Справа № 522/8653/22
Провадження № 3/522/7742/22
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 вересня 2022 року м. Одеса

Суддя Приморського районного суду м. Одеси Циб І.В., розглянувши в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , та її захисника адвоката Чайки О.М., адміністративні матеріали, що надійшли з Головного управління ДПС в Одеській області Державної податкової служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Росії, яка має посвідку на постійне проживання на території України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

На адресу Приморського районного суду м. Одеси надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 233/11/15-32-07-06-15 від 27.06.2022 року, старшим державним інспектором Головного управління ДПС в Одеській області Крюковим Романом Валерійовичем при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_3 , ресторан за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що посадова особа ОСОБА_4 адміністратор ресторану, вчинила правопорушення, а саме: порушила п. 1, 2, 7, 9, 11, 12 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95-ВР, а саме: ненадання розрахункового документу встановленої форми та змісту; не створення та неподання до органів ДПС щоденних фіскальних звітних чеків РРО проведення розрахункових операцій без використання режиму програмування із залученням коду товарної підкатегорії, порушення порядку встановленого законодавством обліку товарних запасів згідно акту фактичної перевірки від 27.06.2022 року (бланк № 000009), чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

В судове засідання з`явилась ОСОБА_5 , свою провину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не визнала та просила провадження у справі стосовно неї закрити у зв`язку з тим, що вона не є суб`єктом зазначеного правопорушення.

В судове засідання з`явилась захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 адвокат Чайка О.М., яка просила закрити провадження стосовно її підзахисної на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, з тих підстав, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Крім того, надала до суду пояснення по справі обґрунтовуючи невинність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Розглянувши протокол про адміністративне правопорушення № 233/11/15-32-07-06-15 від 27.06.2022 року, дослідив матеріали справи, вислухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, її захисника, суд дійшов висновків про таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

З урахуванням положень зазначеної статті та відповідно до загальних засад адміністративного права України об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона в своїй сукупності визначають склад адміністративного правопорушення.

Діяння повинно містити усі ознаки складу правопорушення, за відсутності хоча б однієї вважається відсутнім склад у цілому.

Відповідно до ч. 1 ст. 155-1 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктом правопорушень, передбачених зазначеною статтею є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах: порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг; порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій закупівлі-продажу іноземної валюти.

Суб`єктивна сторона правопорушень, передбачених цією статтею, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу.

Суб`єктами правопорушень, передбачених ч. 1 ст.155-1КУпАП можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення, при цьому якщо відсутній хоча б один з елементів складу правопорушення відсутній склад правопорушення в цілому. Обов`язок доведення наявності в діях правопорушника складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які відповідно до КУпАП уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Протокол у справі про адміністративне правопорушення є основним джерелом доказів, на підставі якого суд встановлює наявність чи відсутність у діянні особи правопорушення. Лише належно оформлений протокол дозволяє всебічно розглянути справу по суті.

Суд зазначає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закону) від 06.07.1995 року, згідно якогосуб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

- згідно п. 1 ст. 3 Закону: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;

- згідно п. 2 ст. 3 Закону: надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти);

- згідно п. 7 ст. 3 Закону: подавати до контролюючих органів звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця у разі, якщо цим пунктом не передбачено подання інформації по дротових або бездротових каналах зв`язку;

- згідно п. 9 ст. 3 Закону: щоденно створювати у паперовій та/або електронній формі реєстраторами розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) або програмними реєстраторами розрахункових операцій фіскальні звітні чеки у разі здійснення розрахункових операцій;

- згідно п. 11 ст. 3 Закону проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості;

- згідно п. 12 ст. 3 Закону вести в порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів, здійснювати продаж лише тих товарів, що відображені в такому обліку. Порядок та форма обліку товарних запасів для фізичних осіб - підприємців, у тому числі платників єдиного податку, встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. При цьому суб`єкт господарювання зобов`язаний надати контролюючим органам на початок проведення перевірки документи (у паперовій або електронній формі), що підтверджують облік та походження товарних запасів (зокрема, але не виключно, документи щодо інвентаризації товарних запасів, документи про отримання товарів від інших суб`єктів господарювання та/або документи на внутрішнє переміщення товарів), які на момент перевірки знаходяться у місці продажу (господарському об`єкті).

Отже, в даному випадку суб`єктом адміністративного правопорушення є посадова особа суб`єкта господарювання та особа, яка відповідає за питання програмування реєстратора розрахункових операцій.

Судом здійснювався запит до Головного управління ДПС в Одеській області Державної податкової служби України щодо надсилання копії документів на підставі яких були складені акт фактичної перевірки №3655/15/17/РРО/ від 27.06.2022 року та протокол про адміністративне правопорушення №233/11/15-32-07-06-15 від 27.06.2022 року, оскільки в копіях акту фактичної перевірки №3655/15/17/РРО/ НОМЕР_1 від 27.06.2022 року, які містяться в матеріалах справи, в графі «4.5 додатки до акту перевірки» міститься перелік документів, які не були долучені до матеріалів справи.

10.08.2022 року від Головного управління ДПС в Одеській області Державної податкової служби Українидо суду надійшли копії: фіскальних чеків, Х-звіту РРО, Х-балансу терміналу, сліпу терміналу, опису наявних готівкових коштів, копії контрольних стрічок за період з 18.07.2020 по 21.09.2020 року.

Суд дослідивши надані докази, дійшов висновку, що вони не підтверджують того факту, що саме до посадових обов`язків ОСОБА_1 входили повноваження, порушення яких їй інкримінуються.

Згідно доданої до додаткових пояснень по справі наданих захисником ОСОБА_1 адвоката Чайки О.М., ксерокопії трудового договору № 06/04/16 від 06.04.2016 року укладеного між фізичною особою, яка використовує найману працю, ОСОБА_3 , і працівником ОСОБА_6 , останню було взято на роботу на посаду адміністратора.

Згідно долученої копії посадової інструкції адміністратора ресторану «Причал №1» затвердженої ФОП « ОСОБА_3 » 07.04.2016 року до обов`язків адміністратора відноситься: забезпечення роботи з культурного обслуговування відвідувачів, створення для них комфортних умов; здійснення контролю за своєчасною підготовкою приміщення до прийому відвідувачів, дотриманням чистоти, збереження майна і обладнання; надання усних довідок відвідувачам, що стосується послуг ресторану; контроль дотримання працівниками правил та норм охорони праці, техніки безпеки, вимог виробничої санітарії і гігієни; приймання заходів щодо вирішення конфліктів з відвідувачами ресторану.

Також суду була надана копія штатного розпису ФОП « ОСОБА_3 » затвердженої ОСОБА_3 01.12.2021 року, згідно якої в ресторані «Причал №1» наявні посади касира 1 посада, адміністратора 1 посада, офіціанта 1 посада, бухгалтера 1 посада, офіціанта-бармена 1 посада, бармена 1 посада, кухара-кондитера 1 посада.

Разом з цим, дослідивши надану суду адвокатом Чайкою О.М. копію посадової інструкції адміністратора ресторану «Причал №1», затвердженої ФОП « ОСОБА_3 » 07.04.2016 року встановлено, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення № 233/11/15-32-07-06-15 від 27.06.2022 року питання не входять до повноважень та обов`язків вказаної посадової особи. За даних обставин ОСОБА_5 не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Згідно пояснень ОСОБА_1 наданих в судовому засіданні, на момент складання протоколу касир, яка відповідає за здійснення розрахунковх операцій, була присутня на місці, проте протокол складено на адміністратора.

Крім того, в письмових поясненнях захисник ОСОБА_1 адвокат Чайка О.М., зазначила та в судовому засіданні підтвердила, що в зазначеному протоколі не зазначені час та вірна дата нібито вчиненого правопорушення, що суперечить ст. 256 КУпАП. Так, в акті маються посилання щодо щоденного створення фіскальних звітних чеків від 07.01.2021 року та 16.03.2021 року, однак у протоколі дата здійснення правопорушення зазначена зовсім інша, а саме дата складання Акту фактичної перевірки, саме 27.06.2022 року, що є недостовірною інформацією. До протоколу не додано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того факту, що на ОСОБА_7 на момент вчинення адміністративного правопорушення, дійсно було покладено обов`язок проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій або ж до компетенції якої належить організація здійснення таких операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Також, в протоколі не зазначено суть правопорушення, не вказано, в чому саме полягало порушення проведення розрахунків, не зазначено свідків події, відсутні пояснення особи, яким продано товар начебто з порушеннями.

ОСОБА_5 підтвердила, що до її посадових обов`язків не відноситься надання розрахункового документу встановленої форми та змісту; створення та подання до органів ДПС щоденних фіскальних звітних чеків РРО проведення розрахункових операцій та облік товарних запасів відповідно до встановленого законодавством порядку, як наслідок вона не є суб`єктом інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. Пояснила, що вона не здійснювала розрахункових операцій, порушення яких їй інкримінуються, натомість на робочому місці був присутній касир. Томі їй не зрозуміло, чому адміністративний протокол був складений стосовно неї, а не стосовно касира.

У відповідності до ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому, суд констатує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Виходячи з основоположних засад диспозитивності, суд не може встановлювати інші фактичні обставини, окрім тих, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення та збирати інші докази, ніж ті, що надані сторонами.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

Згідно приписів ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В результаті аналізу досліджених доказів, суд змушений прийти до висновку про те, що зібраних органами головного управління ДПС в Одеській області доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні інкримінованого їй правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в даному випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого їй діяння.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. В той же час, ст. 62 Конституції України передбачає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Статтею 9 КУпАП регламентовано, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

З урахуванням положень зазначеної статті та відповідно до загальних засад адміністративного права України об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона в своїй сукупності визначають склад адміністративного правопорушення.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до вчинення правопорушення.

Таким чином, суд не вбачає підстав для притягнення гр. ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вище викладених обставин, суд приходить до висновку про те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять фактичних даних, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та те, що вона є суб`єктом вказаного правопорушення, а тому провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП підлягає закриттю, оскільки в її діях відсутні подія та склад вказаного адміністративного правопорушення.

На підставі вищезазначеного і керуючись ст. 7, 9, 10, 24, 33, 155-1, 221, 247, 251, 254, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі щодо притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки Росії, яка має посвідку на постійне проживання на території України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення в апеляційному порядку.

Суддя Приморського районного суду

м. Одеси І.В. Циб