ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2022 Справа №607/11713/22

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Стельмащук П.Я., розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли від Управління західного офісу Держаудитслужби у Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , начальника відділу організаційного забезпечення Управління організаційно-господарського забезпечення, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 , будучи посадовою особою Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, начальником відділу організаційного забезпечення Управління організаційно-господарського забезпечення, та який відповідно до наказу Головного управління від 27.04.2021 №53-ОД призначений членом тендерного комітету Головного управління, допустив порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Зокрема, за наявних підстав, визначених у пункті 7 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VІІІ (із змінами, далі - Закон №922-VІІІ) та з врахуванням норм частини 3 статті 40 Закону №922-VІІІ, не відмовив в участі у переговорних процедурах (UА-2021-05-06-003703-с, №UА-2021-11-09-007652-b) Тернопільській регіональній державній лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі -ТРДЛ Держпродспоживслужби), яка в розумінні норм пункту 20 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ є пов`язаною особою із Головним управлінням та начальником Головного управління зокрема. Натомість проголосував за прийняття рішення про запрошення до зазначених переговорних процедур закупівель ТРДЛ Держпродспоживслужби та про укладення договору про закупівлю лабораторних послуг з ТРДЛ Держпродспоживслужби (які в подальшому укладені загалом на суму 1 891 000,00 грн. (договір від 17.05.2021 №8/05 на суму 1 812 000,00 грн., від 22.11.2021 №16/11 на суму 79000,00 грн.), отримано лабораторних послуг та проведено їх оплату на суму 1 891 000,00 грн.), про що засвідчують підписи, проставлені у відповідних протоколах засідання тендерного комітету: від 29.04.2021 №16, від 06.05.2021 №18, від 08.11.2021 №53 та від 09.11.2021 №54.

Про зазначене вище заступником начальника управління начальником відділу контролю за місцевими бюджетами Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області ОСОБА_2 29.08.2022 складено протокол про адміністративне правопорушення №13-05-0035/2022.

Окрім згаданого, у протоколі також йдеться про те, що як встановлено ревізією та проведеною зустрічною звіркою у ТРДЛ Держпродспоживслужби, Положення про ТРДЛ Держпродспоживслужби затверджено наказом Головного управління від 27.06.2018 №85-од (далі Положення №85-од). Відповідно до п.1 Положення №85-од, ТРДЛ Держпродспоживслужби є державною установою ветеринарної медицини, підпорядковується Головному управлінню та належить до сфери управління Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Відповідно до Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом Держпродспоживслужби від 24.02.2020 №163 (далі Положення №163), Головне управління є територіальним органом Держпродспоживслужби та їй підпорядковане. Головному управлінню підпорядковуються установи та організації, що належать до сфери управління Держпродспоживслужби та розташовані на території Тернопільської області.

Пунктами 2 та 3 Положення №85-од визначено, що Лабораторія у своїй діяльності керується Конституцією України, законами України, актами Кабінету Міністрів України, Верховної Ради України, Президента України, наказами Міністерства аграрної політики та продовольства України, Держпродспоживслужби, Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області та цим Положенням.

Згідно з пунктом 6 Положення №85-од річні плани роботи Лабораторії складаються з урахуванням кількості операторів ринку та підконтрольних Держпродспоживслужбі об`єктів, факторів середовища життєдіяльності, епізоотичного та ветеринарно-санітарного стану тваринництва області, а також інструкцій щодо профілактики та боротьби з хворобами тварин, погоджуються Державним науково-дослідним інститутом з лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи і затверджуються Головним управлінням.

Лабораторію очолює директор, який призначається на посаду на умовах контракту Головою Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління на строк не більше, ніж три роки. Директор може бути звільнений з посади Головою Держпродспоживслужби з підстав, визначених законодавством про працю, а також за порушення контракту (пункт 10 Положення).

Відповідно до пунктів 11 та 12 Положення №85-од, директор Лабораторії розробляє структуру та штатний розпис, які затверджуються начальником Головного управління. Директор Лабораторії має право: надавати начальнику Головного управління рекомендації з питань поліпшення лабораторно-діагностичної роботи; подавати у встановленому порядку Головному управлінню розрахунки щодо потреби асигнувань на утримання Лабораторії, придбання необхідних матеріалів для проведення досліджень (випробувань) та інших витрат.

В періоді, що підлягав ревізії, ТРДЛ Держпродспоживслужби включено до мережі розпорядників та одержувачів бюджетних коштів Головного управління по КПКВ 1209030 «Організація та регулювання діяльності установ в системі Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів», як розпорядника третього рівня.

Також, начальником Головного управління погоджувався розмір премій директору ТРДЛ Держпродспоживслужби.

Таким чином, у розумінні норм пункту 20 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ, ТРДЛ Держпродспоживслужби є пов`язаною особою із Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області та начальником Головного управління зокрема.

Відповідно до пункту 4.2 Положення про тендерний комітет Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затвердженого наказом від 03.01.2018 №02-ОД, за порушення вимог Закону у частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівель відповідальність несуть члени тендерного комітету персонально.

Таким чином, порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, зокрема не відмовлено в участі у переговорних процедурах ТРДЛ Держпродспоживслужби, допущено членом тендерного комітету ОСОБА_1 , та за яке передбачено відповідальність на підставі частини 3 статті 164-14 КУпАП.

Окрім того, у протоколі зазначено, що порушення вчинені 29.04.2021, 06.05.2021, 08.11.2021, 09.11.2021; виявлені 28.07.2022. Порушення відображені в акті ревізії від 04.08.2022 №08-22/2. Місце вчинення порушення: Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області. ОСОБА_1 порушено норми пункту 7 частини першої статті 17, частини 3 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», за що передбачена відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився. Його захисник адвокат Каразейська Є.Д. в судовому засіданні заперечила щодо притягнення ОСОБА_1 до вищевказаної адміністративної відповідальності, подала письмове клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, так як Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області та ТРДЛ Держпродспоживслужби не є пов`язаними особами, у тому числі й керівник Головного управління та ТРДЛ Держпродспоживслужби. А також, просить врахувати, що закупівля послуг з лабораторного дослідження (випробування), для цілей державного контролю з питань безпечності харчових продуктів, у Тернопільській області можлива лише у ТРДЛ Держпродспоживслужби, так як це єдина в регіоні акредитована лабораторія.

Згідно з ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до положень статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Вирішуючи питання про наявність чи відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 164-14 КУпАП, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , судом досліджено наявні у справі про адміністративне правопорушення матеріали, зокрема:

- Відомості, зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення №13-05-0035/2022 від 29.08.2022;

- Висновок на заперечення до акта ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за період з 01.10.2018 по 31.05.2022, затверджений 29.08.2022;

- Заперечення Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області до акту ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за період з 01.10.2018 по 31.05.2022;

- Акт №08-22/2 від 04.08.2022 ревізії фінансово-господарської діяльності Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за період з 01.10.2018 по 31.05.2022;

- Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затверджене наказом Держпродспоживслужби №163 від 24.02.2020;

- Положення про тендерний комітет Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затверджене наказом №02-ОД від 03.01.2018;

- Наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №53-ОД від 27.04.2021 про введення до складу тендерного комітету ОСОБА_1 ;

- Положення про уповноважену особу (осіб) на організацію та проведення спрощених закупівель Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, затверджене наказом від 28.04.2020;

- Протокол №16 від 29.04.2021 засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області;

- Протокол №18 від 06.05.2021 засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області;

- Договір про закупівлю №8/05 від 17.05.2021;

- Протокол №53 від 08.11.2021 засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області;

- Протокол №54 від 09.11.2021 засідання комітету з конкурсних торгів Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області;

- Договір про надання послуг №16/11 від 22.11.2021;

- Довідка Управління західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області №08-23/3з від 06.07.2022 зустрічної звірки документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків з Тернопільською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області за період з 01.10.2018 по 31.05.2022;

- Положення про Тернопільську регіональну державну лабораторію Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (нова редакція), затверджене наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №85-од від 27.06.2018;

- Наказ Держпродспоживслужби №234 від 29.03.2019 про відповідність акредитованої лабораторії критеріям уповноваження.

Відповідно до п. 7 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VІІІ) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, зокрема, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Згідно п. 20 ч. 1 статті 1 Закону №922-VІІІ, пов`язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає, зокрема, таким ознакам:

юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;

фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Судом встановлено, що Положення про Тернопільську регіональну державну лабораторію Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (нова редакція) затверджено наказом Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №85-од від 27.06.2018.

Відповідно до п. 1 Положення №85-од від 27.06.2018, ТРДЛ Держпродспоживслужби є державною установою ветеринарної медицини,підпорядковується Головному управлінню Держпродспоживслужби в Тернопільській області та належить до сфери управління Держпродспоживслужби.

Згідно п. 1 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (далі Головне управління), затвердженого наказом Держпродспоживслужби №163 від 24.02.2020, Головному управлінню підпорядковуються установи та організації, що належать до сфери управління Держпродспоживслужби та розташовані на території Тернопільської області.

Як вбачається із пункту 2 Положення №85-од від 27.06.2018, ТРДЛ Держпродспоживслужби у своїй діяльності керується, зокрема, наказами Головного управління.

Відповідно до п. 6 Положення №85-од від 27.06.2018, річні плани роботи ТРДЛ Держпродспоживслужби затверджуються Головним управлінням.

Згідно п. 10 Положення №85-од від 27.06.2018, ТРДЛ Держпродспоживслужби очолює директор, який призначається на посаду на умовах контракту Головою Держпродспоживслужби за поданням начальника Головного управління на строк не більше, ніж три роки.

Відповідно до пунктів 11, 12 Положення №85-од від 27.06.2018, директор ТРДЛ Держпродспоживслужби розробляє структуру та штатний розпис, які затверджуються начальником Головного управління. Директор ТРДЛ Держпродспоживслужби має право подавати у встановленому порядку Головному управлінню розрахунки щодо потреби асигнувань на утримання Лабораторії, придбання необхідних матеріалів для проведення досліджень (випробувань) та інших витрат.

Таким чином, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 статті 164-14 КУпАП, доведена матеріалами справи, дослідженими в судовому засіданні, а саме підтверджено викладені у протоколі про адміністративне правопорушення №13-05-0035/2022 від 29.08.2022 обставини того, що ОСОБА_1 , будучи посадовою особою Головного управління, начальником відділу організаційного забезпечення Управління організаційно-господарського забезпечення, та який відповідно до наказу Головного управління від 27.04.2021 №53-ОД призначений членом тендерного комітету Головного управління, допустив порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Зокрема, за наявних підстав, визначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону №922-VІІІ та з врахуванням норм частини 3 статті 40 Закону №922-VІІІ, не відмовив в участі у переговорних процедурах (UА-2021-05-06-003703-с, №UА-2021-11-09-007652-b) ТРДЛ Держпродспоживслужби, яка в розумінні норм пункту 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ є пов`язаною особою із Головним управлінням та начальником Головного управління зокрема. Натомість, проголосував за прийняття рішення про запрошення до зазначених переговорних процедур закупівель ТРДЛ Держпродспоживслужби та про укладення договору про закупівлю лабораторних послуг з ТРДЛ Держпродспоживслужби (які в подальшому укладені загалом на суму 1 891 000,00 грн. (договір від 17.05.2021 №8/05 на суму 1 812 000,00 грн., від 22.11.2021 №16/11 на суму 79000,00 грн.), отримано лабораторних послуг та проведено їх оплату на суму 1 891 000,00 грн.), про що засвідчують підписи, проставлені у відповідних протоколах засідання тендерного комітету: від 29.04.2021 №16, від 06.05.2021 №18, від 08.11.2021 №53 та від 09.11.2021 №54.

Щодо заперечень захисника Каразейської Є.Д. про те, що Головне управління та ТРДЛ Держпродспоживслужби не є пов`язаними особами, суд вважає, що такі твердження спростовані дослідженими доказами та аналізом пункту 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ і статутних документів (Положень) Головного управління і ТРДЛ Держпродспоживслужби.

Відповідно до згаданого п. 20 частини 1 статті 1 Закону №922-VІІІ під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Вищевказаний зміст Положень про Головне управління і про ТРДЛ Держпродспоживслужби (див. підкреслений текст на стор. 5) вказує на те, що Головне управління, в тому числі в особі його керівника, має можливість визначати умови господарської діяльності ТРДЛ Держпродспоживслужби та надавати лабораторії (її керівнику) обов`язкові до виконання вказівки.

Відтак, Головне управління, у тому числі його керівник, здійснює контроль над учасником процедури закупівлі ТРДЛ Держпродспоживслужби.

Опосередковано дану обставину визнає і сама захисник Каразейська Є.Д., зазначаючи на п`ятій сторінці клопотання про закриття провадження про те, що «ТРДЛ Держпродспоживслужби створена з ціллю саме надання послуг для забезпечення 100% замовлення Головного управління на проведення випробувань для цілей державного контролю…»

За таких обставин, суддя дійшов висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Згідно статті 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Чинне законодавство не містить переліку або вказівок на ознаки, що дозволяють визначити малозначність провини. Є підстави вважати, що це адміністративні правопорушення, які не становлять великої суспільної небезпеки, не завдають значних збитків державним або суспільним інтересам або безпосередньо громадянам.

Враховуючи фактичні обставини справи, зокрема ту обставину, що ТРДЛ Держпродспоживслужби на території Тернопільської області є, фактично, єдиною лабораторією, яка уповноважена надавати відповідні послуги, зокрема, з аналізу продуктів харчування за замовленням Головного управління; необхідність укладення договорів в інтересах забезпечення потреб громади в галузі, зокрема, безпеки харчових продуктів; подання заявки на участь у тендері лише одним учасником (ТРДЛ Держпродспоживслужби), що й ставало причиною того, що двічі, в кожному випадку закупівлі, не відбулись відкриті торги; а також те, що шкоди даним правопорушенням не завдано; беручи до уваги особу правопорушника, яка вперше притягується до адмінвідповідальності;не встановлено обтяжуючих відповідальність обставин; суд дійшов висновку, що в даному випадку вчинене ОСОБА_1 правопорушення є малозначним, у зв`язку з чим суд вважає можливим звільнити його від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням на підставі ст. 22 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 22, 23, 38, 164-14, 265, 268, 283, 284, 285, 287, 294 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звільнити від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,на підставі ст. 22 КУпАП, за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення і обмежитись усним зауваженням.

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - закрити.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

CуддяП. Я. Стельмащук