Справа № 594/686/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2022 року

Суддя Борщівського районного суду Тернопільської області Зушман Г.І. з участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника адвоката Когута О.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , завідувача сектору культури та туризму Борщівської міської ради,

за ч.3 ст.164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 , обіймаючи посаду завідувача сектору культури та туризму Борщівської міської ради, в порушення вимог частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» допустила порушення законодавства про закупівлі, а саме: укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а саме: при проведенні процедури публічної закупівлі робіт з реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул. Грушевського, 2а, 26 в м. Борщеві Тернопільської області (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UА-2021-07-21-002195-а) 31.08.2021 уклала договір підряду № 79 (далі - Договір), умови якого відрізняються від змісту проекту договору, наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ГАРАНТ». Так, пункт 4.1 укладеного Договору містить умови, які не передбачені проектом договору, а саме: «Замовник має право при наявності бюджетного фінансування, перерахувати Підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання в розмірі 30% вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи по отриманому авансу протягом 90 календарних днів з дня його отримання. По закінченні вказаного терміну Підрядник повертає невикористані суми авансу на розрахунковий рахунок Замовника. Порядок надання авансу здійснюється у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва».

Залік авансу здійснюється на підставі актів виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідки (ф. КБ-3) протягом поточного місяця, у якому підписано акти виконаних робіт, або у наступному за поточним.

Авансовий платіж є правом Замовника, а не його обов`язком. Замовник вправі відмовитися від перерахування авансового платежу Підряднику, а останній не вправі вимагати обов`язкової сплати такого платежу».

ОСОБА_1 під час розгляду справи вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП не визнала та пояснила, що протокол складений з грубим порушенням вимог закону, викладені в ньому обставини не відповідають фактичним обставинам, а тому він не може бути належним та допустимим доказом у справі. Вказала, що посадова особа Держаудитслужби склала протокол про адміністративне правопорушення щодо неї у її відсутності, відтак, вважає, що в даному випадку грубо порушено її права. Листи Держаудитслужби від 04.07.2022 було отримано нею в день розгляду справи, а саме 11.07.2022 у післяобідню пору, що підтверджується довідкою відділення Борщів-2 від 09.08.2022 року. Таким чином, про розгляд її справи її не було заздалегідь повідомлено, що перешкодило їй скористатись своїм правом та прибути на розгляд справи. Отже, вона була позбавлена права бути присутньою під час розгляду справи та надати відповідні пояснення у свій захист, користуватись правовою допомогою, тощо. Також їй не було роз`яснено її права, які передбачені ст. 268 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, що укладено договір про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, умови якого відрізняються від змісту проекту договору наданого в складі тендерної пропозиції. При цьому до матеріалів справи не долучено проекту цього договору, що унеможливлює перевірити цю обставину, а саме на уповноважену особу, яка складає протокол, покладено обов`язок в наданні відповідних доказів. Вона не заперечує, що п.4.1 Договору містить умови, які не передбачені проектом договору, наданого в складі тендерної пропозиції. Однак, Законом України «Про публічні закупівлі» встановлено: заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняються від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, а Закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінено істотні умови договору. В даному випадку така істотна умова, як ціна, абсолютно не змінилася.

Разом з тим, якщо суд визнає її винною у вчиненні адміністративного правопорушення в цій справі, просить звільнити її від адміністративної відповідальності у зв`язку з малозначністю вчиненого, оскільки вона раніше ніколи не притягувалася до адміністративної відповідальності, шкода державним чи суспільним інтересам не була заподіяна.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Когут О.В. під час розгляду просить закрити провадження у справі, посилаючись на те, що протокол складений з грубим порушенням вимог закону, а належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вину ОСОБА_1 немає.

Проте, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП підтверджується дослідженими під час розгляду справи доказами, зокрема , даними протоколу про адміністративне правопорушення №31/06/2022пр від 11.07.2022.

При цьому доводи ОСОБА_1 про те, що зазначений протокол є недопустимим доказом по справі спростовується наступним.

Згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п.п. 8, 9, 10 Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в органі державного фінансового контролю. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується у визначений час до органу державного фінансового контролю для складання та підписання протоколу. Запрошення надсилається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручається під розписку. У разі неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у визначений у запрошенні час складається акт довільної форми, який засвідчує факт такої неявки. Акт підписується не менш як трьома посадовими особами органу державного фінансового контролю та реєструється у журналі реєстрації актів, що засвідчують факт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Другий примірник протоколу надсилається рекомендованим листом з повідомленням про вручення протягом п`яти календарних днів з дня складення протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, у разі, якщо вона: відмовляється від отримання примірника протоколу під розписку; не з`являється для ознайомлення з протоколом у визначений у запрошенні час. У разі надіслання другого примірника протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення уповноважена посадова особа зазначає про це у першому примірнику протоколу із зазначенням реквізитів такого листа.

Під час розгляду справи встановлено, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про направлення ОСОБА_1 другого примірника протоколу поштовим зв`язком, отримання якого ОСОБА_1 під час розгляду справи не заперечувала.

Складений протокол про адміністративне правопорушення та викладені в ньому обставини вчинення адміністративного правопорушення повністю підтверджується матеріалами справи, а тому вказаний протокол є допустимим доказом по справі.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП підтверджується також наступними доказами, дослідженими під час розгляду справи.

Так, відповідно до розпорядження міського голови Борщівської міської ради №89-к від 15.03.2021 ОСОБА_2 призначено на посаду завідувача сектору культури та туризму Борщівської міської ради з 16.03.2021.

