ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 610/2522/21 Номер провадження 33/814/839/22Головуючий у 1-й інстанції Купін В.В. Доповідач ап. інст. Герасименко В. М.
Категорія ч.3 ст. 164-14 КУпАП
ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2022 року м. Полтава

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Герасименко В.М.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Балаклійського районного суду Харківської області від 01 жовтня 2021 року,

в с т а н о в и в:

Постановою судді

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу провідним спеціалістом відділу Житлово-комунального господарства транспортного сполучення та благоустрою Донецької сільської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 25500 грн.

Стягнуто судовий збір.

Постановою судді Лещенко І.В. визнана винуватою у тому, що при здійсненні відповідно до ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторингу закупівлі встановлено, що 23.04.2021 за адресою: АДРЕСА_2 , уповноваженою особою ОСОБА_1 провідним спеціалістом відділу Житлово-комунального господарства, транспортного сполучення та благоустрою Донецької селищної ради, яка згідно з наказом від 25.02.2021 №4 є уповноваженою особою відповідальною за організацію проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг, у порушення вимог абз.3 п.3 ч.1 ст.31 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, а саме пропозицію ПЖКГ «Донецьке» як такого, що не надало документів, які спростовують наявні підстави, установлені ч.1 ст.17 Закону.

Не погодившись з вказаним рішенням судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Свої апеляційні вимоги мотивує тим, що відповідно до тендерної документації Замовником встановлена вимога до Учасників про надання інформації про відсутність підстав, визначених у ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у довільній формі. Проте Замовник не вимагає документально підтвердженої інформації, що міститься у відповідних єдиних державних реєстрах, доступ до яких вільний.

Оскільки необхідна інформація була надана Замовнику у довільній формі та вказану інформацію дійсно можна перевірити у відповідних єдиних державних реєстрах, тому відсутність довідок не могло вплинути на результати тендеру.

Крім цього зазначає, що ст. 164-14 КУпАП передбачає умисну форму вини спрямовану на порушення законодавства про закупівлі, проте вона вказаного умислу не мала.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Турутя З.О. до апеляційного суду для розгляду поданої апеляційної скарги не з`явилися, прохали справу розглядати за їх відсутності.

Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Вказаних вимог суддя суду першої інстанції не дотримався.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Норма ч.3 ст. 164-14 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону та інших актів законодавства в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, законодавчого акту, який регламентує діяльність у вказаній сфері.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення 20/031/2121/2021/пр від 02.08.2021 ОСОБА_1 ставиться у провину порушення вимог абзацу третього пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме: не відхилено тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, а саме пропозицію ПЖКГ «Донецьке» як таку, що учасником не надано документів, які спростовують наявні підстави, встановлені ч.1 ст.17 Закону. При цьому вказано, що учасник ПЖКГ «Донецьке» у складі тендерної пропозиції не надало довідки по пунктам 11 та 12 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону, тобто не підтверджено відсутність усіх підстав, передбачених ч.1 ст. 17 Закону.

У своїй постанові суддя вважає доведеним, що 23.04.2021 ОСОБА_2 допустила порушення абз. 3 п.3 ч.1 ст. 31 вказаного Закону, а саме не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню, а саме пропозицію ПЖКГ «Донецьке», як такого, що не надало документів, які спростовують наявні підстави, установлені ч.1 ст. 17 Закону. При цьому, посилається на порушення п.11, п.12 ч.1 ст. 17 Закону саме учасником, а не переможцем процедури закупівлі.

Разом з цим, пункт 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» стосується переможця, а не учасника, тобто передбачає, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відхилення Замовником тендерної пропозиції учаснику передбачають п.1 та п.2 ч.1 ст. 31 Закону.

Також, поза увагою судді залишилася ч.6 ст. 17 Закону з якої вбачається, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Вказане судом взагалі не перевірялося.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод із урахуванням практики її застосування Європейським судом з прав людини поширюється також на справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності (Lutz v. Germany, § 182; Schmautzer v. Austria; Malige v. France).

Гарантії статті 6 § 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод включають зобов`язання суддів надавати достатні підстави для винесення рішень (H. v. Belgium (Н. проти Бельгії), § 53). Достатні підстави демонструють сторонам, що їхню справу було ретельно розглянуто.

Хоча національний суд користується певним правом розсуду, обираючи аргументи і приймаючи докази, він зобов`язаний обґрунтувати свої дії підставами для винесення рішень (Suominen v. Finland (Суомінен проти Фінляндії), § 36).

Протокол про адміністративне правопорушення є документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення і відповідно до ст. 251 КУпАП, є одними із джерел доказів, на основі яких ґрунтується повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин справи та правильне її вирішення.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

Зазначене узгоджується і з судовою практикою ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Необхідно, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

При цьому суд зазначає, що відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не мас: права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа мас захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

Отже, суд позбавлений можливості змінити фабулу адміністративного правопорушення та не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

З огляду на вказане, враховуючи, що у протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано обставини вчинення адміністративного правопорушення, із посиланням на Закон та суд позбавлений можливості самостійно змінювати вказані обставини, тому суддя дійшов передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Частиною 2 ст. 284 КУпАП передбачено, що постанова про закриття виноситься при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

У зв`язку з вказаним, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню.

Керуючись ст. 293, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Балаклійського районного суду Харківської області від 01 жовтня 2021 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Постанова є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя В.М. Герасименко