Справа № 517/220/22
Провадження № 3/517/327/2022
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2022 року смт Захарівка

Суддя Фрунзівського районного суду Одеської області Меєчка О.М., за участю секретаря судового засідання Хасанової С.Т., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальностіОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , за вчинення правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

До Фрунзівського районного суду Одеської області надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Одночасно до суду також надійшли матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Протоколи складені інспектором СРПП Відділення поліції № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневським А.І.

Постановою суду від 15 липня 2022 року справи про адміністративні правопорушення № 517/220/22, провадження № 3/517/327/2022 та № 517/221/22, провадження № 3/517/328/2022 щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП, об`єднано в одну справу, якій присвоєний єдиний унікальний номер 517/220/22 (а.с. 44).

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 906643, 02 травня 2022 року близько 13 год 00 хв., ОСОБА_1 , знаходячись за місцем мешкання, а саме по АДРЕСА_1 , здійснив продаж горілки домашнього виробництва (самогону) та цигарок «Мальборо». Своїми діями порушив вимоги ч. 3 ст.156 КУпАП.

Крім цього, згідно із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 906644, 02 травня 2022 року близько 13 год 00 хв. ОСОБА_1 , знаходячись за місцем мешкання, а саме по АДРЕСА_1 , здійснив торгівлю паливно-мастильними речовинами без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання та без ліцензії. Своїми діями порушив вимоги ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні, призначеному на 18 серпня 2022 року ОСОБА_1 , якому роз`яснені судом положення ст. 268 КУпАП, свою вину визнав та пояснив, що він є інвалідом та отримує невелику пенсію. Для того, щоб виживати він дійсно не будучи підприємцем займався продажем безакцизних сигарет, бензину без ліцензії та самогону. 02 травня 2022 року біля 13 год 00 хв. до його дому прийшли троє місцевих чоловіків, дали гроші і попросили продати їм дві літри бензину, пачку сигарет «Marlboro» та пляшку горілки. Отримавши вказаний товар, чоловіки пішли в невідомому напрямку. Після цього, приблизно через декілька хвилин до ОСОБА_1 приїхали два представника територіальної оборони та працівники поліції і вказали йому на даний незаконний факт продажу горілки, цигарок, бензину та попросили відкрити гараж, інші нежитлові приміщення з метою їх огляду та виявлення незаконного товару, на що отримали відмову. В подальшому представники територіальної оборони зайшли до ОСОБА_1 на подвір`я, його домоволодіння там знайшли саперну лопату та нею відкрили вікно в гаражі, вилучивши горілку, сигарети, бензин. ОСОБА_1 зазначив, що кількість вилученого товару зазначеного в протоколах про адміністративне правопорушення відповідає дійсності, крім бензину, оскільки в нього вилучено 130 л, а в протоколі зазначено всього 110 л бензину. Крім цього, ОСОБА_1 суду зазначив, що він не зареєстрований, як приватний підприємець та ліцензій на продаж паливно-мастильних речовин та цигарок не має. Від отримання складених відносно нього копій протоколів серії ВАБ 906643 та серії ВАБ 906644 від 02 травня 2022 року ОСОБА_1 відмовився. В судовому засіданні, призначеному на 25 серпня 2022 року ОСОБА_1 суду пояснив, що факт продажу двох літрів бензину, пачки сигарет ««Marlboro» та пляшки горілки особам, які були направлені до нього був лише один раз, за що він отримав купюру номіналом 200 гривень. Таким чином ОСОБА_1 був присутній у судових засіданнях, свою правову позицію у справі висловив, право надати пояснення реалізував. Заяви та клопотання про витребування доказів або виклик інших свідків у ОСОБА_1 не заявляв.