Згідно інформації, наданої у листі Сектором культури та туризму Борщівської міської ради Тернопільської області №33/01-06 від 20.06.2022, відповідальною особою за укладення договору підряду від 31.08.2021 №79 є завідувач сектору культури та туризму Борщівської міської ради ОСОБА_1

31 серпня 2021 року сектор культури та туризму Борщівської міської ради в особі завідувача ОСОБА_1 з однієї сторони та Товариство з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТ БУД ГАРАНТ» в особі директора ОСОБА_3 з другої сторони уклали договір підряду №79, відповідно до п.1.1 якого виконавець зобов`язався у 2021 році виконати роботи по об`єкту «Реконструкція районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул.Грушевського, 2а, 2б в м.Борщів Тернопільської області, а замовник прийняти та оплатити виконані роботи.

З висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.05.2022 №363, затвердженого заступником Голови Державної аудиторської служби України О.Шкуропатом 13.05.2022 встановлено, що 21.07.2021 в електронній системі закупівель було оприлюднено оголошення за номером UА-2021-07-21-002195-а про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з реконструкції районного будинку культури та районної бібліотеки для дорослих по вул. Грушевського, 2а, 26 в м. Борщів Тернопільської області (корегування 2021) (ДК 021:2015:4545000-6 Інші завершальні будівельні роботи) очікуваною вартістю 6 759 541,40 грн, за наслідками яких сектором культури та туризму Борщівської міської ради (, м.Борщів, пров.Січових Стрільців,1) 31.08.2021 укладено договір підряду № 79, умови якого відрізняються від змісту проекту договору, наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ГАРАНТ». Так, відповідно до договору підряду № 79 від 31.08.2021, укладеного між Замовником: Сектором культури та туризму Борщівської міської ради за підписом завідувача сектору ОСОБА_1 та Виконавцем: ТОВ «ІНВЕСТБУД ГАРАНТ», встановлено, що його умови відрізняються від умов проекту договору, наданого в складі тендерної пропозиції ТОВ «ІНВЕСТБУД ГАРАНТ». Зокрема, пункт 4.1 «Порядок здійснення оплати» укладеного Договору містить умови, які не передбачені проектом договору, а саме: «Замовник має право при наявності бюджетного фінансування, перерахувати Підряднику аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів і обладнання в розмірі 30% вартості робіт. Підрядник зобов`язується виконати роботи по отриманому авансу протягом 90 календарних днів з дня його отримання. По закінченні вказаного терміну Підрядник повертає невикористані суми авансу на розрахунковий рахунок Замовника. Порядок надання авансу здійснюється у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 №1070 «Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» та Постанови КМУ №1764 від 27.12.2001 «Про затвердження порядку державного фінансування капітального будівництва».

Залік авансу здійснюється на підставі актів виконаних робіт (ф. КБ-2В) та довідки (ф. КБ-3) протягом поточного місяця, у якому підписано акти виконаних робіт, або у наступному за поточним.

Авансовий платіж є правом Замовника, а не його обов`язком. Замовник вправі відмовитися від перерахування авансового платежу Підряднику, а останній не вправі вимагати обов`язкової сплати такого платежу».

За даними протоколу про адміністративне правопорушення зазначений висновок оприлюднено в електронній системі закупівель 13 травня 2022 року.

Частиною 6. ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження (ч. 11 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі»).

Даних про те, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 13.05.2022 № 363 було оскаржено до суду під час розгляду справи не встановлено.

Частиною 3 164-14 КУпАП передбачена відповідальність службових (посадових), уповноважених осіб замовника, зокрема, за укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Зазначена диспозиція ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Ця норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правила.

Відповідно до ч.4 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Твердження ОСОБА_1 , що Закон не містить заборони на уточнення редакції пунктів проекту договору при погодженні його умов між замовником та переможцем торгів, якщо внаслідок цього не змінено істотні умови договору, є безпідставними і необґрунтованими та спростовуються нормами частини 4 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі», де передбачені випадки, коли умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону переможця процедури закупівлі, перелік яких є вичерпний. Крім того, п.4.1 Договору підряду від 31.08.2021 №79 встановлює порядок здійснення оплати за виконані роботи, що є істотною умовою цього договору.

Також є суперечливою позиція ОСОБА_1 , яка стверджує про відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, водночас зазначає, що на її думку, має місце малозначність вчинених нею дій у розумінні ст.22 КУпАП.

Відповідно до положень ст.22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Проте, враховуючи характер вчиненого адміністративного правопорушення суд не вбачає підстав визнати таке правопорушення малозначним, а отже і відсутні підстави для звільнення ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП.

З огляду на встановлені обставини суд вважає, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.164-14 КУпАП - укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

При накладенні адміністративного стягнення необхідно врахувати характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь її вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність та накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у вигляді штрафу, ближче до мінімального розміру, передбаченого санкцією ч.3 ст.164-14 КУпАП.

У відповідності до ст.40-1 КУпАП з ОСОБА_1 підлягає до стягнення судовий збір.

Керуючись ст.ст. 9, 33, 40-1, 283, 284 КУпАП, ст.4 Закону України «Про судовий збір»,-

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та накласти на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) гривень.

Стягнути з ОСОБА_1 в дохід держави 496,20 грн. судового збору.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена через Борщівський районний суд Тернопільської області до Тернопільського апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя