Номер провадження: 33/813/1009/22
Номер справи місцевого суду: 511/1008/22
Головуючий у суді
першої інстанції Теренчук Ж. В.
Доповідач Базіль Л. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Базіль Л.В.,

за участі секретаря - Кузьміч Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 липня 2022 року, стосовно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.

Постановою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 липня 2022 року визнано ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 156 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення з урахуванням вимог ч.2 ст.36 КУпАП у виді штрафу в розмірі 15300 грн. з конфіскацією предметів торгівлі, вилучених на підставі акту від 28.05.2022 року, а саме тютюнових виробів без марок акцизного збору у відповідній кількості: "Леана" - 65 пачок, "Ритм" - 25 пачок, "Нистру" - 14 пачок, "Астра" - 32 пачки, "Прим" - 19 пачок, "Марбл" - 2 пачки, "Мілітарі"- 17 пачок та на підставі акту від 16.07.2022 року, тютюнові вироби без марок акцизного збору у відповідній кількості 343 пачки в асортименті згідно переліку.

Cтягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 496,20 грн.

Згідно з оскаржуваною постановою, ОСОБА_1 будучі раніше притягнутою до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КупАП 15.12.2021 року, повторно протягом року, а саме 28.05.2022 року о 12 год.

30 хв. у м. Роздільна, Одеської області на території Роздільнянського ринку по вул. Привокзальній, здійснювала торгівлю тютюновими виробами в асортименті без марок акцизного збору.

Також ОСОБА_1 , будучі раніше притягнутою до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КупАП 15.12.2021 року, повторно протягом року, а саме 16.07.2022 року о 10 год. 30 хв. у м. Роздільна, Одеської області на території Роздільнянського ринку по вул. Привокзальній, здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами в асортименті без марок акцизного збору.

На підставі викладеного, суддя суду першої інстанції дійшла висновку про те, що дії ОСОБА_1 утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 156 КУпАП, та їх слід кваліфікувати, як повторна протягом року роздрібна торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись із оскаржуваним судовим рішенням, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що не здійснювала продаж тютюнових виробів, та не мала наміру на здійснення їх реалізації, оскільки вилучені у неї працівниками поліції тютюнові вироби, вона придбала виключно для особистих потреб.

На думку апелянта, з огляду на ту обставину, що вона раніше декілька разів продавала цигарки, правоохоронці по аналогії здійснили вилучення тютюнових виробів та склали відносно неї протоколи про адміністративні правопорушення.

Посилаючись на положення підзаконних нормативно-правових актів, стверджує, що працівниками поліції не дотримано передбаченого законодавством порядку огляду речей.

Звертає увагу апелянт і на ту обставину, що у фабулі протоколів про адміністративні правопорушення, правоохоронцями не відображено відомостей про те, який саме нормативно-правовий акт нею порушено, окрім того, у протоколі серії ВАБ908569 від 27.05.2022 року взагалі не вказано за якою частиною інкримінованої статті, вона притягується до адміністративної відповідальності.

Окрім того, на думку апелянта, у протоколах про адміністративні правопорушення, правоохоронцями не зафіксовано власне факт продажу нею тютюнових виробів.

Щодо участі понятих під час вилучення тютюнових виробів вказує, що останні не підтвердили саме факт торгівлі нею цигарками.

Позиція учасників справи, висловлена ними в ході апеляційного перегляду справи.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, письмових заяв, клопотань про відкладення судового розгляду справу не подала, про поважні причини неявки не повідомила. В апеляційній скарзі питання про визначення її участі обов`язковою під час апеляційного перегляду справи, апелянт не порушувала.

Положеннями статті 268 КУпАП імперативно визначено вичерпний перелік статей при розгляді справ за якими, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є обов`язковою.

Аналізуючи зміст указаної статті, можна дійти висновку, що участь у судовому засіданні апелянта під час розгляду даної категорії справи не є обов`язковою, а відтак неявка в судове засідання ОСОБА_1 , яка належним чином повідомлена про дату, час і місце розгляду справи не перешкоджає здійсненню перегляду справи в апеляційному порядку.

Дослідивши та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Мотиви апеляційного суду.

У відповідності до положень ч.7 ст. 294 КупАП суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приймаючи постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 156 КУпАП, суддя виходила із того, що вина ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованих їй адміністративних правопорушень доведена повністю та підтверджена сукупністю доказів, наявних у матеріалах справи.

Проте, з зазначеними висновками судді, апеляційний суд не погоджується з огляду на наступне.

У відповідності до приписів ст. 245 КупАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 280 КупАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Із викладеного слідує, що під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких регламентовано законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.

При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КУпАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

За змістом протоколів про адміністративні правопорушення,

ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку та її дії кваліфіковано за ч.4 ст. 156 КУпАП.

Диспозиція ч.4 ст. 156 КУпАП не визначає ознак складу даного адміністративного правопорушення, а лише зазначає, що дії особи утворюють склад відповідного правопорушення, за умови, якщо така особа вчинила дії передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, та протягом року її було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Відтак, для належного надання правової (юридичної) оцінки діям ОСОБА_1 та обставинам, за яких мали місце складання стосовно неї протоколів про адміністративні правопорушення, необхідно звернутися до положень ч.1 ст. 156 КУпАП, яка окреслює ознаки даного правопорушення.

