Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/307/22 Головуючий у суді І-ї інстанції Ревякіна О. В.
Категорія - 172-7 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.10.2022 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Гончар В.М., за участі прокурора Гонтара А.Д., розглянув у порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 02 вересня 2022 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , командира військової частини НОМЕР_1 , РНОКПП: НОМЕР_2 ,

визнано винним у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду ОСОБА_1 визнаний винним у тому, 04.01.2021 тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та порушуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив відповідно до чинного законодавства про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час видачі наказу № 2 від 04.01.2021 «Про виплату військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 надбавки за особливості проходження служби за грудень 2020 року», після чого йому була нарахована надбавка, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, 04.01.2021 ОСОБА_1 тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не повідомив відповідно до чинного законодавства про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 1 від 04.01.2021 «Про виплату премії військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 за грудень 2020 року», після чого йому була нарахована та виплачена премія, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, 04.01.2021 ОСОБА_1 тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та порушуючи вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час видачі наказу № 2 від 04.01.2021 «Про виплату військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 надбавки за особливості проходження служби за грудень 2020 року», після чого йому була нарахована надбавка, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Крім того, 04.01.2021 ОСОБА_1 тимчасово виконуючи обов`язки військового комісара з територіальної оборони ІНФОРМАЦІЯ_2 , будучи військовою посадовою особою Збройних Сил України та згідно п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, всупереч інтересам держави та в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання наказу № 1 від 04.01.2021 «Про виплату премії військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 за грудень 2020 року», після чого йому була нарахована та виплачена премія, чим вчинив адміністративне правопорушення пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції від 02.09.2022, а провадження в справі закрити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що суд розглянув справу за його відсутності незважаючи на надане клопотання про відкладення розгляду справи чим позбавив можливості надати пояснення по справі та безпідставно визнав його вину.

Вказує на те, що 04.01.2021 він, як т.в.о. комісара підписав заздалегідь підготовлені військовим комісаром ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_2 за результатами року накази №1 та №2 «Про виплату премій військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 за грудень 2020 року» та «Про виплату військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 надбавки за особливості проходження служби за грудень 2020 року», в розмірі 65% посадового окладу, окладу за військове звання та надбавки за вислугу років та 35% відповідно. В даних наказах був зазначений і він як особа, якій має бути нарахована премія та надбавка, однак він ці накази підписав помилково, не читаючи та вважає це технічною помилкою.

Крім того, ні в протоколах про адміністративне правопорушення ні в оскаржуваній постанові суду не було зазначено період часу, коли виявлено адміністративне правопорушення.

Судом залишено поза увагою, що протоколи складено відносно нього 04.02.2022, а тому на момент винесення судом оскаржуваної постанови сплинув визначений ст. 38 КУпАП шестимісячний строк накладення адміністративного стягнення. Зазначене важає безумовною підставою для закриття провадження у справі на підставі п.7 ст.247 КУпАП, без встановлення його вини чи невинуватості, що узгоджується із висновком Науково-консультативної ради при Вищому адміністративному суді України від 07.11.2017.

В направленій до апеляційного суду заяві ОСОБА_1 вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив розглянути справу без його участі.

Заслухавши висновок прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав зазначених в відзиві на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні докази, перевіривши апеляційні доводи вважаю, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити за таких обставин.

