ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.10.2022 Справа №607/11711/22

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Братасюк В.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , провідного бухгалтера відділу бухгалтерського обліку та звітності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В :

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0033/22022 від 29.08.2022року, ОСОБА_1 , яка будучи посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області - провідним бухгалтером відділу бухгалтерського обліку та звітності Управління економіки, бухгалтерського обліку та звітності, та яка відповідно до наказу Головного управління від 27.04.2021 № 53-ОД призначена членом тендерного комітету Головного управління, а відповідно до Наказу від 06.01.2022 № 02-0Д - уповноваженою особою, допустила порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягли відхиленню з наявних підстав, визначених п. 7 ч. 1 ст. 17 до Закону України «Про публічні закупівлі» та не відмовила в участі у переговорних процедурах Тернопільській регіональній державній Лабораторії державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, яка в розумінні норм п. 20 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» є пов`язаною особою із Головним управлінням та начальником Головного управління зокрема.

Натомість визначила переможцем та ухвалила рішення про намір укласти договір з ТРДЛ Держпродспоживслужби по процедурі відкритих торгів (в подальшому укладено договір про закупівлю, з врахуванням змін на суму 1 458 340.38 грн. протягом січня-травня 2022 року отримано послуг на суму 162 980.52 грн., з яких оплачено 7 850,77 грн.) та проголосувала за прийняття рішення про запрошення до зазначених переговорних процедур закупівель ТРДЛ Держпродспоживслужби та про укладення договору про закупівлю лабораторних послуг з ТРДЛ Держпродспоживслужби (які в подальшому укладені загалом на суму 1 891 000 грн. (договір від 17.05.2021 №8/05 на суму 1 812 000 грн. від 22.11.2021 №16/11 на суму 79 000 грн). отримано лабораторних послуг та проведено їх оплату на суму 1 891 000 грн). про що засвідчують підписи, проставлені в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 27.01.2022 б/н та у відповідних протоколах засідання тендерного комітету: від 29.04.2021 №16, від 06.05.2021 №18, від 08.11.2021 №53 та від 19.11.2021 №54.

Таким чином, порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та не прийняття рішення щодо відмови в участі у переговорних процедурах ТРДЛ Держпродспоживслужби, допущено членом тендерного комітету уповноваженою особою ОСОБА_1 , що є порушенням норм п.7 ч.1 ст.17, ч.3 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» і передбачено відповідальність згідно з ч.3 ст.164-14 КУпАП.

ОСОБА_1 та її захисник ОСОБА_2 у судове засідання не з`явилися, хоча про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином, подано письмове клопотання, згідно якого зазначено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення відсутня, справу просять закрити.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0033/2022 від 29.08.2022 року, судом досліджено та проаналізовано:

-Висновок на заперечення до акта ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 04.08.2022року №08-22/2;

- заперечення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до акта ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 04.08.2022року №08-22/2;

- Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за період з 01.10.2018 по 31.05.2022 поки від 04.08.2022року №08-22/2;

- Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про створення тендерного комітету та затвердження Положення про тендерний комітет" №02-ОД від 03.01.2018року;

- Протокол засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області щодо організації та проведення процедур закупівль у 2018році;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про внесення змін до складу тендерного комітету" № 31-ОД від 28.02.2018року;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про внесення змін до складу тендерного комітету" №81-ОД від 06.07.2020року;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про внесення змін до складу тендерного комітету" №122-ОД від 29.09.2020року;

-Протокол засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області № 102 від 29.09.2020року;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про внесення змін до складу тендерного комітету" № 53-ОД від 27.04.2021року;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про організацію діяльності уповноваженої особи (осіб)" з додатком №38-ОД від 28.04.2020року;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області "Про уповноважену особу" №02-ОД від 06.01.2022року;

-Протоколи засідання комітету з конкурсних торгів №106 від 08.10.2020року та №107 від 09.10.2020року;

-Договір про закупівлю №9/10 від 21.10.2020року;

- Протоколи засідання комітету з конкурсних торгів №16 від 29.04.2021року та №18 від 06.05.2021року;

-Договір про закупівлю №8/05 від 17.05.2021 року;

-Протоколи засідання комітету з конкурсних торгів №53 від 08.11.2021року та №54 від 09.11.2021року;