В судовому засіданні, призначеному на 25 серпня 2022 року інспектор СРПП ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневський А.І. пояснив, що 02 травня 2022 року він з інспектором Доманським В.В. знаходилися на патрулюванні та близько 13 год 00 хв. надійшло повідомлення про встановлення в с. Перехрестове факту незаконної торгівлі самогоном та бензином. Приїхавши на місце події до домоволодіння ОСОБА_1 побачили, що там вже їх чекали представники територіальної оборони, поліцейський ОСОБА_2 та незнайомі йому особи, які здійснили закупівлю незаконного товару та порушник ОСОБА_1 . У подальшому він знаходячись біля воріт домоволодіння ОСОБА_1 за фактом продажу бензину, самогону та цигарок почав складати на останнього протоколи про адміністративне правопорушення. В цей час, поліцейський ОСОБА_2 та представники територіальної оборони з дозволу ОСОБА_1 здійснювали огляд приміщень домогосподарства, в ході якого вилучили велику кількість пачок сигарет без акцизних марок, самогону та бензину. Зазначив, що купівля незаконного товару була одноразова, хто давав кошти в сумі 200 гривень, особам які здійснювали закупівлю він не знає, оскільки займався тільки складанням протоколів, всіма іншими діями займався ОСОБА_2 та представники територіальної оборони. Також, пояснив, що правопорушника з його правами ознайомив під запис на бодікамеру, копії протоколів були відправлені ОСОБА_1 працівниками поліції поштою. Щодо долі вилучених речей зазначив, що на даний час всі речі знаходяться в кімнаті зберігання ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області, а купюра номіналом в 200 грн за яку проводилась закупівля зберігається у поліцейського Косиндяка С.Ю. Заяви та клопотання про витребування доказів у інспектора Квасневського А.І. відсутні.

В судовому засіданні, призначеному на 15 вересня 2022 року начальник сектору превенції ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Косиндяк С.Ю. суду пояснив, що 02 травня 2022 року під час патрулювання території с. Перехрестове Роздільнянського району Одеської області ним разом з представниками територіальної оборони було зупинено трьох осіб, які несли дві пляшки, як потім було встановлено з самогоном та бензином. Вказані товари вони придбали у місцевого жителя ОСОБА_1 . Одразу після цього вони під`їхали до домоволодіння ОСОБА_1 , де під час розмови останній зізнався, що здійснив продаж самогону, бензину, цигарок. В подальшому зі згоди ОСОБА_1 на території його домоволодіння було проведено огляд, знайдено та вилучено безакцизні сигарети, бензин та самогон, які в даний час знаходяться на зберіганні в ВП №2. Також зазначив, що факт закупівлі у ОСОБА_1 незаконних товарів був одноразовий. Доля грошових коштів, а саме 200 гривень, за які проводилась закупівля у ОСОБА_1 бензину, сигарет та самогону, які потім були вилучені, йому невідома.

Постановою Фрунзівського районного суду Одеської області від 15 вересня 2022 року ухвалено витребувати із ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області інформацію та докази про місце зберігання (знаходження) грошових коштів, а саме купюри номіналом у 200 гривень, серія ПЕ 3052999 (а.с. 131). Строк виконання постанови встановлено до 22 вересня 2022 року. Дана постанова суду уповноваженою особою ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області залишилась не виконана.

Постановою Фрунзівського районного суду Одеської області від 26 вересня 2022 року у строк до 10 жовтня 2022 року ухвалено повторно витребувати із ВП № 2 вище вказану інформацію з відповідними доказами (а.с. 162-163). Витребувана інформація надійшла до суду з порушенням строку встановленого постановою. У зв`язку з чим судове засідання у даній справі було відкладене на 20 жовтня 2022 року.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, пояснення працівників поліції, дослідивши докази надані на підтвердження факту вчинення адміністративних правопорушень у їх сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Згідно з положеннями ч.ч. 1-3 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Будь-яке обвинувачення особи має бути конкретним, зрозумілим та підтверджено належними, достовірними та допустимими доказами.

Відповідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, тощо.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Згідно із ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення.

У відповідності до ст. 280 КУпАП орган при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 906643 від 02 травня 2022 року та доданих до нього матеріалів, ОСОБА_1 інкримінують порушення вимог ч. 3 ст. 156 КУпАП, а саме продаж за місцем мешкання однієї пачки цигарок «Мальборо» та 0,5 л горілки домашнього виробництва (самогону).

