11.2020 могли нести адмінвідповідальність за ч.1 ст.172-7 КУпАП у випадку коли вони не повідомили про наявність у них конфлікту інтересів не лише колегіальний орган - відповідну раду на засіданні сесії, а не її сесію, чи НАЗК, та не лише у день проведення сесії, але й на протязі наступного робочого дня коли вона дізналась про його існування.

У відповідності до вимог ст.251 КУпАП обов"язок збирання доказів покладено на орган(посадову особу), що склала протокол про адмінправопорушення. Однак, у протоколі про адмінправорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП йому не ставиться у провину те, що він не повідомив не лише перед чи під час засідання сесії, але й не пізніше наступного робочого дня з моменту коли дізнався про конфлікт інтересів НАЗК чи Тернопільську обласну раду. Будь-яких доказів щодо не повідомлення ОСОБА_1 про конфлікт інтересів Тернопільську обласну раду чи НАЗК з 25.11.2020 по 27.11.2020 року матеріали справи не містять, до адмінпротоколів лише додано копії протоколів пленарних засідань сесії, відповідні запити та відповіді на них з вказаною інформацією відсутні.

Суд касаційної інстанції у листі "Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов"язані з корупцією" № 223-943 від 22.05.2017 року роз"яснив судам нижчих інстанцій що при вирішенні справ цієї категорії слід керуватись Конституцією України, Конвенцією ООН проти корупції (Нью-Йорк,31 жовтня 2003 року), Кримінальною конвенцією Ради Європи про боротьбу з корупцією (Страсбург,15 травня 2033 року), Кодексом України про адміністративні правопорушення, іншими нормативно правовими актами України, а також практикою Європейського суду з прав людини. Останній у своїх рішеннях "Енгель проти Німеччини", "Надточій проти України" "Гурепка проти України"та інших визнавав категорію справ про адмінправопорушення за своїм характером, суворістю заходів адмінстягнення та іншими критеріями кримінальними правопорушеннями. Відповідно до ст.17 ЗУ "Про викоання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди України при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику ЄСПЛ, справи про адміністартивні правопорушення є кримінальними для цілей застосування Конвенції( рішення у справах "Езтюрк проти Німеччини" від 21.02.1984 року, пп.52-54; "Лауко проти Словваччини від 2 вересня 1998 року,пп.56-59 та ухвала щодо прийнятності у справі "Рибка проти України" заява № 10544/03 від 17 листопада 2009 року) Той факт, що стягнення, застосоване до заявниці,-штраф- було згодом замінено на зауваження, не може позбавити правопрушення, про яке йдеться, притаманного йому кримінальномго характеру( рішення у справі Лучанінова проти України).

Оскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості самостійно проявляти будь-яку ініціативу при розгляді справи, у тому числі і щодо збирання доказів, зміни чи доповнення суті адмінправорушення, що буде вважатись порушенням принципу змагальності, та права на захист особи, оскільки вона не знатиме від якого обвинувачення їй захищатись, окрім того, на осіб, які притягуються до адмінвідповідальності, розповсюджується презумпція невинуватості, тобто особа не повинна доводити свою невинуватість у скоєнні адмінправопорушення, а тому вважаю, що вчинення ОСОБА_1 адмінправопорушення передбаченого ч.1 ст.172-7 КУпАП не доведено, а тмоу провадження в справі слід закрити у зв"язку з відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Перевіряючи наведені апелянта доводи щодо відсутності у діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушень, передбачених ст.172-7 КУпАП, у зв"язку з відсутністю умислу на їх вчинення виходжу з того, що підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність у її діях всіх ознак складу правопорушення, передбаченого КУпАП, тобто наявність усіх необхідних елементів об"єктивної та суб"єктивної сторони правопорушення.

Об"єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.172-7 КУпАП полягає у наявності в особи приватного інтересу, суперечності між ним та її представницькими повноваженнями, реального впливу суперечності на об"єктивність та неупередженість при прийнятті рішення чи вчиненні дій.

Суб"єктивна сторона вказаного адмінправорушення характеризується наявністю вини у формі прямого чи непрямого умислу, вчинення цього діяння через необережність виключає притягнення особи до адмінвідповідальності, на що також звернув увагу судів першої та апеляційної інстанції суд касаційної інстанції у своєму листі "Щодо притягнення до адмінвідповідальності за окремі правопорушення, пов"язані з корупцією" від 22.05.2017 року № 223-943.

