ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2751/21 Головуючий І інстанції
Провадження № 33/818/301/22 Ткаченко О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Кружиліної О.А.

за участю секретаря - Михайлюка А.В.

захисників - Захарова П.В.

- Ус М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частиною 3 статті 16414 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

14 травня 2021 року головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби складено протокол про адміністративне правопорушення № 20/031/2118/2021/пр стосовно ОСОБА_1 .

Згідно вказаного протоколу, за результатами моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а встановлено, що 27 січня 2021 року за адресою КП «Житлова управляюча компанія» Лозівської міської ради Харківської області: Харківська область, м. Лозова, м-н 1, буд. 17, уповноваженою особою ОСОБА_2 заступником головного бухгалтера, яка згідно з «Положенням про тендерний комітет» Замовника, затвердженого наказом від 12 травня 2020 року №101/1 (наказ про внесення змін від 07 липня 2020 року № 144) являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій відповідно до пункту 17 «Положення про тендерний комітет», в порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону.

Так, в порушення абзацу 2 пункту 8.3 Додатку 2 тендерної документації Замовником, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано аналогічний договір про закупівлю від 21 січня 2020 року № 9 на суму 14 544 000 грн. та відповідно Акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість по яким відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі.

Крім того, в порушення пункту 5 Розділу 3 тендерної документації Замовника, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано довідку від 11 січня 2021 року № 10, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні посвідчуючи документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих посвідчуючих документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників.

Також, в порушення абзацу 3 пункту 8.1 Додатку 2 тендерної документації Замовника, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 січня 2021 року № 9, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Договорів зазначено, що об`єм, характер і вартість послуг по цьому договору визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до Договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу.

Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27 січня 2021 року та укладений договір від 09 лютого 2021 року № 70 на суму 3 914 789 грн., що є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-УІІІ.

Таким чином, в діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 16414 КУпАП.

Постановою судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за частиною 3 статті 61414 КУпАП у виді штрафу у розмірі 25 500 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Не погодившись з вказаною постановою судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року та закрити провадження у справі за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 мотивує тим, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя не повно дослідив наявні в матеріалах справи докази, неправильно встановив обставини справи та неправильно застосував норми матеріального та процесуального права.

Посилається, що в якості факту виконання аналогічного договору ПАТ «Лозовабуд» договір про закупівлю від 21 січня 2020 року № 9 на суму 14 544 000 грн. та акти виконаних робіт за період з лютого по грудень 2020 року в розрізі помісячно, котрі містять інформацію про найменування та суми виконаних робіт, що обумовлені договором на суму.

Надані акти до договору підписані без заперечень замовника КП «ЖУК», що свідчить про прийняття ним виконаних робіт та тендерною документацією не передбачено надання документів, що підтверджують факт використання всієї суми за Договором.

Враховуючи специфіку послуг передбачених Договором для договорів такого виду є можливим надання послуг на меншу суму.

За вказаних обставин, ОСОБА_1 вважає, що твердження стосовно того, що сума актів є меншою ніж сума договору не відповідає дійсності.

Зазначає, що надання копій трудових книжок, наказів про прийняття на роботу, трудових чи цивільно-правових договорів, не передбачено тендерною документацією.

Щодо документального підтвердження права користування технікою та автомобілів ОСОБА_1 зазначає, що згідно умов договору техніка за необхідністю може надаватися в прокат.

Також в своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що суддя не дослідив чи наявні у головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби повноваження на складання протоколу про адміністративне правопорушення. Суддя не звернув уваги на ту обставину, що лист від 31 березня 2021 року про необхідність з`явитися до Північно-східного офісу Держаудитслужби направлено не на її адресу, протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам статті 256 КУпАП та «Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторскої служби України 01 грудня 2016 року № 168».

Крім того, ОСОБА_1 звертає увагу, що матеріали справи не містять доказів, про те, що саме її голос «ЗА» щодо визначення переможцем закупівлі ПАТ «Лозовабуд» був вирішальним для прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця закупівлі.

