Справа № 513/870/22
Провадження № 3/513/778/22
Саратський районний суд Одеської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2022 року суддя Саратського районного суду Одеської області Миргород В.С., розглянувши матеріали, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Міняйлівка Саратського району Одеської області, як ФОП не зареєстрована, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу серія ВАВ №453655 від 15.09.2022 року про адміністративне правопорушення, ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП, а саме: 15.09.2022 року об 11-30 год., знаходячись на північній околиці с.Міняйлівка, Б-Дністровського району Одеської області, ОСОБА_2 1967 року народження, здійснювала реалізацію кондитерських виробів, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

У судове засідання ОСОБА_2 не з`явилась, про дату, місце та час розгляду справи про адміністративне правопорушення була повідомленою належним чином, шляхом направлення SMS повідомлення, яке отримане останньою 05.10.2022 року, причину неявки суду не повідомила, клопотання про перенесення розглядом справи суду не направила.

У відповідності до положень ст. 268 КУпАП, присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за ст. 164 КУпАП не є обов`язковою, тому враховуючи наведені положення, той факт, що ОСОБА_2 була належним чином повідомлена про день, час та місце розгляду справи, суд розглядає справу у відсутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Інтереси особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, ОСОБА_2 , в судовому засіданні представляє адвокат Кожокар Т.Я.,яка подала до суду, через канцелярію суду, клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення з підстав недоведеності вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, яке підтримала в судовому засіданні та наполягала на його задоволенні.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, заслухавши думку адвоката Кожокар Т.Я.суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ч. 2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно зі ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення, повинен перевірити правильність складання протоколу та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Згідно зі ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються, зокрема, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення), місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

За положеннями КУпАП формулювання суті правопорушення повинно бути чітким і конкретним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, його мотивів і форми вини, правова кваліфікація правопорушення з посиланням на положення КУпАП, які передбачають відповідальність за дане правопорушення.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачено законом.

Суб`єктивна сторона зазначеного адміністративного правопорушення характеризується наявністю умислу правопорушника спрямованого на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах.

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст.42 ГК України, ст. 1 Закону України "Про підприємництво", підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі ст.19 ч.2 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань » дія цього Закону поширюється на державну реєстрацію всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців. У відповідності до законодавства України, діяльність означає систематичні дії особи, спрямовані на досягнення певного результату, які підпадають під дії цього закону, тобто вчинення 3 і більш разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

У той же час у протоколі серії ВАВ №453655 від 15.09.2022 року при викладі обставин вчинення правопорушення відображено одиничний факт, що мав місце відповідно 15.09.2022 року, а не систематичну діяльність, яка має здійснюватися протягом певного періоду часу. Одиничний факт не утворює складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Матеріали справи не містять жодних інших доказів які б свідчили про самостійність, регулярність та тривалість діяльності, отримання від такої діяльності прибутку, тож фактично докази провадження ОСОБА_2 господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання відсутні.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02 березня 2015р. № 222, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення. Враховуючи, що норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути посилання на норму спеціального закону, який регламентує ту чи іншу діяльність, яка потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Таких вимог вповноваженою особою, якою складався протокол про адміністративне правопорушення, відносно ОСОБА_2 не було дотримано.

Саме в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1 ст.164 КУпАП у протоколі необхідно зазначати наступні обставини:

- протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер);

- всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності;

- інші обставини, які мають істотне значення (наприклад, що особа не перебуває в трудових відносинах з юридичною особою чи фізичною особою-підприємцем, а також, що ця особа не працює на іншого суб`єкта без укладення трудового договору з порушенням вимог ст.24 КЗпП України, адже в такому разі діяльність цієї особи не матиме характерного для господарської діяльності самостійного та ініціативного характеру, натомість, у даному випадку до відповідальності необхідно буде притягувати указаного суб`єкта за ч.1 ст.164 КУпАП, якщо він не є суб`єктом підприємницької діяльності, та/або за ст.265 КЗпП України, якщо він має всі дозвільні документи на відповідний вид діяльності, але допустив працівника до роботи без укладання трудового договору).

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

В протоколі про адміністративне правопорушення не наведено норм закону, що регулюють заняття господарською діяльністю зі здійснення продажу кондитерських виробів, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_2 та у чому це виразилося, а тому не викладено повно фактичних обставин правопорушення, не вказано осіб, яким остання продавала кондитерські вироби та чи існувала регулярність такої діяльності та взагалі чи була така діяльність, що давало би підстави для оцінки діяльності ОСОБА_2 як підприємницької та систематичної, отже - господарської в розумінні ст.ст. 3 , 42 ГК України . Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Підсумовуючи викладене, суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі ВАВ № 453655 від 15.09.2022 р. не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, а тому суд вважає за необхідне провадження у справі закрити відповідно до ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, ст. 6, 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст.247 п.1, ст.284 ч.1 п.3, ст. 294 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КпАП України закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КпАП України.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст. 7 КУпАП та ч.1 ст. 287 КУпАП.

В разі оскарження постанови перебіг строку давності зупиняється до розгляду скарги.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Строк пред`явлення постанови до виконання 3 (три) місяці з дня набрання нею законної сили.

Суддя В. С. Миргород