Постанова

Іменем України

14 листопада 2021 року

м. Київ

провадження №33/824/3432/2022

Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Мазурик О. Ф.,

за участю особи, яка подала апеляційну скаргу ОСОБА_1 та особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області

в складі судді Омельченко М. М.

від 17 жовтня 2022 року

у справі №369/9311/22 Києво-Святошинського районного суду Київської області

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП

громадянина - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянство України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

У С Т А Н О В И В:

02 вересня 2022 року старшим ПОГ СВГ ВП Бучанського РУП ГУ НП у Київській області Хорошковським В. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №760708 про те, що громадянин ОСОБА_2 , 22.08.2022, близько 20 год. 30 хв., на АДРЕСА_2 , не надав можливості дружині ОСОБА_1 побачитися з сином ОСОБА_3 , 2015 р.н., та завів його до квартири, чим вчинив психологічне насильство відносно дружини та сина, тобто вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

В протоколі зазначено потерпілих ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 , а також що у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, речі не вилучалися, огляд не проводився. В протоколі також зафіксовано, що ОСОБА_2 не згодний з протоколом, а пояснення надавати відмовляється на підставі ст. 63 Конституції України. До протоколу додано заяву та пояснення.

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ст. 253 КУпАП, матеріали справи направлено до сектору дізнання ВП №1 Бучанського РУП ГУ НП в Київській області для продовження досудового розслідування у кримінальному провадженні №0001463 від 27.09.2022.

Не погоджуючись з вказаною постановою, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилалася на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального та невірне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги вказувала, що суд першої інстанції закриваючи провадження на підставі п. 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП не звернув уваги на те, що у кримінальному провадженні підозру ОСОБА_2 не вручено. Тому вважала, що відсутні підстави для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Також вказувала, що матеріали справи містять докази вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 , однак суд першої інстанції належним чином їх не дослідив та не надав їм належної оцінки.

Крім того, зазначила, що судом проігноровано письмові пояснення свідків, наявні в матеріалах справи. Вважала, що суд першої, порушуючи норми процесуального права, не викликав їх до суду для надання пояснень.

Додала, що підтвердженням факту вчинення домашнього насильства ОСОБА_2 є те, що останній приніс з собою електрошокер на зустріч з нею та їх дитиною, а також погрожував застосувати його, чим спричинив їй та дитині психологічне насильство.

За вказаних обставин просила скасувати постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року та ухвалити нову постанову про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1. ст. 173-2 КУпАП.

Не погоджуючись з апеляційною скаргою, ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому посилався на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів відзиву вказував, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів вчинення ним домашнього насильства відносно ОСОБА_1 та малолітнього ОСОБА_3 .

У судовому засіданні ОСОБА_2 надав пояснення, тотожні зазначеним у відзиві на апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційної скарги та просив відмовити у задоволенні з підстав наведених у відзиві. Крім того пояснив, що рішення суду першої інстанції не оскаржував. Додав, що між ним та ОСОБА_1 існує спір про визначення місця проживання дитини.

У судове засідання, призначене на 14.11.2022 скаржник не з`явилася, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлена своєчасно та належним чином.

Згідно ч. 6 ст. 294 КУпАП, неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Скаржник не зверталася до суду з клопотанням про відкладення судового засідання, призначеного на 14.11.2022, з зазначенням поважних причин і такі докази до суду не подавалися.

За наведених обставин, суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу без участі їх у судовому засіданні.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги за викладених у відзиві обставин, вивчивши та перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, викладені скаржником, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку, що в порушенні, зазначеному в протоколі є ознаки кримінального правопорушення та наявність підстав для передачі справи органу досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Згідно з положенням п. 8 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або не скасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

Звертаючись до суду з апеляційною скаргою, ОСОБА_1 вказувала, що судом порушено норми процесуального права, що призвело до помилкового висновку суду про закриття провадження у справі та направлення справи для продовження досудового розслідування у кримінальному провадженні.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими доводами апеляційної скарги, враховуючи наступне.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №760708 02.09.2022 громадянин ОСОБА_2 , 22.08.2022, близько 20 год. 30 хв., на АДРЕСА_2 , не надав можливості дружині ОСОБА_1 побачитися з сином ОСОБА_3 , 2015 р.н., та завів його до квартири (а. с. 1).

В матеріалах справи наявна копія витягу з ЄРДР №0001463 від 27.09.2022 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 129 КК України за заявою ОСОБА_1 від 26.09.2022 щодо подій 22.08.2022, а саме, що на вул. Бишівській, в с. Софіївська Борщагівка, на дитячому майданчику колишній чоловік ОСОБА_2 погрожував їй фізичною розправою (а. с. 34).

Таким чином, з матеріалів справи вбачається, що обставини щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності, які зазначені у протоколі, полягають у тому, що останній не надав дружині - ОСОБА_4 , побачитися з сином, та завів його до квартири.

При цьому, в протоколі не зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення.

Водночас обставини, зазначені у копії витягу з ЄРДР №0001463 від 27.09.2022 з правовою кваліфікацією за ч. 1 ст. 129 КК України відносно ОСОБА_2 стосуються подій 22.08.2022, на вул. Бишівській, в с. Софіївська Борщагівка, на дитячому майданчику колишній чоловік ОСОБА_2 погрожував їй фізичною розправою.

З огляду на викладене, обставини щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності та обставини кримінального провадження 0001463 не є тотожними, мають розбіжності у діях ОСОБА_2 та у місці їх вчинення.

Враховуючи вищенаведене суд апеляційної інстанції вважає, що знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги щодо порушення норм процесуального права судом першої інстанції та приходить до висновку про скасування постанови суду.

Вирішуючи питання щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, серед ряду завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірнийх дій за які передбачена адміністративна відповідальність та його невід`ємні складові частини повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного правопорушення.

При цьому, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути доведені сукупністю належних та допустимих доказів.

Як вже зазначалось вище, згідно з протоколом серії ВАБ №760708 від 02.09.2022 громадянин ОСОБА_2 , 22.08.2022, близько 20 год. 30 хв., на АДРЕСА_2 , не надав можливості дружині ОСОБА_1 побачитися з сином ОСОБА_3 , 2015 р.н., та завів його до квартири, чим вчинив психологічне насильство відносно дружини та сина.

Диспозиція частини 1 статті 173-2 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статті, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» (далі - Закон) домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Згідно п. 14 ст. 1 Закону психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Для правильної кваліфікації дій особи, яка притягується до адміністративної відповідальності з підстав передбачених частиною 1 статті 173-2 КУпАП факт порушення вказаних прав повинен бути відображений у протоколі про адміністративне правопорушення.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Склад правопорушення - сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення і є підставою для притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності.

Разом з тим, суть правопорушення, викладена у протоколі не узгоджується з диспозицією зазначеної норми, оскільки не містить даних про те, чи завдали (могли завдати) дії ОСОБА_1 та її сину ОСОБА_3 , що полягали в тому, що ОСОБА_2 не надав можливості ОСОБА_1 побачитися з сином та завів його до квартири, шкоду фізичному або психічному здоров`ю потерпілих. Крім того, у відповідній графі протоколу взагалі вказано, що матеріальну шкоду не заподіяно.

Оскільки в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено місце вчинення правопорушення та не зазначено в чому полягає завдання психологічного насильства, тому у суду відсутні правові підстави для визнання особи винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише у межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати чи доповнювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В протоколі про адміністративне правопорушення не відображено всі елементи об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, яка передбачає існування такої обов`язкової ознаки як можливого чи фактичного настання фізичної чи психологічної шкоди, що була чи могла бути завдана потерпілому, а це унеможливлює його використання як доказу в справі відповідно до статті 256 КУпАП.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правової презумпції, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція КСУ відповідає і правовій позиції ЄСПЛ, який у своєму рішенні Маліге проти Франції від 23.09.1998 визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації № R (91), зокрема: забезпечення права особи на захист, в тому числі: знати про можливість застосування адміністративної санкції та про факти, які ставляться їй у провину; мати достатньо часу для підготовки свого захисту; отримати інформацію про характер доказів, зібраних проти неї; обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Стосовно складеного на ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення, то сам по собі він не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом». Більше того, даний протокол не місить такої обов`язкової ознаки як можливого чи фактичного настання фізичної чи психологічної шкоди, що була чи могла бути завдана потерпілому.

Ураховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 , зазначених в описовій частині протоколу, складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

За таких обставин, наявні підстави для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст. 289, 294 КУпАП

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_2 - скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №760708 від 02 вересня 2022 року, закрити на підставі п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О. Ф. Мазурик