Справа № 405/5147/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2022 року м. Кропивницький

Суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда Драний В.В., розглянувши адміністративну справу за матеріалами, що надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Кіровоградській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , студента ЦНТУ, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 302835 від 21.09.2022 року, складеного оперуповноваженим УСР в Кіровоградській області ДСР Національної поліції України Марченком М.О., 21.09.2022 року о 17:01 год. в м. Кропивницький по вул. Велика Перспективна, 25/34, біля кінотеатру «Зоряний» ОСОБА_1 здійснив продаж тютюнових виробів, а саме електронної сигарети «Elfbar» без марок акцизного збору, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

20.10.2022 року захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат Москаленко Ю.В. подав до суду письмові пояснення, в яких вказав, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а тому не може бути суб`єктом даного правопорушення. При цьому, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, а не за продаж електронних сигарет, як зазначено у протоколі. Так само, електронна сигарета не відноситься і до тютюнових виробів. За таких обставин, просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 та його захисник в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Причини неявки суду не повідомили, клопотання про відкладення судового засідання до суду не надходило.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши всі докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Частиною першою статті 156 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається в роздрібній чи оптовій торгівлі: 1) алкогольними напоями без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 2) тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 3) рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт даного правопорушення загальний.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування, а оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва).

Тобто, торгівля є певним процесом, який передбачає як купівлю товару, так і його подальший продаж. Самі по собі купівля чи продаж не можуть вважатися торгівлею. Крім того, однією з ознак торгівлі як певної діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі.

Поліцейський, який складав протокол, повинен був вказати яку саме торгівлю (оптову чи роздрібну) здійснював ОСОБА_1 та взагалі чи він здійснював торгівлю. Однак, поліцейський вказав, що ОСОБА_2 здійснив продаж лише однієї електронної сигарети, а не торгівлю ними, тобто поліцейським не було доведено того, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю товарами систематично (два і більше разів) на постійній основі.

Крім того, згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання. У свою чергу, терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно п. 14.1.56-3 Податкового кодексу України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 цього Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Тобто, електронні сигарети не відносяться до тютюнових виробів, а тому диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП не передбачає адміністративної відповідальності за продаж (торгівлю) електронних сигарет без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Крім того, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Тобто, ця норма закону є бланкетною, що зобов`язує особу, яка складає протокол, при викладені суті правопорушення зазначати конкретні норми законодавства, які регламентують обов`язок особи одержання ліцензії для провадження певного вину діяльності. Водночас, як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 302835 від 21.09.2022 року, таке посилання в ньому відсутнє.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, так як продаж електронних сигарет не без марок акцизного збору не охоплюється диспозицією вказаної норми.

Також, суд звертає увагу на те, що згідно ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів Національної поліції

Відповідно до п. 1 Розділу І, Розділу ІІ Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України, затвердженого Наказом Національної поліції України від 23.10.2019 року № 1077, Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України є міжрегіональним територіальним органом у складі кримінальної поліції Національної поліції, який бере участь у реалізації державної політики з питань боротьби з організованою злочинністю та здійснює оперативно-розшукову діяльність. Завданнями ДСР є, зокрема, виявлення, припинення і попередження незаконної діяльності суспільно небезпечних організованих груп і злочинних організацій, боротьба з тероризмом, протидія корупції серед посадових осіб, організація захисту працівників ДСР, інших підрозділів Національної поліції, безпеки учасників кримінального судочинства, та інші завдання, відомості про які віднесено до службової інформації.

Як вбачається з Переліку відомостей, що становлять службову інформацію в системі Національної поліції України, затвердженого Наказом Національної поліції України від 12.10.2018 року № 945, відомості у сфері здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення до службової інформації не відносяться.

Більш того, як вбачається з розділу IV Положення про Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України «Права ДСР» повноважень щодо складання протоколів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП ним не передбачено.

Відтак, посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, не доведено наявність у посадових осіб Департаменту стратегічних розслідувань повноважень на складання протоколів про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП від імені Національної поліції.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Крім того, у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Також, Європейський суд з прав людини у рішенні від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» констатував, що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь звинувачення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП в зв`язку з чим провадження в даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Також, як вбачається з протоколу огляду та вилучення від 21.09.2022 року, складеного старшим оперуповноваженим УСР в Кіровоградській області ДСР НП України Пахомовим О.А., у ОСОБА_1 було виявлено та вилучено для тимчасового зберігання в УСР в Кіровоградській області ДСР НП України електронні цигарки марки «Elfbar» в кількості 24 шт., а саме: запаковані в упаковці у кількості 10 шт. Coconut Melon; запаковані в упаковку Blueberry в кількості 10 шт.; Grape Energy в кількості 4 шт.

Листом УСР в Кіровоградській області ДСР НП України від 28.09.2022 року № 3334/55/110/01-2022 вилучені у ОСОБА_1 електронні сигарети були направлені до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області для тимчасового зберігання, що також підтверджується квитанцією № 8 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами поліції. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, оскільки провадження у справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, вилучені електронні сигарети підлягають поверненню його володільцеві ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 156, 247, 265, 283, 284, 287 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Електронні сигарети марки «Elfbar» в кількості 24 шт., а саме: запаковані в упаковці у кількості 10 шт. Coconut Melon; запаковані в упаковку Blueberry в кількості 10 шт.; Grape Energy в кількості 4 шт., вилучені старшим оперуповноваженим УСР в Кіровоградській області ДСР НП України Пахомовим О.А. згідно акту огляду та вилучення від 21.09.2022 року, що зберігаються Кропивницькому РУП ГУНП в Кіровоградській області - повернути володільцеві ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ленінського районного суду

м. Кіровограда Владислав Вікторович Драний