Заводський районний суд м. Запоріжжя
Справа № 332/2920/22
Провадження № 3/332/1527/22
ПОСТАНОВА
про адміністративне правопорушення

22 листопада 2022 р. м. Запоріжжя

Суддя Заводського районного суду м. Запоріжжя Яцун О.С., розглянувши матеріали, що надійшли з Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про притягнення до адміністративної відповідальності старшого солдата ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, РНОКПП НОМЕР_2 , водія відділення управління мінометної батареї ВЧ НОМЕР_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 (інші відомості відсутні),
- за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:
Відповідно до протоколу про військове адміністративне правопорушення Серії ЛВІ № 11 від 19.11.2022 місцем розташування військової частини НОМЕР_1 визначене бойовими наказами населений пункт Рівнопілля Пологівського району Запорізької області. На підставі довідки ВЛК № 3815 від 28.09.2022 старшому солдату за мобілізацією ОСОБА_1 було надано відпустку за станом здоров`я на 30 календарних днів. Згідно повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 7/4188 від 29.10.2022 старший солдат ОСОБА_1 прибув у відпустку у зв`язку з хворобою 30.09.2022 (відпускний квиток № 154 від 29.09.2022). Згідно довідки КНП «Калуська ЦРЛ» № 404 від 28.10.2022 ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з 26.10.2022 по 28.10.2022 перебував на лікуванні в КНП «Калуська ЦРЛ». З 26.10.2022 по 08.11.2022 ОСОБА_1 перебував на лікуванні в травматологічному відділенні КНП «Калуська ЦРЛ». Дана обставина підтверджується випискою з історії хвороби № 7654 від 08.11.2022. Згідно довідки ВЛК № 196 від 08.11.2022 та довідки про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної гвардії України № 449 від 08.11.2022 водій мінометної батареї взводу управління військової частини НОМЕР_1 старший солдат ОСОБА_1 був виписаний із лікувального закладу КНП «Калуська ЦРЛ» 08.11.2022. Згідно чинного законодавства даний військовослужбовець повинен був з`явитись в розташування військової частини НОМЕР_1 , а саме населений пункт АДРЕСА_2 , протягом двох діб. Згідно рапорту командира мінометної батареї військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 , ОСОБА_1 за місцем несення служби не прибув. Щодо правових підстав відсутності в розташуванні військової частини НОМЕР_1 , а саме нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу після звільнення з лікувального закладу, ОСОБА_1 не надав жодних документів. Також відсутні дані щодо його звернення із службових та особистих питань до свого безпосереднього начальника або до наступного прямого начальника. Інших об`єктивних підстав нез`явлення вчасно на службу після звільнення з лікувального закладу, ОСОБА_1 не встановлено.
Дії, вчиненні ОСОБА_1 в умовах особливого періоду, кваліфіковані за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, подав до суду заперечення, просив закрити провадження відносно нього у зв`язку з тим, що в його діях не вбачається складу інкримінованого йому правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, адже протокол складений з численними порушеннями чинного законодавства, в ньому викладені обставини, що не відповідали дійсності.
З`ясувавши позицію правопорушника, дослідивши наявні матеріали справи, суд дійшов до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП, одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Судом встановлено, що дії ОСОБА_1 , описані у протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають складу правопорушення, визначеного ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, адже всупереч вимогам ст.ст. 172-11, 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено конкретну ознаку, визначену диспозицією статті ст. 172-11 КУпАП, яка б ставилася в провину ОСОБА_1 .
Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.
Самі по собі наведені у протоколі про адміністративне правопорушення обставини, а саме «згідно чинного законодавства даний військовослужбовець повинен був з`явитись в розташування військової частини…» не можуть бути достатньою підставою для висновку про те, що останній своєчасно не з`явився за місцем несення служби.