Так, аналізуючи даний протокол та надані докази судом, вбачається в діях ОСОБА_1 наявність двох окремих складів адміністративного правопорушення, а саме: 1) торгівля цигарками без марок акцизного податку, 2) торгівля горілкою домашнього виробництва, відповідальність, за які передбачена зовсім іншими нормами КУпАП з огляду на наступне.

Частиною 3 статті 156 КУпАП встановлена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Об`єктивна сторона даного правопорушення, полягає у торгівлі вищевказаними виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях заборонених законом. До того ж не має значення наявність та дійсність акцизних марок тощо.

Відповідно до наявних в матеріалах справи письмових пояснень від 02 травня 2022 року наданих ОСОБА_3 , вбачається, що 02 травня 2022 року біля 10 год 30 хв. він разом із знайомим пішли до ОСОБА_1 та придбали у нього 0,5 л самогону та одну пачку цигарок без марок акцизного податку «Мальборо» (а.с. 4).

З рапорту поліцейського СРПП ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневського А. від 02 травня 2022 року вбачається, що 02 травня 2022 року біля 13 год 00 хв. був встановлений факт торгівлі ОСОБА_1 за місцем свого проживання безакцизними цигарками та горілкою (а.с. 9).

Тобто, аналізуючи вказані докази в їх сукупності, можна зробити висновок, що працівниками поліції було виявлено факт продажу ОСОБА_1 цигарок «Мальборо», саме без марок акцизного податку.

В свою чергу, ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.

За таких обставин, можна констатувати про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а саме роздрібна торгівля тютюновими виробами, без марок акцизного податку.

Щодо факту продажу ОСОБА_1 0,5 л горілки домашнього виробництва (самогону) суд зазначає наступне.

Частиною 1 статті 12 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» передбачено, що виробництво алкогольних напоїв здійснюється тільки з використанням спирту етилового ректифікованого, коньячного і плодового, спирту етилового ректифікованого виноградного, спирту етилового ректифікованого плодового та виноградного дистиляту спиртового і зернового дистиляту та які мають статус українських товарів відповідно до Митного кодексу України. Використання інших видів спирту для виробництва алкогольних напоїв і харчових продуктів забороняється. Використання спирту при виробництві суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) малих виробництв виноробної продукції заборонено.

Згідно із п. 7 ч. 1 ст. 7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності - виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Горілка домашнього виробництва - алкогольний напій із вмістом спирту етилового понад 12%, виготовлений кустарним способом з продуктів бродіння (буряк, картопля, цукор тощо).

Таким чином з урахуванням викладеного можна зробити висновок, що продаж алкогольних напоїв, а саме горілки домашнього виробництва з використанням спирту забороненого відповідно до закону та без відповідного дозволу (ліцензії) на це є забороненим видом господарської діяльності.

За таких обставин, продаж горілки домашнього виробництва, включає в себе склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-16 КУпАП, а саме зайняття видами господарської діяльності, щодо яких є спеціальна заборона, встановлена законом, за відсутності ознак діяння, передбаченого Кримінальним кодексом України.

З огляду на викладене відповідальною особою не вірно визначено кваліфікацію вчинених ОСОБА_1 адміністративних правопорушень.

Суд звертає увагу, що чинним КУпАП не передбачено право суду вийти за межі формулювання дій, які становлять чи не становлять склад правопорушення, суд не має права самостійно змінювати кваліфікацію адміністративного правопорушення, інкримінованого особі, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, Європейський суд з прав людини у справах Малофєєва проти росії (Malofeyevav.Russia, рішення від 30.05.2013р.) та Карелін проти росії (Karelinv.Russia, рішення від 20.09.2016р.), серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім цього, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ 906644 від 02 травня 2022 року та доданих до нього матеріалів, ОСОБА_1 інкримінують порушення вимог ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме торгівлю паливно-мастильними речовинами - двома літрами бензину, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії.

