Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/277/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Дригваль В. М.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2022 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Гольфіндера С.К. розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Гольфіндера С.К. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2022 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українця, громадянина України, маючого на утриманні 6 неповнолітніх дітей, працюючого водієм ТОВ «Рассвєт», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2022 року, ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що він 26.07.2022 року о 23.45 год., в порушення вимог п. 2.9 а) Правил дорожнього руху керував мотоциклом ІЖ-6 реєстраційний номер 8890КДЕ по вул. Фрунзе в с. Рівне, Новоукраїнського району, Кіровоградської області у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується результатами огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального приладу « Алкотест Драгер 6810» на місці зупинки.

У апеляцій скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Гольфіндер С.К. просить скасувати постанову судді районного суду, а провадження у справі закрити, вказуючи на відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Зокрема зазначає про незаконність та протиправність дій працівників поліції при оформленні протоколу стосовно ОСОБА_1 , грубе порушення його права на захист, а також вимог Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.11.2015 року № 1376 та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України № 1452/735 від 09.11.2015 року.

Адвокат Гольфіндер С.К. вважає, що обставини, які викладені у протоколі про те, що ОСОБА_1 керував транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння і відмовився від проходження медичного огляду на стані алкогольного сп`яніння не відповідають дійсності, а рішення суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин цієї справи.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 його захисника адвоката Гольфіндера С.К., які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, перевіривши матеріали адміністративної справи, вважаю, що апеляційна скарга адвоката Гольфіндера С.К. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.130 КУпАП за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, передбачена адміністративна відповідальність.

В той же час вказана норма закону відсилає до підзаконних нормативно-правових актів, які передбачають конкретні обов`язки учасників дорожнього руху, в тому числі і осіб, які керують транспортними засобами, і що встановлюють єдиний порядок дорожнього руху на всій території України.

Відповідно до п. 2.9 а) ПДР України водію забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних чи токсичних речовин.

Порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння закріплено у ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду», затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103 .

У відповідності до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості їх застосування у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Аналогічні норми передбачені вищевказаними Інструкцією та Порядком, відповідно до яких встановлено, що огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом; лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 КУпАП.

Крім того, відповідно до положень п.п. 2, 3 розділу І інструкції огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів, порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Згідно з п.6 розділу ІІ інструкції огляд на місці зупинки транспортного засобу проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в акті огляду, форма якого затверджується МОЗ за погодженням з МВС.

У разі встановлення стану сп`яніння результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються в протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду.

Акт огляду на стан сп`яніння за результатами такого огляду, проведеного поліцейським, складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається в поліцейського та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення стану сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння в результаті огляду та згода водія транспортного засобу з результатами такого огляду є підставою для його притягнення згідно із законом до відповідальності.

Водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Отже, присутність двох свідків у разі відмови водія транспортного засобу, від проходження огляду на стан сп`яніння у передбаченому законом порядку та наявність направлення на огляд водія транспортного засобу є обов`язковими умовами, передбаченими наведеним Порядком, невиконання яких ставить під сумнів дотримання визначеного законом порядку при проведенні такого огляду та його дійсність.

Тобто проведення огляду водія на визначення стану алкогольного сп`яніння повинен містити відповідний алгоритм дій працівника поліції який проводить такий огляд зі складанням відповідних документів, зокрема: перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу; на вимогу особи надає їй сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки (тобто показує особі сертифікат та свідоцтво про повірку); залучає двох свідків, які не можуть бути поліцейськими або особами, щодо неупередженості яких є сумніви (про це чітко прописано в Інструкції щодо неможливості поліцейським бути свідками огляду); видає особі, яка підлягає огляду, направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, в якому зазначає підстави такого огляду, якими, в свою чергу, є одна чи кілька ознак сп`яніння, визначених у п. 3 вищевказаної Інструкції (запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук, різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці); за допомогою спеціального приладу проводиться огляд і в акті огляду фіксуються його результати. Акт огляду складається у двох примірниках, один з яких вручається водію, а другий залишається у поліцейського та долучається до протоколу про адміністративне правопорушення у разі встановлення стану сп`яніння; якщо встановлений факт сп`яніння, результати огляду, проведеного поліцейським, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду (тобто до проведення огляду і складення відповідного направлення та акту огляду відсутні підстави складати протокол про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУпАП); якщо технічними характеристиками спеціального технічного засобу передбачається роздрукування на папері його показників, ці результати долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Згідно ч. 5 та 6 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Крім того, наказом МВС України від 18.12.2018 № 1026 «Про затвердження Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису» затверджено «Інструкцію із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису».

Відповідно до вимог цієї інструкції включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо).

У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Під час здійснення повноважень поліцейський забезпечує збереження та належні умови експлуатації виданого йому портативного відеореєстратора та не допускає його розряджання.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

В даному випадку, апеляційний суд з об`єктивністю констатує, що причиною зупинення ОСОБА_1 було керування мотоциклом в період «комендантської години»

На відео видно як ОСОБА_1 зупиняє транспортний засіб, спілкується з працівниками поліції, називає своє прізвище та ім`я по батькові, домашню адресу, показує документи, розповідає, що після роботи вживав безалкогольне пиво і готовий пройти тест.

Після продуття «Алкотесту Драгер» та ознайомлення з результатами (0.55%), ОСОБА_1 заперечує факт перебування у стані алкогольного сп`яніння, повторює що вживав безалкогольне пиво.

При цьому працівники поліції наполегливо рекомендують ОСОБА_1 , що у разі проходження огляду у медичному закладі, результат буде теж самий, оформляють протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 130 КУпАП , з яким ОСОБА_1 не погоджується.

При цьому свідком цих подій являється військовий комендант ОСОБА_2 , який входить до складу патрульного екіпажу поліцейських, тобто заінтересована особа.

Як пояснив під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 , мотоцикл знаходився у неробочому стані, тобто двигун не працював, що він котився з гори, після продуття алкотесту він не погоджувався з його показниками, готовий був пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у лікарні, оскільки був впевнений, що тверезий, однак працівники поліції йому пояснили, що до лікарні його можливо доставлять, але у зворотному напрямку він буде повертатися сам.

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери працівника поліції не є безперервним, процедура оформлення протоколу про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, акту огляду та направлення ОСОБА_1 для проходження огляду у медичному закладі зафіксовані не повністю, а технічні характеристики засобу фіксації за допомогою якого зроблено відеозапис, що прикріплений до файлів з нагрудних камер працівників поліції та збережений на диску у протоколі не зазначені, то стверджувати, що відеозапис, який міститься у справі повністю відображає всі обставини цієї справи - підстав не має.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

При мінімальних показниках наявності алкоголю 0.55 проміле та незгоди ОСОБА_1 з результатами проведеного огляду на місці зупинки та з протоколом про вчинення адміністративного правопорушення, працівникам поліції для забезпечення прав та законних інтересів ОСОБА_1 , а також об`єктивності та повноти, слід було забезпечити ОСОБА_1 право на захист та можливість пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі і в залежності від результатів прийняти відповідне рішення.

Вищенаведене свідчить про те, що працівниками поліції було грубо порушено вимоги ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, а також «Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів",затвердженого постановою КМУ 17.12.2008 № 1103, що свідчить про те, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння, який проведений працівниками поліції на місці зупинки транспортного засобу, є недійсним.

Визначальним у цій справі є непослідовність дій, а по суті ігнорування працівниками поліції вищевказаних вимог закону та вказаних вище нормативно-правових актів.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому постанову судді районного суду не можна вважати законною та обґрунтованою.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга адвоката Гольфіндера С.К. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу.

Керуючись ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Гольфіндера С.К. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 11 серпня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов