Єд. унік. № 243/2449/22
Провадження № 3/243/1157/2022
ПОСТАНОВА

Іменем України

30 серпня 2022 року м. Слов`янськ

Суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Дюміна Н.О., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Березнегувате Миколаївської області, громадянина України, РНОКПП: НОМЕР_2 , військовослужбовця, командира відділення військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою: АДРЕСА_2

за ч. 2 ст. 172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП), -

ВСТАНОВИВ:

25 липня 2022 року до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області з Військової частини НОМЕР_1 надійшов матеріал про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 17210 КУпАП, відносно ОСОБА_1 (протокол серії А1910 № 34 від 23.07.2022 року).

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення від 23.07.2022 року №34, 22 липня 2022 року о 06 год. 00 хв. ОСОБА_1 відповідно до розпорядження командира 13 одамб від 21.07.22 № 117 мав здійснити переміщення особового складу 2 дшр з району населених пунктів ІНФОРМАЦІЯ_4 та передати обов`язки і повноваження ввірений особовий склад в розпорядження ТВО командира 2 дшв 2 дшр головному сержанту ОСОБА_2 . В районі зосередження 2 дмр населеного пункту АДРЕСА_3. В свою чергу солдат ОСОБА_1 не здійснив переміщення ввіреного особового складу в вказаний населений пункт, за що передбачена відповідальність за ст.2 ст. 172-10 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 свою провину у вчиненні правопорушення не визнав в повному обсязі та пояснив наступне. 22.07.2022 року близько 15 години до місця дислокації військової частини приїхав начальник штабу батальйону ОСОБА_3 і зачитав наказ-розпорядження про переміщення особового складу, який мав відбутись 22.07.2022 року о 06 ранку цього ж дня. Це не можна було виконати фізично.

Зауважив, що він звичайний солдат та не має права давати розпорядження про переміщення військової частини. Про те що є наказ про призначення його командиром відділення він дізнався лише під час судового розгляду, оскільки, рапорту про погодження посади ніколи не писав; з відповідним наказом його не ознайомлювали.

При складанні протоколу про адміністративне правопорушення йому не зачитувались права.

Щодо подій, які мали місце 21.07 пояснив наступне. Вранці він знявся з бойових позицій, де перебували тиждень (там же був і 18 липня на час нібито винесення наказу про призначення його командиром відділення). В другій половині дня зустрічався з комбатом ОСОБА_4 та т.в.о. командира роти ОСОБА_5 . Обговорювалась безліч питань, в тому числі питання переїзду, пересування підрозділів. Така розмова тривала час від часу, переміщення обговорюються регулярно. Це не було у формі наказу. Такі зустрічі бувають часто-часто. Відбувалось все у військовому підвалі.

Був старший на позиції, а він завжди був як звичайний солдат. Він увійшов до складу 95 бригади зі складу добровольчого формування (ДФТГ), і хоча і не був командиром ДФТГ, але був ініціатором такого входження, а тому часто бачився та мав розмови з комбатом батальйону, як представник певної групи військових.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Стужук А.О. надіслав на адресу суду письмові пояснення по справі в яких просив закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

Захисник у судовому засіданні підтримав, висловлену у своєму письмовому клопотанні позицію щодо закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП. Мотивуючи таку позицію, останній, вказавши на зазначені у клопотанні доводи, додатково зауважив на тому, що ОСОБА_1 було з порушеннями призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 , а саме не було дотримано вимоги Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 та ст.ст. 63,64 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України від 24.03.1999 року. Додатково зауважив на тому, що матеріали справи надіслала не уповноважена особа, оскільки справа не містить довіреності, наказу. Тому невідомо чи уповноважена ця особа на такі дії, що, на його переконання, також вказує на підстави для закриття провадження у справі.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснила що вона обіймає посаду солдат стрілець-снайпер у військовій частині НОМЕР_1 . Зазначила, що особисто була присутня при доведенні розпорядження №36 ОСОБА_1 в сел. Черкаське о 15 годині 22 липня 2022 року. ОСОБА_1 повідомлялось, що мало бути виконано о 06 ранку. При цьому керівництво підрозділу, приблизно п`ять чоловік, покликало ОСОБА_1 в бік. Ввважає, що це було зроблено навмисно, щоб скласти протокол, оскільки перед цим ОСОБА_1 висловлював бажання про переведення в інший підрозділ.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_7 пояснив що він обіймає посаду стрілець-солдат у військовій частині НОМЕР_1 . 22 липня 2022 року о 15 годині приїхало керівництво батальону у кількості 5 осіб відкликали ОСОБА_1 в бік і щось зачитували йому, це був наказ 36. Чув що мають переїхати в інше розташування всі. Деталі йому не відомі, можливо це був якийсь наказ. Повідомлялось, що переміщення мало відбутись ще вранці цього ж дня. Керівництво має образу на ОСОБА_1 , бо він хоче перевестись. ОСОБА_1 має звання солдат.