До матеріалів справи про адміністративне правопорушення надані наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 906644 від 02 травня 2022 року, письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 01 травня 2022 року та ОСОБА_3 від 02 травня 2022 року, письмові пояснення ОСОБА_1 , який відмовився від будь-яких пояснень на підставі ст. 63 Конституції України, рапорт поліцейського СРПП ВП № 2 Квасневського А.І. від 02 травня 2022 року, відеозапис та фото з місця події.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма КУпАП є бланкетною та відсилає для встановлення її змісту до інших нормативних актів. Протокол про адміністративне правопорушення не містить посилання на спеціальний закон, який регулює відносини в сфері ліцензування торгівлі паливно-мастильними речовинами.

Під господарською діяльністю у Господарському кодексі України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. (ст. 3 ГК України)

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди) є адміністративним правопорушенням, передбаченим ст. 164 КУпАП.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 ст. 3 ГК України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про підприємницьку діяльність» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Таким чином поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характерні ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більш разів.

Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В свою чергу факт тільки однієї закупівлі незаконних товарів у ОСОБА_1 підтверджується наданими поясненнями поліцейських у судових засіданнях.

З досліджених в судовому засіданні відеозаписів, які містяться на диску DVD-R 4.7 GB/16х/120min вбачається, що на диску містяться два відео з відеореєстратора поліцейського та два відео з невідомого носія, які не фіксують повністю подію, а є тільки фрагментами відповідної події. З відеозапису (…0002) тривалістю 15 хвилин 00 секунд вбачається, як працівник поліції займається оформленням матеріалів про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , при цьому при спілкуванні останній не заперечував разовий факт продажу самогону, цигарок та бензину. На відеозаписі (…0010) тривалістю 15 хвилин 00 секунд видно, як ОСОБА_1 без будь-яких заперечень показує представникам територіальної оборони, поліцейським та свідку де знаходяться на території його домоволодіння заборонені товари та допомагає вилучати їх (а.с. 13). Таким чином доводи ОСОБА_6 щодо проведення огляду його домогосподарства працівниками поліції без його згоди, спростовуються вище вказаним відеозаписом на якому зафіксовано, що він добровільно показував, розказував та сприяв працівникам поліції у виявлені та вилученні безакцизних сигарет, горідки (самогону) та бензину.

З рапорту поліцейського СРПП ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневського А.І. від 02 травня 2022 року вбачається, що 02 травня 2022 року біля 13 год 00 хв. був встановлений факт торгівлі ОСОБА_1 за місцем свого домоволодіння безакцизними цигарками та горілкою та бензином (а.с. 9).

Щодо письмових пояснень свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 від 01 травня 2022 року та ОСОБА_3 від 02 травня 2022 року наявних в матеріалах справи то суд оцінює їх критично та зазначає наступне.

Так, відповідно до вимог закону не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

З наявних у справі матеріалів вбачається, що дані особи були направлені представниками територіальної оборони для закупівлі у ОСОБА_1 самогону, цигарок, бензину при цьому ОСОБА_3 передано купюру номіналом 200 грн з зазначенням її серії та номеру.

Даний факт не заперечувався також у судовому засіданні поліцейським Квасневським А.І.

Разом з тим суд вважає, що свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_3 є зацікавленими особами щодо визнання ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративних правопорушень, оскільки вони безпосередньо брали участь у закупівлі у ОСОБА_1 незаконних товарів та як наслідок були заінтересовані у викритті фактів продажу останнім даних товарів.

Крім цього, суд вказує на невідповідність письмових пояснень ОСОБА_4 та ОСОБА_5 від 01 травня 2022 року, події вчиненого ОСОБА_1 правопорушення. Так, згідно вказаних пояснень дані особи 01 травня 2022 року пішли до ОСОБА_1 та купили у нього 2 літри бензину. Однак, згідно протоколів про адміністративне правопорушення подія мала місце 02 травня 2022 року, а тому дані пояснення об`єктивно не відображають всіх обставин вчиненого ОСОБА_1 правопорушення.