-Договір про надання послуг №16/11 від 22.11.2021року;

-Протокол прийняття рішення уповноваженою особою від 17.01.2022року;

-Договір про закупівлю №5/02 від 08.02.2022року;

-Довідка зустрічної звірки в Тернопільській регіональній лабораторії Держпродспоживслужби №08-23/33 від 06.07.2022року;

-Положення про Тернопільську регіональну державну лабораторію;

-Пояснення директора Тернопільської регіональної державної лабораторії від 04.07.2022року;

-Довідка про лабораторні послуги;

-Пояснення начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 28.07.2022року.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (стаття 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Статтею 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративна відповідальність, передбачена цією статтею, наступає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державних закупівель (див. Закон України "Про здійснення державних закупівель").

Відповідно до ЗУ "Про здійснення державних закупівель", державна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг за державні кошти у порядку, встановленому законом.

В аспекті даної статті державні кошти - це кошти Державного бюджету України, бюджету Автономної Республіки Крим та місцевих бюджетів, кошти Національного банку України, державних цільових фондів, Пенсійного фонду України, кошти загальнообов`язкового державного соціального страхування, кошти загальнообов`язкового державного соціального страхування на випадок безробіття, кошти загальнообов`язкового державного соціального страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, кошти, передбачені Законом України "Про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності", кошти установ чи організацій, утворених у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим, місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування, кошти державних та місцевих фондів, кошти державного оборонного замовлення, кошти державного замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, кошти державного матеріального резерву, кошти Аграрного фонду, кошти Фонду соціального захисту інвалідів, кошти, які надаються замовникам під гарантії Кабінету Міністрів України, Ради міністрів Автономної Республіки Крим та органів місцевого самоврядування за кредитами, позиками, які надаються іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями або на умовах співфінансування разом з іноземними державами, банками, міжнародними фінансовими організаціями.

Під замовниками слід розуміти розпорядників державних коштів, які здійснюють закупівлю за державні кошти. При цьому розпорядник державних коштів - це органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, інші органи, установи, організації, визначені Конституцією та іншими актами законодавства України, а також установи чи організації, утворені у встановленому порядку органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим чи органами місцевого самоврядування та уповноважені на отримання державних коштів, взяття за ними зобов`язань і здійснення платежів, а також підприємства та їх об`єднання.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у вчиненні таких дій:

1) здійсненні закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти без застосування визначених законом процедур;

2) застосуванні процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, в тому числі оформленні документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації) з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти;

3) оцінці пропозицій конкурсних торгів (кваліфікаційних пропозицій) не за критеріями та методикою оцінки для визначення найкращої пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційної пропозиції), що міститься у документації конкурсних торгів (кваліфікаційній документації);

4) укладенні з учасником, що став переможцем торгів, договору про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти за цінами і обсягами, які не відповідають вимогам документації конкурсних торгів (кваліфікаційної документації);

5) не оприлюдненні або порушенні порядку оприлюднення інформації щодо закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти відповідно до вимог законодавства;

6) неподанні в установленому порядку звіту про результати здійснення процедури закупівлі товарів, робіт і послуг, відображенні недостовірних відомостей у звіті про результати здійснення зазначеної процедури;

7) не проходженні навчання чи підвищення кваліфікації з питань організації та здійснення процедур закупівель відповідно до вимог закону;

8) ненаданні інформації, документів та матеріалів у випадках, передбачених законом. Всі склади правопорушень - формальні.

Суб`єкт адміністративного проступку - спеціальний (посадові особи).

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини як у формі умислу, так й у формі необережності.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази, встановлено наступні обставини.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі Головне управління) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» здійснено закупівлю робіт «Лабораторні послуги (проведення лабораторних випробувань, вимірювань, досліджень та експертизи під час здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо безпечності харчових продуктів та окремих показників якості)» (код ДК 021:2015:71900000-7: Лабораторні послуги), оголошення - UА- 2022-01-06-002920-с (посилання на веб-портал https://ргozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-06-002920-с). Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 09.10.2020р. Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 975 000 гривень з ПДВ.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі Головне управління) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» здійснено закупівлю робіт «Лабораторні послуги (проведення лабораторних випробувань, вимірювань, досліджень та експертизи під час здійснення державного контролю (нагляду) за дотриманням вимог щодо безпечності харчових продуктів та окремих показників якості)» (код ДК 021:2015:71900000-7: Лабораторні послуги), оголошення - UА- 2021-05-06-003703-с (посилання на веб-портал - https://ргozorro.gov.ua/tender/UA-2021-05-06-003703-с). Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 06.05.2021р. Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 812 000 гривень з ПДВ. Здійснено переговорну процедуру у зв`язку з наступним: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі Головне управління) на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» в електронній системі закупівель «Рrоzоrrо» здійснено закупівлю робіт «Лабораторні послуги (проведення лабораторних випробувань, вимірювань, досліджень та експертизи під час здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням санітарного законодавства)» (код ДК 021:2015:71900000-7: Лабораторні послуги), оголошення - UА-2021-11-09-007652-b (посилання на веб-портал - https://рrozorro.gov.ua/tender/UA -2021-11-09-007652- b). Оголошення про проведення процедури відкритих торгів оприлюднено 09.11.2021. Очікувана вартість предмета закупівлі - 79 000 гривень з ПДВ. Здійснено переговорну процедуру у зв`язку з наступним: двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом.

Згідно з ч. 1 ст. 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 40 цього Закону, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до ч. 4 ст. 40 цього Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

В подальшому, за тендерною пропозицією UA-2020-10-09-005813-а Головним управлінням укладено договір про закупівлю № 9/10 від 21.10.2020 року. За тендерною пропозицією UA-2020-10-09-005813-а Головним управлінням укладено договір про закупівлю № 16/11 від 22.11.2021 року.

Відповідно до Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 24 лютого 2020 року №163, Головне управління є територіальним органом Держпродспоживслужби та їй підпорядковане.

Головному управленню підпорядковуються установи та організації, що належать до сфери управління Держпродспоживслужби та розташовані на території Тернопільської області.

Завданням Головного управління є реалізація повноважень Держпродспоживслужби на території Тернопільської області та зокрема відповідно до покладених на нього завдань організовую проведення в лабораторіях досліджень (випробувань) для цілей державного контролю.

Головне управління очолює начальник, який призначається на посаду Головою Держпродспоживслужби відповідно до Закону України "Про державну службу".

Тернопільська регіональна державна лабораторія державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі ТРДЛ Держпродспоживслужби) є юридичною особою публічного права, має самостійний баланс, рахунки в органах Державного казначейства, печатку із зображенням Державного герба України зі своїм найменуванням, штамп.

Відповідно до Положення про ТРДЛ Держпродспоживслужби, затвердженого наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області від 27 червня 2018 року №85-од, лабораторія є державною установою ветеринарної медицини для лабораторної діагностики хвороб тварин та оцінки ветеринарно - санітарного стану харчових продуктів, побічних продуктів тваринного походження, кормових добавок, преміксів, кормів, репродуктивного матеріалу, біологічних продуктів та продуктів біотехнології, ґрунту, води питної та води для тварин, а також проведення лабораторних досліджень (випробувань) показників безпечності та якості об`єктів санітарних заходів, засобів захисту рослин, факторів середовища життєдіяльності людини, що мають шкідливий вплив на здоров`я населення, якості та незалежності експертизи товарів, якості насіння і садивного матеріалу, а також інших досліджень (випробувань) відповідно до галузі акредитації.

Відповідно до п. 6 Положення, річні плани роботи Лабораторії складаються з урахуванням кількості операторів ринку та підконтрольних Держпродспоживслужби об`єктів, факторів, середовища життєдіяльності, епізоотичного та ветеринарно - санітарного стану тваринництва області, а також інструкцій щодо профілактики та боротьби з хворобами тварин, погоджуються.

Державним науково-дослідним інститутом з лабораторної діагностики та ветеринарно - санітарної експертизи і затверджуються Головним управлінням.

Відповідно до підпункту 17 п. 8 Положення, до компетенції лабораторії входить в тому числі: виконання доручень Головного управління, які належать до компетенції Лабораторії .

Лабораторію очолює директор, який призначається на посаду на умовах контракту Головного Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління на строк не більше ніж три роки. Директор Лабораторії може бути звільнений з посади Головою Держпродспоживслужби з підстав, визначених законодавством про працю, а також за порушення умов контракту.

Відповідно до п. 16 цього Положення, Лабораторія утримується за рахунок коштів загального та спеціального фондів державного та/або місцевого бюджету.

Слід відмітити, що відповідно до п. 36 ст. 1 Закону України «Про державний контроль за дотриманням законодавства про харчові продукти, корми, побічні продукти тваринного походження, здоров`я та благополуччя тварин» уповноважена лабораторія - акредитована лабораторія, якій компетентним органом надано повноваження проводити для цілей державного контролю лабораторні дослідження (випробування) відібраних зразків харчових продуктів, кормів, сіна, соломи, побічних продуктів тваринного походження та речовин (у тому числі з довкілля), які пов`язані з виробництвом та/або обігом харчових продуктів або кормів, здоров`ям та благополуччям тварин.

Відповідно до Наказу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 29 березня 2019 року № 234 «Про відповідність акредитованої лабораторії критеріям уповноваження», уповноважили Тернопільську регіональну державну лабораторію державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (код за ЄРДПОУ 0070413) для цілей державного контролю за видами (напрямами) лабораторних досліджень (випробувань) згідно з додатками.

Управлінню Держпродспоживслужби внести відповідні відомості до журналу обліку уповноважених акредитованих лабораторій та забезпечити оприлюднення рішення Держпродспоживслужби про уповноваження акредитованої лабораторії на офіційному веб-сайті Держпродспоживслужби.

Вищезазначена лабораторія внесена в перелік державних лабораторій, які можуть проводити лабораторні дослідження (випробування) для цілей державного контролю.

У зв`язку з вищенаведеним, ТРДЛ Держпродспоживслужби створена з ціллю саме надання послуг для забезпечення 100% замовлення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на проведення випробувань для цілей державного контролю за напрямами згідно додатку до Наказу №234 від 29 березня 2019р., які у розмірі 100% внесені у сферу акредитації, яка є додатком до атестатів про акредитацію №20392-Додаток 1, №2Н392 Додаток 2. Атестат про акредитацію № 20392 від 23 квітня 2018р виданий Національним агентством з акредитації України і засвідчує компетентність лабораторії у виконанні випробувань згідно вимог ІSO/ІЕС 17025:2006 за показниками додатку, який включає сферу акредитації 2018 р. та атестат про акредитацію № 2Н392 від 26 грудня 2019р виданий Національним агентством з акредитації України і засвідчує компетентність лабораторії у виконанні випробувань згідно вимог ДСТУ ЕК ІSO/ІЕС 17025:2017 за показниками додатку, який включає сферу акредитації 2019р. -Додаток 3.

Також необхідно зауважити, що час транспортування до лабораторії зразків продукції, що швидко псуються становить не більше 2 годин. Такі зразки лабораторія не може доставляти в уповноважені випробувальні лабораторії інших областей. Це зразки готових страв (перша страва, друга страва, третя страва, гарніри, підливки, соуси), молоко (сировина), варені ковбаси, термін зберігання яких до 72 год.

Відбір зразків ТРДЛ Держпродспоживслужби здійснює в частині зберігання і доставки їх в лабораторію із забезпеченням вимог транспортування за температурним режимом і часом доставки в уповноважену лабораторію, оскільки сам відбір здійснюються особами визначеними у Наказі Міністерства аграрної політики та продовольства України № 490 від 11.10.2018. Порядок відбору зразків та їх перевезення (пересилання) до уповноважених лабораторій для цілей державного контролю.

Посадова особа зобов`язана забезпечити відбір зразків, їх маркування, опломбування та поводження з ними у спосіб, що гарантує їх юридичну та аналітичну ідентичність, а також можливість проведення арбітражного лабораторного дослідження (випробування). Відбір зразків здійснюється з кожної партії та в межах граничних норм, встановлених відповідними нормативно-правовими актами, або за їх відсутності - національними стандартами України.

Це особливо стосується зразків, які відбираються для мікробіологічних досліджень, які надходять на випробування всіх показників згідно нормативних документів і не діляться для мікробіологічних досліджень за окремими показниками. Лабораторія приймає на дослідження зразки без порушення пакування (крім випадків, які потребують дослідження показників, які могли бути спричинені цим порушенням).

Слід також зазначити, що відповідно до Порядку використання коштів, передбачених у державному бюджеті для проведення лабораторних випробувань, вимірювань, досліджень та експертизи під час здійснення державного контролю (нагляду), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7.03. 2012 р. №238, бюджетні кошти використовуються з метою проведення лабораторних та інструментальних досліджень, випробувань, вимірювань та незалежної експертизи для здійснення державного контролю (нагляду).

Головним розпорядником бюджетних коштів є Мінекономіки. Розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня є Держпродспоживслужба, її територіальні органи та регіональні служби державного ветеринарно-санітарного контролю та нагляду на державному кордоні України та транспорті, що відносяться до сфери її управління. Відповідальним виконавцем бюджетної програми є Держпродспоживслужба.

Відповідно до п.5 цього Порядку, Держспоживслужба за погодженням з головним розпорядником бюджетних коштів здійснює розподіл бюджетних коштів, передбачених для проведення: лабораторних та інструментальних досліджень, випробувань, вимірювань, експертизи під час здійснення державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства з метою забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення, на підставі затверджених кошторисів та планів асигнувань загального фонду державного бюджету в розрізі її територіальних органів пропорційно кількості населення та об`єктів нагляду у сфері санітарного законодавства у кожному регіоні.

Таким чином, ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області не здійснюються самостійно розподіл бюджетних коштів для цілей проведення лабораторних досліджень, тобто таке рішення не приймається самостійно керівником.

Щодо критеріїв визначення поняття «пов`язаних осіб» для цілей Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає, що вказаний закон (далі - Закон), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує відповідні вартісні межі, встановлені в Закону.

Відповідно до ч.1 ст.33 Закону №922-VІІІ рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язано особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Згідно пункту 20 частини першої статті 1 Закону пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;

службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи;

фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Враховуючи все вищевикладене, визначення терміну «пов`язані особи» в частині 1 статті 1 Закону можна умовно розділити на три частини:

1.визначення пов`язаності учасників процедури закупівлі між собою по відношенню до юридичних та фізичних осіб (юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється таким учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з таким учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі);

2.визначення пов`язаності через службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яка може застосовуватись як для доведення факту пов`язаності учасників між собою, так і для доведення пов`язаності учасника з членами тендерного комітету (уповноваженими особами) замовника (службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин, та члени сім`ї такої службової (посадової) особи);

3.визначення пов`язаності учасника з членами тендерного комітету (уповноваженими особами) замовника (фізичні особи - члени тендерного комітету, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення цивільно-правових відносин).

Держаудитслужбою зазначається пов`язаність у розумінні норм пункту 20 частини першої статті 1 Закону, де ТРДЛ Держпродспоживслужби є пов`язаною особою із Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області, тобто з цього випливає пов`язаність двох юридичних осіб між собою. Проте, Держаудитслужбою не встановлено та не доведено, що ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області має вирішальний вплив на господарську діяльність учасника процедури закупівлі, тобто на ТРДЛ Держпродспоживслужби. Головним розпорядником, тобто розпорядником першого рівня являється Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Відповідно до Положення про ТРДЛ Держпродспоживслужби, останні належать до сфери управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. А також відповідно до підпункту 1 пункту 11 Положення, саме директор лабораторії керує діяльністю Лабораторії, її структурними підрозділами.

Закон про публічні закупівлі не пояснює, що таке «вирішальний вплив». Нормативне визначення терміна «вирішальний вплив», що застосований у Законі про конкуренцію, міститься в розділі IV Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.02.2002 № 33-р (у редакції розпорядження від 21.06.2016 № 14-рп), зареєстрованого в Мін`юсті 21.03.2002 за № 284/6572 (далі-Положення про концентрацію).