Рішенням № 8 "Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання" від 25.11.2020 року визначено встановити голові ради ОСОБА_2 надбавку за особливий характер роботи та інтенсивність праці в розмірі 90 відсотків посадового окладу з урахуванням надбавки за ранг посадової особи місцевого самоврядування та премію в розмірі 60 відсотків до посадового окладу у рахуванням надбавок за ранг посадової особи місцевого самоврядування, за вислугу років, за особливий характер роботи та інтенсивність праці, які є додатковими видами оплати праці.

Як вбачається з протоколу першого пленарного засідання сесії Тернопільської обласної ради сьомого скликання згідно регламенту на її розгляд було винесено питання про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання, згідно результатів голосування "за" проголосували 57 депутатів з 62 присутніх, 4 не голосували та 1 утримався, ОСОБА_1 взяв участь у голосуванні, проголосувавши "за" прийняття рішення.

Як пояснив ОСОБА_1 він не пам"ятає чи голосував за прийняття вказаного рішення, електронна система "Віче" не працювала, раніше не працював в державних органах чи органах місцевого саморядування та не обраний депутатом будь-якого рівня, фахових знань в галузі права не здобував, тому вимоги антикорупційного законодавства знав на рівні висвітленої у пресі інформації, яку обговорював з колегами , 25.11.2020 року проводилось перше пленарне засідання сесії Тернопільської обласної ради сьомого скликання, до початку роботи ще не був затверджений її регламент, до порядку денного були внесені питання як про обрання голови Тернопільської обласної ради так і про затвердження його умов праці, яке і в регламенті було сформульовано без будь-яких вказівок про визначення йому премій чи надбавок, депутатам проекти рішень не роздавались та будь-яким чином з ними не ознайомлювали, перед голосуванням за це рішення його зміст не оголошувався, доповіді щодо його суті чи будь-якого обговорення не було, тому коли головуючий оголосив про проведення голосування за оплату праці голові ради він вважав що розглядається питання щодо того чи буде виплачуватись голові ради заробітна плата передбачена вимогами чинного трудового законодавства, яке є формальністю та без прийняття якого бухгалтерія не змогла б її нарахувати та не придав йому значення, до проведення пленарного засідання та під час нього йому не роз"яснювались вимоги антикорупційного законодавства та жодних зобов"язань з приводу необхідності їх дотримання він не підписував, лише у ході проведення наступного пленарного засідання сесії 03.12.2020 року до депутатського корпусу було доведено під розписку вимоги ЗУ "Про запобігання корупції" та лише з цього часу голосування проводилось електронно за допомогою системи "Віче".

ОСОБА_1 у відповідності до вимог ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні" як депутат місцевої ради відповідно до вимог ЗУ "Про місце самоврядування в Україні" мав право голосу з усіх питань що розглядались на сесії.

Конституцєю України визначено, що кожен має право на заробітну плату не нижчу від визначену законом. Право на своєчасне отримання винагороди охороняється законом.

Статтями 1,2 ЗУ "Про заробтіну плату" встановлено, що стуктура заробітної плати складається з основної заробітної плати (це винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм і відрядних розцінок для робітників та посадових окладів для службовців), додаткової заробітної плати(це винагорода за працю понад встановлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці), інші грошові і матеріальні виплати (виплати в рамках винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові та матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства, або які провадяться понад встановлені зазначеними актами нормами).

Питання виплати заробітної плати, премій та надбавок працівникам органів місцевого самоврядування регулюється постановами КМУ № 1295 від 24.10.1996 та № 268 від 9 березня 2006 року "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів, та інших органів" , згідно з абз 2 п.6 останньої, преміювання голів районних і районних у містах рад, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою.

Отже, отримання особою грошової винагороди у формі заробітної плати, а також її складових: премії, надбавки за своєю суттю належить до трудових відносин , а право на заробітну плату закріплене у Конституції України, відповідно до вимог якої кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, рішенням № 8 "Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради сьомого скликання" було реалізовано право голови ради на отримання надбавок та премії, встановлених законом, півдвідомчими нормативним актами та Конституцією України щодо оплати праці , його приймав колегіальний орган та за нього проголосувала абсолютна більшість депутатів.

