П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Справа № 348/1293/22

Провадження № 3/348/803/22

18 серпня 2022 року м. Надвірна

Суддя Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області Бурдун Т.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла із Головного управління ДПС в Івано-Франківські області Державної податкової служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка працює продавцем в магазині «Стара Фройма», одруженої, яка на утриманні малолітніх дітей не має, РНОКПП НОМЕР_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , протягом року до адміністративної відповідальності не притягалася,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, -

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №1029 від 20 липня 2022 року ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 18 липня 2022 року о 17 год. 27 хв. вона, працюючи продавцем у магазині «Стара Фройма», який розташований за адресою: Івано-Франківська область, м. Надвірна, вул. Мазепи, 68, порушила встановлений законом порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме допустила: проведення розрахункової операції на повну суму без застосування РРО; невидачу розрахункового документа встановленого зразка; проведення розрахункової операції через РРО без використання для підакцизних товарів режиму попереднього програмування коду товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД, чим порушено п.1., п.2, п.11, ст.3 Закону України від 06.07.1995 року №265-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (із змінами та доповненнями), чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про час, день та місце розгляду справи повідомлена у встановленому законом порядку.

За таких обставин, визнаю можливим справу розглянути без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки перешкод для такого розгляду, визначених ч. 3 ст. 268 КУпАП, не має.

Захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Шургот О.В. подала до суду пояснення, які фактично є клопотанням про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, посилаючись на те, що, по перше, ОСОБА_1 не є суб`єктом вказаного правопорушення, так як вона не здійснювала підприємницької діяльності у вищевказаному магазині, а працювала на ТзОВ Корпорація «Смарагд Прикарпаття», тобто вона не є суб`єктом господарювання. Крім того, порушено передбачений ч.2 ст. 254 КУпАП строк складання протоколу про адміністративне правопорушення. Також ОСОБА_1 не було повідомлено про дату, час та місце складення протоколу в порушення п.12 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення. Також зазначила, що у протоколі не зазначено найменування товару, ціни, кількості, продаж якого нібито реалізовувала продавець ОСОБА_1 без застосування РРО та на який не було видано розрахункового документа. Однак, при продажі банки пива нефільтрованого по ціні 32,00 грн. та напою пепсі ж/б банка по ціні 14,00 грн. ОСОБА_1 все ж таки було застосовано РРО, про що свідчить фіскальний чек на пиво ППБ Бочкове Нефільтроване 0,5 ж/б по ціні 32,00 грн. 18.07.2022 року о 17:20:48 год та роздруківка чеку з терміналу про продаж Пепсі ж/б банка 0,33 л по ціні 14,00 грн. від 18.07.20222 року о 17:16:58 год. (які долучено до пояснень). Окремо зазначила, що відповідно до п.12 Прикінцевих положень Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» тимчасово, на період до припинення або скасування воєнного стану на території України, санкції за порушення вимог цього Закону не застосовуються, крім санкцій за порушення порядку здійснення розрахункових операцій при продажу підакцизних товарів. Виходячи із вказаної норми, при продажі непідакцизних товарів РРО і не має застосовуватись під час дії воєнного стану.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення адвокат Шургот О.В. підтримала клопотання про закриття провадження з підстав, викладених у ньому.

Вислухавши доводи клопотання захисника, дослідивши матеріали справи, встановлюючи наявність чи відсутність адміністративного правопорушення в діях особи, щодо якої складено протокол та даючи оцінку фактичним даним, наявним в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне та вмотивоване рішення.

В судовому засіданні було досліджено: протокол про адміністративне правопорушення № 1029 від 20.07.2022 року (а.с.2); копію акту (довідки) фактичної перевірки № 090576 від 18.07.2022 року (а.с.3-4); копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 18.07.2022 року (а.с.5); копію опису готівкових коштів, що знаходяться на місці проведення розрахунків станом на 18.07.2022 року 17-41 год. (а.с.5 зворот).

Також було досліджено додані адвокатом копію наказу № 32-к від 30 червня 2022 року про прийняття ОСОБА_1 з 01.07.2022 року продавцем у магазин «Стара Фройма» (а.с.18); копію фіскального чеку на Пиво ППБ Бочкове Нефільтроване 0,5 ж/б по ціні 32,00 грн. 18.07.2022 року о 17:20:48 год та роздруківку чеку з терміналу про продаж Пепсі ж/б банка 0,33 л по ціні 14,00 грн. від 18.07.20222 року о 17:16:58 год. (а.с. 19); копію наказу № 1044-к від 15.07.2022 року ГУ ДПС в Івано-Франківській області (а.с.20); копію наказу № 3-к від 28 лютого 2014 року про призначення ОСОБА_2 директором ТзОВ Корпорації Смарагд Прикарпаття» з 28.02.2014 року (а.с.21).

Приписами ст.129 Конституції України задекларовано, що основними засадами судочинства, серед іншого, є змагальність та забезпечення доведеності вини.

Диспозиція ч. 1 ст. 155-1 КУпАП визначає відповідальність особи за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Вищевказана норма за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, у даному конкретному випадку відсилання здійснюється на вимоги п.1,2,11 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон).

Так, відповідно до п. 11 ст. 3 Закону суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями.

Дія Закону поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Поняття суб`єкта господарювання визначено у ст. 55 Господарського кодексу України, у відповідності до якого суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків). Мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ст.58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

У матеріалах, які додані до протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , відсутні будь-які докази того, що вона є суб`єктом господарювання, натомість вона є продавцем, з якою укладено трудовий договір ТОВ Корпорація «Смарагд Прикарпаття», що підтверджується копією наказу № 32-к від 30 червня 2022 року.

Суд вважає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки суду не надано жодного доказу на підтвердження того, що вона є фізичною особою підприємцем та суб`єктом підприємницької діяльності, що є одним з видів її діяльності є проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Крім того, ч.2 ст.254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Однак, з матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено 20.07.2022 року, тоді як з пояснень ОСОБА_1 , акту (довідки) фактичної перевірки № 090576 вбачається, що дата, час і місце вчинення та самої перевірки мали місце 18.07.2022 року о 17:27 год, тобто особу, яка вчинила правопорушення, виявлено 18 липня 2022 року, отже, вищезазначений протокол не відповідає вимогам ст.254 ч.2 КУпАП.

Також слід зауважити, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не була повідомлена про дату, час та місце складення протоколу.

Так, відповідно до п. 12 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.07.2016р. за № 1046/29176 у разі неможливості складання Протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення Протокол складається в органі доходів і зборів. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до органу доходів і зборів для складання та підписання Протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання Протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

Пунктом 13 цієї Інструкції передбачено, що у разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами контролюючого органу та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зважаючи на те, що протокол про адміністративне правопорушення складено 20.07.2022 року не під час здійснення самої перевірки, яка мала місце 18.07.2022 року, то ОСОБА_1 мало бути належним чином повідомлено про дату, час та місце складання протоколу, чого зроблено не було (матеріали справи не містять відповідних відомостей).

Таким чином, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, податковими органами було порушено порядок з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення, а саме Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення затвердженої Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016р. №566 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 27.07.2016р. за № 1046/29176.

Окремо суд зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення, на зворотній стороні міститься запис «Після ознайомлення із змістом протоколу про адміністративне правопорушення продавець ОСОБА_1 відмовилась від підпису та отримання другого примірника протоколу про що складено відповідний акт», проте матеріали справи про адміністративне правопорушення такого акту не містять.

Також суд зазначає, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 1029 від 18.07.2022 року, не сформульована об`єктивна сторона правопорушення, не зазначено точних обставин вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки не викладені дані, під час реалізації яких саме товарів остання порушила використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.

Щодо порушення порядку проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій суд зазначає наступне.

Так, з пояснень ОСОБА_1 вбачається, що нею було продано банку пива нефільтрованого по ціні 32,00 грн. та напій Пепсі ж/б по ціні 14,00 грн. Розрахункову операцію проведено через банківський термінал. Додані адвокатом Шургот О.В. копії фіскального чеку на пиво ППБ Бочкове Нефільтроване 0,5 ж/б по ціні 32,00 грн. 18.07.2022 року о 17:20:48 год та роздруківка чеку з терміналу про продаж Пепсі ж/б банка 0,33 л по ціні 14,00 грн. від 18.07.20222 року о 17:16:58 год. є належним доказом на підтвердження факту проведення розрахункової операції через РРО, та виключають факт порушення, визначених у п.1,2 ст. З Закону.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950р., ратифікованою Україною 17.97.1997 р. передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Згідно з п.1,2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку за адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, що сформульована у п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні матеріалів справи не дотримано вимог Закону, не сформульовано склад адміністративного правопорушення за яким, щодо ОСОБА_1 було складено протокол, у зв`язку із чим він не може бути взятий за основу доведеності вини останньої, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази винуватості особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, не може виходити за межі наданих йому повноважень, оскільки відповідно до вимог, передбачених ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, тому провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ст. 247, 280, 283-284, 294 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155- КУпАП - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Івано-Франківського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови через Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 22 серпня 2022 року.

Суддя Т.А.Бурдун