Допитані у судовому засіданні свідки ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 надали аналогічні пояснення як і свідок ОСОБА_7 .

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав, що 22 липня 2022 року ОСОБА_1 відмовився виконувати законні розпорядження керівництва ВЧ. Він мав зі своїм підрозділом переміститися з АДРЕСА_4 в АДРЕСА_3, що не було зроблено. 21 липня 2022 року о 15:30. в с. Долина ОСОБА_1 було доведене дане розпорядження усно капітаном ОСОБА_12 22 липня 2022 року поблизу с.Черкаського керівництво військової частини НОМЕР_1 під підпис вручило ОСОБА_1 розпорядження, яке було до цього доведено усно. Вручалось в присутності двох свідків. Посада ОСОБА_1 - командир відділення.

Заслухавши ОСОБА_1 та його захисника, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи, суддя приходить наступного висновку.

Положеннями ч.2 ст.7 КУпАП визначено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно вимог ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП, суддя під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, в числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 9 розділу І частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 26 розділу І частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України «Про оборону України» дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

За вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність, що визначено ч. 4 ст. 15 КУпАП.

Частиною 2 статті 172-10 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Отже, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення характеризується відмовою від виконання вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого періоду.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Статтею 1 Закону України «Про мобілізацію та мобілізаційну підготовку» визначено, що особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Воєнний стан є складовою частиною особливого періоду.

Верховний Суд остаточно сформулював правову позицію щодо тлумачення поняття «особливий період». Постановою Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 205/1993/17-ц (касаційне провадження № 61-1664св17) установлено, що особливий період діє в Україні від 17.03.2014, після оприлюднення Указу Президента України від 17.03.2014 № 303/2014 «Про часткову мобілізацію». Президент України відповідного рішення про переведення державних інституцій на функціонування в умовах мирного часу не приймав. Отже, особливий період діє в Україні від 17.03.2014 року.

Згідно статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України „Про правовий режим воєнного стану із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який в подальшому був неодноразово продовжений та діє на даний час.

Як зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення А1910 № 34 від 23.07.2022 року, солдат ОСОБА_1 не здійснив переміщення ввіреного особового складу в вказаний населений пункт, тобто вчинив відмову від виконання законних вимог командира в умовах воєнного стану.

Відповідно до витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 18 липня 2022 року № 146 встановлено, що солдата ОСОБА_1 увільнено від займаної посади та призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 , вважати таким, що справи та посаду прийняв та приступив до виконання службових обов`язків за посадою з посадовим окладом 3170 грн. на місяць, шпк «молодший сержант», ВОС-100182Д на підставі плану переміщення командира військової частини НОМЕР_1 від 18 липня 2022 року.

Наказ від 18 липня 2022 року № 146 про призначення солдата ОСОБА_1 на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 на даний час є чинним та ОСОБА_1 не оскаржувався.

Доводи захисника щодо того, що ОСОБА_1 посаду не прийняв, оскільки останнього було призначено на посаду з порушеннями Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008року №1153/2008, суд приймає частково, оскільки недійсність наказу не встановлена законом. В той же час ОСОБА_1 дізнавшись про наказ під час розгляду справи, вважаючи наказ таким, що прийнятий з порушенням вимог закону мав право на його оскарження у порядку визначеному законом.

Враховуючи вищенаведене, суддею встановлено, що наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 146 від 18 липня 2022 року, яким ОСОБА_1 призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 чинний, не скасований.

Разом із тим, суд приймає до уваги той факт, що ОСОБА_1 було призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 18 липня 2022 року, тобто за 3 дні до розпорядження №36 про переміщення, а також те, що з показів ОСОБА_1 слідує, що йому невідомо було, що його призначили на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 . Тому в такому випадку варто взяти до ваги, що при призначенні на посаду ОСОБА_1 було допущено порушення Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 26.05.2014 № 333 та Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008року №1153/2008.

