Справа № 452/2540/22 Головуючий у 1 інстанції: Бікезіна О.В.
Провадження № 33/811/1212/22 Доповідач в 2-й інстанції: Урдюк Т. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2022 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М.,з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , захисника Телішевського І.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 жовтня 2022 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, і накладено стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн.

Постановою Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 жовтня 2022 року внесено виправлення до тексту резолютивної частини постанови Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 3 жовтня 2022 року у справі № 452/2540/22 про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, в якому внесено наступний абзац резолютивної частини такого змісту:

«Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) грн. 20 коп.».

В іншій частині постанову Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 3 жовтня 2022 року у справі № 452/2540/22 про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення залишено без змін.

Згідно з постановою, ОСОБА_1 в період з 27.07.2022 по 22.08.2022 включно ФОП ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність без одержання дозволу, документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою» на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування поруч із кафе (рестораном) «Маніфік», який знаходиться на пл. Ринок, 36 м. Самбора.

Крім того, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297175 від 31.08.2022 року 25.08.2022 року ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику по вул. Коперніка м. Самбора, який розташований на тротуарі загального користування поруч із кафе (рестораном) « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність по обслуговуванню клієнтів без дозвільного документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297180 від 14.09.2022 року 29.08.2022 року о 14 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність, а саме обслуговувала клієнтів без дозвільного документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297178 від 14.09.2022 року 31.08.2022 року об 11 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність, а саме обслуговувала клієнтів без дозвільного документа дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297179 від 14.09.2022 року 02.09.2022 року об 11 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном «Маніфік», який знаходиться на пл. Ринок, 36 м. Самбора, здійснювала господарську діяльність без дозвільного документа дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Не погоджуючись із рішенням судді першої інстанції, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 жовтня 2022 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог покликається на те, що постанова є незаконною та необґрунтованою, підлягає скасуванню.

Зазначає, що вона не порушувала жодної вимоги закону, в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження в справі підлягає закриттю.

Вказує, що у протоколах не зазначено норму Закону, який передбачає отримання дозволу на розташування літнього майданчика чи іншого дозволу на здійснення підприємницької діяльності.

Жоден Закон України не передбачає одержання документа дозвільного характеру на встановлення літнього майданчика, на тимчасове користування окремими елементами благоустрою, відтак, відсутність такого дозвільного документа не є і не може бути ознакою адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки в її діях відсутня його об`єктивна сторона.

Вимога щодо отримання дозволу на влаштування літнього майданчика може встановлюватися (а може не встановлюватися, або такий дозвіл вважається наданим за мовчазною згодою тощо) органом місцевого самоврядування.

Так, відповідно до «Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» затвердженого Наказом Мінрегіонрозвитку № 244 від 21.10.2011 р. із наступними змінами, літній майданчик взагалі не підпадає під визначення тимчасової споруди (ні стаціонарної, ні пересувної, а підставою для розміщення тимчасових споруд є паспорт прив`язки, який оформляється органом з питань містобудування та архітектури за встановленою формою.

Відповідно до «Положення про Порядок розміщення тимчасових споруд, літніх майданчиків, лоткової торгівлі, атракціонів та цирків шапіто для провадження підприємницької діяльності в м. Самбір», затвердженого рішенням Самбірської міської ради № 24 від 01 березня 2016, паспорт прив`язки тимчасової споруди, літнього майданчика включає рішення виконкому про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди, літнього майданчика.

Рішенням Самбірської міської ради № 7 від 17 серпня 2021, рішення Самбірської міської ради № 24 від 01 березня 2016 р. відмінено.

Тобто, в 2022 році, а зокрема, на час складення протоколів про адмінправопорушення, не передбачалося отримання дозволу виконкому Самбірської міської ради на розміщення літнього майданчика.

Таким чином, отримання дозволу на розміщення літнього майданчика було до 17.08.2021 передбачене рішенням Самбірської міської ради № 24 від 01 березня 2016, яке не є законом, а є підзаконним актом, і є нечинним на момент складення протоколів про адмінправопорушення, а з 17.08.2021 питання розміщення літніх майданчиків у м. Самборі не врегульоване взагалі.

В той же час, вона вжила всіх необхідних заходів для отримання дозволу на розміщення літнього майданчика, а потім про надання в тимчасове користування окремих елементів благоустрою, неодноразово подаючи відповідні заяви на виконком Самбірської міської ради.

Однак, листом заступника міського голови С. Ухача № М-259 2/17 від 16 квітня 2021 їй повідомлено, що її звернення про надання дозволу на розміщення літнього майданчика було розглянуте виконкомом Самбірської міської ради 08 квітня 2021, однак, не набрало достатньої кількості голосів.

Зазначає, що суд першої інстанції безпідставно вважає літній майданчик біля ресторану «Маніфік» тимчасовою спорудою, оскільки він представляє собою не споруду, а набір меблів - чотири столи із стільцями та вазони з квітами.

ОСОБА_1 , її адвокат Телішевський І.Д. апеляційну скарг підтримали, просили задоволити з підстав наведених в апеляційній скарзі.

