НОВОУШИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 680/551/22
№3/680/368/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"31" серпня 2022 р. смт Нова Ушиця

Суддя Новоушицького районного суду Хмельницької області Олійник А.О., розглянувши матеріали, які надійшли від сектору поліцейської діяльності №1 відділення поліції №2 Кам`янець-Подільського РУП ГУНП у Хмельницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої продавцем в ФОП ОСОБА_2 , зареєстрованої та фактично проживаючої в АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП, ч. 1 ст. 156 КУпАП,

установив:

29 липня 2022 року о 09 год. 30 хв. ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » по АДРЕСА_2 , здійснювала продаж тютюнових виробів - сигарет марки «Ritm», без марок акцизного податку, чим порушила вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, кон`ячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненому правопорушенні визнала, пояснила, що вона близько 2 років працює продавцем у ФОП « ОСОБА_2 » в магазині. Близько 09 год. до магазину зайшов чоловік, якому вона продала сигарети «Рітм» без марок акцизного податку за ціною 20 грн та пляшку пива за ціною 24 грн. Після того, як чоловік вийшов з магазину, зайшли працівники поліції та вказали на вчинення нею правопорушення, спочатку вона заперечила, але згодом видала їм сигарети та алкогольні напої, які були в магазині. При цьому зазначила, що продаж сигарет іноземного виробництва без марок акцизного податку вона здійснювала за власної ініціативи, оскільки купувала такі сигарети для чоловіка та брала ще додатково для продажу у магазин. Алкогольні та слабоалкогольні напої ж купувались у торгових агентів за готівкові кошти з каси магазину, виручка від їх реалізації також передавалась власнику.

Всебічно та об`єктивно дослідивши обставини справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, окрім її пояснень, повністю доведена у судовому засіданні наступними доказами:

- даними протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №161045 від 30 липня 2022 року, яким зафіксовано час, місце та обставини вчинення правопорушення та який відповідає вимогам статті 256 КУпАП, є належним та допустимим доказом;

- розпискою ОСОБА_1 , з якої вбачається, що остання добровільно працівникам поліції видала тютюнові вироби без марок акцизного збору, слабоалкогольні та алкогольні напої;

- письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 30 липня 2022 року, згідно яких вона здійснила продаж невідомому чоловіку сигарет марки «Рітм» на якій була відсутня марка акцизного податку;

- письмовими поясненнями свідка ОСОБА_3 від 29 липня 2022 року про те, що в с. Антонівка в магазині біля сільського клубу він придбав сигарети марки «Рітм» іноземного виробництва та пляшку пива, за що заплатив 50 гривень та отримав решту 7 грн;

- відеозаписом з якого вбачається, що працівники поліції з метою встановлення особи, підійшли до ОСОБА_3 , який пив пиво та курив сигарети, які він пояснив, що придбав в магазині поблизу та вказав на місце де він знаходиться. Після чого працівники поліції в продавця магазину запитали про продаж нею сигарет та пива, на що ОСОБА_1 відповіла, що продаж не здійснювала. В подальшому ОСОБА_1 видала працівникам поліції тютюнові вироби (сигарети) без марок акцизного податку.

- фотосвітлинами на яких зображені сигарети без марок акцизного податку у приміщенні магазину.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях, працівники торгівлі, громадського харчування.

Таким чином вина ОСОБА_1 є доведеною, а її дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 156 КУпАП, як здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Стосовно вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд зазначає наступне.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 30 липня 2022 року серії ВАВ №161046 «29 липня 2022 року о 09 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як об`єкт господарювання та без ліцензії на певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме з метою отримання прибутку здійснювала роздрібну торгівлю тютюнових виробів без марки акцизного податку, чим порушила п.1 ст.3, п.2 ст. 19 Господарського кодексу України», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 30 липня 2022 року серії ВАВ №161048 «29 липня 2022 року о 09 год. 30 хв. гр. ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як об`єкт господарювання та без ліцензії на певний вид господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме з метою отримання прибутку здійснювала роздрібну торгівлю алкогольного пива, чим порушила п.1 ст.3, п.2 ст. 19 Господарського кодексу України», чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Частиною першою статті 164 КУпАП, передбачена відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. У свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Водночас, важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність, тобто систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, тобто вчинення трьох і більш разів протягом року, а разове вчинення будь якої дії, не утворює складу адміністративного правопорушення.

Істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

З фабули події викладеної у протоколах видно, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації як об`єкт господарювання та без ліцензії.

В той же час до матеріалів справи уповноваженою особою на складання протоколів долучено копію трудового договору, укладеного 04 листопада 2020 року між приватним підприємцем ОСОБА_2 та продавцем ОСОБА_1 .

Таким чином ОСОБА_1 перебуває у трудових відносин із суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_2 та в силу своїх трудових обов`язків здійснювала продаж товарів, оскільки працює продавцем.

Отже цілком безпідставним є вимога для продавця, який перебуває у трудових відносин із суб`єктом господарювання, здійснити державну реєстрацію як суб`єкта господарювання з метою здійснення господарської діяльності.

Що стосується не отримання ОСОБА_1 ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, слід зазначити, що суб`єктом такого адміністративного правопорушення може бути лише суб`єкт господарювання.

Відповідно до частини 2 статті 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як встановлено у судовому засіданні ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а перебуває із таким у трудових відносинах, оскільки працює продавцем.

Зазначені обставини залишились поза увагою уповноваженої особи, на складання протоколу про адміністративне правопорушення, як і обставина наявності чи відсутності у суб`єкта господарювання, якому належить магазин, діючої ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами та алкогольними напоями.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, застосовуючи закріплений в ст.62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, суддя вважає, що відсутні підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

При вирішенні питання про накладення адміністративного стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КупАП, суд враховує обставини та характер вчиненого адміністративного правопорушення, а також особу ОСОБА_1 , яка офіційно працевлаштована, отримує мінімальну заробітну плату, має на утриманні чотирьох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують відповідальність, обставиною, що пом`якшує відповідальність є щире каяття, зважаючи на вид та розмір передбаченого стягнення, його мету та співрозмірність вчиненому правопорушенню, тобто принципу розумності накладення стягнення, вважаю за доцільне застосувати до останньої стягнення у виді штрафу в мінімальному розмірі.

Вирішуючи питання щодо вилучених тютюнових виробів (цигарок) без акцизних марок та алкогольних напоїв, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України.

Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.7 Податкового кодексу України).

Оскільки тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, відповідно є небезпечною продукцією, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають конфіскації.

Підстави для конфіскації виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі відсутні, оскільки такої під час оформленні адміністративних матеріалів не було вилучено.

Стосовно вилучених алкогольних напоїв, суд зазначає таке.

Дані протоколів огляду від 29 липня 2022 року не містять інформації стосовно того, що на вилучених алкогольних напоях відсутні марки акцизного податку або що такі марки є підробленими. Навпаки на фотосвітлинах, долучених до матеріалів справи, наявні марки акцизного податку. Згідно пояснень ОСОБА_1 вилучені алкогольні напої придбавались за кошти ФОП ОСОБА_2 .

Враховуючи те, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому вилучені алкогольні напої слід повернути власнику ФОП ОСОБА_2 .

Відповідно до статті 40-1 КУпАП, статті 4 Закону України «Про судовий збір» судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення у разі винесення судом (суддею) постанови про накладення адміністративного стягнення сплачується особою, на яку накладено таке стягнення у дохід держави.

Керуючись ч. 1 ст. 164, ч.1 ст. 156, ст. ст. 283-285,294 КУпАП, суддя

постановив:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП і накласти стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованого мінімуму доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) гривень без конфіскації виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Предмети торгівлі - вилучені тютюнові вироби, згідно протоколу вилучення від 29 липня 2022 року, а саме 83 пачки сигарет іноземного виробництва марка «RITM», 40 пачок сигарет марки «Комплемент» червоного кольору, 22 пачки сигарет марки «Комплемент» синього кольору, 2 пачки сигарет марки «Комплемент» білого кольору, 60 пачок сигарет марки «ASTRU», які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області - конфіскувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП, ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Предмети торгівлі - вилучені алкогольні напої, згідно протоколу огляду від 29 липня 2022 року, а саме 7 пляшок пива марки «Хмельницьке» ємкістю 0.5 л., 2 пляшки пива марки «Білий ведмідь» ємкістю 0.45 л., 3 пляшки пива марки «Оболонь» ємкістю 0.5 л., 5 пляшок пива марки «Рогань» ємкістю 0.5 л., 2 пляшки пива марки «Львівське» в жерстяній пляшці ємкістю 0.5 л., 2 пляшки пива марки «Львівське» ємкістю 0.5 л., 2 пляшки ємкістю 0.45 л., 11 пляшок пива марки «Львівське» ємкістю 2.4 л., 3 пляшки пива марки «Київське» ємкістю 1.95 л., 20 пляшок пива марки «Львівське» ємкістю 1.45 л., 2 пляшки пива марки «Білий Ведмідь» ємкістю 1.8 л, 1 пляшка пива марки «Біле» ємкістю 0.9 л., 1 пляшка пива марки «Біла ніч» ємкістю 1 л., 1 пляшка пива марки «Оболонь преміям» ємкістю 1.1 л., 24 пляшки слабоалкогольного напою марки «Бермікс» ємкістю 0.5 л., 13 пляшок напою марки «Гараж» ємкістю 0.5 л., 20 жерстяних банок напою «Рево» ємкістю 0.5 л., 17 пляшок напою марки «Бренді кола» ємкістю 0.33 л., 9 пляшок напою марки «Джин тонік» ємкістю 0.33 л., 4 пляшки горілки марки «Мароша» ємкістю 0.5 л., 1 пляшка горілки марки «Хортиця» ємкістю 0.5 л., 4 пляшки горілки марки «Грін Дей» ємкістю 0.5 л., 9 пляшок коньяку марки «Долгер» ємкістю 1.4 л., 1 пляшка напою «Сідер» ємкістю 1.4 л., 4 пляшки вина марки «Мікадо» ємкістю 0.7 л., 4 пляшки напою марки «Болград» ємкістю 0.75 л., які знаходяться у кімнаті зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП в Хмельницькій області - повернути власнику ФОП ОСОБА_2 .

Стягнути з ОСОБА_1 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 коп. судового збору у дохід держави отримувач коштів: ГУК у м. Києві/м. Київ/22030106, Код отримувача (код за ЄДРПОУ) 37993783 Банк отримувача: Казначейство України (ЕАП); Рахунок отримувача UА0026001, код класифікації доходів бюджету: 22030106.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення до Хмельницького апеляційного суду через Новоушицький районний суд Хмельницької області.

Суддя А. О. Олійник