ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №293/1321/22

Провадження № 3/293/1121/2022

23 серпня 2022 рокусмт Черняхів

Суддя Черняхівського районного суду Житомирської області Проценко Л.Й., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Львів, зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 ; місце роботи (служби): військова частина НОМЕР_1 командир 3 аеромобільного взводу 9 аеромобільної роти 3 аеромобільного батальйону, за ч.2 ст.172-10 Кодексу України про адміністративні правопорушення

ВСТАНОВИВ:

22.08.2022 згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями в провадження судді Проценко Л.Й. надійшли матеріали з військової частини НОМЕР_1 для притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-10 КУпАП.

Згідно протоколу про військове адміністративне правопорушення серії А4350 №171 від 12.08.2022 лейтенант ОСОБА_1 09.08.2022 о 21 год. 30 хв. під час дії воєнного стану перебував на території військової частини НОМЕР_1 з ознаками алкогольного сп`яніння та відмовився виконувати наказ старшого оперативної групи в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 щодо проходження медичного огляду на стан сп`яніння. За час виклику і прибуття медичного працівника ОСОБА_1 зник у невідомому напрямку, уникнувши проходження медичного огляду на стан сп`яніння. Своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-10 КУпАП.

23.08.2022 ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, причини неявки до суду не повідомив, заяви про відкладення розгляду справи не подав. Про день та час розгляду справи в суді був повідомлений належним чином за допомогою телефонограми.

Як наслідок, суд позбавлений можливості більш повно з`ясувати дані про його особу, розглянути будь-які клопотання, вислухати пояснення з приводу скоєного.

Вирішуючи питання про розгляд справи без участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суд керується ч.1 ст.268 КУпАП, яка вказує на те, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні від 08.11.2005 у справі «Смірнов проти України», в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи.

Отже, з метою дотримання розумних строків розгляду справи та, з урахуванням вищенаведеного, суд вважає за можливе здійснювати розгляд справи без участі ОСОБА_1 , у зв`язку з чим розглядає справу у його відсутність на підставі наявних у справі доказів.

Дослідивши адміністративні матеріали та подані суду докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-10 КУпАП.

Адміністративним порушенням відповідно до ч.2 ст.172-10 КУпАП є відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ відповідно до пункту 31 частини першої статті 85 Конституції України та статті 5 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який відповідно до Указу Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» продовжено на 30 діб.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» №1932-ХІІ від 06.12.1991 (зі змінами) визначено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах воєнного часу.

Положеннями ч.2 ст.172-10 КУпАП встановлено, що адміністративна відповідальність настає за відмову від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Аналіз наведеної норми дає підстави для висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-10 КУпАП, складає відкрита відмова виконати наказ командира (начальника), непокора, що передбачає наявність заяви (усної чи письмової) підлеглого про його небажання виконувати наказ, або інше демонстративне його невиконання, яке може супроводжуватись будь-якими репліками чи здійснюватися мовчки. Від непокори слід відрізняти випадки суперечки, коли підлеглий вступає в обговорення наказу, виявляючи своє незадоволення у зв`язку з його отриманням, але врешті-решт наказ виконує та інше умисне невиконання наказу полягає у тому, що підлеглим наказ начебто приймається до виконання, але насправді не виконується. Невиконання наказу може полягати: а) у діях, вчиняти які наказ прямо забороняв; б) невиконанні дій, які мали бути виконані згідно з наказом; в) у виконанні таких дій з порушенням встановлених наказом строків та інших обов`язкових умов їх виконання. Правопорушення вважається закінченим, залежно від форми його вчинення, з моменту відмови виконати наказ начальника або з моменту його фактичного невиконання.

Відповідно до ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України кожний військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, відміно служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в:

- наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця;

- наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази;

Відповідно до ст. 30 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

Як видно зі змісту протоколу від 12.08.2022, складеного відносно ОСОБА_1 , об`єктивна сторона правопорушення полягає у відмові виконувати усний наказ старшого оперативної групи в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_2 щодо проходження медичного огляду на стан сп`яніння.

Однак, відмова від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння містить склад іншого правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУ пАП.

Враховуючи наведене, приходжу до висновку, що матеріали справи не містять фактичних даних, які б підтверджували факт відмови ОСОБА_1 від виконання наказу командира щодо виконання завдання за призначенням.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

В рішенні від 21.07.2011 року у справі "Коробов проти України" ЄСПЛ висловив позицію, що суд має право обґрунтувати свої висновки лише доказами, що випливають з співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту. Тобто, таких, які не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Таким чином, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. Однак, достовірність доказів, які є сумнівними та відсутність доказів зібраних особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення є неприпустимою оскільки суперечить позиції ЄСПЛ, а також Конституційного Суду України та порушує презумпцію невинуватості особи.

Враховуючи вищевикладене, приходжу до висновку, що законність складання протоколу про адміністративне правопорушення з врахуванням усіх наведених обставин, викликають розумні сумніви, що виключає можливість визнання цього протоколу та наданих до нього документів, як допустимих та достовірних доказів у справі вчинення правопорушення саме за ч. 2 ст. 172-10 КУ пАП.

Пунктом 1 статті 247 КУпАП визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, вважаю за необхідне закрити провадження у даній справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-10 КУпАП.

Керуючись ч.2 ст.172-10, ст.ст. 247, 284 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-10 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Житомирського апеляційного суду через Черняхівський районний суд Житомирської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Людмила ПРОЦЕНКО