Так визначено, що контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами вважаються юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Окрім того, визначення зазначеного терміна (також для цілей конкурентного законодавства) є в абзаці 5 пункту 2 та пункті 3 Методики визначення відносин контролю, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 24.12.2002 № 397-р (далі - Методика № 397-р). Однак, на відміну від Положення про концентрацію, Методика № 397-р не є нормативно-правовим актом, оскільки не пройшла державну реєстрацію в Мін`юсті. Антимонопольний комітет України листом від 15.12.2017 № 100-29/02-13709 повідомив, що вважає Методику № 397- р «внутрішнім розпорядженням Комітету», що не підлягає відповідній реєстрації і є чинною на сьогоднішній день.

Звідси маємо: норми Положення про концентрацію у сфері публічних закупівель можуть бути застосовані за аналогією, а положення Методики № 397-р - ні (їх можна використовувати хіба що з довідковою метою). Згідно з пунктом 1 розділу IV Положення про концентрацію, вирішальний вплив однієї особи на господарську діяльність іншої особи - це можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо: 1) встановлення загальних умов обороту товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів);2) визначення обсягів виробництва, ринків товарів, напрямів техніко-технологічного розвитку, інвестицій;3) визначення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів;4) укладення угод, умов прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань;5) можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, що здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у підпунктах 1-4 цього пункту.

Таким чином, наразі Держаудитслужбою не встановлено право Головного управління розпоряджатися та користуватися активами лабораторії чи її значною частиною.

Далі, пов`язаність між начальником ГУ Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТРДЛ Держпродспоживслужби також не встановлено.

Дійсно, директор лабораторії призначається на посаду на умовах контракту Головою Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління на строк не більше ніж на три роки.

Але ця обставина говорить лише про те, що вирішальний влив має Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Відповідно до пунктів 11 та 12 Положення, директор Лабораторії розробляє структуру та штатний розпис, які затверджуються начальником Головного управління. Директор Лабораторії має право: надавати начальнику Головного управління рекомендації з питань поліпшення лабораторно - діагностичної роботи; подавати у встановленому порядку Головному управлінню розрахунки щодо потреби асигнувань на утримання Лабораторії, придбання необхідних матеріалів для проведення досліджень (випробувань) та інших витрат.

Таким чином, ані Голова Держпродспоживслужби, ані начальник Головного управління не уповноважені здійснювати правочини (укладати, розривати договори, приймати рішення про участь у тендерах тощо), їхня компетенція в даному випадку обмежується фактично призначенням на посаду директора лабораторії та звільнення з посади останнього відповідно до чинного законодавства.

Оскільки участь у тендерах закрита лише для учасників, що пов`язані між собою чи з членом тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника, а не із самим замовником, то відсутні будь-які законодавчі перешкоди на участь у тендері органу державної влади підприємств, що входять до сфери його управління, або дочірніх підприємств - у закупівлях материнської компанії.

Наразі, вищезазначений предмет закупівлі необхідний для забезпечення діяльності у сферах діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області.

Тому в даному випадку Держаудитслужба перебільшила, прийшовши до висновку щодо відмови в участі процедури закупівлі у зв`язку з виявленням пов`язаної особи з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Слід зазначити, що відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Дана стаття містить імперативну норму Закону, згідно якої у замовника виникає обов`язок, а не право, укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

Аналізуючи практику Верховного суду України з даного питання, можна прийти до висновку, що саме замовник повинен укласти договір і відповідно вчинити відповідні дії для його укладення. Зокрема, у Постанові Верховного Суду України від 01.02.2018 у справі №922/1999/17 зазначено: «Конструкція`Замовник укладає», а не «Замовник має право укласти» свідчить, що дана норма покладає саме обов`язок і саме на Замовника укласти договір, проект та істотні умови договору якого вже узгоджені сторонами, переможцем торгів не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Єдиними умовами не підписання договору є дії або бездіяльність саме учасника торгів, а не замовника.

Таким чином, начальник Головного управління мав обов`язок щодо підписання відповідних договорів з Тернопільською регіональною державною лабораторією Держпродспоживслужби, а не право на таке укладення.

Окрім того, відповідно до частини першої статті 22 Бюджетного Кодексу України для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів.

За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня. Визначення понять головні розпорядники бюджетних коштів, розпорядник бюджетних коштів та одержувач бюджетних коштів наведені у пунктах 18, 47 та 38 частини першої статті 2 Бюджетного Кодексу України відповідно.