Разом з тим, судом встановлено, що ОСОБА_1 був виписаний з медичного закладу 08.11.2022, а протокол про адміністравтине правопорушення складений 19.11.2022. Пояснень в обґрунтування пропуску 24-годинного терміну на складання протоколу, суду не надано, в матеріалах справи така інформація також не зазначена. Будь які відомості, які б вказували на наявність об`єктивної перешкоди для складання протоколу у передбачений законом строк матеріали провадження не містять.
Адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП є адміністративним правопорушенням з формальним складом, а тому для об`єктивної сторони законодавство вимагає встановлення тільки факту самого діяння.

Згідно ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Отже, після встановлення розслідуванням факту нез`явлення військовослужбовця вчасно без поважних відносно нього не пізніше двадцяти чотирьох годин повинен був складатись відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, з урахуванням зазначених обставин даної справи, будь-яких випадків відстрочення моменту складання протоколу чинним законодавством не передбачено.

У даному випадку уповноваженою особою на складання протоколу про адміністративне правопорушення не було дотримано вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол складено 19.11.2022, що суттєво перевищує строки, передбачені ч. 2 ст. 254 КУпАП.

Суд погоджується та приймає до уваги докази, долучені ОСОБА_1 в обґрунтування своїх заперечень. Зокрема, останнім долучено копію рапорту від 09.11.2022, в якому він просить надати йому відпустку терміном 30 діб за станом здоров`я та долучає копії всіх документів, необхідних для оформлення такої відпустки.
Натомість в протоколі зазначено, що «…після звільнення з лікувального закладу ОСОБА_1 не надав жодних документів, а також відсутні дані щодо його звернення із службових та особистих питань до свого безпосереднього начальника, або до наступного прямого начальника…».
Також ОСОБА_1 зазначає, що після звільнення з лікувального закладу зі службових та особистих питань 09.11.2022 він звертався як до свого безпосереднього начальника командира мінометної батареї майора ОСОБА_2 , так і до командира ВЧ НОМЕР_1 підполковника ОСОБА_3 . Він їм телефонував за допомогою мобільного зв`язку та повідомляв, що не в змозі на милицях з гіпсом на нозі подолати відстань 1200 кілометрів в один бік і таку ж назад. Раніше у подібних випадках до випадку, що стався з ним, документи про надання відпустки приймав військовослужбовець групи персоналу у місці постійної дислокації ВЧ НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , і видавав відпускний лист.
Суд не приймає до уваги як доказ аудіозапис, долучений ОСОБА_1 на підтвердження грубого поводження командира військової частини з ним, адже з цього запису неможливо ідентифікувати осіб, які спілкуються між собою. Крім того, аудіозапис має низьку якість, а тому бесіда є нечіткою та незрозумілою. Відтак, в силу положень ст. 251 КУпАП, цей запис не може бути доказом по даній справі.
Відповідно до вимог ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
При цьому, склад правопорушення має бути чітко визначеним у відповідності до диспозиції кожної окремої норми, становить сукупність головних, визначальних ознак, які виділені законодавцем як типові, необхідні і, водночас, достатні для притягнення особи до юридичної, зокрема, адміністративної відповідальності. Відсутність хоча б одного з елементів складу виключає правову відповідальність.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти росії» та «Карелін проти росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Приписами ст. 251 КУпАП зазначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, іншими доказами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Статтею 62 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Європейський суду з прав людини у рішенні від 20.09.2016 у справі «Karelin v.Russia» заява № 926/08 зазначив, що за умови наявності певної неточності чи суперечностей у фабулі адміністративного правопорушення, суд не вправі брати на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи.
Беззаперечних доказів того, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, матеріали справи не містять.
З урахуванням практики Європейського суду з прав людини самостійна перекваліфікація судом дій особи, яка притягається до відповідальності є порушенням права особи на справедливий суд, закріпленого ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини.
Таким чином, на підставі вищевикладеного, провадження у справі щодо ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.
Керуючись ч. 4 ст. 172-11, ст.ст. 268, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:
Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу вказаного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Запорізького апеляційного суду.

Суддя О.С. Яцун