Номер провадження: 33/813/1220/22
Головуючий у першій інстанції Пучкова І. М.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Кострицького В.В.,

за участю секретаря Пінькової К.Ю.,

учасники справи:

особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

його захисник Абрамов Максим Вікторович,

розглянув апеляційну скаргу захисника Абрамова Максима Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 на постанову Київського районного суду м.Одеси від 26 вересня 2022 року, ухвалену під головуванням судді Пучкової І.М.,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваної постанови суду першої інстанції

Постановою Київського районного суду м.Одеси від 26 вересня 2022 року ОСОБА_1 притягнуто за ч.1 ст.164 КУпАП до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто у сумі 17000 грн (а.с.25).

Відповідно до постанови 30 серпня 2022 року, о 18.10 год., гр. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 120, на автобусній зупинці здійснював господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, а саме: здійснював продаж продаж паливно-мастильних матеріалів (дизельне паливо) з метою отримання прибутку.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Скаржник подав апеляційну скаргу на вказану постанову, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення.

Мотивуючи апеляційну скаргу зазначав, що протокол про адміністративне правопорушення має суттєві недоліки , зокрема, суть адміністративного правопорушення не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у ч. 1 статті 164 КУпАП, диспозиція якої є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації. Згідно із зазначеним, під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював порядок здійснення діяльності, який особа, що притягається до відповідальності, порушила, в чому полягає невідповідність її дій закону. Всупереч цьому зміст об`єктивної сторони правопорушення при викладенні обставин його вчинення не розкрито і не описано, а лише констатовано факт вчинення такого порушення, без посилання на норму за якою особа притягається до адміністративної відповідальності. Сам протокол містить недостовірні відомості. Так, в протоколі працівник поліції вказує час здійснення адміністративного правопорушення - 18 год 10 хв., в той же час в матеріалах справи наявний рапорт, в якому зазначено, що інформація про вчинення нібито правопорушення у відділення надійшло лише о 18 год 51 хв, а зареєстровано в ЄО лише в 19 год 01 хв. Тобто, працівники поліції напевно володіють екстрасенсорними властивостями і можуть переміщуватися в часі та просторі. Коли прибув екіпаж поліції ОСОБА_1 перебував в салоні власного автомобіля. Незважаючи на це, всупереч закону, працівниками поліції було проведено огляд, а по суті обшук автомобіля та були вилучені його особисті речі. Так, статтею 264 КУпАП передбачено, що при вчиненні порушень законодавства про охорону і використання тваринного світу уповноважені на те посадові особи органів, які здійснюють державний нагляд за додержанням правил полювання, органів рибоохорони, також поліцейські, військовослужбовці та працівники Державної прикордонної служби України в установленому порядку можуть провадити огляд транспортних засобів. Жодних правових підстав для проведення огляду Т3 у поліцейських не було. Протокол огляду не містить даних понятих та їх підписів. Крім того, в матеріалах справи наявна фототаблиця з недостовірними відомостями. Так у фототаблиці зазначено, що «фототаблиця за адресою Ак. Корольова, 120», хоча фото зроблено працівником поліції у відділені поліції за адресою: м. Одеса, Люстдорфська дорога, 170. Що на думку апелянта доводить те, що працівниками поліції були спроби маніпуляції з доказами. 3 матеріалів переданих поліцією до суду, незважаючи на суть правопорушення, не вбачається посилання на докази про систематичний характер здійснення реалізації пального, як на одну із ознак господарської діяльності, виходячи із змісту ст.19 Господарського кодексу України. Відсутні також обґрунтування порушення ч. 1 ст. 164 КУ ПАПІ, а саме: кому саме збував, у якій кількості, скільки разів ОСОБА_2 здійснював реалізацію дизельного пального. Незрозуміло, як працівники поліції визначили, яка сама рідина перебуває у вилучених каністрах. При цьому санкція ч. 1 сг. 164 КУпАП передбачає накладення штрафу разом з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення, чи без такої, проте в матеріалах справи відсутні дані про гроші, отримані від реалізації, які повинні бути вилучені у правопорушника. Також, в матеріалах справи відсутні відомості, отримані з Головного управління Державної податкової служби в Одеської області про факт наявності чи відсутності у ОСОБА_1 державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Матеріали справи не містять інформації про те, чи зверталися працівники поліції органів виконавчої влади уповноважених КМУ для отримання інформації про наявність/ відсутність ліцензії у ОСОБА_1 . Крім того, сам факт зберігання, транспортування перевезення дизельного пального (без мети отримання прибутку) не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП. Відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає у разі доведення систематичної діяльності особи, спрямованої на отримання доходу, зокрема, від продажу товарів, при цьому, така діяльність повинна містити саме ознаки господарської (підприємницької) діяльності в розумінні чинного законодавства. Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано. Також до протоколу також не надано будь-яких відомостей щодо контрольної закупки, відеозапис процесу реалізації не робився, до протоколу також не долучені. В матеріалах справи є пояснення свідків (нечитабельні), які є ідентичними і скоріш за все складені самим працівником поліції і містять лише підписи сторін, в поясненнях вказано, що саме ці свідки виступали покупцями. За для повного та всестороннього розгляду справи захисник клопотав про виклик свідків, але суд першої інстанції залишив клопотання без розгляду.

