Номер провадження: 33/813/1021/22
Головуючий у першій інстанції Коблова О. Д.
Доповідач Калініна О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.09.2022 року Одеський апеляційний суд у складі:

судді Калініної О.В.,

за участю: секретаря судового засідання Узун Н.Д.,

адвоката Клиса А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Клиса А.А. на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.172-11 та ч.3 ст.172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Малиновського районного суду м. Одеса від 03 серпня 2022 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчинені адміністративних правопорушень, передбачених ч.4 ст.172-11 та ч.3 ст.172-20 КУпАП та з врахуванням вимог ч.2 ст.36 КУпАП, на підставі санкції ч.3 ст.172-20 КУпАП призначено йому адміністративне стягнення у вигляді застосування арешту з утриманням на гауптвахті на строк сім діб.

Звільнено від сплати судового збору.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат Клис А.А. просить скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11 та ч.3 ст. 172-20 КУпАП та закрити провадження по справі.

Вказує, що постанова суду є незаконною та підлягає скасуванню.

Всупереч вимогам ст. 245 КУпАП суд не проаналізував, не дав належну оцінку грубим порушенням законодавства, які були допущені при складанні протоколів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 .

У протоколі чітко не розписано склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, яке нібито скоїв ОСОБА_1 , а саме не вказано часу( а лише дату) скоєння правопорушення, конкретне місце його знаходження, нібито у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, не вказані кваліфікуючі ознаки ч.3 ст.172-20 КУпАП, що порушило конституційне право ОСОБА_1 знати в чому він підозрюється чи обвинувачується та порушено право на захист у зв`язку з відсутністю повного розуміння, яке саме правопорушення він скоїв.

В самій постанові суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності також не вказані кваліфікуючі ознаки правопорушень .

Крім того, в протоколах вказані свідки, які є зацікавленими особами, оскільки є підлеглими особами для особи, яка складала протокол, що є недопустимим з огляду на загальне поняття свідків та понятих.

Стверджує, що протокол складений за ч. 4 ст. 172-11 КУпАП також є незаконним .

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не повернувся до військової частини зі звільнення до розташування військової частини.

У протоколі зазначено про неприбуття ОСОБА_1 зі звільнення, що не є кваліфікуючою ознакою ст. 172-11 КУпАП.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення суть правопорушення не відповідає кваліфікуючим ознакам ст. 172-11 КУпАП.

Позиції учасників справи під час апеляційного розгляду.

Адвокат Клис А.А. підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив. Про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином та завчасно.

Його неприбуття не перешкоджає апеляційному розгляду.

Адвокат Клис А.А. не заперечив проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 .

Заслухавши доповідь судді , пояснення адвоката Клиса А.А., вивчивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Мотиви суду.

Строк на апеляційне оскарження постанови суду обчислюється днями. Останнім днем строку на оскарження постанови суду від 03.08.2022 року був 13.08.2022 року , що припадає на вихідний день, апеляційна скарга подана наступного за ним робочого дня, тому слід дійти висновку, що строк на апеляційне оскарження постанови апелянтом дотримано.

За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Як видно із постанови, що оскаржується від 03 серпня 2022 року суд визнав винуватим та притягнув до адміністративної відповідальності військовослужбовця призваного по мобілізації старшого лейтенанта ОСОБА_1 за те, що:

02.08.2022 року він перебував на службі у військовій частині НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння, від медичного огляду відмовився в повному обсязі у присутності свідків чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.3ст. 172-20 КУпАП.

01.08.2022 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_1 не прибув зі звільнення до розташування ВЧ НОМЕР_1 , чим вчинив адміністративне правопорушення передбачене ч.4 ст. 172-11 КУпАП.

Вбачається, що такий висновок суд побудував на відомостях, що містяться у протоколах про адміністративне правопорушення № 11 та № 12 від 02.08.2022 року, протоколі медичного огляду № 000871 від 02.08.2022 року, рапорті, поясненнях порушника, інших матеріалах справи, як зазначив суд у постанові.

Однак, приймаючи зазначене процесуальне рішення, суд залишив поза увагою приписи закону, що визначають коло обставин, які підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення.

Із постанови, що оскаржується видно, що судом не досліджувалися фактичні обставини справи, не перевірялися та не надавалася оцінка наявним у справі доказам з точки зору їх достатності для доведеності винуватості чи невинуватості особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення.

Суд формально зазначив, що дані протоколу та доданих до нього документів свідчать про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3ст. 172-20 КУпАП та ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, при цьому не надав жодної оцінки дослідженим доказам.

Відповідно до 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу проводиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення, а розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Вказані вимоги закону також узгоджуються з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яку національні суди повинні враховувати при здійсненні правосуддя.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, а також інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Відповідно до вимог п.4 розділ ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом МОУ від 23.10.2021 року за № 239 у протоколі зазначаються: дата і місце його складання, посада, прізвище, імена, по батькові (за наявності) особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативно-правовий акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, імена та по батькові (за наявності), адреси свідків, понятих і потерпілих (якщо вони є); пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Сам по собі протокол про військове адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є достатнім та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Натомість , як видно , при складанні протоколу про адміністративні правопорушення не було дотримано зазначених вимог закону, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Всупереч вказаним вимогам закону у протоколі щодо ОСОБА_2 , зокрема не вказано місце , час вчинення правопорушення, його суть, точне і повне посилання на норму закону, яка передбачає відповідальність за це правопорушення.

У протоколі № 12 про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 172-11 КУпАП зазначено, що 01.08.2022 року приблизно о 19.00 год. командир взводу роти резерву офіцерського складу військової частини НОМЕР_1 старший лейтенант ОСОБА_1 не прибув зі звільнення до розташування ВЧ НОМЕР_1 . Повернувся до військової частини НОМЕР_1 приблизно о 08.00 год.02 серпня 2022 року , чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 172-11 КУпАП.

