ПОСТАНОВА

Іменем України

22.11.2022 Справа №607/12799/22 Провадження № 3/607/6406/2022

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Марциновська І.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення за матеріалами, які надійшли від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , працюючого директором Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

УСТАНОВИЛА:

22.09.2022 на розгляд Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі за текстом КУпАП).

У протоколі про адміністративне правопорушення № 13-05-49/2022 від 16.09.2022 зазначено, що при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (далі за текстом Департамент) за період з 01.05.2020 до 31.03.2022, підпорядкованість - Тернопільська обласна військова адміністрація, місцезнаходження - вул. Грушевського, буд. 8, м. Тернопіль, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: ОСОБА_1 , будучи посадовою особою директором Департаменту, яка відповідно до Положення представляє інтереси Департаменту у взаємовідносинах з іншими підприємствами, установами та організаціями, допустив порушення щодо придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

Так, перевіркою встановлено, що Департаментом в особі директора Рудяка С.В., який діє на підставі Положення, підписані додаткова угода № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166 та додаткова угода № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70, згідно з якими Департамент зобов`язується прийняти та оплатити товари, роботи і послуги.

За результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-05-13-004199-b «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)», Департамент уклав з переможцем закупівлі ТОВ «Тернопільбуд» договір про виконання робіт № 166 від 14.07.202 (далі за текстом Договір № 166) на суму 21295506 грн з ПДВ.

Поряд з тим ревізією встановлено, що Департаментом укладено з ТОВ «Тернопільбуд» додаткову угоду № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166, згідно з якою, керуючись п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до актів приймання-передачі виконаних робіт, з урахуванням фактичного обсягу видатків, сторони домовились зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків, шляхом зменшення ціни (суми) договору на 41946 грн з ПДВ.

Відтак викладено в новій редакції пункт 3.1 розділу 3 «Ціна», зокрема встановлено, що ціна договору дорівнює ціні пропозиції учасника-переможця торгів і становить 21253560 грн з ПДВ. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього договору та наводиться в Додатку № 1 до договору.

Департаментом для ревізії надано договірну ціну на капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування), складену в поточних цінах станом на 29.10.2021 на загальну суму 21253560 грн, підписану представником підрядника ТОВ «Тернопільбуд» та представниками замовника - Департаментом, про що свідчать відповідні підписи представників замовника та підрядника та відтиски печаток та локальні кошториси до неї.

Проте ревізією встановлено, що склад та обсяги окремих робіт, зазначених в локальних кошторисах до договірної ціни на виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)», складених в поточних цінах станом на 29.10.2021 та, як наслідок, в прийнятих та оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, відрізняються від складу та обсягу робіт, зазначених в технічному завданні до тендерної документації, пропозиції переможця закупівлі та локальних кошторисів до договірної ціни, складеної станом на 14.07.2021.

Зокрема, у вказаних локальних кошторисах до договірної ціни та актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в включено окремі види робіт і матеріали, виконання та встановлення яких не передбачено (або передбачено в меншій кількості) технічними завданнями до тендерної документації (додаток 2), пропозиціями переможця закупівлі та локальними кошторисами до договірної ціни, складеної в поточних цінах станом на 14.07.2021, а саме: виконання робіт з благоустрою території, улаштування дорожніх корит коритного профілю із застосуванням екскаваторів, перевезення ґрунту, улаштування підстильних та вирівнювальних шарів основи з піску, улаштування основ товщиною 12 см із щебеню, улаштування одношарових асфальтобетонних покриттів із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші товщиною 3 см, готування стабілізованого цементом піску вручну, улаштування покриттів з дрібнорозмірних фігурних елементів мощення, установлення бортових каменів бетонних і залізобетонних при інших видах покриттів, установлення бетонних поребриків на бетонну основу, установлення бетонних лотків та бетону основу, підготовка ґрунту для влаштування партерного та звичайного газонів вручну з внесенням рослинної землі шаром 15 см, посів газонів партерних, мавританських та звичайних вручну, улаштування колодязів круглих каналізаційних, перекладання горловин колодязів та інші.

Таким чином, враховуючи викладене вище, додаткову угоду № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166 та договірну ціну на виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)», складену в поточних цінах станом на 29.10.2021, укладено в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині зміни істотних умов договору (кількості окремих видів робіт і матеріалів).

