Справа № 473/2398/22
П О С Т А Н О В А

іменем України

"18" жовтня 2022 р. м. Вознесенськ

Суддя Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області Зубар Н.Б., за участю секретаря судових засідань Кашарайло А.А., захисника особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 , - адвоката Шоломон О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу, що надійшла від Вознесенського РУП ГУНП в Миколаївській області, про притягнення до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с.Григорівка, Вознесенського району, Миколаївської області, пенсіонерка, ФОП, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , обліковий номер платника податків НОМЕР_1 ,

В С Т А Н О В И В:

У протоколі серія ВАВ №354347 від 08.09.2022 року в розділі склад адміністративного правопорушення поліцейською, яка склала цей протокол, зазначено, що: «08.09.2022 року о 11:15 год. в м.Вознесенськ за адресою вул.Хлібозаводська, 5А в магазині «Хліб» здійснювалась торгівля тютюновими виробами без марки акцизного податку, чим порушила ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва, обігу алкоголю та тютюнових виробами».

Як вказано в протоколі, у ОСОБА_1 проведено огляд речей, передбачений ст.264 КУпАП, що були у ОСОБА_1 , та згідно зі ст.265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання «згідно протоколу про вилучення речей».

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, була належним чином повідомлена про час та місце слухання за допомогою смс-повідомлення на номер, зазначений нею в заяві про отримання виклику в такій формі, яка нею підписана та долучена до протоколу, тому із врахуванням положень ст.268 КУпАП справу було розглянуто у відсутності особи, відносно якої було складено протокол.

Захисник особи, яка притягується до відповідальності, адвокат Шоломон О.В. просив суд закрити провадження у справі та врахувати, що Постанова №303 КМУ забороняє проведення перевірок у суб`єктів господарювання. Окрім того, вказав, що в протоколі не вказано ще одну поліцейську, яка була присутня під час його складання. В протоколі не вказано, які ж саме тютюнові вироби та в якій кількості було збуто саме без марок акцизного збору.

Свідок ОСОБА_2 вказала, що зайшла до змінниці в магазин. Була не її зміна. Прийшла перевірка, зачинили магазин, конфіскували цигарки. Зайшли за прилавок. Були з понятими - 2 військовими. ОСОБА_3 без марок акцизного збору були внизу на прилавку. Дістали, описали і забрали. Пояснення підписала добровільно. Стверджувала, що тютюнові вироби в магазині не продавалися. Іншим продавцем того дня була ОСОБА_4 . Не знає, чого лежали цигарки там. Власниця була присутня при вилученні.

ОСОБА_5 , співробітник поліції, яка складала протокол, пояснила, що того дня в складі пішого патруля перевіряли магазини, зайшли і виявили правопорушення, оскільки на прилавку лежали цигарки без марок акцизного збору. З дозволу продавщиць зайшла та знизу виявила, що були ще без марок. Була присутня хазяйка. Вирішили складати протокол на хазяйку, бо продавщиці за її наказом реалізовували. Перерахували цигарки та вклали в ящик. Поняті були весь час в магазині, Відібрали також у присутніх пояснення. Вказала, що того дня був піший патруль ще одна співробітниця була з Вознесенського РУП. Два поняті були біля магазину, роздавали повістки, побачила і вирішила запросити. Вказала, що в магазин заходила щось придбати, колега курить, звернули увагу на цигарки. Разом виявили факт таких цигарок. Осіб, які купили такі цигарки, - не було. Люди заходили, продавчиня продавала інші товари, а друга рахувала з ними цигарки.

Свідок ОСОБА_6 , пояснив, що вони зайшли хліба купити. Співробітники поліції запросили бути понятими, знімали з вітрини цигарки безакцизні, виклали на підлогу, перерахували, склали в коробку. Щось підписував, а саме пояснення та протокол. Вказав, що цигарки за прилавком були. Знімали із стелажу цигарки. Пояснень продавця не чув, наче їх дві було. Господарка з`явилася пізніше. Ніхто цигарки не купував при ньому.

