Провадження № 3/127/4854/22
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.09.2022 м. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Король О.П., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії НГУ №0331 від 14.07.2022 року, 13.07.2022 р. ОСОБА_1 вжив спиртні напої на території військового стрільбища в/ч НОМЕР_2 . Виявлений приблизно о 22 год. 40 хв.

В судовому засіданні захисник ОСОБА_1 пояснив, що його підзахисний вину у вчиненому не визнає та подав клопотання про закриття провадження в справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

В клопотанні, зокрема, зазначено про те, що протокол складено посадовою особою - командиром військової частини НОМЕР_1 , яка не надала суду свої повноваження на право складання адміністративних протоколів. В такому разі суд позбавлений можливості перевірити правомірність складеного адміністративного протоколу.

У складеному протоколі відсутні свідки, які б могли підтвердити вчинене адміністративне правопорушення відносно молодшого лейтенанта Збройних Сил України ОСОБА_1 .

Акт огляду на стан сп`яніння проводився за допомогою «Алкотестер «Алкофор «205» № , але відсутні докази про його належність та допустимість для застосування. Відсутня довідка бухгалтерії про те, що Алкотестер «Алкофор 205» № перебуває на обліку та балансі військової частини « НОМЕР_2 » (із зазначенням дати придбання), не надано сертифікат відповідності приладу алкотестера «Алкофор 205» №; відсутній висновок державної санітарно-епідемілогічної експертизи алкотестера «Алкофор 205» № ; не пред`явлено сертифікат затвердження типу засобу вимірювальної техніки на Алкотестер «Алкофор 205» № ; відсутній акт останньої повірки засобу вимірювальної техніки алкотестера «Алкофор 205» № .

Огляд військовослужбовця ОСОБА_1 проводився в порушення вимог

Наказу Міністерства оборони України від 10.10.2016 р. №515 про затвердження Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України.

Аналізуючи вимоги вказаної Інструкції, на думку захисника, огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом здійснення такого огляду наділені лікарі.

Адміністративний протокол відносно військовослужбовця молодшого лейтенанта Збройних Сил України ОСОБА_1 складено о 22 годині 40 хвилин ночі 14 липня 2022 року, тобто не під час виконання службового обов`язку, а під час його відпочинку призначеного для сну після команди «Відбій», коли він перебував у лежачому стані і відпочивав.

В матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_1 прийняв присягу військовослужбовця, що є обов`язковим для набуття статусу військовослужбовця та відсутній контракт про проходження служби ОСОБА_1 з військовою частиною в/ч НОМЕР_2 .

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до переконання в тому, що матеріалами справи не доведено вчинення військового адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 172 КУпАП.

Відповідальність за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння в умовах особливого періоду.

Суть інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, зазначеного в протоколі серії НГУ №0331 від 14.07.2022 р., не відповідає диспозиції ст. 172-20 КУпАП. Дії чи бездіяльність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, мають бути зазначені в точній відповідності до змісту статті КУпАП. Так, за ч. 3 ст. 172-20 настає відповідальність за «розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв» чи «появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані», а в протоколі НГУ №0331 від 14.07.2022 р. зазначено про те, що ОСОБА_1 «вжив спиртні напої».

ОСОБА_1 в своїх письмових поясненнях зазначає про те, що огляд на стан сп`яніння більше ста військовослужбовців проводився після «відбою», коли військовослужбовці відпочивали в казармі військової частини НОМЕР_1 . В протоколі ж зазначено, що ОСОБА_1 виявлено приблизно о 22 год. 40 хв. З матеріалів справи неможливо встановити, ОСОБА_1 виявлено в нетверезому стані на території військової частини, чи на території військового стрільбища в/ч НОМЕР_2 .

В акті огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу не зазначені ознаки алкогольного сп`яніння, які були виявлені у ОСОБА_1 . Такими ознаками можуть бути запах алкоголю з порожнини рота, почервоніння обличчя, нечітка мова, хитка хода, поведінка, що не відповідає обстановці. Акт огляду складено без зазначення місця, дати та часу його складання. В рядку з назвою «з результатом згоден» підпис ОСОБА_1 відсутній, а також відсутній запис про відмову від підпису. Акт огляду складений начальником медичної служби ОСОБА_2 . Але, виходячи з усталеної судової практики, правом здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою. Інформація про таке щодо ОСОБА_2 відсутня. Відомості про сертифікат відповідності приладу алкотестер «Алкофор 205» № та документи про його останню повірку як засобу вимірювальної техніки в справі відсутні.

З огляду на викладене такий акт огляду суд не приймає як належний та допустимий доказ, а огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння вважає недійсним.

Відповідно до ч. 8 Інструкції з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 23.08.2017 р. №726 у разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп`яніння, що визначені в пункті 3 розділу I Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року №1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858 (далі - Інструкція про порядок виявлення ознак сп`яніння) на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об`єкта, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров`я.

Перед проведенням огляду на стан алкогольного сп`яніння посадова особа інформує військовослужбовця, що підлягає огляду, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на його вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Результати проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводився огляд.

Відмова військовослужбовця від підписання акта або його незгода з результатом такого огляду зазначається в акті.

Акт складається у двох примірниках, один з яких вручається військовослужбовцю, стосовно якого проводився огляд, інший долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.

У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатом такого огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд.

Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складається за формою, наведеною в додатку 4 до Інструкції про порядок виявлення ознак сп`яніння та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 з актом огляду не згоден, свого підпису в ньому не поставив. Проте для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд, а це КНП ЦТЗ «Соціотерапія» Вінницької обласної ради, доставлений не був.

В поясненні ОСОБА_1 в протоколі про адміністративне правопорушення та його письмовому поясненні, поданому до суду, він визнає те, що випив до 50 г спиртного після відбою під час відпочинку, не виконуючи обов`язки військової служби.

Але суд звертає увагу, що попри не прийняття судом як доказу акту огляду, результат тестування становить 0,124 проміле, що менше ніж допустима норма в Україні для керування водіями транспортними засобами, - 0,2 проміле.

На переконання суду, за такого показника 0,124 проміле ОСОБА_1 - молода, фізично здорова людина не може перебувати в нетверезому стані.

Суд лише частково погоджується з доводами захисника ОСОБА_1, викладеними в клопотанні про закриття провадження в справі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок відповідно до здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з п.2 ч.1 ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення; чи винна дана особа в його вчинені, чи підлягає вона адміністративній відповідальності…а також з`ясовує інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданням провадження в справах про адміністративне є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Керуючись положеннями ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також зважаючи на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), суд виходить з того, що як і у кримінальному провадженні, суд має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

В матеріалах справи не міститься достатніх та допустимих доказів про те, що ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Відповідно до ст.247 КУпАП у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю.

На підставі викладеного та керуючись ч. 3 ст. 172-20, п. 1 ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП,

П О С Т А Н О В И В :

Закрити провадження в справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовослужбовця в/ч НОМЕР_2 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за відсутності в його діях складу військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

На постанову може бути подана апеляція протягом десяти днів з дня її винесення до Вінницького апеляційного суду.

Суддя