Справа № 199/7605/22
ПОСТАНОВА

іменем України

27 жовтня 2022 року місто Дніпро

Суддя Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська Щербина-Почтовик І.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, проживаючого та зареєстрованого у будинку АДРЕСА_1

- який притягується до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 164-5 КУпАП,

- за участю захисника Помінова О.В.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 149902 від 28.09.2022 року, того ж дня, а саме 28.09.2022 о 12:30 годині по АДРЕСА_2 гр. ОСОБА_1 , в приміщенні магазину «Вейп Бразерс» здійснював реалізацію одноразових електронних пристроїв для куріння, що містить нікотин без ліцензії, чим порушив правила підприємницької діяльності. На думку посадової особи уповноваженої на складання протоколу про адміністративне правопорушення, своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164 КУпАП.

Також, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 149903 від 28.09.2022 року, того ж дня, а саме 28.09.2022 о 12:30 годині по вул. Калинова, 49 у місті Дніпрі гр. ОСОБА_1 , в приміщенні магазину «Вейп Бразерс» зберігав електронні пристрої для куріння, що містить нікотин з фальсифікованими марками акцизного збору. На думку посадової особи уповноваженої на складання протоколу про адміністративне правопорушення, своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

Крім вказаного, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 149904 від 05.10.2022 року, того ж дня, а саме 05.10.2022 о 12:05 годині по вул. Калинова, 49 у місті Дніпрі гр. ОСОБА_1 , в приміщенні магазину «Вейп Бразерс» зберігав одноразові електронні пристрої для куріння, що містять нікотин без марок акцизного збору встановленого зразку. На думку посадової особи уповноваженої на складання протоколу про адміністративне правопорушення, своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

У судовому захисник Помінов О.В., з посиланням на недоведеність провини ОСОБА_1 та порушення права на захист останнього - просив закрити провадження по справі.

У відповідності до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Правилами ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Дослідивши письмові матеріали справи, вважаю, що провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1) ст. 247 КУпАП, виходячи з наступного.

Так, диспозиція ч.1 ст. 164 КУпАП, порушення якої ставиться у провину ОСОБА_1 , передбачає відповідальність за Провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Стаття 14.1.36 Податкового кодексу України передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Приймаючи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення, господарською діяльністю, у розумінні статті 164 КУпАП, слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища,адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Всупереч наведеному, складений протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 149902 від 28.09.2022 року, відносно ОСОБА_1 не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, з урахуванням приписів ч. 1 ст. 164 КУпАП, тобто не зазначена суть адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності, посилання на нормативно-правовий акт, що регулює державну реєстрацію як суб`єкта господарювання, отримання ліцензії для цього виду господарської діяльності, що передбачає диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім вказаного, при дослідженні матеріалів провадження, судом встановлено невідповідність інформації викладеної у протоколі про адміністративне правопорушення від 28.09.2022, за змістом даного протоколу події відбувалися саме 28.09.2022 у той же час огляд приміщення відбувався 29.09.2022 про що свідчить долучена копія протоколу огляду.

З приводу правопорушень за протоколами серії ВАВ № 149903 від 28.09.2022 року та ВАВ № 149904 від 05.10.2022 року за ч.1 ст. 164-5 КУпАП відносно ОСОБА_1 , слід зазначити наступне.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. У свою чергу, протокол про адміністративне правопорушення, визначає межі судового розгляду і є доказом у справі.

Санкцією ч.1 ст. 164-5 КУпАП передбачена відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Тобто, суб`єкт даного адміністративного правопорушення спеціальний, а саме посадові особи підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Між тим, матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 був посадовою особою, як і не доведено фальсифікації марок акцизного податку.

Крім вказаного, за змістом протоколів серії ВАВ № 149903 від 28.09.2022 року та серії ВАВ № 149904 від 05.10.2022 року у провину ОСОБА_2 ставиться зберігання електронних пристроїв для куріння, що містить нікотин з фальсифікованими марками акцизного збору, а також за зберігання одноразових електронних пристроїв для куріння, що містять нікотин без марок акцизного збору встановленого зразку.

Проте, зазначені у протоколах порушення не охоплюються об`єктивною стороною ч.1 ст. 164-5 КУпАП.

Крім вказаного, як зазначено вище, у протоколі про адміністративне правопорушення, з огляду на приписи ст. 256 КУпАП, зазначаються: …прізвища,адреси свідків і потерпілих, якщо вони є…

Однак, жоден із протоколів серії ВАВ № 149902 від 28.09.2022, серії ВАВ № 149903 від 28.09.2022, серії ВАВ № 149904 від 05.10.2022 - у графі «свідки» містить прочерк, що позбавило суд можливості викликати для допиту осіб як свідків.

Таким чином, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка визначає межі розгляду справи судом, оскільки є викладом обставин вчинення адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у скоєнні правопорушення має доводитися в суді, а не судом; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, буде порушувати вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку Європейського суду з прав людини, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейський суд з прав людини розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Вищевикладене свідчить про те, що саме Національною поліцією не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до вимог п. 1) ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, в справі відсутні об`єктивні і належні докази, які б підтверджували наявність складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 164-5 КУпАП, в діях ОСОБА_1 , у зв`язку з чим провадження по справі підлягає закриттю на підставі п. 1) ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Помінова О.В. задовольнити.

На підставі п. 1) ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164, ч.1 ст. 164-5 КУпАП закрити, у зв`язку із відсутністю складу адміністративних правопорушень.

Речові докази: вилучене майно відповідно до протоколів огляду від 29.09.2022, 05.10.2022 року повернути власнику.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 ст. 7 та ч. 1 ст. 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська.

Повний текст постанови оголосити о 14:00 годині 31 жовтня 2022 року.

Суддя: І.В. Щербина-Почтовик

31.10.2022