Таким чином жодний із наданих доказів не вказує на систематичність вчинення дій ОСОБА_1 з продажу в даному випадку бензину.

Отже, матеріали справи не містять належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження здійснення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, діяльності, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року), на власний ризик, з метою отримання прибутку, тобто відсутні ознаки здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності.

На підставі вищевикладеного суд вважає, що фактичні обставини справи не можуть ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо винуватості повинні тлумачитися на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що має суттєве значення для вирішення справи по суті, та унеможливлює винесення постанови про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім цього, протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАБ 906643 від 02 травня 2022 року та серії ВАБ 906644 від 02 травня 2022 року не містить відомостей за якою ціною та в якій кількості проводилася реалізація паливно мастильних речовин, горілки та цигарок, не зазначено особу, якій було реалізовано вказану продукцію, їх вартість.

Також з рапорту інспектора СРПП ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневського А.І. від 12 жовтня 2022 року та доданої до розписки ОСОБА_5 від 02 травня 2022 року наданих у відповідь на постанову Фрунзівського районного суду Одеської області про витребування доказів від 26 вересня 2022 року вбачається, що грошові кошти, а саме купюра номіналом в 200 грн (серія ПЕ 3052999) знаходиться ОСОБА_5 , яка йому була передана на зберігання поліцейським Квасневським А.І. (а.с. 173, 174).

Разом з тим, сам поліцейський ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що доля грошових коштів, а саме купюри номіналом в 200 грн (серія ПЕ 3052999) йому невідома.

Зазначена інформаціє є важливою, оскільки санкції ч. 3 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачають конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цих адміністративних правопорушень.

За таких обставин, суд зазначає, що відсутність інформації щодо долі грошових коштів, а саме купюри номіналом в 200 грн (серія ПЕ 3052999) унеможливлює вирішення питання про конфіскацію грошей, виручки, одержаної від продажу товарів, як це передбачено санкціями ч. 3 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, в матеріалах справи та в протоколах про адміністративне правопорушення зафіксований факт продажу ОСОБА_1 пляшки самогону, однієї пачки сигарет «Marlboro» та двох літрів бензину. Разом з тим, в зазначених протоколах та доданих до них матеріалах відомості про вилучення вище вказаних товарів у осіб, які їх придбали відсутні.

Також, враховуючи те, що диспозиції ч. 3 ст. 156 КУпАП та ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетними (відсилочними) не конкретизованими, а такими, що скеровують до спеціальних норм законодавства України, які регулюють питання ні в протоколі, ні в матеріалах справи відповідальною особою чітко не визначені норми якого спеціального законодавства України, які на їх думку, порушив ОСОБА_1 при вчиненні правопорушень.

Вищевказане свідчить про невідповідність протоколів про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП.

Крім того, стаття 264 КУпАП встановлює вимоги щодо проведення огляду речей особи в якості заходів забезпечення провадження в справі про адміністративне правопорушення. Проведення обшуку в рамках провадження у справах про адміністративні правопорушення чинним КУпАП не передбачено.

Разом з тим, відповідно до рапорту поліцейського СРПП ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області Квасневського А.І. від 02 травня 2022 року вбачається, що 02 травня 2022 року біля 13 год 00 хв. був встановлений факт торгівлі ОСОБА_1 за місцем свого домоволодіння безакцизними цигарками та горілкою та бензином. Після чого, на території його домоволодіння був проведений обшук та вилучені вказані товари (а.с.9).

Також, з відеозапису (video-6412…) тривалістю 05 хвилин 00 секунд наявного в матеріалах справи вбачається як представники територіальної оборони та особа, яка є свідком у справі проводять обшук житлового приміщення та інших приміщень ОСОБА_1 , при цьому даними особами відкривалися шафи, шухляди столу на кухні та оглядався їх вміст.

