Номер провадження: 33/813/1029/22
Номер справи місцевого суду: 522/9487/22; 3/522/8335/22
Головуючий у першій інстанції Дерус А.В.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.10.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді - Князюка О.В.,

за участю секретаря судового засідання Дубрянської Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року в адміністративній справі відносно

ОСОБА_1 , директора ТОВ «Гефест», про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП,

ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року ОСОБА_1 , директора ТОВ «Гефест», піддано адміністративному стягненню за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП у вигляді штрафу у розмірі 680 (шістсот вісімдесят) гривень на користь держави.

Відповідно до вимог ст. 40-1 КУпАП стягнуто з ОСОБА_1 , директора ТОВ «Гефест», на користь держави судовий збір в розмірі 496 (чотириста дев`яносто шість) гривень 20 (двадцять) копійок, згідно Закону України «Про судовий збір».

Не погодившись із постановою суду 24.08.2022 року ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу, відповідно до вимог якої, апелянт просить суд скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року та прийняти нову постанову, якою закрити провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Апелянт зазначає, що вважає оскаржувану постанову суду першої інстанції а також протокол про адміністративне правопорушення необґрунтованими та помилковими з огляду на наступне.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Гефест» 04.07.2022 року було отримано повідомлення Ради адвокатів Одеської області від 30 червня 2022 року про розгляд заяви адвоката Севастьянова О.С. стосовно відмови директора ТОВ «Гефест» у наданні відповіді на адвокатський запит ОСОБА_2 та притягнення директора ТОВ «Гефест» до адміністративної відповідальності.

Апелянт вказує, що в зазначеному повідомленні йому було запропоновано надати пояснення та зазначено, що розгляд заяви ОСОБА_2 буде здійснюватися уповноваженою особою Ради адвокатів Одеської області 0707.2022 року об 11 годині 10 хвилин в режимі онлайн (відеоконференції).

Проте, зазначає, що у нього ніколи не було і не має можливості приймати участь у розгляді в режимі відеоконференції, що порушує в даному випадку його конституційні права передбачені ст. 268 КУпАП.

ОСОБА_1 вказує, що повідомлення Ради адвокатів Одеської області від 30 червня 2022 року йому особисто вручено не було. Також, апелянт доводить до відома суду, що 04.07.2022 року його у зв`язку з службовою необхідністю (відрядження для будівництва оборонних споруд) не було в м. Одеса.

З огляду на обставини, ОСОБА_1 вважає, що зазначені обставини та обмежений строк для підготовки пояснень не дали йому можливості належним чином підготуватись до розгляду Радою адвокатів Одеської області заяви адвоката Севастьянова О.С.

Крім того, апелянт вказує, що заступником голови Ради Одеської області ОСОБА_3 були порушені норми ст. 249 КУпАП щодо відкритого розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Вищевказані порушення призвели і до недоліків змісту протоколу про адміністративне правопорушення в якому не зазначена особиста інформація про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Зазначені порушення протоколу про адміністративне правопорушення призвели й до ухвалення Приморським районним судом постанови з порушенням норм ст. 283 КУпАП, згідно якої постанова суду повинна містити дату народження, місце проживання чи перебування особи. Стосовно якої розглядається справа.

Також, ОСОБА_1 зазначає, що у протоколі також відсутній його підпис, як особи, що притягується до адміністративної відповідальності, що свідчить про невиконання вимог щодо ознайомлення його зі змістом протоколу та правами передбаченими ст. 268 КУпАП.

Щодо запиту адвоката Севастьянова О.С. б/н від 01.06.2022 року апелянт зазначає наступне.

У встановлені законодавством строки, ТОВ «Гефест» адвокату Севастьянову О.С. була надана відповідь на його запит.

В отриманні інформації адвокату було відмовлено у зв`язку з тим, що в доданому до запиту ордері ВН №1113159 не вказаний код ЄДРПОУ органу/товариства у якому надається правова допомога.

Важливе значення вище вказаної обставини підтверджує велика кількість товариств з назвою «Гефест». Нерозбірливе написання назви товариства в ордері ВН №1113159 та дата договору про надання правової допомоги ОСОБА_4 (10.05.2019 року). Тобто до моменту набуття останнім права власності на нерухоме майно в будинку по АДРЕСА_1 , який розташований біля вищевказаного будівництва, та до моменту початку будівництва зазначено в запиті спортивно-готельного комплексу.

З огляду на вище вказане, апелянт вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції скасуванню із закриттям провадження у справі.

В судове засідання сторони не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

ІІ МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої постанови, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржена постанова є обґрунтованою та такою, що постановлена з дотриманням вимог КУпАП, за результатами повного та всебічного дослідження доказів.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ОД № 000013 від 07.07.2022 року, 07 червня 2022 року директор ТОВ «Гефест» ОСОБА_1 порушив вимоги ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: неправомірно відмовив у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Севастьянова О.С.

Судом встановлено, що адвокатом Севастьяновим О.С. на підставі Договору про надання правової допомоги № Я-10/05/2019 від 10.05.2019 р. надається правова допомога ОСОБА_4

02.06.2022 року з метою отримання інформації, необхідної для виконання зобов`язань за Договором, адвокатом Севастьяновим О.С. особисто подано адвокатський запит вих. № б/н від 01.06.2022 р. до ТОВ «Гефест».

У запиті адвокат просив надати наступну інформацію, необхідну для надання правової допомоги клієнту, а саме: 1. Хто на теперішній час є генеральним підрядником та генеральним проектувальником нового будівництва спортивно-готельного комплексу, за адресою: м. Одеса, пров. Ванний, 1/1? 2. Чи є в наявності (розроблений) проект на будівництво спортивно-готельного комплексу, за адресою: АДРЕСА_2 станом на квітень 2022 року? У разі його наявності надати копію (при можливості - електронному вигляді). 3. Чи затверджена на теперішній час Замовником проектна документація щодо будівництва спортивно-готельного комплексу, за адресою: АДРЕСА_2 ? 4. Чи проходила проектна документація необхідні погодження в компетентних органах та чи відповідає вона всім вимогам діючого законодавства у галузі будівництва (ДБН та інші) та наявним містобудівним умовам та обмеженням? 5. Чи відповідає проект протипожежним, санітарним та іншим нормативам, та чи проводився розрахунок інсоляції під час проектування будівництва спортивно-готельного комплексу, за адресою: м. Одеса, пров. Ванний, 1/1? 6. Для ознайомлення належним чином засвідчену в межах компетенції копію Дозволу на виконання будівельних робіт № ОД 93 від 27 січня 2020 року.

Відповідно до положень ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

До адвокатського запиту було додано посвідчену копію свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю, посвідчену копію ордеру про надання правової допомоги, про що зазначено в додатках до адвокатського запиту.

Згідно ч. 2 ст.2 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

У відповідь на вказаний адвокатський запит, у листі вих. № 30 від 07.06.2022 р. за підписом ОСОБА_1 , адвокату відмовлено в наданні інформації, копій документів з наступних підстав: 1) у ордері, який був долучений до адвокатського запиту не вказано коду у ЄДРПОУ органу, у якому надається правова допомога, та нерозбірливо зазначено найменування останнього; 2) вказана у ордері дата договору про надання правової допомоги клієнту адвокатом - 10.05.2019 р., тобто до моменту набуття права власності клієнтом адвоката на нерухоме майно по пров. Кордонний, 2/2 в м. Одесі та до моменту початку будівництва зазначеного у Запиті спортивно-готельного комплексу.

Рада адвокатів Одеської області вважає таку відмову у наданні інформації, копій документів у відповідь на запит неправомірною з огляду на наступне.

Згідно Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги у новій редакції, затвердженого рішенням Ради адвокатів України № 41 від 12.04.2019 р., до реквізитів ордеру віднесено назву органу, у якому надається правова допомога адвокатом із зазначенням, у випадку необхідності, виду адвокатської діяльності відповідно до статті 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Під назвою органу розуміється як безпосередньо назва конкретного органу так і назва групи органів визначених пунктом 2 частини 1 статті 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Необхідність зазначення у вказаному розділі ордеру коду ЄДРПОУ - не передбачається, а отже й не може розцінюватись як недолік такого ордеру.

Найменування органу, у якому надається правова допомога адвокатом (зокрема й згідно копії ордеру, який був долучений до запиту, переданої Раді адвокатів Одеської області у додатках до заяви про притягнення до адміністративної відповідальності, вказано достатньо розбірливо.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Згідно матеріалів, які долучені адвокатом Севастьяновим О.С. до заяви про притягнення до адміністративної відповідальності, договір про надання правової допомоги клієнту ОСОБА_4 № Я-10/05/2019 від 10.05.2019 р. на момент оформлення ордеру та подачі адвокатського запиту, діяв, що заперечує факт існування перешкод для можливості посилання саме на цей Договір у ордері.

Відповідальність за порушення норм ч. 2 ст. 24 Закону, в тому числі за неправомірну відмову в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит, встановлено ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Директор ТОВ «Гефест» ОСОБА_1 порушив гарантоване ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» професійне право адвоката Севастьянова О.С.

Внаслідок неправомірних дій директора ТОВ «Гефест» ОСОБА_1 , адвокат Севастьянов О.С. вимушений нести вагомі втрати немайнового характеру, пов`язані з приниженням престижу та його ділової репутації, що були викликані неможливістю отримати необхідну інформацію та надати належну правничу допомогу клієнту.

Так, неправомірна відмова в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит, створила перешкоди виконання договірних зобов`язань перед клієнтом, адже з огляду на неспроможність реалізувати своє професійне право, адвокат позбавлений можливості підтримувати власний високий професійний рівень.

У відповідності зі ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат зобов`язується сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з відповідальністю виконувати покладені на нього обов`язки.

Статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, зокрема, забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності.

Відповідно до ч. 1, 5 ст. 55 Конституції України, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен мас право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

У зв`язку із викладеним, адвокат Севастьянов О.С. звернувся до Ради адвокатів Одеської області із заявою про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Директором ТОВ «Гефест» ОСОБА_1 вчинене адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а саме: в порушення вимог ч. 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», неправомірно відмовлено в наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката Севастьянова О.С.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП виражається у неправомірній відмові в наданні інформації, несвоєчасному або неповному наданні інформації, наданні інформації, що не відповідає дійсності, у відповіді на адвокатський запит відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

За таких обставинах, апеляційний суд, при оцінювані зібраних за справою доказів у їх сукупності, погоджується з висновками суду першої інстанції щодо того, що в матеріалах справи достатньо доказів, які встановлюють наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та провину ОСОБА_1 , як директора ТОВ «Гефест» у його вчиненні, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ОСОБА_1 був зобов`язаний надавати адвокату Севастьянову О.С.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Більш того, стороною захисту не надано жодного доказу, що недотримання особою, яка складала протокол, положень ч.2 ст.254 КУпАП, на чому наполягає сторона захисту, в будь-який спосіб вплинуло на зміст обставин, викладених у протоколі, або в будь-який спосіб порушило право ОСОБА_1 на захист. Така позиція сторони захисту, на думку апеляційного суду, вказує на суто декларативних характер цих доводів, а тому наголошені стороною захисту обставини не можуть слугувати безумовною підставою для скасування постанови Приморського районного суду у справі про адміністративне правопорушення і закриття провадження у справі з зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Апеляційний суд враховує, що відповідно до практики ЄСПЛ, у тому разі коли недотримання обов`язку повідомити у встановленому законом порядку про обвинувачення, трапилось з вини обвинуваченого, то він не може стверджувати про порушення прав сторони захисту («Ердоган проти Туреччини», «Камбел і Фелл проти Сполученого Королівства»).

Приймаючи до уваги недосконалість існуючого КУпАП, який було введено в дію Постановою Верховної Ради Української РСР №8074-10 від 07.12.1984 року та виходячи з загальних принципів здійснення судочинства, з метою забезпечення справедливої процедури і юридичної визначеності, апеляційний суд вважає, що при виконанні вимог щодо обов`язку вручити копію постанови про адміністративне правопорушення необхідно забезпечити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності реальну можливість ознайомитися зі змістом висунутого обвинувачення з метою здійснення ефективного захисту своїх інтересів під час подальшого розгляду справи.

Апеляційний суд враховує також той факт, що зі змісту доводів апеляційної скарги захисника та доводів захисника в суді апеляційної інстанції вбачається, що ОСОБА_1 був обізнананий про зміст висунутого проти нього обвинувачення та розумів його сутність.

Апеляційний суд вважає, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, повинна добросовісно використовувати надані їй процесуальні права, не зловживати ними та зобов`язана демонструвати готовність брати участь у судовому розгляді і утримуватися від використання методів, які пов`язані зі зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби, передбачені законом для прискорення процедури слухання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про те, що заперечення на протокол про формальне недотримання приписів ч. 2 ст. 254 КУпАП щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення, за яке діючим законом не встановлено наслідків, жодним чином не впливає на законність даної справи в цілому, зокрема не спростовує достовірність відомостей, які зазначені в протоколі щодо обставин скоєного правопорушення, а долучені до протоколу про адміністративне правопорушення та дослідженні в процесі судового розгляду справи докази, в їх сукупності, відповідають критерію належності, допустимості та достатності для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що судом першої інстанції було дотримано загальних щодо розгляду адміністративної справи відповідно до норм чинного законодавства.

Інших істотних та переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в оскаржуваній постанові про доведеність вини ОСОБА_1 та були б підставою для її скасування або зміни постанови, стороною захисту не наведено, та під час апеляційного розгляду не встановлено.

Апеляційним судом також не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи в суді першої інстанції.

За таких обставин суд визнає доводи апеляційної скарги необґрунтованими, що свідчить про відсутність підстав для її задоволення та скасування оскарженої постанови.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 19.08.2022 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, є остаточною і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Князюк