Свідок ОСОБА_7 , пояснив, що він з ОСОБА_8 були на оповіщенні, вручали повістки. Йшли на обід, зайшли до магазину. Там були поліцейські, вилучали цигарки і запропонували бути понятими. Були вилучені без марок цигарки, перерахували, упакували і повезли у відділок. Вилучали при ньому, на полицях ті стояли без акцизних марок. Всі пачки без марок були. Поліцейських було двоє. Друга підполковник. Курінна протокол складала. Торгівля не велася, бо йшли слідчі дії. Приїхала мабуть хазяйка, провадчині їй подзвонили. Фактів продажу не бачив.

Вирішуючи питання про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, суд враховує, що ч.1 ст.156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку та тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Поняття роздрібної торгівлі надано в ст.1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та передбачено, що:

«роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування».

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Постанова судді згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Крім того, за змістом ст.279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення судом провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення.

В протоколі серія ВАВ №354347 від 08.09.2022 року поліцією не вказано, що саме ОСОБА_1 була суб`єктом правопорушення та здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марки акцизного податку.

Тоді як матеріалами провадження такого факту підтверджено не було.

Доказів реалізації такого товару саме ОСОБА_1 суду надано не було, а надані матеріали до протоколу та пояснення свідків факт реалізації саме нею тютюнових виробів без марок акцизного збору при обставинах, викладених в протоколі, прямо не підтверджують.

Окрім того, як свідки, так і поліцейська, що склала протокол, вказали, що ОСОБА_1 з`явилася пізніше, вже коли вилучення відбувалося.

Враховуючи, що провадження в справі про адміністративне правопорушення здійснюється судом в рамках пред`явленого обвинувачення, в даному випадку в межах фактичних обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , а вихід за вказані межі є недопустимим, суд приходить до висновку, що протокол серія ВАВ №354347 від 08.09.2022 року не дозволяє встановити всі обов`язкові елементи об`єктивної сторони складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, зокрема факт реалізації тютюнових виробів без марок акцизного збору ОСОБА_1 , а також встановити однозначно те, хто вчинив правопорушення та хто є його суб`єктом.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Одним із елементів складу адміністративного правопорушення є суб`єкт адміністративного правопорушення - це конкретна осудна фізична особа, що досягла 16-річного віку

Те, що певна особа є суб`єктом адміністративного правопорушення. має бути перевірено та доведено особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, оскільки ч.2 ст.251 КУпАП передбачає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу, в даному випадку на органи Національної поліції.

Згідно з ст.7 КУПАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Між тим, дані та докази про те, що ОСОБА_1 від свого імені здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність, реалізовуючи тютюнові вироби без акцизних марок, - в матеріалах справи відсутні.

При цьому судом враховується правова позиція, викладена в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013), «Карелін проти Росії» (рішення від 20.09.2016) про те, що суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено перед судом. Суд також не має права самостійно вишукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином перебиратиме на себе функції обвинувача, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948 р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 р. передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься й в ст.62 Конституції України.

Оскільки належних, допустимих та несуперечливих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, - суду не надано, а суд не уповноважений збирати докази на підтвердження її вини, оскільки такий обов`язок ст.251 КУпАП покладає на осіб, уповноважених складати протоколи, в даному випадку на органи Національної поліції, - тому на підставі положень п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі відносно неї слід закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Також суд враховує, що у даній справі не підлягає застосуванню Постанова КМУ №303 від 13 березня 2022 р. «Про припинення заходів державного нагляду (контролю) і державного ринкового нагляду в умовах воєнного стану», на яку послався захисник, оскільки вона не стосується дій поліцейських під час виявлення та фіксації адміністративних правопорушень.

Керуючись ч.1 ст.156, п.1 ч.1 ст.247, 283-285 КпАП України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч.1 ст.156 КУпАП, - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Повернути ОСОБА_1 вилучені предмети торгівлі, а саме 231 пачку цигарок без марок акцизного податку, які зберігаються згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів ВАВ №354347 від 08.09.2022 року у Вознесенському РУП ГУНП в Миколаївській області за адресою Миколаївська область, м. Вознесенськ, вул. Київська, 24. Номер книги обліку речових доказів, вилучених (отриманих) стороною №155, порядковий номер №31.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту винесення постанови до Миколаївського апеляційного суду через Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області.

Суддя Н.Б.Зубар