Справа № 522/8015/22
Провадження № 3/522/7316/22
П О С Т А Н О В А

Іменем України

13 вересня 2022 року місто Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Науменко А.В. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, що надійшли Відділу поліції № 2 Одеського районного управління поліції № 1 Головного управління національної поліції в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

29 червня 2022 року на адресу суду надійшли матеріали про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 24.06.2022 року серії ВАВ 293823, 24.06.2022 о 17 год. 20 хв., гр. ОСОБА_1 перебуваючи на посаді адміністратора закладу «Groove», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Жуковського, буд. 26, здійснила продаж табаку для кальяну без марок акцизного податку, чим порушила законодавство України, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В судове засідання з`явився представник ОСОБА_1 адвокат Ковачов О.М., зазначив, що його підзахисна не згодна із обставинами викладеними у протоколі, просив суд закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, працює на посаді адміністратора у даному закладі. Усі тютюнові вироби, які реалізувалися у даному закладі мають відповідний акцизний податок та дозвіл на їх реалізаці. Виявлений табак «Unity» належить безпосередньо ОСОБА_1 , який остання використовувала для власного вживання.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі обставини відповідно до ст.252 КУпАП, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП виходячи з наступного.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст.1 КУпАП).

Відповідно до ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП України адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Враховуючи вимоги ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.280 КУпАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до статей 251, 254 КУпАП обов`язок надання доказів покладено на осіб, уповноважених складати протоколи про адміністративні правопорушення.

На підставі цих вимог закону, а також ст.ст.251, 252 КУпАП, суд у постанові повинен навести докази вини особи у вчиненні правопорушення та дати їм належну оцінку в їх сукупності.

Постанова судді згідно ст.283 КУпАП має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

Вимоги до протоколу про адміністративне правопорушення визначені ст.256 КУпАП та Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України від 06.11.2015 N 1376.

Відповідальність за ч.1 ст.156 КУпАП, роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку - тягне за собою накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Поняття господарської діяльності наводиться у статті 3 Господарського кодексу України. Під господарською діяльністю розуміють діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямовану на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Так, на підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП до протоколу додано: заяву повідомлення на службу "102", яка зареєстрована 24.06.2022 року за № 15907, письмові пояснення ОСОБА_1 від 24.06.2022 року, в яких остання зазначила, що не згодна із встановленими обставинами поліцейськими та табак, який був знайдений у закладі не реалізовується, а зберігається кальянщиком саме для власного споживання, рапорт поліцейського, Акт тимчасового вилучення тютюнових виробів (5 банок), розписка особистого зобов`язання, фіскальні чек та рахунок, на якому зазначене інша марка табаку (Hard Smoke) ніж було вилучено, Ліцензія на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 2202148 з терміном дії до 24.06.2023 року ФОП ОСОБА_2 (ІК НОМЕР_1 ), Ліцензія на право Роздрібної торгівлі алкогольними виробами з терміном дії до 24.06.2023 року ФОП ОСОБА_2 (ІК НОМЕР_1 ), фото, яке не оформлене відповідною фототаблицею та не містить опису та коментарів, що саме на ньому зображено, та які факти, на думку поліцейського, може підтвердити дане зображення

Суд звертає увагу на те, що вказані докази не підтверджують вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, оскільки не підтверджують реалізацію вказаного (знайденого) табаку, а сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи, в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть "випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту".

Рапорт працівника поліції, наявний в матеріалах справи, суд не бере до уваги, оскільки поліцейські є зацікавленими особами, а тому їх рапорти не можуть бути єдиним доказом вчинення адміністративного правопорушення, такий висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду висловленою в постанові від 20 травня 2020 року по справі N 524/5741/16-а (провадження N К/9901/33786/18), де Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в п. 53 вказаної постанови зазначив, що рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Однак, крім вказівки в фабулі протоколу за ч.1 ст.156 КУпАП про продаж виробів з табаку, без марок акцизного збору, матеріали додані до вказаного протоколу про адміністративне правопорушення не містять документів, які б об`єктивно доводили, факт продажу табаку марки «UNITY», кому здійснювався продаж, за яку ціну вони продавались та суму отриманих коштів, також не вказано жодного свідка, який би міг підтвердити факт продажу саме табаку марки «UNITY».

Крім того, із протоколу про адміністративне правопорушення від 24.06.2022 року не можливо встановити яку торгівлю тютюновими виробами здійснювала ОСОБА_1 - роздрібну чи оптову.

Також суд встановлює, що, у закладі, в якому здійснювалась перевірка, була в наявності Ліцензія на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами № 2202148 з терміном дії до 24.06.2023 року ФОП ОСОБА_2 (ІК НОМЕР_1 ).

Згідно фіскального чеку та рахунку, на якому зазначена марка табаку ( ОСОБА_3 ), вбачається наявність ОСОБА_4 збору, що свідчить в свою чергу і про наявність ОСОБА_4 марки на даному виді товару, який реалізовано.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Санкція частини 1 ст.156 КУпАП, передбачає обов`язкову конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі. Однак, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_5 грошей від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст.156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання вказаної особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку, та усунувши усі можливі сумніви, і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Згідно ст.1 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

За вимогами ст.15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій. При цьому, статтею 1 вказаного Закону визначено, що ліцензія (спеціальний дозвіл) - це документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно з ст.17 даного Закону у разі порушення вимог ст.15 Закону до суб`єктів господарювання застосовується відповідальність, яка передбачена у законі порядку.

Відповідно до ст.55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п.3, 5 "Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. N 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Отже, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП (роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку), що в свою чергу виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватись до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується стороною обвинувачення, а фактично судом).

На підставі зазначеного, суд вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 156, 247, 251, 256, 278, 280, 284 КУпАП, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , та проживає за адресою: АДРЕСА_4 , до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду.

Суддя: А.В. Науменко

У зв`язку із перебуванням головуючого судді на лікарняному у період з 16 вересня 2022 року по 17 жовтня 2022 року, текст постанови складено 18 жовтня 2022 року.

Суддя: А.В. Науменко