Як зазначено у ст. 63 розділу ІІ частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, командири підрозділів (начальники) приймають і здають посаду особисто на підставі наказу по військовій частині (кораблю). Новопризначеного командира підрозділу (начальника) відрекомендовує особовому складові підрозділу старший командир (начальник). При прийманні та здаванні посади командиром підрозділу (начальником) обов`язково проводиться інвентаризація майна і техніки підрозділу (служби). За результатами проведеної інвентаризації складаються інвентаризаційні відомості та акт. Про прийняття і здавання посади командир підрозділу (начальник) подає рапорт у порядку підпорядкованості командирові військової частини (корабля).

Статтею 64 розділу ІІ частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України установлюються такі терміни для прийняття і здавання посад: заступника командира з тилу - не більше ніж 20 днів.

На виконання вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України не подано суду належних та достовірних доказів, які б вказували на те, що ОСОБА_1 прийняв посаду, оскільки рапорту про прийняття посади ОСОБА_1 не писав.

Відповідно до п. 102 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008року №1153/2008, особи рядового складу (крім військовослужбовців строкової служби), які мають бойовий досвід та не отримали підготовки відповідного рівня у вищих військових навчальних закладах, навчальних частинах (центрах) та у військових частинах, з урахуванням потреби доукомплектування Збройних Сил України в період дії воєнного стану можуть призначатися на посади сержантського і старшинського складу, за якими штатами воєнного часу передбачено військове звання до старшого сержанта (головного старшини) включно, з одночасним присвоєнням первинного військового звання сержантського і старшинського складу та з подальшим направленням на навчання у строки, що визначаються Міністерством оборони України.

З огляду на викладене, оскільки відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 146 від 18 липня 2022 року, яким ОСОБА_1 призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 , то відповідно до вимог Положення ОСОБА_1 при призначенні на посаду сержантського складу одночасно повинно було присвоєно військове звання сержантського складу.

Проте, відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 146 від 18 липня 2022 року військове звання сержантського складу ОСОБА_1 під час призначення на посаду присвоєно не було. Відповідно до доданих матеріалів справи про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 має звання солдат.

Згідно тимчасового посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_4 ОСОБА_1 , останній 12 травня 2022 року на підставі Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» призваний ІНФОРМАЦІЯ_3.

Приймаючи до уваги доводи ОСОБА_1 про його тижневе перебування на бойових позиціях до 21.07.2022 та огляду на наведене, є такими, що не спростовані під час судового розгляду доводи ОСОБА_1 з приводу того, що він не був обізнаний про існування наказу № 146 від 18 липня 2022 року, яким його було призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 .

Відповідно до витягу з журналу обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 вбачається, що під порядковим номером 117 міститься розпорядження командира 13 одшб №36 від 21 липня 2022 року час 15.30 год з наступним змістом: «Командиру 3 десантно-штурмовому відділенню 3 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти солдату ОСОБА_1 22.07.2022 року о 06.00 здійснити переміщення особовому складу 2 дшр з району населеного пункту АДРЕСА_4 за маршрутом: ІНФОРМАЦІЯ_4, та передати обов`язки і повноваження ввіреній о/св розпорядження тимчасового виконуючого обов`язки командира 2 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти зосередження 2 десантно-штурмової роти населений пункт АДРЕСА_3».

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дослідити в судовому засіданні наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до пункту 3 глави ІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом № 374 від 18.07.2017 року Міністерства оборони України, протокол складається з дотриманням вимог щодо форми та змісту, установлених статтею 256 КУпАП.

Відповідно до положень ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Відповідно до статті 9, розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» військовослужбовці Збройних Сил України мають права і свободи з урахуванням особливостей, що визначаються Конституцією України, законами України з військових питань, статутами Збройних Сил України та іншими нормативно-правовими актами.

Стаття 11 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлює загальні обов`язки військовослужбовців.

Відповідно до пункту 3 статті 11 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» на військовослужбовців покладається обов`язок беззастережно виконувати накази командирів (начальників).

Згідно статті 16 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 30 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання.

Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Статтею 26 розділу І, частини І «Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України» встановлено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Відповідно до частини 4 статті 15 КУпАП військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Відповідальність за частиною 2 статті 172-10 КУпАП настає у разі відмови від виконання законних вимог командира (начальника) в умовах особливого періоду.

Отже, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення характеризується відмовою від виконання вимог командира (начальника), вчинену в умовах особливого період.

Під наказом, законною вимогою розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невиконання підлеглим певних дій по службі. Вимога має бути конкретною. Законна вимога повинна бути сформована чітко, виразно, з недопущенням подвійного її тлумачення, не перешкоджати виконанню наказу іншого його начальника.

Суд приходить до висновку, що протокол про адміністративне правопорушення А1910№ 34 від 23.07.2022 року за ч.2 ст. 172-10 КУпАП, складений з грубим порушенням норм законодавства, оскільки в ньому не розкрито об`єктивної сторони, суті правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП, а саме не зазначено якого конкретно командира вимоги про переміщення ввіреного особового складу не були виконані ОСОБА_1 , які особи були ввірені останньому, їх анкетні дані, коли саме була поставлена вимога про переміщення особового складу (у протоколі зазначено лише дату винесення розпорядження 22.07.2022 року), в якій формі, строки її виконання (зазначено лише, що о 06.00 год. 22 липня 2022 року ОСОБА_1 повинен був здійснити переміщення), не вказано які конкретно дії повинен був вчинити військовослужбовець, а саме яким чином повинно було відбутися переміщення особового складу.

Щодо форми наказу (розпорядження) який було віддано ОСОБА_1 суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення А1910 № 34 від 23.07.2022 року вбачається, що відповідно до розпорядження командира 13 одамб від 21.07.22 № 117 ОСОБА_1 мав здійснити переміщення особового складу 2 дшр з району населених пунктів ІНФОРМАЦІЯ_4.

Разом із тим, відповідно до витягу з журналу обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 вбачається, що під порядковим номером 117 міститься розпорядження командира 13 одшб №36 від 21 липня 2022 року час 15.30 год з наступним змістом: «Командиру 3 десантно-штурмовому відділенню 3 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти солдату ОСОБА_1 22.07.2022 року о 06.00 здійснити переміщення особовому складу 2 дшр з району населеного пункту АДРЕСА_4 за маршрутом: ІНФОРМАЦІЯ_4, та передати обов`язки і повноваження ввіреній о/св розпорядження тимчасового виконуючого обов`язки командира 2 десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти зосередження 2 десантно-штурмової роти населений пункт АДРЕСА_3».

Тобто в протоколі про адміністративне правопорушення А1910 № 34 від 23.07.2022 року невірно зазначено номер розпорядження яке було віддано ОСОБА_1 , оскільки відповідно до витягу з журналу обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 вбачається, що розпорядження командира записано під №36, в той же час порядковий номер цього розпорядження №117.

Таким чином в протоколі про адміністративне правопорушення А1910 № 34 від 23.07.2022 зазначено не номер самого розпорядження командира 13 одшб, а його порядковий номер в журналі обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 .

Крім того суд звертає увагу на те, що в журналі обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 міститься попереднє бойове розпорядження командира 95 одшбр №536. Так, в графі журналу «Кому доведений, час» є підписи осіб яким було доведено розпорядження.

Проте у розпорядженні командира 13 одшб №36 в графі «Кому доведений, час» є записи прізвищ осіб яким таке розпорядження повинно було бути доведеним, а саме «солдат ОСОБА_13 головний сержант та ОСОБА_14 », проте підписи зазначених осіб відсутні, тобто з цього можна зробити висновок, що розпорядження командира 13 одшб №36 не було належним чином доведено до ОСОБА_1 та ОСОБА_15 , оскільки їх підписи відсутні.

Не були спростовані під час судового розгляду, а тому приймаються судом до уваги доводи ОСОБА_1 в тій частині, що розпорядження про переміщення особовому складу 2 дшр не було йому доведено, оскільки розмови про переміщення тривали вже довго. Так 21 липня 2022 року він також мав розмову з командиром 13 одшб, крім іншого вони також обговорювали питання про можливе переміщення бригади, проте це було у формі дискусії, безпосередньо розпорядження командиром не було віддано йому. Про письмове розпорядження №36 він дізнався лише 22 липня 2022 року о 15:00 год., проте те що він мав ще 22 липня 2022 року о 06:00 год. здійснити переміщення.

Статтею 30 розділу І частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Згідно статтей 35, 36, 37 розділу І частини І Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень. За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.

Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ. Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

Так, відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України вбачається, що накази віддаються військовослужбовцю усно або письмово.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що в с. Долина ОСОБА_1 було доведене розпорядження 21 липня 2022 року о 15:30. Там він виконував бойові завдання. 22 липня 2022 року керівництво військової частини НОМЕР_1 хотіли вручити під підпис розпорядження. Поблизу с.Черкаського наступного дня прибуло керівництво та під підпис вручило ОСОБА_1 розпорядження, яке було до цього доведено усно.

Так, з показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що ОСОБА_1 наказ про переміщення було доведено двічі, усно 21 липня 2022 року, та письмово наступного дня.

Разом із тим, Статут внутрішньої служби Збройних Сил України не передбачає такої можливості.

Таким чином, якщо наказ мав бути виданий письмово, то його доведення до відома виконавця мало передувати часу виконання самого завдання.

Суд приймає до уваги покази свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які зазначили, що розпорядження №36 ОСОБА_1 було доведено в сел. Черкаське о 15:00 год. 22 липня 2022 року.

У протоколі про адміністративне правопорушення А1910 № 34 ОСОБА_1 надав пояснення аналогічні наданим у судовому засідання. Зазначивши, що розпорядження про переміщення йому не було доведено вчасно, оскільки переміститися він мав ще 22 липня 2022 року о 06:00 год., а розпорядження йому дали 22 липня 2022 року о 15:00 год. Разом із тим після отримання розпорядження він висунувся у с. Микільське з метою огляду зазначеної місцевості. На місці він побачив, що село не відповідає вимогам, відсутні місця для проживання та відпочинку, воно постійно перебуває під артилерійськими обстрілами, що є небезпечно для життя. Від виконання наказу не відмовлявся.

З огляду на викладене суд зазначає, що розпорядження командира одшб №36 було доведено ОСОБА_1 з порушенням строків, оскільки переміщення мало відбутися 22 липня 2022 року о 06:00 год, а фактично його було доведено 22 липня 2022 року о 15:00 год.

Доказів про те, що ОСОБА_1 розпорядження про переміщення було доведено ще 21 липня 2022 року матеріали справи не містять.

Суд вживав заходів для допиту в судовому засіданні командира одшб ОСОБА_4 , проте у судове засідання остатній не з`явився, хоча викликався неодноразово для надання пояснень у справі.

Також суд враховує відомості про те, що ОСОБА_1 було призначено на посаду командира відділення десантно-штурмового взводу 2 десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_3 з порушенням чинних норм законодавства, а також той факт що про призначення на посаду він не знав.

Крім того, відповідно до п. 5 Розділу ІІІ Інструкції зі складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства оборони України від 18 липня 2017 року № 374, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 серпня 2017 р. за № 982/30850, справа не пізніше ніж у триденний строк з дати складання протоколу із супровідним листом, підписаним командиром (начальником) військової частини (начальником органу військового управління, органу управління Служби правопорядку, органу управління ДССТ), надсилається до суду. У супровідному листі до справи, що надсилається до суду, зазначаються обставини, місце, час, суть учиненого військовослужбовцем (військовозобов`язаним) військового адміністративного правопорушення та прохання повідомити військову частину (орган військового управління, орган управління Служби правопорядку, орган управління ДССТ) про прийняте судом рішення.

Водночас, матеріали справи відносно ОСОБА_1 надійшли до Слов`янського міськрайонного суду Донецької області без супровідного листа підписаного командиром військової частини НОМЕР_1 , до справи про адміністративне правопорушення було додано лише Клопотання/Заява з проханням розглянути протокол про адміністративне правопорушення за підписом (ЕЦП) ОСОБА_11 та Клопотання/Заява з проханням прийняти доопрацьований матеріал (отриманою судом після надсилання справи про адміністративне правопорушення на доопрацювання). Таким чином зазначені вище вимоги інструкції не були виконанні.

З огляду на те, що ОСОБА_1 своє вини у вчиненні інкримінованому йому правопорушенні не визнав, та пояснив, що не відмовлявся від виконання розпорядження, оскільки його йому було доведення зі спливом строків виконання, зазначене підтвердилося і показами свідків.

У силу приписів ст.62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

Тож, на думку суду, матеріали адміністративної справи не містять доказів, з точки зору їх допустимості, достовірності та достатності, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-10 КУпАП, а отже і доводили винуватість поза розумним сумнівом.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП, а тому дана справа підлягає закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП- за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись 247,251,252,256,276,284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-10 КУпАП відповідно до п. 1 ч. 1 ст.247 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Н.О. Дюміна