Заслухавши особу, яка притягається до відповідальності, ОСОБА_1 , адвоката Телішевського І.Д. на підтримання поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що така підлягає до часткового задоволення.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Проте, цих вимог закону суд першої інстанції належним чином не дотримався.

Частиною 1 ст.164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так саме без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Визнаючи ОСОБА_1 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що її вина підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколами серії ВАВ №297175 від 31.08.2022, серії ВАВ №297180 від 14.09.2022, серії ВАВ №297178 від 14.09.2022, серії ВАВ №297179 від 14.09.2022; актами міжвідомчої комісії виконавчого комітету Самбірської міської ради від 29.07.2022, 01.08.2022, 03.08.2022, 08.08.2022, 10,08.2022, 11.08.2022, 12.08.2022, 22.08.2022 «Щодо розміщення літнього майданчика на тротуарі»; листами посадових осіб виконавчого комітету Самбірської міської ради на адресу начальника Самбірського РВП ГУНП у Львівській області; листом за підписом першого заступника Самбірського міського голови ОСОБА_2 від 16.08.2022; довідкою, складеною старшим дільничим офіцером ВП Самбірського РВП ГУНП у Львівській області майором поліції Мисько Р.С. від 16.08.2022; письмовими поясненнями ОСОБА_1 від 30.08.2022, від 20.09.2022 та від 27.09.2022; листами посадових осіб виконавчого комітету Самбірської міської ради на адресу ОСОБА_1 від 16.04.2022, від 21.05.2022, від 01.07.2022, від 09.09.2022; схемою розташування об`єкта (літнього майданчика), на якій відображено, що він знаходиться саме на тротуарі, що по вул. Коперніка в м. Самборі.

Апеляційний суд вважає, що такий висновок суду не відповідає ні матеріалам, ні обставинам справи.

Так, з наявних протоколів, що містяться матеріалах справи вбачається наступне.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297174 від 10.08.2022 року в період з 27.07.2022 року по 22.08.2022 року включно ФОП ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність без одержання дозволу, документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою» на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування поруч із кафе (рестораном) «Маніфік», який знаходиться на пл. Ринок, 36 м. Самбора.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297175 від 31.08.2022 року 25.08.2022 року ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику по вул. Коперніка м. Самбора, який розташований на тротуарі загального користування поруч із кафе (рестораном) « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність по обслуговуванню клієнтів без дозвільного документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297180 від 14.09.2022 року 29.08.2022 року о 14 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність, а саме обслуговувала клієнтів без дозвільного документу дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297178 від 14.09.2022 року 31.08.2022 року об 11 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться на АДРЕСА_2 , здійснювала господарську діяльність, а саме обслуговувала клієнтів без дозвільного документа дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №297179 від 14.09.2022 року 02.09.2022 року об 11 год. 30 хв. ФОП ОСОБА_1 на літньому майданчику, який розташований на тротуарі загального користування по АДРЕСА_3 поруч з рестораном «Маніфік», який знаходиться на пл. Ринок, 36 м. Самбора, здійснювала господарську діяльність без дозвільного документа дозвільного характеру, а саме рішення виконавчого комітету Самбірської міської ради «Про надання дозволу тимчасового користування окремими елементами благоустрою».

За змістом ст. 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення. Тому відповідно до вимог ст. 256 КУпАП обставини та суть адміністративного правопорушення повинні бути чітко викладені в протоколі, з зазначенням нормативного акту, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвищ та адреси свідків, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та інших відомостей.

Проаналізувавши зміст протоколів про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , апеляційний суд дійшов висновку про те, що у фабулі протоколів не викладена суть об`єктивної сторони адміністративних правопорушень, які ставляться у провину ОСОБА_1 .

Так, норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, яка регламентує господарську діяльність, що потребує одержання документа дозвільного характеру.

Зі змісту протоколів не вбачається без яких саме дозвільних документів здійснювалося господарську діяльність ОСОБА_1 , та які закони, при цьому, були останньою порушені.

Відсутність чіткого викладення фактичних обставин справи, зокрема, об`єктивної сторони правопорушення, позбавляє апеляційний суд можливості зробити висновок щодо наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП.

Суд першої інстанції на вказані обставини увагу не звернув, формально підійшов до розгляду справи та дійшов до передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Неналежне оформлення матеріалів протоколів про адміністративні правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

За наведених обставин, суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у даній справі.

З огляду на вищенаведене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому постанови від 03 жовтня 2022 року та 07 жовтня 202 року підлягають скасуванню, а матеріали протоколів про адміністративні правопорушення від 31 серпня 2022 року серії ВАВ №297175, від 30 серпня 2022 року серії ВАВ №297174, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297179, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297178, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297180 стосовно ОСОБА_1 , як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до Самбірського РВП ГУНП у Львівській області для приведення матеріалів протоколів у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 03 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та постанову судді Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 07 жовтня 2022 року про виправлення описки, - скасувати.

Матеріали протоколів про адміністративні правопорушення від 31 серпня 2022 року серії ВАВ №297175, від 30 серпня 2022 року серії ВАВ №297174, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297179, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297178, від 14 вересня 2022 року серії ВАВ №297180 стосовно ОСОБА_1 направити до Самбірського РВП ГУНП у Львівській області для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Урдюк Т.М.