Як вбачається з протоколу засідання сесії голосування за вказане рішення відбувалось в перший день пленарного засідання сесії Тернопільської обласної ради сьомого скликання, під час якого також обирали голову ради та затверджували регламент, з якого слідує що виносилось питання про затвердження умов оплати праці голови Тернопільської обалсної ради, оголошувалось питання щодо умов оплати праці голови Тернопільської обласної ради, зміст рішення під час оголошення про голосування за нього не зачитувався, про те, що у ньому йдеться про надбавки чи премії голові ради ніхто не повідомляв, доказів на спростування доводів ОСОБА_1 про те, що депутатам обласної ради, в тому числі йому, перед чи під час засідання сесії було доведено зміст рішень, які містились у регламенті, в матеріалах справи не міститься, раніше ОСОБА_1 у органах місцевого самоврядування чи державних органах не працював та не обирався депутатом будь-якого рівня, не є юристом за фахом, з вимогами антикорупційного законодавства його не ознайомлювали, це було зроблено у ході проведення другого пленарного засідання сесії Тернопільської обласної ради 03.12.2020 року. Тому вважаю що умисел у ОСОБА_1 на вчинення вказаних адмінправопорушень не доведено.

Крім того, суд при формулюванні суті адмінправопорушень, вчинення яких визнав доведеними, він лише зіслався на назву рішення, за яке проголосував ОСОБА_1 - "Про умови оплати праці голови Тернопільської обласної ради" та не розкрив у чому полягав його зміст, зокрема, щодо встановлення додаткових надбавок та премій до заробітної плати, тому незрозумілим є який приватний інтерес мав ОСОБА_1 голосуючи за нього. В зв"язку з чим, вважаю що вимоги закону щодо вмотивованості та обгрунтованості судового рішення дотримані не були.

Станом на 25.11.2020 законодавство щодо врегулювання конфлікту інтересів у діяльності депутатів місцевих рад було недосконалим та містило внутрішні протиріччя. В ЗУ "Про запобігання корупції" були відсутні норми, які передбачали закріплення правил врегулювання конфлікту інтересів у діяльності депутатів місцевих рад, у законах, які регулюють їх статус та засади організції відповідних органів та норми, які визначають особливості врегулювання конфлікту інтересів, що виник у діяльності депутатів місцевих рад у зв"язку з прийняттям Конституційним судом України рішення № 13-р/2020 від 27.10.2020 року та визнанням неконституційної ст.35 ЗУ "Про запобігання корупції", а загальні правила щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, встановлені у статті 28 ЗУ "Про запобігання корупції" поширювались на них на загальних підставах.

Стаття 59-1 ЗУ "Про місцеве саморядуванняв Україні" в редакції чинній на 25.11.2020 не містила заборон щодо прийняття рішення в умовах конфлікту інтересів, за умови самостійно оголошення про це (вище обгрнутовано чому склад адмінправопорушення, визначений ч.1 ст.172-7 КУпАП щодо неповідомлення у встановлених законом випадках та порядку про конфлікт інтересів в діях ОСОБА_1 відсутній).

Отже, з одного боку формулювання ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування дозволяло брати участь у прийнятті рішення в умовах конфлікту інтересів, а з іншого ч.1 ст.28 ЗУ "Про запобігання корупції"- забороняла брати участь депутату місцевої ради у прийнятті рішення при його наявності, проте, у вказаному законі було відсутнє врегулювання конфлікту інтересів у діях депутатів місцевих рад, а ст.59-1 ЗУ "Про місцеве самоврядування" хоч і не була станом на 25.11.2020 частиною антикорупційного законодавства та за її недотримання не передбачено відповідальність, однак, вона була чинною. Тому для особи, яка виконує свої представницькі повноваження як депутат місцевої вперше та до відома якої офіційно не були доведено вимоги антикорупційного законодавства було складно розібратись у вказаній колізії та визначитись з тим чи має він право голосувати чи ні. Вказана правова невизначеність та суперечність порушує встановлені ЄСПЛ вимоги якості закону, які передбачають що закон повинен бути доступний для розуміння, чітким і передбачуватим у своєму застосуванні. На національному рівні відповідні рішення й роз"яснення надав і Конституційний суд України, зокрема, у своєму рішенні від 29.06.2010 за конституційним поданням уповноваженого ВСУ з прав людини зазначив, що "одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлених такими обмеженнями, а також ЄСПЛ у рішенні від 14 жовтня 2010 року в справі "Щокін проти України" визначив концепцію якості закону, в разі коли національне законодавство припустило нео днозначне або множинне тлумачення прав та обов"язків осіб, національні органи зобов"язані застосовувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом", зміст якого сформулюований у п.43 рішення ЄСПЛ у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008р.( з посиланням на первісне визначення цього принципу в справі "Авшар проти Туреччини",п.282), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспротосвних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

З огляду на вищенаведене, вважаю що поза розумним сумнівом не доведено наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністартивних правопорушень, передбачених ч.1 ч.2 ст.172-7 КУпАП .

