Номер провадження: 33/813/953/22
Номер справи місцевого суду: 522/6478/22
Головуючий у першій інстанції Попревич В. М.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.09.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря - Дубрянської Н.О., Вуж Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на нього стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП,

встановив:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року ОСОБА_1 визнано винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме: 10 200 грн., з конфіскацією предметів торгівлі. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 496,20 грн.

З вказаної постанови вбачається, що ОСОБА_1 25 травня 2022 року о 18 годині 30 хвилин, за адресою: м. Одеса, проспект Олександрівський - вул. Успенська 60, кальян-клуб «LEVEL» здійснював реалізацію тютюнових виробів (для кальяну) без марок акцизного збору (податку), чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року представник ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій зазначив, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

1) судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 не є субєктом адміністративного правопорушення, оскільки не є керуючим клубу «LEVEL», так як юридичної особи клубу «LEVEL» не існує;

2) в фабулі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №179603 від 25.05.2022 року не вказано, який саме нормативний акт порушено, крім того протокол також не містить відомостей про те, яку саме роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими виробами здійснював нібито ОСОБА_1 ;

3) акт добровільної видачі, який є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення також не відповідає вимогам закону, та не може бути доказом, оскільки в ньому відсутні відомості щодо особи яка склала цей акт та яка вилучала майно, відсутні відомості щодо присутніх понятих, та відомості про особу у присутності якої вилучалося майно;

4) висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, що свідчить про неповноту судового розгляду.

Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, провадження у справі закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення адвоката Вуж Д.В., який наполягав на задоволенні апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до положень ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до приписів ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП передбачає, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, а також іншими документами.

Відповідно до положень п.п. 3, 4, 7, 8 Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року №566 посадові особи органів доходів і зборів при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції. Зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу. При складанні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що робиться відмітка у протоколі.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Всупереч доводів апеляційної скарги, вина ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП доведена в ході судового розгляду справи судом першої інстанції та в ході апеляційного перегляду справи, підтверджується:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №179603 від 25.05.2022 року з якого вбачається, що 25.05.2022 року о 18:30 год. керуючий клубу ОСОБА_1 , за адресою: м. Одеса, пр-т Олександрівський - вул. Успенська 60, у кальян-клубі «LEVEL» здійснював реалізацію тютюнових виробів (для кальяну) без марок акцизного збору (податку), чим вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. В графі пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності по суті порушення: «Не продлили в связи с военным положением, исправлюсь!»;

- рапорт старшого інспектора-чергового відділу поліції № 2 Одеського районного управління №1 ГУНП в Одеській області Середи М.І. з якого вбачається, що 25.05.2022 року о 18:25 год. надійшло повідомлення зі служби «102» про те, що за адресою: м. Одеса, пр-т Олександрівський, клуб «LEVEL», реалізація тютюну для кальяну без ліцензії. Складено протокол. Заявник: ОСОБА_2 ;

- рахунок офіціанта, з якого вбачається, що за придбаний кальян до сплати підлягає 160 грн., за підписом ОСОБА_1 ;

- пояснення ОСОБА_1 з яких вбачається, що він працює на посаді керуючого ігрового клубу «LEVEL», який знаходиться за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 60. 25.05.2022 року він працює з 10:00 год. по 22:00 год. В закладі у нього є клієнти, які замовили кальян. Ліцензії на тютюнові вироби в нього не узгодженні в ДПС. Про те, що реалізація тютюнових виробів (для кальяну) без марок акцизного збору (податку) - це є порушенням діючого законодавства ОСОБА_1 не знав;

- зобов`язання, з якого вбачається, що ОСОБА_1 зобов`язався своєчасно з`являтися до органів поліції, прокуратури, суду для дачі пояснень;

- акт добровільної видачі згідно протоколу серії ВАВ №179603 від 25.05.2022 року за ч. 1 ст. 156 КУпАП з якого вбачається, що були вилучені тютюнові вироби;

- рапорт з якого вбачається, що в ході патрулювання за адресою: м. Одеса, вул. Успенська, 60, у кальянній «LEVEL» було виявлено гр. ОСОБА_1 , який є керуючим закладу, та який здійснював реалізацію тютюнових виробів (для кальяну) без марок акцизного збору (податку). В ході перевірки було складено адміністративний протокол за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно вимог ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема - Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною.

Приписами ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Факт вчинення ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, які були перевірені під час апеляційного розгляду справи та яким була надана належна правова оцінка.

Не є таким, що вказує про недопустимість в якості належного доказу протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №179603 від 25.05.2022 року у зв`язку із тим, що в фабулі протоколу не вказано, який саме нормативний акт порушено, крім того протокол також не містить відомостей про те, яку саме роздрібну чи оптову торгівлю тютюновими виробами здійснював нібито ОСОБА_1 , оскільки адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП наступає саме за торгівлю товарами, які не мають марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку не зважаючи на те, в якій кількості здійснено продаж та у який спосіб.

ОСОБА_1 не спростовані докази на підтвердження його вини у вчиненні адміністративного правопорушення та зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для прийняття рішення про наявність у діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Не спростованим є те і той факт, що саме у ОСОБА_1 в магазині «LEVEL» вилучено товар.

Посилання ОСОБА_1 в своїй апеляційній сказі про те, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що ОСОБА_1 не є субєктом адміністративного правопорушення, оскільки не є керуючим клубу «LEVEL», так як юридичної особи клубу «LEVEL» не існує не заслуговує на увагу з огляду на те, що зміст ч.1ст.156 КУпАП не містить відомостей, які вказують на спеціального суб`єкта відповідальності, тому доводи про це також не впливають на висновки суду.

Інших доводів, або належних доказів, які б спростували правильні висновки суду першої інстанції апеляційна скарга не містить.

Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбачений сч.1ст.156 КУпАП.

Відповідно до ст.23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Згідно зі ст.33 КУпАП, при накладені стягнення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що адміністративне стягнення ОСОБА_1 було накладене судом першої інстанції з дотриманням вимог статей 23, 33 КУпАП в межах санкції ч.1 ст.156 КУпАП.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 є необґрунтованою та не підлягає задоволенню, а постанова судді першої інстанції, в свою чергу, є законною та обґрунтованою, у зв`язку із чим відсутні підстави для її скасування або зміни.

Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 25 липня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 156 КУпАП - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова