ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.08.2022 Справа №607/7196/22

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від ВП №1 (м.Тернопіль) Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, який раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, жителя АДРЕСА_1

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №058097 від 02 червня 2022 року, ОСОБА_1 12 травня 2022 року о 19 год. 15 хв. за адресою: АДРЕСА_1 , проваджує господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, а саме, здає в оренду приміщення для проживання громадянам ромської національності, за що отримує грошові кошти, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи. Від ОСОБА_1 до суду 10 серпня 2022 року надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з перебуванням на лікарняному, однак жодних доказів підтверджуючих його перебування на лікарняному не надав. Разом з тим, в матеріалах справи наявні дані про своєчасне сповіщення ОСОБА_1 про час та місце розгляду справи.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі "Смірнов проти України", в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Таким чином, суд вжив всіх необхідних та можливих заходів для повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про дату, час та місце розгляду справи, тому керуючись ст. 268 КУпАП, беручи до уваги що передбачений ст.38 КУпАП строк накладення адміністративного стягнення закінчується 12 серпня 2022 року, суд дійшов висновку, про можливість розгляду справи за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, від ОСОБА_1 до суду надійшло пояснення по справі про адміністративне правопорушення, у якому останній зазначає, що обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не підтверджуються матеріалами провадження, є необґрунтованими, а провадження в справі про притягнення його до адміністративної відповідальності підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Зокрема, у поясненні зазначає, що про підозру у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП йому стало відомо лише з повістки про виклик до суду. При цьому, працівником поліції не було роз`яснено йому права на правову допомогу та наслідки підписання вищевказаного протоколу. Також у протоколі не було зазначено свідків, чи будь-якої інформації про вчинення ним адміністративного правопорушення. Крім того, зазначає, що згідно ст.24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Тобто, люди, які проживають з ним за адресою: АДРЕСА_1 , мають такі самі права і обов`язки, як і будь-хто в Україні. Тому, твердження у поясненнях сусідів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що його співмешканці створюють нестерпні умови для їх проживання і лякають дітей, тому що вони іншої національності (роми), не мають правового підґрунтя. Таким чином, письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є надуманими та не відповідають дійсності. Крім того, пояснення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 про те, що його співмешканці проживають із ним більше трьох років, а також про отримання ним орендної плати не відповідають дійсності, оскільки нічим не підтверджується. Також зазначає, що безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення підприємницької діяльності, порядок ліцензування окремих видів підприємницької діяльності. Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю. Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону ним було порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України. Крім цього складовою частиною адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності. Однак в матеріалах справи відсутні відомості щодо систематичності надання послуг з метою отримання прибутку, не підтверджено, жодного разу, факту отримання мною орендної плати.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 . Неподалік її домогосподарства проживає ОСОБА_1 , який протягом трьох років здає житло в оренду за грошові кошти особам ромської національності в кількості 20 або 40 осіб. Така велика кількість осіб створює нестерпні умови для проживання сусідів. Яку суму вони оплачують за проживання їй невідомо, однак вона чула, як ОСОБА_1 говорив що вказані особи платять йому за проживання.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що у ОСОБА_1 проживає багато осіб ромської національності без реєстрації. За проживання вони платять йому грошові кошти. Вона особисто чула, як ОСОБА_4 казав до вказаних осіб, що вони заборгували плату за проживання.

Проаналізувавши зібрані по справі докази, заслухавши пояснення учасників процесу та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення має бути обґрунтовано конкретними доказами. В основу постанови мають бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною статтею настає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма ч. 1ст. 164 КУпАПносить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, а тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Кваліфікуючі ознаки правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, мають бути конкретно зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення як того вимагає ст. 256 КУпАП.

Таким чином, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Згідно з ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Також, згідно п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 року за № 3 під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

При цьому, судом встановлено, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Самі по собі лише пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , за відсутності будь-яких інших допустимих та належних доказів на підтвердження здійснення ОСОБА_1 такого виду господарської діяльності та її систематичності, не можуть свідчити про наявність в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що між ОСОБА_1 та свідком ОСОБА_2 мав місце конфлікт з приводу пошкодження фасаду гаражного приміщення ОСОБА_2 , який відбувся 12 травня 2022 року, тому суд вважає вказаного свідка зацікавленою особою та критично оцінює її пояснення.

Будь-яких належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, а також пояснення осіб, які користувались послугами, за які ОСОБА_1 отримував кошти, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказано за який саме період ОСОБА_1 займався таким видом господарської діяльності, про який зазначено у протоколі.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення особа, яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушив ОСОБА_1 і у чому це виразилося, однак цього в протоколі вказано не було.

Так, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), «ОСОБА_3 проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях притримується позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у

справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series A заява № 25).

За змістом ст. 62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 не вбачається події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому справа про адміністративне правопорушення відносно нього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись статями 23, 40-1, 184, 247, 283, 284, 287 КУпАП, суд, -

постановив:

Провадження по справі за ч.1 ст. 164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити, у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

CуддяТ. Я. Багрій