Крім того, всупереч вимогам ст.256 КУпАП протоколи про адміністративні правопорушення не підписані ОСОБА_1 та не вручені йому особисто, в них не міститься відмітка про відмову від їх отримання.

До матеріалів справи долучено фіскальний чек від 15.06.2020, в якому міститься інформація про направлення ОСОБА_1 рекомендованого листа, однак, відсутні докази щодо його вмісту, оскільки чек є лише розрахунковим документом, який підтвердвержує факт оплати за надану послугу. Якщо перевірити трекінг укрпошти за номером, який вказаний на цьому фіскальному чеку - в ньому міститься інформація що його вручено 01.07.2020 року за довіреністю, а не особисто ОСОБА_1 .

Форма вручення протоколів шляхом надісланння абоненту за номером телефону, яким користується ОСОБА_1 за месенджерами "Вотсап","Вайбер" та "Телеграм", вимогами закону не передбачена оскільки у ньому міститься імперативна вимогу щодо підписання та вручення протоколу про адмінправопорушення особисто особі щодо якої його складено, яка має категоричний характер й обов"язкову умову виконання цієї норми, визначаючи конкретного субу"єкта, який має виключне право та обов"язок. Тому довільне трактування закону є недопустимим.

Аналогічна норма закріплена і у ч.1 ст.293 КПК України щодо одночасного передання обвинувального акту до суду з розпискою про його вручення підозрюваному, що є підставою у відповідності до вимог ст.291 КПК України для повернення обвинувального акту прокурору зі стадії підготовчого судового засідання, тобто судовий розгляд не може бути розпочато.

Посилання суду на те, що ОСОБА_1 отримував відомості про те, що треба з"явитись для надання пояснення до органу, який складав адмінпротокол вже після того коли дата, на яку потерібно було з"явитись, сплила не стосуються вручення адмінпротоколу оскільки надання пояснень є стадією так званої "підозри"в розмінні процедури притягнення особи до кримінальної відповідальності", а вручення під розписку протоколу про адмінправорушення вже має ознаки обвинувального акту в розумінні вимог ЄПСЛ.

Отже, вважаю що в даному випадку допущено істотні порушення вимог ст.256 КУпАП оскільки особа не могла скористатись правами передбаченими ст. 268 КУпАП щодо надання пояснень з приводу проведення щодо неї перевірки, правом на юридичну допомогу тому його невручення особі та відсутність доказів його підписання чи відмови від підписання порушує ст.6 Конвенції врозумінні права на справедливий судовий розгляд.

Суд першої інстанції мав право надіслати протокол на дооформлення, аналогічно як і при розгляді кримінальної справи суд має право повернути обвинувальний акт прокурору у випадку невідповідності вимогам закону, проте, суд апеляційної інстанції переглядає вже рішення по суті та не може виправити недоліки адмінпротоколу не порушуючи прав особи.

Статтею 6 Конвенції визнано право особи бути негайно та детально проінформованою не лише про "причину" обвинувачення, тобто про висунуті проти неї матеріальні факти, на яких грунтується обвинувачення, а й про характер обвинувачення.Обов"язок повідомити обвинуваченого про зміст висунутого проти неї обвинувачення повністю покладається на сторону обвинувачення, і він не може бути дотриманий у пасивний спосіб, шляхом створення інформації без повідомлення про неї стороні захисту( рішення у справі "Маточча проти Італії", параграф 65).

Крім того, у ст.6 Конвенції передбачено право захищати себе особисто чи використовувати правову допомогу захисника, вибраного на власний розсуд - або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безполатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя. Тому вважаю що за вказаних обставин без отримання особисто особою протоколів про адмінправопорушення щодо неї у визначений законом спосіб, за умови необізнаності особи про наявність провадження щодо неї, що стосується її прав та обов"язків , на розгляді у суді, порушувало її право на захист та справедливий судовий розгляд.

Отже, матеріалами справи не доведено вчинення ОСОБА_1 правопорушень, передебачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП, а тому оскільки у відповідності до вимог ст.62 Конституції України всі сумніви тлумачаться на користь особи, яка притягується до адмінвідповідальності, провадження в справах щодо нього слід закрити підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв"язку з відсутністю у його діях складу адмінправопорушень, скасувавши постанову місцевого суду та задовольнивши подану його представником апеляційну скаргу.

На підставі наведеного, керуючись п.1.ч.1 ст.247, ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Матвіяса А. Б. задовольнити, постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 липня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження в справі закрити у зв"язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушень.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя