Миколаївський районний суд Миколаївської області
Справа № 945/2375/21
Провадження № 3/945/124/22
ПОСТАНОВА
05 січня 2022 року м. Миколаїв
Суддя Миколаївського районного суду Миколаївської області Шаронова Н.О., за участю: секретаря судового засідання Карабут В.В.; особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ; захисника Філевського Р.М., розглянувши матеріали, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області Департаменту стратегічних розслідувань про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 за ч. 4 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), -
ОСОБА_1 у судовому засіданні свою вину за складеним відносно нього протоколом не визнав та пояснив суду, що він працює водієм офіційно на фірмі та не є фізичною особою підприємцем. 13.12.2021 він рухався з боку м. Одеси до м. Миколаєва та був зупинений працівниками патрульної поліції, разом з якими був працівник Управління стратегічних розслідувань. ОСОБА_1 пред`явив документи на вантаж і працівники поліції повідомили йому, що немає акцизу. ОСОБА_1 зателефонував на фірму, де йому повідомили, що всі документи є; працівники поліції подивились, а потім склали протокол.
Письмові пояснення ОСОБА_1 (а. с. 2) в цілому узгоджуються з показаннями ОСОБА_1 , наданими у судовому засіданні, і які суд сприймав безпосередньо.
Захисник Філевський Р.М. у судовому засіданні вказував на відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП та просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення. Підтримав письмові заперечення ОСОБА_1 .
Заслухавши у судовому засіданні особу, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, судом встановлено таке.
Відповідно до ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.
Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до ч. 4 ст. 164 КУпАП переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним підпунктом "а" пункту 2 частини другої статті 91 Митного кодексу України, або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах, або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними, - тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією пального або спирту етилового та транспортних засобів.
Оскільки, диспозиція ч. 4 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто не називаючи конкретних ознак правопорушення, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, то при складанні протоколу в ньому необхідно зазначати, які саме дії або бездіяльність особи спричинили вчинення адміністративного правопорушення, а також, яку саме норму нормативного акта було порушено і за порушення якої настає відповідальність за вказаною статтею.
При складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 737045 щодо ОСОБА_1 вказані вимоги працівниками поліції не були дотримані в повному обсязі. Так, з протоколу вбачається, що він не містить конкретної вказівки на норму закону, яку ОСОБА_1 порушив. Посилання у протоколі про адміністративне правопорушення тільки на п.п. 231.6 п. 231 Податкового кодексу є недостатнім, оскільки п.п. 231.6 п. 231 містить 26 абзаців. Крім цього, Закон України Про небезпечні вантажі взагалі не існує.
Відповідно до диспозиції ч. 4 ст. 164 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними:
- у митних деклараціях при переміщенні пального або спирту етилового митною територією України прохідним транзитом або внутрішнім транзитом, визначеним п. «а» п. 2 ч. 2 ст. 91 Митного кодексу України;
- або в акцизних накладних, зареєстрованих у Єдиному реєстрі акцизних накладних, складених на операції, при здійсненні яких переміщується пальне або спирт етиловий у таких транспортних засобах;
- або в заявках на переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, що не є акцизними складами пересувними.
Отже, за змістом протоколу, ОСОБА_1 фактично поставлено у вину те, що він здійснював переміщення пального транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних ЄРАН.
Оскільки диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП встановлена відповідальність за переміщення пального або спирту етилового транспортними засобами, не зазначеними у акцизній накладній, слід розуміти, що орган, яким складений протокол, вбачав наявність саме такого порушення у діях ОСОБА_1 .
Диспозицією ч. 4 ст. 164 КУпАП не передбачена адміністративна відповідальність за переміщення пального транспортним засобом, без зазначення операції в акцизних накладних ЄРАН. Отже, об`єктивна сторона інкримінованого адміністративного правопорушення зазначена уповноваженою особою некоректно.
Вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення є суттєвими, що призвели до того, що з вказаного протоколу неможливо встановити обставини, які підлягають доведенню під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, а тому суд не бере до уваги протокол про адміністративне правопорушення, як доказ.
Складання протоколу такого змісту, як акта адміністративного обвинувачення, ставить під сумнів допустимість усіх зібраних у справі доказів.
Відповідно до ст. 231.1 Податкового Кодексу України платник податку при …реалізації пального… зобов`язаний скласти в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого пального.. та зареєструвати її в Єдиному реєстрі акцизних накладних з дотриманням умови щодо реєстрації у порядку, визначеному законодавством, електронного підпису уповноваженої платником особи.