Явка в судове засідання

В судове засідання з`явився захисник Абрамов Максим Вікторович який представив інтереси ОСОБА_1 .

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

В судовому засіданні апеляційного суду захисник Абрамов М.В. заявив усне клопотання про допит свідків якє було відхилено судом з підстави невмотивованості та закінчення строків розгляду справи в суді апеляційної інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає відхиленню з огляду на таке.

За змістом ст.ст. 245, 252, 280КУпАП при розгляді справи про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин справи, підлягають для з`ясування питання про те, чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа в його вчинені, рішення приймається на підставі доказів долучених у суді і оцінених суддею за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженню всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції в повному обсязі дотримався цих вимог закону.

Так, адміністративна відповідальність за вчинення адміністративного правопорушення ч.1 ст.164 КУпАП, настає в разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом відповідальності в даному випадку є суб`єкт господарювання.

Під господарською діяльністю в ст.3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Також відповідно до п.14.1.36 ст.14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу, і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, суд першої інстанції виходив з того, що вина останнього підтверджується належними і допустимими доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення,протоколом огляду, письмовими поясненнями, рапортом інспектора поліції.

Оцінюючи вищенаведені докази при перегляді справи в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, є доведеною.

Доводи апеляційної скарги про те, що 30 серпня 2022 року, о 18.10 год., гр. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 120, на автобусній зупинці зберігав у себе в транспортному засобу паливно-мастильні матеріали (дизельне паливо) без мети отримання прибутку, є неспроможними та спростовані наявними доказами у справі. Так, з наявних в матеріалах справи пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вбачається, що ОСОБА_1 здійснював продаж паливно-мастильних матеріалів (дизельного пального) по 50 грн за літр на протязі тривалого часу. Версія про зберігання виникла лише в суді першої інстанції, оскільки матеріали справи, ані пояснення ОСОБА_1 надані поліцейським під час складення протоколу не вбачали такої інформації.

Протокол огляду складений 30.08.2022 року за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова,120 складений у присутності двох понятих та із застосуванням фотозйомки, який підтверджує наявність паливно-мастильних матеріалів у кількості 80 літрів у ємкостях у ОСОБА_1 ..

Пояснення свідків та протокол огляду в сукупності підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Тому, аналізуючи обставини справи на підставі викладених вище доказів, апеляційним судом відхиляються доводи апеляційної скарги відносно відсутності в матеріалах справи доказів щодо отримання прибутку ОСОБА_1 від продажу паливно-мастильних матеріалів.

Доводи апеляційної скарги про те, що час вчинення правопорушення 18.10, інформація про вчинення правопорушення надійшла у відділення о 18.51 годині, зареєстровано о 19 годині 01 хвилині, частково підтверджуються матеріалами справи (а.с.3) і не свідчать про якісь порушення чи фальсифікацію зі сторони поліції.

Доводи апеляційної скарги про те, що матеріали справи не містять належних, достатніх і допустимих доказів, якими доводиться вина ОСОБА_1 , суд апеляційної інстанції до уваги не приймає, так як відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, матеріали адміністративної справи щодо ОСОБА_1 містять достатньо фактичних даних, які свідчать про обґрунтованість висновку суду щодо доведеності вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Докази, наявні в матеріалах справи, здобуті працівниками поліції згідно встановленого законом порядку і перевірені під час розгляду в суді апеляційної інстанції, сумніву у їх достовірності, законності та належності у суду немає.

Доводи апелянта про відсутність в матеріалах справи інформації про наявність або відсутність у ОСОБА_1 ліцензії від органів виконавчої влади не є спроможними так як не заважали при наявності такої ліцензії у ОСОБА_1 надати її працівникам поліції або суду.

Доводи апеляційної скарги повторюють заперечення (а.с.19-23) і не є критикою судового рішення, а тому не є предметом апеляційного перегляду . Інших переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та були підставою для її скасування або зміни, апелянтом не наведено і під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Абрамова Максима Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Київського районного суду м.Одеси від 26 вересня 2022 року залишити без змін.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст складений 03.11.2022 р.

Суддя В.В. Кострицький