Згідно з пунктами 3 і 7 частини п`ятої статті 22 Бюджетного Кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань; здійснює управління бюджетними коштами у межах встановлених йому бюджетних повноважень та оцінку ефективності бюджетних програм, забезпечуючи ефективне, результативне і цільове використання бюджетних коштів, організацію та координацію роботи розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачів бюджетних коштів у бюджетному процесі.

При цьому одержувач бюджетних коштів - суб`єкт установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету.

Таким чином, відповідно до частини першої статті 22 Бюджетного Кодексу України договори були підписані з метою забезпечення належного виконання бюджетної програми за КФКВК 1209040 в частині проведення усіх необхідних досліджень та виконання паспорту бюджетної програми.

Також слід зазначити, що моніторингові лабораторні дослідження здійснюються для потреб державного санітарно-епідеміологічного нагляду (контролю) за державні кошти згідно програми КПКВК 209040 у сфері державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства.

Щорічно, в межах кошторису, з лабораторією, що виграла тендер, укладається договір за основними видами та показниками досліджень, орієнтовною їх кількістю.

Відповідно до виділених коштів на область, Управління державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Головного управління Держпродспоживслужби розподіляє кошти на управління в районах та м.Тернополі, які в свою чергу складають щорічні плани лабораторних моніторингових досліджень за видами досліджень, їх кількістю та по об`єктам нагляду.

Впродовж 2018-2021 р.р. кошти для проведення лабораторних досліджень були освоєні 100 %.

Упродовж останніх років з приводу ускладнення епідситуації, прийняття важливих державних програм, Держпродспоживслужба отримувала відповідні директивні документи до обов`язкового виконання, що стосувалися посиленого нагляду за якістю та безпечністю питного водопостачання, як безпосередньо на об`єктах водопостачання так і на об`єктах нагляду, зокрема закладів освіти в рамках реформи системи шкільного харчування та закладів охорони здоров`я.

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України дотримання принципу верховенства права є однією з підвалин демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На підставі відповідної практики ЄСПЛ можна зробити однозначний висновок, що суд не має права перебирати на себе функцію обвинувача у справах про адміністративні правопорушення, які в розумінні Конвенції прирівнюються до кримінального провадження, оскільки в такому випадку суд перестає бути незалежним та неупередженим органом з розгляду спорів, що є безумовним порушенням ст. 6 Конвенції в частині права кожного на справедливий суд. В такому випадку суд позбавлений можливості самостійно здійснювати збір додаткових доказів, що підтверджували б або спростовували б вину правопорушника, а отже судовий розгляд здійснюється на підставі наданих суду матеріалів.

З огляду на зазначене, Суд позбавлений змоги самостійно витребовувати докази та документи на підтвердження вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, вказаний обов`язок повністю покладений на орган або особу, яка складає відповідний протокол.

Це повністю узгоджується з приписами ч. 2 ст. 251 КУпАП, згідно яких обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

З огляду на встановлені обставини можна прийти висновку, що закупівлі проведені у чіткій послідовності та із дотриманням всіх вимог Закону та із дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, які визначені у ст.5 Закону №922-VIII, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії; ефективності та пропорційності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; недискримінації учасників та рівного ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі/ спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням, при проведені вказаних вище процедур закупівель відсутні порушення цього Закону.

В цілому, є незрозумілим, яким чином допущення членом тендерного комітету ОСОБА_1 порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону та не прийняття рішення щодо відмови в участі у переговорних процедурах ТРДЛ Держпродспоживслужби пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції. Відхилення вищезазначених тендерних пропозицій членами тендерного комітету було б не пропорційним, оскільки така реалізація не матиме наслідком досягнення справедливого балансу між інтересами держави, що зводиться до інтересів громадян, та публічними інтересами.

Суд наголошує, що означений вище протокол про адміністративне правопорушення серії №13-05-0033/22022 від 29.08.2022року, не відображає дійсних обставин події, а направлені до суду матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, не містять достатніх доказів на підтвердження вчинення нею правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд вважає, що в діях останньої відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись статтями 9, 164-14, п.1 ч.1 ст. 247 ч.1 п.1, 283, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

CуддяВ. М. Братасюк