ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Куценко О.В.,

за участю секретаря Козленко Ю.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, яка притягалась до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 серпня 2022 року, якою щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенськ Миколаївської області, громадянина України, солдата військової частини НОМЕР_1 , зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , обліковий номер платника податків НОМЕР_2

- провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП - закрито, в зв`язку з відсутністю складу даного адміністративного правопорушення в його діях.

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії С № 63 від 20 серпня 2022 року, солдат ОСОБА_1 19.08.2022 р. під час несення служби, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце несення служби».

Постановою судді провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-10 КУпАП - закрито, в зв`язку з відсутністю складу даного адміністративного правопорушення в його діях.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду особа, яка притягалась до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді, та винести нову постанову, якою визнати його винним у вчиненні правопорушення передбаченими нормами ч.4 ст. 172-11 КУпАП, та застосувати стягнення у вигляді мінімального штрафу.

На думку апелянта, суд прийшов до хибного висновку, що в його діях вбачаються ознаки кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 407 або 408 КК України.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За змістом статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддею зазначені вимоги закону при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не виконані в повному обсязі.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії С № 63 від 20 серпня 2022 року, солдат ОСОБА_1 19.08.2022 р. під час несення служби, в умовах воєнного стану самовільно залишив місце несення служби, чим вчинив правопорушення, передбачене ч.4 ст.172-11 КУпАП ». (а.с. 7).

Суд першої інстанції, дослідивши докази прийшов до висновку, що дії ОСОБА_1 , викладені в протоколі про адміністративне правопорушення серія С № 63 від 20 серпня 2022 року, не підлягають кваліфікації за ч.4 ст.172-11 КУпАП, оскільки, в його діях можуть міститися ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.407, 4 ст.408 КК України, і справа має відповідно розслідуватись у порядку КПК України, а дане провадження в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП підлягає закриттю.

На думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що в його діях відсутній склад кримінальних проваджень, передбачених ст. ст. 407 або 408 КК України заслуговують на увагу.

Так, адміністративна відповідальність передбачена, згідно диспозиції ч.ч.3,4 ст.172-11 КУпАП, за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

Таким чином, диспозицією ст.172-11 КУпАП передбачені обов`язкові кваліфікуючі ознаки правопорушення, зокрема, самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії С № 63 від 20 серпня 2022 року щодо ОСОБА_1 дійсно, як вказує районний суд, не зазначено тривалість відсутності солдата ОСОБА_1 за місцем несення служби.

Однак, враховуючи, що вказаний протокол було складено 20.08.2022 року, тобто на наступний день після самовільного залишення ОСОБА_1 місця несення служби, і він в ньому особисто підписувався, можливо стверджувати, що останній був відсутній по місцю служби не більше доби.

За такого є помилковим висновок суду першої інстанції щодо того, що в діях ОСОБА_1 наявний склад кримінального правопорушення.

Як вбачається зі змісту ч.5 ст. 407 КК України «самовільне залишення військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці, вчинене особами, зазначеними в частинах першій або другій цієї статі», тобто диспозиція даної статті відсилає до змісту ч.1 та ч.2 даної статті.

Як вбачається зі змісту ч.1 ст. 407 КК України суб`єктом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого даною частиною цієї статті є військовослужбовець строкової служби, який нез`явився вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю понад три доби, але не більше місяця.

Зі змісту ч.2 даної статті вбачається, що суб`єктом вчинення кримінального правопорушення є військовослужбовець (крім строкової служби), який не з`явився вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб, але не більше місяця, або хоч і менше десяти діб, але більше трьох діб, вчинені повторно протягом року.

Тобто, законодавець чітко розрізнив межі кримінально караного діяння та адміністративного проступку за строком відсутності по місцю служби.

За даних обставин, апеляційний суд вважає, що суддя першої інстанції дійшов необґрунтованих висновків про можливе вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, які не ґрунтуються на наявних матеріалах провадження і при цьому вийшов за межі інкримінованих ОСОБА_1 протиправних дій.

Разом з тим, в апеляційній скарзі апелянт ставить питання про скасування оскаржуваної постанови з винесенням нової постанови, якою просить притягнути його до адміністративної відповідальності за ч.4 ст. 172-11 КУпАП.

Проте, враховуючи, що судом першої інстанції провадження щодо ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11 КУпАП закрито в зв`язку з відсутністю в його діях складу цього правопорушення, суд апеляційної інстанції не вправі притягнути його до адміністративної відповідальності за цією статтею КУпАП, оскільки таке рішення погіршить становище апелянта, що суперечить загальним засадам кримінального закону. Так, відповідно до загальних засад кримінального провадження, погіршення правового становища особи, яка вчинила правопорушення, судом апеляційної інстанції можливе лише при наявності апеляційної скарги прокурора, потерпілого чи його представника.

За такого, враховуючи вище наведені обставини, вважаю, що постанова суду першої інстанції про закриття провадження щодо ОСОБА_1 за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.172-11 КУпАП, не підлягає скасуванню. Разом з тим, підлягає виключенню з резолютивної частини постанови, посилання суду про направлення прокурору зазначеної постанови для внесення до ЄРДР відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК України.

Керуючись п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу особи, відносно якої ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 серпня 2022 року, якою закрито провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 КУпАП, в зв`язку з відсутністю складу цього адміністративного правопорушення в його діях, - залишити без змін.

Виключити з резолютивної частини постанови посилання суду про направлення прокурору зазначеної постанови для внесення до ЄРДР відомостей про вчинене кримінальне правопорушення в порядку ст. 214 КПК України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду Куценко О.В.