Ураховуючи викладене, укладання додаткової угоди № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166 та встановлення нею договірної ціни, згідно з якими Департамент зобов`язується прийняти та оплатити окремі види робіт і матеріалів, виконання та встановлення яких не передбачено (або передбачено в меншій кількості) технічними завданнями до тендерної документації (додаток 2), пропозиціями переможця, призвело до оплати робіт без проведення процедури їх закупівлі на загальну суму 3483804 грн (вартість прямих витрат вказаних робіт), що є порушенням ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічно за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2020-03-23-003306-b «Будівництво загальноосвітньої школи І-ступеня з дошкільним закладом на вул. Пасічна, буд. 9 в с. Підгороднє Тернопільського району Тернопільської області. Коригування» Департамент уклав з переможцем закупівлі TOB «Авакс Проф» договір про виконання робіт № 70 від 30.04.2021 (далі за тестом Договір № 70) на суму 26350800 грн з ПДВ.

Поряд з тим ревізією встановлено, що Департаментом укладено з ТОВ «Авакс Проф» додаткову угоду № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70, згідно з якою, керуючись п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до актів приймання-передачі виконаних робіт, з урахуванням фактичного обсягу видатків, сторони домовились зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків шляхом зменшення ціни (суми) договору на 5494480,87 грн з ПДВ.

Відтак викладено в новій редакції пункт 3.1 розділу 3 «Ціна», зокрема, встановлено, що ціна договору дорівнює ціні пропозиції учасника-переможця торгів і становить 20856319,13 грн з ПДВ. Договірна ціна є невід`ємною частиною цього договору та наводиться в Додатку № 1 до договору.

Ревізією встановлено, що склад та обсяги окремих робіт, зазначених в локальних кошторисах до договірної ціни на виконання робіт на об`єкті «Будівництво загальноосвітньої школи І-ступеня з дошкільним закладом на вул. Пасічна, буд. 9 в с. Підгороднє Тернопільського району Тернопільської області. Коригування», встановленій додатковою угодою № 1 від 30.12.2021 до Договору № 70, та як наслідок, в прийнятих та оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, відрізняються від складу та обсягу робіт, зазначених в технічному завданні до тендерної документації, пропозиції переможця закупівлі та локальних кошторисів до попередньої договірної ціни, встановленої Договором № 70.

Таким чином, враховуючи викладене вище, додаткову угоду № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70 та встановлену нею договірну ціну на виконання робіт на об`єкті «Будівництво загальноосвітньої школи І-ступеня з дошкільним закладом на вул. Пасічна, буд. 9 в с. Підгороднє Тернопільського району Тернопільської області. Коригування», укладено в порушення вимог ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині зміни істотних умов договору (кількості окремих видів робіт і матеріалів).

Ураховуючи викладене, оплата окремих видів робіт і матеріалів, виконання та встановлення яких не передбачено (або передбачено в меншій кількості) технічними завданнями до тендерної документації, пропозиціями переможця, призвела до оплати робіт без проведення процедури їх закупівлі на загальну суму 4761544,03 грн (вартість прямих витрат вказаних робіт), що є порушенням ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином порушення щодо придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону допущено директором Департаменту ОСОБА_1 , яким підписані додаткова угода № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166 та додаткова угода № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70, згідно з якими Департамент зобов`язується прийняти та оплатити товари, роботи і послуги без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, та за яке передбачено відповідальність ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Зазначене порушення відображено в акті ревізії від 23.08.2022 № 05-21/2. Порушення вчинено в період укладання додаткових угод (28.07.2021, 29.10.2021), про що зазначено у акті ревізії. Місце вчинення порушення: Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації (вул. Грушевського, буд. 8, м. Тернопіль).

Дії ОСОБА_1 посадовою особою органу державного фінансового контролю кваліфіковані за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 пояснив, що повністю розуміє зміст роз`яснених йому прав, передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, винуватим себе у вчиненому адміністративному правопорушенні не визнав. Пояснив, що дійсно мало місце укладення додаткової угоди № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166, внаслідок чого зменшилась ціна договору та змінились окремі види робіт і матеріалів, виконання та встановлення яких не передбачено Договором № 166, що призвело до оплати робіт без проведення процедури їх закупівлі. Разом з тим зазначив, що при укладенні такої додаткової угоди було дотримано вимог ч. 3, 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», який дозволяє зміну істотних умов договору у випадку покращення якості предмета закупівлі та за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. Також зауважив, що зміна робіт була проведена за пропозицією Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області. Крім цього, зазначив, що у Департаменті відсутні документи, які б підтверджували, що між Департаментом та ТОВ «Авакс Проф» був укладений Договір № 70 від 30.04.2021, а також додатково угода № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70 від 30.04.2021, оскільки такі правочини укладались у 2020 році, що свідчить про те, що суть інкримінованого правопорушення викладена неналежним чином.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши зміст протоколу про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, суд дійшов такого висновку.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У контексті рішення Європейського суду з прав людини «Надточій проти України» (заява № 7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з вимогами ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, нормі стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, полягає, зокрема у придбанні товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону.

Так, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 13-05-49/2022 від 16.09.2022 вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується, зокрема, укладення додаткової угоди № від 29.10.2021 до Договору № 166 та встановлення нею договірної ціни, згідно з якою Департамент зобов`язується прийняти та оплатити окремі види робіт і матеріалів, виконання та встановлення яких не передбачено (або передбачено в меншій кількості) технічними завданнями до тендерної документації (додаток 2), пропозиціями переможця, що призвело до оплати робіт без проведення процедури їх закупівлі на загальну суму 3483804 грн (вартість прямих витрат вказаних робіт), що є порушенням ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч. 10 ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

При цьому відповідно до п. 3 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, судом встановлено, що наказом відділу освіти Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області № 30-од від 19.05.2021 затверджено проєктно-кошторисну документацію на проєкт «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)». Аналогічний проєктний кошторис затверджений наказом Департаменту № 114-од від 25.06.2021.

Згідно з актом ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту за період з 01.05.2020 до 31.03.2022 № 05-21/2 від 23.08.2022 (далі за текстом Акт ревізії) 14.07.2021 за результатами проведеної процедури закупівлі UA-2021-05-13-004199-b «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)» Департамент в особі ОСОБА_1 уклав з переможцем закупівлі ТОВ «Тернопільбуд» договір про виконання робіт № 166 на суму 21295506 грн з ПДВ.

29.10.2021 Департаментом в особі ОСОБА_1 укладено з ТОВ «Тернопільбуд» додаткову угоду № 3 до Договору № 166, згідно з якою, керуючись п. 1 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до актів приймання-передачі виконаних робіт, з урахуванням фактичного обсягу видатків, сторони домовились зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків, шляхом зменшення ціни (суми) договору на 41946 грн з ПДВ.

Поряд з цим під час ревізії встановлено, що склад та обсяги окремих робіт, зазначених в локальних кошторисах до договірної ціни на виконання робіт на об`єкті «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)», складеній в поточних цінах станом на 29.10.2021, та як наслідок, в прийнятих та оплачених актах приймання виконаних будівельних робіт ф.КБ-2в, відрізняються від складу та обсягу робіт, зазначених в технічному завданні до тендерної документації, пропозиції переможця закупівлі та локальних кошторисів до договірної ціни, складеної станом на 14.07.2021.

Разом з тим судом встановлено, що 22.09.2021 рішенням сесії Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області № 1538 «Про надання дозволу на коригування проєктно-кошторисної документації «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)», надано дозвіл на коригування проєктно-кошторисної документації вказаного об`єкту та прийнято рішення про виключення з ремонту корпусу «Б»: повної заміни дерев`яних крокв даху, заміни обрешітки по усій площі даху, влаштування гідробар`єру, влаштування покриття з металопрофілю, влаштування слухових вікон, влаштування нової системи водовідливу, утеплення фасаду мінераловатними плитами із оздобленням декоративною штукатуркою і пофарбуванням, утеплення цоколя мінераловатними плитами та оздоблення декоративним природнім каменем, заміну віконних та зовнішніх дверних блоків, влаштування відмостки; влаштування системи блискавко захисту корпусу «Б», влаштування пандуса при зовнішньому вході в корпус «Б». Поряд з цим також прийнято рішення про включення у благоустрій території школи: влаштування відмостки, влаштування покриття частини проїздів та тротуару бетонними плитами ФЕМ, заміну бордюрів та поребриків, облаштування водовідводу.

Згідно з експертним звітом (позитивний) щодо розгляду проєктної документації на будівництво за робочим проєктом «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)» № 20-0369/01-21 від 06.10.2021 за результатами розгляду проєктної документації на будівництва встановлено, що зазначену документацію розроблено згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог щодо міцності, надійності та довговічності об`єкту будівництва.

Наказом відділу освіти Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області № 87-од від 13.10.2021 перезатверджено проєктно-кошторисну документацію на проєкт «Капітальний ремонт Комунального закладу «Великоглибочецька загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів імені Ярослава Стецька Білецької сільської ради Тернопільського району Тернопільської області» за адресою: вул. Грушевського, буд. 5, с. Великий Глибочок Тернопільського району Тернопільської області (Коригування)». Аналогічний проєктний кошторис перезатверджений наказом Департаменту № 243-од від 19.10.2021.