Відповідно до вимог статей 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення. Вказані вимоги, судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним, обґрунтованим та підтверджується наступними доказами зазначеними судом першої інстанції.
Так, приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративних правопорушень, суд першої інстанції зазначив наступне.
Відповідно до вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ч. 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, капітан ОСОБА_1 є військовою посадовою особою, уповноваженою на виконання функцій держави, який відповідно до підпункту «г» пункту 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.
Правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені Законом України «Про запобігання корупції» вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.
Відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є: військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.
Згідно з ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.
Реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»).
Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами.
В даному випадку у ОСОБА_1 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, обумовленим особистою зацікавленістю у своїх матеріальних цінностях та його службовими повноваженнями. Приватний інтерес проявляється у бажанні додаткового матеріального збагачення за рахунок отримання надбавки та премії з порушенням Закону України «Про запобігання корупції».
Протиріччя між приватним інтересом та службовими повноваженнями ОСОБА_1 полягає в бажанні останнього самостійно підготувати, підписати та видати накази № 1 та № 2 від 04.01.2021 про виплату надбавки та премії собі особисто, що суперечить ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».
Відповідно до розділу 31 пункту 31.4 «Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам» виплата премії військовослужбовцям здійснюється щомісяця за місцем штатної служби одночасно з виплатою грошового забезпечення на підставі наказу командира військової частини (командирам військових частин - наказу вищих командирів (начальників), який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання
Таким чином, ОСОБА_1 знаючи про наявність у нього реального конфлікту інтересів, всупереч вимогам Закону, не вжив заходів щодо недопущення конфлікту інтересів перед підписанням та видачею наказів №1, № 2 від 04.01.2021 «Про виплату премій та надбавки за особливості проходження служби військовослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_3 за грудень 2020 року», чим вчинив дії (прийняв рішення) в умовах такого конфлікту, підписавши особисто та видавши накази №1 від 04.01.2021 та № 2 від 04.01.2021 за наслідками чого йому була нарахована та виплачена премія.
Частиною 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за умови неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.
Частиною 2 ст. 172-7 КУпАП передбачено відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.
Відповідно до методичних рекомендацій Національного агентства з питань запобігання корупції (НАЗК) № 5 від 02.04.2021 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів при вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів, слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення. До ситуацій, що свідчать про наявність приватного інтересу чи зумовлюють його виникнення віднесено прийняття (або участь у прийнятті) рішень особою щодо себе самої, які стосуються оплати праці, відведення земельних ділянок, використання права на депутатське звернення чи депутатський запит у власних інтересах.
Таким чином, вина ОСОБА_1 у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.172-7 КУпАП, повністю доведена належними та допустимими доказами, а саме наявними у справі протоколами про вчинення адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією та доданими до них матеріалами (т.1 та 2).
Твердження ОСОБА_1 про необхідність скасування постанови суду та закриття провадження у справі за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, є безпідставними та в задоволенні яких слід відмовити враховуючи наступне.
Як убачається з матеріалів суд розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 за наступних підстав.
За час перебування справи в провадженні суду ОСОБА_1 неодноразово викликався до суду 24.02.2022, 09.03.2022, 04.04.2022, 11.05.2022, 03.06.2022, 04.07.2022, 03.08.2022, 02.09.2022, однак в період з 24.02.2022 по 02.09.2022 на судові виклики не з`являвся, кожного разу направляв клопотання про відкладення судового розгляду в зв`язку з виконанням обов`язків командира військової частини НОМЕР_1 , наголошуючи на обов`язковій своїй присутності під час розгляду справи. При цьому своїм правом на подання письмових пояснень з приводу притягнення до адміністративної відповідальності не скористався, хоча мав об`єктивну можливість, зважаючи на надходження клопотань про відкладення розгляду справи. В свою чергу від адвоката також надходили клопотання про перенесення розгляду справи.
Крім того, як встановлено в судовому засіданні, військовослужбовець ОСОБА_1 за період з 24.02.2022 по 01.09.2022 у зоні ведення бойових дій не перебував, додаткову грошову винагороду за безпосередню участь у бойових діях або забезпечення здійснення заходів національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, за перебування безпосередньо в районах у період з 24.02.2022 по 31.07.2022 не отримував.
Отже, перебуваючи поза зоною бойових дій, ОСОБА_1 мав можливість приймати участь в судовому засіданні, в тому числі в режимі відео конференції та надавати особисті пояснення по справі, однак таким правом не скористався.
Згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі "Смірнов проти України", згідно з положеннями частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням п.1 ст.6 даної Конвенції.
Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях, зокрема "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07 липня 1989 року, виходить з того, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процесу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи.
Водночас ЄСПЛ зазначає у п.35 вказаного вище рішення, що праву особи на справедливий і публічний розгляд її справи упродовж розумного строку кореспондується обов`язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.
Враховуючи положення ст. 268 КУпАП та прецедентну практику ЄСПЛ, оскільки ОСОБА_1 та його адвокат жодного разу до суду не з`явилися, ОСОБА_1 на кожне засідання надсилав клопотання про відкладення розгляду справи, беручи до уваги кількість призначених судом судових засідань - 8, суд дійшов висновку, що така поведінка учасника процесу направлена на затягування розгляду справи та є зловживанням процесуальними правами.
Зважаючи на те, що судом з достатньою мірою вжито всіх заходів для того, щоб ОСОБА_1 мав можливість надати свої аргументи під час публічного слухання цієї справи у суді, і оскільки він був обізнаний про складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, неодноразово викликався до суду відповідно до вимог діючого законодавства, проте не надав усних або письмових пояснень, суд дійшов висновку, що така поведінка учасника процесу створює перепони для руху справи та затягує судовий процес.
Оскільки безпідставне умисне затягування справи нівелює завдання Кодексу України про адміністративні правопорушення та засади боротьби з корупційними діяннями, з урахуванням принципу судочинства зазначеного в практиці ЄСПЛ, яким визнано пріоритет публічного інтересу над приватним, суд дійшов висновку за необхідне розглянути справу без особистої участі ОСОБА_1 для прийняття законного та обгрунтованого рішення по суті.
Постановою суду від 09.03.2022 зупинено строк розгляду адміністративної справи відповідно до ч.4 ст.277 КУпАП, а за клопотанням прокурора відповідно постанови від 02.09.2022 провадження у справі було відновлено.
ОСОБА_1 та його адвокат в призначене судове засідання на 02.09.2022 знову не з`явились, від ОСОБА_1 надійшло клопотання про відкладення судового розгляду на іншу дату в зв`язку з неможливістю явки в судове засідання через виконання обов`язків командира військової частини. Від адвоката також надійшло клопотання про перенесення розгляду справи до закінчення військового стану.
Відтак, суд відповідно до вимог ч.1 ст.268 КУпАП вірно дійшов висновку за можливе провести розгляд справ за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, що сприятиме досягненню завдань, визначених ст.ст.1, 245 КУпАП, та розгляду справ в межах строків, які передбачені ст.38 КУпАП.
Крім того, під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_1 було забезпечено право бути присутніми при розгляді справи, надати особисті пояснення, бути заслуханими судом, надати докази що доводять невинуватість правопорушника тощо, яким він не скористався, оскільки в поданій заяві просив розглянути справу без його участі.
Із протоколів про адміністративні правопорушення, складені відносно ОСОБА_1 вбачається, що в них зазначено момент виявлення вчиненого правопорушення 04.02.2022 та з отриманням в цей же день їх примірників правопорушником, що завірено його підписом.
Зазначеним повністю спростовуються доводи ОСОБА_1 про те, що суд розглянув справу за його відсутності чим позбавив можливості надати пояснення по справі, безпідставно визнав його винним у вчиненні адміністративних правопорушень, залишив поза увагою положення ст.38 КУпАП та не закрив провадження по справі на підставі п.7 ст.247 КУпАП, без встановлення його вини чи невинуватості.
Керуючись статтею 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Компаніївського районного суду Кіровоградської області від 02 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_1 без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького
апеляційного суду В.М. Гончар