Номер провадження: 33/813/1237/22 Головуючий у 1-й інстанції: Пендюра Л.О.
Єдиний унікальний номер судової справи:496/4326/22 Доповідач Базіль Л. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.11.2022 року м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Базіль Л.В.,

секретар - Кузьміч Г.Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.130 КУпАП

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваного судового рішення.
06 жовтня 2022 року постановою судді Біляївського районного суду Одеської області ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить

17000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір в розмірі 496,20 грн.

Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 визнаний винним у тому, що він 06.09.2022 року о 01 год. 24 хв. по вул. Булавіна в с. Маяки, Одеського району, Одеської області керував автомобілем марки «Volkswagen», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота та нестійка хода. В присутності двох свідків від проходження огляду на стан сп`яніння на місці за допомогою алкотестеру «Драгер», а також від проходження медичного огляду в медичному закладі відмовився, чим порушив п. 2.5 ПДР України, про що було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №322377.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
13 жовтня 2022 року не погоджуючись із вказаною постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову судді, провадження у справі закрити у зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що в матеріалах справи міститься відеозапис, зроблений на невстановлений пристрій, на якому відсутні будь-які свідки та самі працівники поліції. Також відсутній момент зупинки автомобіля.
Твердить, що у матеріалах справи відсутні будь-які допустимі докази, які б підтверджували факт керування ним транспортним засобом.
Посилаючись правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20.02.2019 року у справі №404/4467/16-а зазначає, що саме по собі керування транспортним засобом розуміється, як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі.
Зазначає про те, що під час огляду на стан алкогольного сп`яніння, поліцейський має залучити двох свідків, які не можуть бути поліцейськими або особами, щодо упередженості яких є сумніви.
Наголошує на тому, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його клопотання про допит свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 , які перебували у належному йому автомобілі.
Апеляційний розгляд справи.
ОСОБА_1 будучі належним чином повідомленим про дату, час і місце розгляду справи, шляхом передачі телефонограми, яку він особисто прийняв, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив. Заяв, клопотань про відкладення розгляду справи суду не направив.
Відповідно до абз. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.
З огляду на наведене, та зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .
Позиція апеляційного суду та мотиви суду.
Дослідивши та перевіривши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Судом першої інстанції вимоги указаних приписів закону дотримано у повному обсязі, а висновки суду ґрунтуються на повному та всебічному з`ясуванню усіх істотних обставин справи.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що у відповідності до положень ч.7 ст. 294 КУпАП України апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Ретельний аналіз доводів апеляційної скарги дає підстави дійти висновку, що ОСОБА_1 не оспорює ту обставину, що до моменту складання протоколу про адміністративне правопорушення він вживав алкогольні напої, як і не заперечує скаржник ту обставину, що він відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як за допомогою технічого приладу Драгер, так і у медичному закладі. Доводів щодо невідповідності змісту протоколу вимогам закону, апеляційна скарга також не містить.

Предметом апеляційного перегляду є перевірка доводів скаржника щодо відсутності доказів на підтвердження факту керування ним транспортним засобом, а також щодо відсутності свідків під час висловлення поліцейським до нього вимоги щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

Переглядаючи справу про адміністративне правопорушення в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, апеляційний суд враховує наступне.
Щодо доводів про відсутність доказів на підтвердження факту керування транспортним засобом.
Як слідує із мотивувальної частини постанови, в основу висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, судом покладено відомості, зафіксовані у протоколі про адміністративне правопорушення, рапорті поліцейського, письмових поясненнях свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , а також інформацію, яка міститься на технічному носію інформації диску з відеозаписом.
Поняття доказів та джерела їх отримання, визначені ст. 251 КУпАП, зокрема, до таких джерел законодавець відносить протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків та відеозапис.
З огляду на викладене, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу рішення протокол про адміністративне правопорушення від 06.09.2022 року серії ААД №322377, в якому відображено, що ОСОБА_1 06.09.2022 року о 01.24 год. в Одеській області, Одеському районі, с. Маяки, вул. Булавіна, керував автомобілем Фольксваген д/н НОМЕР_1 з явними ознаками алкогольного сп`яніння, а саме різкий запах алкоголю з порожнини рота, нестійка хода, в присутності двох свідків від проходження медичного огляду в медичному закладі на стан сп`яніння відмовився та від проходження тесту на приладі Драгер на місці також відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правила дорожнього руху за що передбачена відповідальність ч.1 ст. 130 КУпАП (а.с. 1).
Протокол підписаний особою, яка його склала, свідками,
ОСОБА_1 .
Як слідує зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 особисто під підпис роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції, ст. 268 КУпАП, якими він скориставшись надав пояснення наступного змісту (мовою оригіналу): ні свідків, ні огляду не було.
Зауважень чи заперечень, щодо не керування ним транспортним засобом, ОСОБА_1 не вносив.
Справжність та дійсність відомостей, зафіксованих у протоколі про адміністративне правопорушення, засвідчена підписом ОСОБА_1 і цю обставину (факт власноручного підписання) апелянт не заперечує та під сумнів не ставить.
За результатами складання протоколу про адміністративне правопорушення у ОСОБА_1 , як водія транспортного засобу було вилучено водійське посвідчення, та надано тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом. Правомірність та легітимність цього рішення правоохоронців, ОСОБА_1 не оспорює.
З письмових пояснень, наданих ОСОБА_1 до суду першої інстанції, які в силу положень ст. 251 КУпАП є доказом, вбачається, що апелянт підтверджує ту обставину, що саме він керував своїм автомобілем 06.09.2022 року біля 01:00, та в той час, коли він рухався за кермом транспортного засобу, за ним їхав автомобіль поліції, який через деякий час під`їхав до нього (а.с. 12).
З протоколу судового засідання вбачається, що 06.10.2022 року в судовому засіданні, ОСОБА_1 надав суду пояснення про те, що в той час, коли він рухався на автомобілі, то побачив проблискові маячки, після чого повернув додому і зупинився, потім під`їхав дільничний з військовими, які з`ясовували причину руху транспортного засобу у комендантську годину
(а.с. 21б). Ці пояснення ОСОБА_1 були враховані судом та покладені в основу судового рішення.
Згідно із п.9 ч.1 ст. 31 Закону України Про національну поліцію поліція може застосовувати один із таких превентивних заходів, як застосування технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису.
Статтею 40 Закону України Про національну поліцію регламентовано, що поліція для виконання покладених на неї завдань та здійснення повноважень, визначених законом, може застосовувати такі технічні прилади, технічні засоби та спеціалізоване програмне забезпечення, як фото- і відеотехніку, у тому числі техніку, що працює в автоматичному режимі, технічні прилади та технічні засоби з виявлення та/або фіксації правопорушень.
У відповідності до положень ч.2 ст. 266 КУпАП під час проведення огляду особи, яка зокрема, керувала транспортним засобом на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.
Із викладеного слідує, що в законі, як акті вищої юридичної сили у порівнянні з підзаконними нормативно-правовими актами, законодавець не висуває вимоги щодо технічного засобу (приладу) за допомогою якого правоохоронці вправі фіксувати обставини вчинення правопорушення.
Фіксація обставин подій, що передували складанню протоколу про адміністративне правопорушення, у відповідності до вимог закону, фіксувалися поліцейськими за допомогою технічного засобу відеозапису, який протоколом долучено до матеріалів справи. Указана обставина апелянтом не заперечується.
Вказівка апелянта про те, що відеозапис зроблено на невстановлений пристрій не може слугувати підставою для визнання цього доказу недопустимим, оскільки закон не містить імперативних вимог щодо виду дозволеного технічного пристрою, який вправі застосовувати поліцейський. Відтак, сам по собі вид технічного засобу (пристрою) за допомогою якого було отримано відеозапис, за умови відсутності законодавчих обмежень, не впливає на легітимність походження відеозапису, як джерела доказів, а тому цей доказ підставно враховано судом першої інстанції.
З відеозапису, долученого поліцейськими до протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що ОСОБА_1 зі сторони поліцейського було адресовано вимогу щодо необхідності проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, шляхом проїзду до закладу охорони здоров`я або за допомогою технічного приладу Драгер, на що ОСОБА_1 відмовився. На запитання ОСОБА_1 хто його зупиняв, дільничний інспектор повідомив, що саме він його зупиняв, рухаючись на службовому автомобілі за транспортним засобом ОСОБА_1 , в ході якого використовував проблискові маячки. На відеозаписі окрім ОСОБА_1 , дільничного поліцейського, також присутні 2 особи у військовій формі, які як свідчать матеріали справи є свідками у справі.
Суд першої інстанції підставно врахував письмові пояснення свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , відомості про яких внесені до протоколу про адміністративне правопорушення. Письмовими поясненнями свідків підтверджується факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, його зупинку та перевірку у водія документів, а також ту обставину, що саме у присутності свідків поліцейський висловив до ОСОБА_1 вимогу щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як у закладі охорони здоров`я, так і за допомогою технічного приладу Драгер на місці зупинки автомобіля (а.с. 4,5). Ці обставини підтверджуються відеозаписом, наявним у матеріалах справи.
Зміст указаних письмових пояснень апелянт не оспорює та під сумнів не ставить, не вбачає таких підстав і суд апеляційної інстанції.
Відтак, сукупність указаних доказів слугують вагомим підтвердженням факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення та спростовують твердження апелянта щодо відсутності у справі доказів на підтвердження указаної обставини.
Щодо залучення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення військових осіб у якості свідків.
Відповідно до приписів п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду у разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Із викладеного слідує, що відсутні імперативні вимоги щодо обмеження статусу та неможливості залучення до участі у якості свідків певних осіб (зокрема військових) у присутності яких, складається протокол про адміністративне правопорушення саме у разі факту відмови водія транспортного засобу від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, а не під час проведення самого огляду.