Одночасно з апеляційною скаргою ОСОБА_1 подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Поважність пропуску строку на апеляційне оскарження мотивована тим, що копію оскаржуваної постанови вона отримала засобами поштового зв`язку 20 липня 2021 року, після закінчення десятиденного строку на подання апеляційної скарги та до отримання повного тексту вона не мала можливості підготувати доводи апеляційної скарги.

Вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин та просить його поновити.

Враховуючи, що доводи клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження про поважність причин пропуску строку не спростовуються матеріалами справи, клопотання підлягає задоволенню.

Будучи належним чином повідомленою про час та місце судового розгляду, в жодне призначене судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про причини неявки апеляційний суд не повідомила.

Заслухавши думку захисників Момсенко О.А. та виходячи з положень статей 268, 271, 294 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про розгляд справи про адміністративне правопорушення за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення захисників ОСОБА_1 адвокатів Захарова П.В., Ус М.В., які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, допитавши у якості свідка головного державного аудитора Північно-східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 , апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Накладаючи на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинене адміністративне правопорушення, передбачене частиною 3 статті 16414 КУпАП, суддя виходив з того, що в її діях наявний склад адміністративного правопорушення, а саме невідхилення тендерних позицій, які підлягають відхиленню згідно законодавства.

З зазначеним висновком судді апеляційний суд погоджується, вважає його правильним, обґрунтованим та таким, що відповідає наявним в матеріалах справи доказам.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідальність за частиною 3 статті 16414 КУпАП настає за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Судовим розглядом встановлено, що наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області № 101/1 від 12 травня 2020 року затверджено склад тендерного комітету КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області до якого входить заступник головного бухгалтера ОСОБА_1 .

Відповідно до пункту 11 «Положення про тендерний комітет підприємства КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області» комітет відповідає за проведення процедур закупівель.

Відповідно, ОСОБА_2 є заступником головного бухгалтера, яка згідно з «Положенням про тендерний комітет» затвердженого наказом від 12 травня 2020 року №101/1 (наказ про внесення змін від 07 липня 2020 року № 144) являється членом тендерного комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій.

27 січня 2021 року тендерним комітетом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області, до складу якого входить ОСОБА_1 не відхилено тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

У період з 19 лютого 2021 року по 25 лютого 2021 року Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг закупівлі здійсненої КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області «Послуги з обслуговування житлового фонду м. Лозова» по м. Лозова (код ДК 021:2015:70330000-3: Послуги з управління нерухомістю, наданні на платній основі чи на договірних засадах), очікуваною вартістю 3 934 462,15 грн.

За наслідками моніторингу розгляду тендерної позиції ПАТ «Лозовабуд» встановлено порушення Замовником абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Виявлені порушення зафіксовані у висновку від 25 лютого 2021 року № 31-41/53 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а і 03 березня 2021 року опубліковано в системі «Prozorro».

В ході моніторингу закупівель встановлено, що:

- в порушення абзацу 2 пункту 8.3 Додатку 2 тендерної документації Замовником, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано аналогічний договір про закупівлю від 21 січня 2020 року № 9 на суму 14 544 000 грн. та відповідно Акти здачі-приймання виконаних робіт, вартість по яким відрізняється від вартості, зазначеної в договорі закупівлі.

- в порушення пункту 5 Розділу 3 тендерної документації Замовника, у складі тендерної пропозиції учасником ПАТ «Лозовабуд» надано довідку від 11 січня 2021 року № 10, що містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, однак не на всіх зазначених у довідці працівників надано відповідні посвідчуючи документи, а також встановлено невідповідність посад, зазначених у довідці та в наданих посвідчуючих документах на працівників, а також не надано трудові та цивільно-правові договори на зазначених працівників.

- в порушення абзацу 3 пункту 8.1 Додатку 2 тендерної документації Замовника, у складі тендерної пропозиції учасником надано довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 11 січня 2021 року № 9, в якій зазначено наявність орендованої техніки відповідно до договорів оренди та відповідно до підпункту 1.3 пункту 1 Договорів зазначено, що об`єм, характер і вартість послуг по цьому договору визначаються специфікацією на прокатну техніку, калькуляцією на вартість та договірною ціною, але в додатках до Договорів відсутні калькуляція на вартість та договірна ціна. Також не надано акти прийому-передачі транспортного засобу.

Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПАТ «Лозовабуд» та оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти з ним договір від 27 січня 2021 року та укладений договір від 09 лютого 2021 року № 70 на суму 3 914 789 грн., що є порушенням вимог абзацу 2 пункту 1 частини 1статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-УІІІ.

З матеріалів справи вбачається, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25 лютого 2021 року № 31-41/53 тендерним комітетом не оскаржувався.

Судом апеляційної інстанції допитана у якості свідка головний державний аудитор Північно-східного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 , яка складала протокол про адміністративне правопорушення.

ОСОБА_3 пояснила, що за наслідками проведення моніторингу закупівлі № UA-2021-01-06-001399-а було встановлено, що учасник процедури закупівлі ПАТ «Лозовабуд» не відповідає вимогам статті 16 Закону «Про публічні закупівлі». Нею було складено висновок від 25 лютого 2021 року № 31-41/53, який 03 березня 2021 року був опублікований в електронній системі закупівель - «Prozorro».

Оскільки вказані у висновку порушення не були усунуті, за роз`ясненнями замовник не звертався та висновок в порядку та строки встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» не був оскаржений, нею було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Вчинення ОСОБА_4 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 16414 КУпАП, крім протоколу, також підтверджується:

- наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України від 19 лютого 2021 року №75 «Про початок моніторингу закупівель»;

- висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 25 лютого 2021 року №31-41/53; наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 12 травня 2020 року №101/1 «Про затвердження Положення про Уповноважену особу та Положення про тендерний комітет КП «ЖУК»;

- наказом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 27 липня 2020 року №144 «Про внесення змін до наказу №101/1 від 12 травня 2020р.; положенням про тендерний комітет КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області;

- листом КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області від 29 березня 2021 року №11237 щодо надання інформації про осіб відповідальних за складення тендерної документації та відхилення тендерної документації у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Приймаючи до уваги встановлені обставини справи, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, апеляційний суд вважає, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 16414 КУпАП, згідно якої передбачена відповідальність за невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.

Наявні в матеріалах справи докази, апеляційний суд вважає належними, допустимими та такими, що відповідають вимогам статті 251 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 суддею відповідно до статей 251, 252 КУпАП на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, повно і всебічно встановлено фактичні обставини адміністративних правопорушень.

Постанова судді відповідає вимогам статей 245, 280, 283 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 16414 КУпАП, апеляційний суд вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 щодо невідповідності висновків державного аудитора, апеляційний суд зазначає наступне.

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 10 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Разом з цим, відповідно до 11 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Апеляційним судом встановлено, що своїм правом на оскарження висновку державного аудитора, ОСОБА_1 , як член тендерного комітету не скористалася.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 про те, що матеріали справи не містять доказів, що саме її голос був вирішальним для прийняття тендерним комітетом рішення про визначення переможця закупівлі, апеляційний суд вважає такими, що не впливають та не спростовують висновків судді про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 16414 КУпАП, оскільки відповідно до «Положення про тендерний комітет підприємства КП «ЖУК» Лозівської міської ради Харківської області» комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості і відповідає за організацію та проведення процедур закупівель.

Не знаходять свого обґрунтованого підтвердження й доводи апеляційної скарги про те, що суддя не дослідив наявність у головного державного аудитора відділу контролю у сфері закупівель Північно-східного офісу Держаудитслужби - Дейкалової Я.В. повноважень на складання протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки протокол про адміністративне правопорушення № 20/031/2118/2021/пр від 14 травня 2021 року складено відповідно до пункту 1 частини 1 статті 255 КУпАП уповноваженою на те особою.

Враховуючи вищевикладене, під час апеляційного перегляду справи за доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 апеляційним судом не встановлено неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права або порушення норм процесуального права, та підстав для скасування постанови судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року із закриттям провадження по справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 1, 7, 9, 23, 16414, 245, 247, 249, 251, 252, 256, 268, 271, 278-280, 284, 294, 295 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження задовольнити.

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 09 липня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 квітня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна