Провадження 3/557/908/2022
Справа 557/1476/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2022 року смт Гоща

Суддя Гощанського районного суду Рівненської області Оленич Ю.В., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли з відділення поліції № 5 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої продавцем у ФОП ОСОБА_2 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 101570 від 07 листопада 2022 року, складеного відносно ОСОБА_1 , остання цього ж числа о 10 годині 37 хвилин на вул. Центральна в с. Річиця, не будучи особою суб`єктом господарювання, здійснювала продаж тютюнових виробів без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим порушила ч. 19 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва тютюнових виробів».

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані органом поліції за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні зазначеного вище правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнала та пояснила, що працює затрудовим договором з ФОП ОСОБА_2 продавцем у кіоску та за вказаних у протоколі обставин не здійснювала будь-якої господарської діяльності з продажу тютюнових виробів. У неї дійсно вилучили цигарки без акцизних марок, однак такі належать їй особисто.

Заслухавши особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, приходжу наступного висновку.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Тобто адміністративне правопорушення це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте, щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення, а саме: об`єктивну сторону, об`єкт, суб`єктивну сторону (внутрішня сторона діяння, елементами якої є вина, мотив і мета) і суб`єкт. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП серед ряду завдань провадження у справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її у точній відповідності з законом.

У відповідності з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

В силу ч. 1 ст. 58, ч. 1 ст. 128 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Громадянин визнається суб`єктом господарювання у разі здійснення ним підприємницької діяльності за умови державної реєстрації його як підприємця без статусу юридичної особи відповідно до статті 58 цього Кодексу.

Як убачається з даних протоколу, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, серед іншого, здійснювала провадження господарської діяльності у виді реалізації цигарок без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Однак, направлені до суду матеріали, всупереч вимогам ст. 251 КУпАП, не містять достатніх та допустимих доказів з приводу здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з реалізації продукції (цигарок) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з огляду на таке.

Так, згідно ч. ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, що визначено ст. 42 ГК України.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є отримання прибутку та систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час, у наданих адміністративних матеріалах відсутні докази про систематичну діяльність, як і про одержання прибутку від реалізації, що, відповідно, не утворює складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Окремо слід звернути увагу на те, що згідно повідомлення про прийняття працівника на роботу, яке надано ОСОБА_1 у судовому засіданні, остання на підставі трудового договору з 01 вересня 2022 року перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 .

Таким чином ОСОБА_1 перебуває у трудових відносин із суб`єктом господарювання ФОП ОСОБА_2 та в силу своїх трудових обов`язків може здійснювати продаж товарів, оскільки працює продавцем.

Отже цілком безпідставним є вимога для продавця, який перебуває у трудових відносин із суб`єктом господарювання, здійснити державну реєстрацію як суб`єкта господарювання з метою здійснення господарської діяльності.

Що стосується висунутого ОСОБА_1 звинувачення у здійсненні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, то суддею зауважується, що вказане інкриміноване останній правопорушення утворює самостійний склад правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП. При цьому, суб`єктом такого правопорушення може бути лише фізична особа, яка зареєстрована як суб`єкт господарювання.

Як установлено у судовому засіданні, ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а перебуває із таким у трудових відносинах, оскільки працює продавцем.

Зазначені обставини залишились поза увагою уповноваженої особи, на складання протоколу про адміністративне правопорушення, як і обставина наявності чи відсутності у суб`єкта господарювання, якому належить магазин, діючої ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, застосовуючи закріплений в ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь, суддя вважає, що відсутні підстави для висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно акту вилучення від 07 листопада 2022 року цигарок без акцизних марок, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України.

Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

Керуючись ст.ст. 164, 264, 283, 284, 287-289 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Цигарки «Camel Blue» у кількості 10 (десять) пачок, «Camel 1915» у кількості 13 (тринадцять) пачок, «LM Loft» у кількості 4 (чотири) пачки, «Bond» у кількості 10 (десять) пачок, «Parliament Blue» у кількості 1 (одна) пачка, «Rotsmans Blue» у кількості 1 (одна) пачка, «Ritm» у кількості 10 (десять) пачок, які вилучені інспектором СРПП ВП № 5 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області), - знищити.

Постанова може бути оскаржена до Рівненського апеляційного суду через Гощанський районний суд Рівненської області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Ю.В. Оленич