Як вбачається з матеріалів справи, встановивши факт відмови
ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, як у закладі охорони здоров`я, так і за допомогою технічного приладу Драгер, поліцейський у присутності свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , які входять до складу територіальної оборони громади, склав протокол про адміністративне правопорушення, що підтверджується підписами свідків у протоколі та їх письмовими поясненнями.
У відповідності до ч.3 ст. 9 України Про основи національного спротиву до складу добровольчих формувань територіальних громад зараховуються громадяни України, які відповідають вимогам, встановленим Положенням про добровольчі формування територіальних громад, пройшли медичний, професійний та психологічний відбір і підписали контракт добровольця територіальної оборони. Громадяни України зараховуються до складу добровольчих формувань територіальних громад за місцем своєї реєстрації. У разі введення воєнного стану громадяни України можуть зараховуватися до складу добровольчих формувань територіальних громад також безпосередньо в районах ведення воєнних (бойових) дій.
Та обставина, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 входять до складу добровольчих формувань територіальної громади, та були свідками керування ОСОБА_1 транспортним засобом у комендантську годину та після встановлення особи водія, виявивши ознаки перебування його у стані алкогольного сп`яніння викликали на місце події поліцейських, на думку апеляційного суду, не може свідчити про упередженість цих свідків.
Указуючи про неможливість залучення цих осіб у якості свідків, апелянт, як у суді першої інстанції, так і на стадії апеляційного перегляду не надав доказів того, що в діях цих осіб, наявні ознаки упередженості, а правомірність їх поведінки може викликати об`єктивну сумнівність.
Щодо відмови у допиті свідків, заявлених захисником апелянта у суді першої інстанції.
У відповідності до ч.1 ст. 272 КУпАП як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають встановленню по даній справі.
В апеляційній скарзі апелянт зазначає, що в належному йому автомобілі, окрім нього, перебували ще троє осіб ОСОБА_2 (керувала авто), ОСОБА_3 та ОСОБА_4 . На думку апелянта, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про допит цих осіб.
Як слідує із мотивувальної частини постанови, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_7 про допит вищевказаних осіб, суд виходив із того, що зазначені особи можуть підтвердити лише те, що свідками під час складання протоколу про адміністративне правопорушення були військові, ця обставина підтверджується матеріалами справи і не заперечувалася учасниками справи.
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності доцільності допиту указаних осіб у якості свідків, оскільки обставини, які б вони могли повідомити суду були встановлені та підтверджені іншими джерелами доказів, проти яких були відсутні заперечення у ОСОБА_1 та його захисника.
Твердження ОСОБА_1 на стадії апеляційного перегляду справи про те, що автомобілем керувала саме ОСОБА_2 , апеляційний суд вважає голослівними, такими що носять неправдивий характер, розцінює їх критично та відхиляє, оскільки власними поясненнями у суді першої інстанції, як в усній, так і письмовій формі ОСОБА_1 підтвердив, що саме він був водієм транспортного засобу, в той час як ОСОБА_2 лише знаходилася поряд з ним у автомобілі. Окрім того, факт керування автомобілем саме
ОСОБА_1 підтверджується і письмовими поясненням свідків.
Висновки за результатами апеляційного перегляду справи.
Суд першої інстанції під час розгляду справи, зважив на доводи особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, надав їм належну правову (юридичну) оцінку, будь-яких доказів на спростування висновків суду першої інстанції, які б мали доказове значення та заслуговували на увагу, чи порушень норм матеріального та процесуального права, які можуть бути підставою для скасування судового рішення, відповідно до ст.294 КУпАП, апелянтом не наведено.
За результатами апеляційного розгляду справи, підстав для скасування постанови суду та закриття провадження у справі щодо
ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду без змін.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову судді Біляївського районного суду Одеської області від 06 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_1 залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду Л.В. Базіль