Отже, обов`язок щодо складання акцизної накладної покладено на особу, яка реалізує пальне.
Згідно з положеннями ст. 231.3 Податкового Кодексу України акцизна накладна складається платником податку в день реалізації пального або спирту етилового при кожній повній або частковій операції з реалізації пального або спирту етилового.
Така особа зобов`язана зареєструвати перший примірник акцизної накладної в Єдиному реєстрі акцизних накладних, а другий примірник такої акцизної накладної в день її складання надіслати розпоряднику акцизного складу - отримувачу пального або спирту етилового.
При цьому суб`єкт господарювання, від якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається особою, яка реалізує пальне, а суб`єкт господарювання, до якого переходить право власності на таке пальне або спирт етиловий, вважається отримувачем пального або спирту етилового.
У акцизній накладній зазначається номер реєстрації транспортного засобу в уповноважених органах відповідної держави та тип і ємність транспортного засобу - акцизного складу пересувного.
Відповідно до копій свідоцтв про реєстрацію траспортних засобів автомобіль Scania G400, державний номер НОМЕР_1 , з полупричепом LDS NG-43, державний номер НОМЕР_2 , є у розпорядженні ТОВ ІТАС ТРАНС(а. с. 3).
Безпосереднє перевезення скрапленого газу транспортним засобом Scania G400, державний номер НОМЕР_1 , з полупричепом LDS NG-43, державний номер НОМЕР_2 , здійснював ОСОБА_1 , як водій ТОВ ІТАС ТРАНС, що слідує з товарно транспортної накладної на відпуск газів вуглеводневих скраплених № 5446 від 13 грудня 2021 року (а. с. 7).
Згідно з назвою ст. 164 КУпАП нею встановлена адміністративна відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності. Конкретні порушення порядку провадження господарської діяльності передбачені різними частинами статті 164 КУпАП, у тому числі і ч. 4 ст.164 КУпАП.
Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України (далі - ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.
Згідно з положеннями ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом.
Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, так і невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар.
Статтею 42 ГК України встановлено, що підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність.
Відповідно до правової позиції, викладеної у Постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» систематичною вважається діяльність у разі, коли продаж товарів, надання послуг з метою отримання прибутку здійснюється особою безпосередньо, самостійно не менш ніж 3 рази протягом календарного року.
Отже, для притягнення особи до відповідальності за ст. 164 КУпАП слід встановити, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання у розумінні закону та здійснював господарську діяльність із порушенням встановленого порядку. Докази на підтвердження вказаних обставин матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять, натомість із матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 є водієм ТОВ ІТАС ТРАНС.
Таким чином, ОСОБА_1 не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП.
Відповідно до положень ст. 264 КУпАП особистий огляд може провадитись уповноваженими на те посадовими особами Служби безпеки України, органів Національної поліції, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, воєнізованої охорони, цивільної авіації, митного органу і органів прикордонної служби, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, а у випадках, прямо передбачених законами України, також і інших органів.
Особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі з оглядуваним і в присутності двох понятих тієї ж статі.
Огляд речей може провадитись уповноваженими на те посадовими особами Служби безпеки України, органів Національної поліції, органів і установ виконання покарань та слідчих ізоляторів, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, воєнізованої охорони, цивільної авіації, митного органу, органів прикордонної служби, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, природоохоронних органів, державними інспекторами з питань інтелектуальної власності, органів лісоохорони, органів рибоохорони, органів, що здійснюють державний нагляд за додержанням правил полювання, а у випадках, прямо передбачених законами України, також і інших органів. При вчиненні порушень законодавства про охорону і використання тваринного світу уповноважені на те посадові особи органів, які здійснюють державний нагляд за додержанням правил полювання, органів рибоохорони, а також поліцейські, військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України можуть провадити в установленому порядку огляд транспортних засобів.
Огляд речей, ручної кладі, багажу, знарядь полювання і лову риби, добутої продукції, транспортних засобів та інших предметів здійснюється, як правило, у присутності особи, у власності (володінні) якої вони є. У невідкладних випадках зазначені речі, предмети може бути піддано оглядові з участю двох понятих під час відсутності власника (володільця).
Про особистий огляд, огляд речей складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення або в протоколі про адміністративне затримання.
Особистий огляд, огляд речей у митних органах провадиться в порядку, встановленому Митним кодексом України.
Суд не бере до уваги протокол огляду, як доказ, оскільки він містить підпис особи у рядку поняті, однак не вказано прізвище, ім`я та по батькові особи, якій належить цей підпис.