Особа, уповноважена складати протокол, належним чином не виклала суть вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, що призвело до неконкретності змісту зазначеного протоколу.

Статтею 172-11 КУпАП, передбачена відповідальність за:

1. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем строкової служби, а також нез`явлення його вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини, призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до трьох діб;

2. Діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення;

3. Самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім строкової військової служби), а також військовозобов`язаним та резервістом під час проходження зборів, а також нез`явлення його вчасно без поважних причина на військову службу у разі призначення або переведення, нез`явлення з відрядження, відпустки або з лікувального закладу тривалістю до десяти діб;

4. Діяння, передбачені частинами першою або третьою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду.

У протоколі не вказано за якими саме кваліфікуючими ознаками дії ОСОБА_2 підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 КУпАП, не вказано таких ознак і у постанові суду. При викладенні суті правопорушення у протоколі не зазначено , що ОСОБА_2 інкримінуються дії, вчинені у мовах особливого періоду.

Поза увагою суду залишилося і те, що відповідальність за нез`явлення вчасно без поважних причин на службу у разі звільнення з частини за ч. 1 ст. 172-11 КУпАП передбачена лише для військовослужбовців строкової служби , тоді як в матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_2 проходить строкову військову службу. Натомість з матеріалів справи видно, що ОСОБА_2 проходить службу за мобілізацією.

У протоколі № 11 від 02.08.2022 року про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП зазначено, що 02 серпня 2022 року військовослужбовець призваний по мобілізації старший лейтенант ОСОБА_1 перебував на службі у військовій частині НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння, від медичного огляду відмовився у повному обсязі у присутності свідків, що підтверджується протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння № 000871 від 02.08.2022 року, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у протоколі не вказано у чому саме полягає вчинене ОСОБА_2 правопорушення , яке підпадає під ознаки ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Натомість у протоколі зазначено про те, що ОСОБА_2 вчинив одночасно два окремі самостійні правопорушення, за кожне з яких передбачена відповідальність - перебував у стані алкогольного сп`яніння, без вказівки на те , чим підтверджено цей стан і одночасно вчинив інше самостійне правопорушення- відмовився від проходження медичного огляду на стан сп`яніння.

Стаття 172-20 КУпАП передбачає відповідальність:

1. Розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння ,-

2. Участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби, або невжиття ними заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів, появи на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів;

3. Дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Тобто, відповідно до ч. 3 ст. 172-20 КУпАП військовослужбовець несе відповідальність за:

- розпивання алкогольних напоїв під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів,

- або появу на території військової частини в нетверезому стані,

- або виконання ним обов`язків військової служби в нетверезому стані,

- або відмову від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння;

- якщо вони вчинені повторно протягом року або в умовах особливого періоду.

У протоколі відсутня будь- яка вказівка на те, за якими ознаками дії ОСОБА_2 кваліфіковані за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП чи то як дії, вчинені вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення чи то дії, вчинені в умовах особливого періоду

Не зазначено підстави для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП і у постанові суду.

З огляду на те, що протокол про військове адміністративне правопорушення є документом, який офіційно засвідчує факт вчинення особою неправомірних дій і є одним із джерел доказів та підставою подальшого провадження у справі, апеляційний суд вважає,що складені стосовно ОСОБА_2 протоколи не можуть бути визнані належними та допустимими доказами наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та ч. 4 ст. 172-11 КупАП, оскільки зміст протоколів не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, а викладена у протоколах фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушень, за вчинення яких його було притягнуто до відповідальності судом.

Натомість інші докази , на які суд послався у постанові - протокол медичного огляду від 02.08.2022 року з відміткою про те, що ОСОБА_2 відмовився проходити огляд на стан сп`яніння, рапорт ( без зазначення які саме обставини він підтверджує) , інші матеріали справи ( без вказівки які саме матеріали суд прийняв до уваги як докази ) , як кожен окремо так і в сукупності поза розумним сумнівом не підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 172-11 та ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Суд належним чином не проаналізував та не оцінив докази , на які послався у постанові.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України).

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Враховуючи, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності,тлумачаться на її користь та те, що зміст протоколів про військове адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256КУпАП, а інші надані докази, за відсутності у протоколах належного формулювання суті вчиненого військового адміністративного правопорушення за відсутності у суду повноважень самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі, не є достатніми для доведення винуватості, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_2 , у вчиненні правопорушень, передбачених ч.3 ст. 172-20 КУпАП та ч. 4 ст. 172-11 КУпАП не доведена належними, допустимими та достовірними доказами.

Позиція особи, відносно якої складено протокол, щодо визнання вини не може бути єдиним доказом , на якому ґрунтується висновок про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованих адміністративних правопорушень без підтвердження належними та допустимими доказами його винуватості .

Враховуючи вищевикладене апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано дійшов висновку, що ОСОБА_2 має бути притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП та ч. 4 ст. 172-11 КУпАП , а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню з прийняттям нової, якою провадження у справі відносно ОСОБА_2 слід закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Повноваженнями суду апеляційної інстанції відповідно дост. 294 КУпАП не передбачено права за результатами апеляційного розгляду повернути протокол про адміністративне правопорушення для доопрацювання органу, що його склав.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Клиса А.А. задовольнити частково.

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 03 серпня 2022 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності зач.4 ст.172-11 та ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст.172-11 КУпАП та ч.3 ст.172-20 КУпАП закрити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Копію постанови направити учасникам у порядку ст. 295 КУпАП.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Калініна