Аналіз змісту диспозиції ч.1 ст. 156 КупАП дає підстави дійти висновку про те, що на законодавчому рівні передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 ст. 156 КупАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.

Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Із викладеного слідує, що до адміністративної відповідальності за

ч.1 ч.4 ст. 156 КупАП можливо притягнути виключно особу, яка є суб`єктом господарської діяльності, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.

У відповідності до ч.1, п.1 ч.2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відтак, суб`єктами правопорушень, передбачених ч.1,4 ст.156 КупАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти підприємницької діяльності.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 , будучі раніше притягнутою до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 156 КУпАП 15.12.2021 року, повторно протягом року, а саме 28.05.2022 року о 12.30 год. та 16.07.2022 року о 12.30 год. в м. Роздільна, Одеської області на території Роздільнянського ринку по вул. Привокзальній, здійснювала торгівлю тютюновими виробами в асортименті без марок акцизного податку, внаслідок чого правоохоронцями відносно неї складено протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАБ №908569 від 28.05.2022 року та серії ВАВ №068835 від 16.07.2022 року за ч.4 ст. 156 КУпАП.

Постановою судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 липня 2022 року адміністративні матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.4 ст. 156 КУпАП - номера справ №1008/22 (провадження 3/511/642/22) та №511/1429/22 (провадження 3/511/822/22) об`єднано в одне провадження та присвоєно єдиний унікальний номер судової справи №1008/22 (провадження 3/511/642/22).

У відповідності до ст. 251 КупАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів, про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КупАП.

Відтак, тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 у скоєні інкримінованого адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто поліцейських.

Проте, матеріали справи не містять інформації про те, що ОСОБА_1 у встановленому законом порядку зареєстрована, як суб`єкт господарської діяльності, тобто є фізичною-особою підприємцем, як і відсутні документальні відомості про те, що вона має ліцензію на здійснення продажу тютюнових виробів. Будь-яких дозвільних документів на ведення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, зокрема щодо роздрібної торгівлі тютюновими виробами матеріали справи не містять.

Відтак, у даному випадку, зважаючи на вказані обставини, дії

ОСОБА_1 мали кваліфікуватися не за ч.4 ст. 156 КУпАП, як зазначено у протоколах про адміністративні правопорушення, а за ч.1 ст. 164 КУпАП, якою передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на ту обставину, що суд не наділений повноваженнями надавати іншу правову кваліфікацію діям особи, а ніж ту, щовизначена у протоколі про адміністративне правопорушення особою, уповноваженою на його складання, оскільки судовий розгляд здійснюється виключно в межах обсягу відомостей та інформації, зафіксованих у протоколі.

Крім того, слід звернути увагу на те, що у протоколах про адміністративні правопорушення серії ВАБ №908569 від 28.05.2022 року та серії ВАВ №068835 від 16.07.2022 року, відсутні посилання на конкретну норму Закону України, яку порушила ОСОБА_1 , а саме не зазначено яким саме нормативним актом, передбачено маркування тютюнових виробів акцизами.

Суддя при розгляді адміністративної справи вищевикладеного не врахувала, внаслідок чого дійшла помилкового висновку про наявність правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.156 КупАП.

У відповідності до п.2 ч.8 ст. 294 КупАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі

Згідно із п.1 ч.1 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Ретельно дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, керуючись засадами принципу законності, апеляційний суд приходить до висновку щодо наявності правових підстав для закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст. 156 КупАП у зв`язку із відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Оскільки мотивами для скасування постанови судді та закриття провадження у справі слугували інші правові підстави, а ніж ті, що викладені заявницею в апеляційній скарзі, тому апеляційну скаргу слід задовольнити частково.

У відповідності до приписів ч.1 ст. 296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Із матеріалів справи слідує, що за наслідками складання протоколів про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , у останньої поліцейськими було вилучено тютюнові вироби, про що складено відповідні акти вилучення від 28.05.2022 року (т.1 а.с. 5) та 16.07.2022 року (т.2 а.с. 5), які передані на відповідальне зберігання директору ПП "Клест ЛТД"

ОСОБА_2 (т.2 а.с.6,7).

З огляду на ту обставину, що постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 ознак інкримінованих адміністративних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 156 КУпАП, відтак конфісковані предмети торгівлі, вилучені у ОСОБА_1 на підставі вищевказаних актів, належить їй повернути.

Керуючись ст.247,294,296 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Роздільнянського районного суду Одеської області від 26 липня 2022 року стосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст. 156 КупАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.4 ст. 156 КупАП закрити на підставі

п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративних правопорушень.

Роздільнянському районному відділу поліції ГУНП в Одеській області повернути ОСОБА_1 предмети торгівлі, вилучені відповідно до актів від 28.05.2022 року та 16.07.2022 року.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Л.В. Базіль