Запис про проведення огляду міститься у протоколі про адміністративне правопорушення, однак він містить посилання на протокол огляду від 13.12.2021.
Протокол про адміністративне затримання не складався.
Крім цього, у матеріалах справи про адміністративне правопорушення міститься фототаблиця до протоколу огляду (а. с. 5-6), яку суд також не бере до уваги, оскільки цей документ є похідним від протоколу огляду, який суд вже не прийняв до уваги як доказ.
Суд не бере до уваги рапорт поліцейського взводу 2 роти 2 батальйону 2 УПП в Миколаївській області Департаменту патрульної поліції Цікорюка С., оскільки під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, поліцейський діяв як службова особа, і свідчення тільки такої особи у справі не можуть вважатися об`єктивними доказами у справі, оскільки така особа є представником суб`єкта владних повноважень, який виконував функції забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.
Також, суд не бере до уваги письмові пояснення ОСОБА_2 від 13.12.2021, оскільки з вказаних пояснень неможливо встановити статус ОСОБА_2 у цій справі про адміністративне правопорушення, і у якості кого вона надає такі пояснення (особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілий, свідок, експерт, перекладач).
Особа, яка скоїла правопорушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 8 КУпАП підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Тільки за наявністю складу адміністративного правопорушення особа, яка його вчинила може бути притягнута до адміністративної відповідальності.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Відповідно до вимог ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
У силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягається до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
За викладених вище обставин, суд вважає, що у матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 164 КУпАП, оскільки суд розглядає справу в межах пред`явленого обвинувачення і не може самостійно усувати неточності викладу та формулювання фактичних обставин правопорушення, а у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність, а отже відсутня об`єктивна сторона та суб`єкт правопорушення.
Частиною 2 статті 61 Конституції України передбачено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.
Відповідного до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановленому законом.
Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого дотримання законності.
Особа, яка скоїла правопорушення, відповідно до вимог ч. 1 ст. 8 КУпАП підлягає відповідальності на підставі закону, діючого в час і по місцю здійснення правопорушення.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія або бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.
Тільки за наявністю складу адміністративного правопорушення особа, яка його вчинила може бути притягнута до адміністративної відповідальності.
Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
За таких обставин, провадження у справі слід закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Щодо вилученого майна, суд враховує таке.
Статтею 264 КУпАП передбачено, що речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують. Вилучені орден, медаль, нагрудний знак до почесного звання СРСР, почесного звання Української РСР, Почесної Грамоти і Грамоти Президії Верховної Ради Української РСР, почесного звання України, відзнаки Президента України, нагородна зброя, після розгляду справи підлягають поверненню їх законному володільцеві, а якщо він невідомий, надсилаються відповідно до Адміністрації Президента України. Вилучені самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення після розгляду справи підлягають знищенню поліцейськими.
Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.
При вчиненні порушень, передбачених статтями 174, 190 195-4 цього Кодексу, поліцейський, а при вчиненні правопорушень, передбачених статтями 191, 195 цього Кодексу, також посадова особа прикордонної служби має право вилучити нагородну, вогнепальну мисливську, пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду та холодну зброю, бойові припаси і спеціальні засоби самооборони. Поліцейський, посадова особа прикордонної служби має право провести особистий огляд і огляд речей порушника в порядку, встановленому статтею 264 цього Кодексу. До особи, яка вчинила правопорушення під час виконання службових обов`язків, вилучення зброї, особистий огляд і огляд речей застосовуються лише у невідкладних випадках.
Вказані вимоги працівниками поліції при складанні протоколу про адміністративне правопорушення дотримані не були. У матеріалах справи про адміністративне правопорушення відсутній протокол вилучення речей і документів, також відсутній відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення та протоколі огляду, натомість є акт приймання-передачі вилученого майна на відповідальне зберігання.
Відповідно до п.11 Порядку зберігання вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення речей і документів, затвердженого Постановою КМУ від 16.01.2012 р. №17, за результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення речі і документи в установленому порядку конфіскуються, повертаються володільцеві або знищуються, а у разі вилучення речей за плату реалізуються.
На підставі викладеного, керуючись ч. 4 ст. 164, ст. 221, п.1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 252, 265, 280, 283, п. 3 ч. 1 ст. 284 КУпАП, суд, -
Провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 4 ст. 164 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Миколаївський районний суд Миколаївської області протягом 10 днів.

Суддя Н. О. Шаронова