З урахуванням викладених обставин та враховуючи те, що істотні умови Договору № 166 про закупівлю змінилися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, однак призвели до покращення якості предмета закупівлі, а також таке покращення не призвело до збільшення суми, визначеної в Договорі № 166, суд доходить висновку про відсутність підстав вважати, що у даному випадку ОСОБА_2 допущено порушення ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткової угоди № 3 від 29.10.2021 до Договору № 166.

Крім цього, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення № 13-05-49/2022 від 16.09.2022 вбачається, що ОСОБА_1 також інкримінується укладення додаткової угоди № 6 від 28.07.2021 до Договору № 70 від 30.04.2021 та встановлення нею договірної ціни на виконання робіт на об`єкті «Будівництво загальноосвітньої школи І-ступеня з дошкільним закладом на вул. Пасічна, буд. 9 в с. Підгороднє Тернопільського району Тернопільської області. Коригування» та встановлення нею договірної ціни, згідно з якою Департамент зобов`язується прийняти та оплатити окремі види робіт і матеріалів, виконання та встановлення яких не передбачено (або передбачено в меншій кількості) технічними завданнями до тендерної документації, пропозиціями переможця, що призвело до оплати робіт без проведення процедури їх закупівлі на загальну суму 4761544,03 грн (вартість прямих витрат вказаних робіт), що є порушенням ч. 10 ст. 3, ч. 3 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так само у Акті ревізії зазначено, що укладення ОСОБА_2 додаткової угоди № 6 до Договору № 70 від 30.04.2021 мало місце 28.07.2021.

Разом з тим на підтвердження укладення Договору № 70 від 30.04.2021, сторонами у якому були б Департамент та ТОВ «Авакс Проф», належні та достатні докази суду не надані. Так само відсутні документи, які б підтверджували укладення Департаментом та ТОВ «Авакс Проф» додаткової угоди № від 28.07.2021 до Договору № 70 від 30.04.2021.

Поряд з цим ОСОБА_2 суду надані документи, які підтверджують, що Договір № 70, сторонами у якому є Департамент та ТОВ «Авакс Проф», укладений 30.04.2020.

З урахуванням викладених обставин суд доходить висновку, що суть інкримінованого ОСОБА_2 правопорушення викладена неналежним чином та не відповідає дійсним обставинам справи.

Так, якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, що знайшла своє відображення, зокрема у рішення у справах «Надточій проти України», «Енгель та інші проти Нідерландів», «Озтюрк проти Німеччини» та «Лутц проти Німеччини», справи про адміністративні правопорушення за своєю правовою природою з огляду на характер правопорушення, його кваліфікацію та суворість передбаченого покарання мають ознаки та критерії, достатні для віднесення їх до проваджень кримінально-правового характеру.

Відтак, оскільки чинним КУпАП не визначено порядку щодо зміни суті інкримінованого правопорушення, за аналогією закону суд керується нормами ст. 337 КПК України, яка визначає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Системний аналіз ст. 337 КПК України свідчить про те, що суд не вправі за результатами судового розгляду змінити обвинувачення на таке, що істотно відрізняється від пред`явленого, а також не вправі за власною ініціативою в будь-який спосіб поставити питання про таку зміну обвинувачення. Недодержання судом зазначених вимог кримінально-процесуального закону є порушенням права на захист.

При цьому орган державного фінансового контролю не надав суду жодних доказів, які б свідчили про внесення виправлень у протокол про адміністративне правопорушення № 13-05-49/2022 від 16.09.2022, або документів, які б підтверджували існування технічних описок при оформленні такого протоколу.

Так, за змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Так само Європейський суд з прав людини неодноразово, зокрема, у справах «Кобець проти України» (рішення від 14.02.2008), «Берктай проти Туреччини» (рішення від 08.02.2001), «Леванте проти Латвії» (рішення від 07.11.2002) вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

При цьому судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, яка притягується до відповідальності, і лише в межах зазначеного у протоколі про адміністративне правопорушення обвинувачення, на підставі зібраних посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення, доказів. Суд не має збирати з власної ініціативи докази, позаяк в протилежному випадку суд згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод не може бути визнаний безстороннім.

З урахуванням викладеного судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав суд доходить висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, не доведена поза розумним сумнівом матеріалами справи, у зв`язку із чим провадження у даній справі підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд враховує, що п. 5 ч. 2 ст. 4 Закону України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому, виходячи зі змісту норм ч. 2 ст. 284, ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення з ОСОБА_1 судового збору за розгляд цієї справи.

Керуючись ст. 7, 9, 40-1, 164-14, 245, 247, 251-252, 283-285, 287, 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Закрити відносно ОСОБА_1 провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

CуддяІ. В. Марциновська

Повний текст постанови складений 25.11.2022.