Таким чином суд зазначає, що замість огляду передбаченого чинним КУпАП представником територіальної оборони та одним із свідків, було фактично проведено обшук домоволодіння ОСОБА_1 , оскільки при огляді особами здійснювалися дії характерні саме для обшуку, що не передбачено законодавством у справах про адміністративні правопорушення.

З огляду на викладене, за відсутності інших об`єктивних джерел фактичних даних про обставини, що підлягають доказуванню в цій справі, дані, що відображені у протоколах про адміністративне правопорушення, не можуть бути покладені в основу судового рішення, матеріали зібрані з істотними порушеннями та недоліками, а відтак вказане є підставою для закриття провадження по справі за ч. 3 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 вказаних складів адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути почато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

При цьому суд зауважує, що на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчився строк накладення адміністративного стягнення, передбачений ч. 2 ст. 38 КУпАП, що відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП є підставою для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення.

Вирішуючи питання щодо закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень, а не з підстав закінчення строків визначених ст. 38 КУпАП суд виходить із наступного.

Так, з положень статті 38 КУпАП вбачається, що її застосування можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в порушенні, провадження у справі підлягає припиненню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, а саме через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, відтак така обставина, як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених КУпАП, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в порушенні закону. Саме такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у своїй постанові від 16.04.2019 (справа № 927/623/18).

Згідно із ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок та строк її оскарження.

Так, при оформленні адміністративних матеріалів відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП працівниками поліції у останнього було вилучено: 190 літрів самогону, 110 літрів бензину та безакцизні сигарети «KENT» - 395 пачок, «Focus» - 211 пачок, «Marlboro» - 71 пачка, «Compliment» - 112 пачок, «Rothmans» - 23 пачки, «URTA» - 17 пачок, «Ritm» - 325 пачок.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколів про адміністративне правопорушення тютюнових виробів без акцизних марок, суд зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України.

Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.7 Податкового кодексу України).

Також, відповідно до статей 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» № 1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

У зв`язку з тим, що тютюнові вироби, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, що не заперечувалося самим ОСОБА_1 , зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП вилучений самогон після розгляду справи також підлягає знищенню.

В свою чергу вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення у ОСОБА_1 110 літрів бензину, з підстав відсутності в його діях ознак провадження господарської діяльності та того, що бензин не відноситься до неякісної продукції, яка вилучена з обігу, підлягають поверненню власнику (законному володільцю), якщо відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає їх подальше зберігання.

З урахуванням положень ст. 283 КУпАП у разі закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення судовий збір стягненню не підлягає.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 7, 9, 251, 252, 256, 247, 252, 280, 283, 284 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , за вчинення правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156 КУпАП, ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складів адміністративних правопорушень.

Вилучені у ОСОБА_1 речі, а саме: сигарети без марок акцизного податку «KENT» - 395 пачок, «Focus» - 211 пачок, «Marlboro» - 71 пачка, «Compliment» - 112 пачок, «Rothmans» - 23 пачки, «URTA» - 17 пачок, «Ritm» - 325 пачок, загальною кількістю 1154 пачок сигарет, які відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та знаходяться на зберіганні у ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області - знищити.

Вилучені 190 літрів самогону (4 пластикових пляшки ємністю по 5 л та 85 пластикових пляшок ємністю по 2 л), який відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та знаходиться на зберіганні у ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області, відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, підлягають знищенню.

Вилучені 110 літрів бензину (5 каністр ємністю по 20 л та 5 пластикових пляшок ємністю по 2 л), який відповідно до квитанції про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення та знаходиться на зберіганні у ВП № 2 Роздільнянського РВП ГУНП в Одеській області - повернути власнику (законному володільцю), якщо відсутнє інше судове рішення, що набрало законної сили і прямо передбачає його подальше зберігання.

Постанова може бути оскаржена шляхом подання апеляційної скарги через Фрунзівський районний суд Одеської області до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Повний текст постанови оголошено 24.10.2022 року о 14 год 00 хв.

Суддя: