МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 477/2328/20 Головуючий у місцевому судді Козаченко Р.В.
Провадження № 33/812/66/21 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2021 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю секретаря - Андрієнко Л.Д.,

особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника Пірог С.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 січня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , працюючого водієм ПП Продовольча компанія «Золотий теленок»,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік,

В С Т А Н О В И В:

Згідно постанови судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 січня 2021 року, 10 жовтня 2020 року, о 22:25, ОСОБА_1 , в районі смт. Первомайське, Вітовського району Миколаївської області, керував транспортним засобом марки Хюндай, реєстраційний номер НОМЕР_1 , від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив пункт 2.5. Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на 1 рік.

Не погодившись з даною постановою суду особа, притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у його поведінці події і складу жодного із адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 130 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що вважає притягнення його до адміністративної відповідальності протиправним, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП в редакції, чинній за станом на 01.01.2021 року, спеціальними суб`єктами адміністративного правопорушення, відповідальність яких передбачена диспозицією зазначеної правової норми, є судноводії, тобто, особи, які, як про це вказано в тексті правової норми, здійснюють керування річковими, морськими або маломірними суднами.

Проте, його визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративні стягнення у виді штрафу та позбавлення права керування всіма транспортними засобами, як про це зазначено в оскаржуваній постанові судді, за те, що він керував автомобілем марки «Хюндай» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який за жодною ознакою не може бути визнаний ні річковим, ні морським, ні маломірним судном. Відповідно і він не може бути визнаний судноводієм, оскільки судноводій, як це випливає з поняття, наведеного в тлумачному словнику, - «фахівець із судноводіння; той, хто водить судна».

На підставі викладеного ОСОБА_1 вважає, що при притягненні його до відповідальності за адміністративне правопорушення було застосовано закон, зокрема ч. 1 ст. 130 КУпАП, який не регламентує правовідносини, про які йдеться в постанові, а він не є суб`єктом правопорушення, яке йому інкриміноване.

Крім того, в оскаржуваній постанові зазначено, що згідно з пунктом 2.5 Правил дорожнього руху України водій повинен на вимогу працівника поліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин. Відповідно підпункту а) пункту 2.9 цих же Правил України водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння.

Проте, відповідно до п. 22 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються: засади цивільно-правової відповідальності; діяння, які є злочинами, адміністративними або дисциплінарними правопорушеннями та відповідальність за них. Правила - дорожнього руху затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306 (далі - Правила), у зв`язку з чим вони не входять до змісту поняття «закон». Тобто, викладена в Правилах будь-яка вимога чи заборона не є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності. Тільки викладена в законі України правова норма, що визнає певне діяння адміністративним правопорушенням, є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності, що підтверджується, у тому числі і ч. 1 ст. 2 КУпАП, відповідно до якої законодавство України про адміністративні правопорушення складається з цього Кодексу та інших законів України.

Також вказує, що відповідно до п. 1.10 Правил водій це - особа, яка керує транспортним засобом і має посвідчення водія. Невиконання водієм приписів, викладених в п. 2.5, 2.9 Правил, про які йдеться в постанові, не є адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 130 КУпАП, оскільки в останній правовій нормі йдеться не про водіїв, зазначених в п. 1.10 Правил, а про судноводіїв. Для ототожнення ж понять «водій» і «судноводій» в законодавстві не міститься ніяких підстав.

Таким чином, ОСОБА_1 вважає, що для кваліфікації його поведінки як адміністративного правопорушення посилання суддею в постанові на пункти 2.5, 2.9 Правил, а також і на Інструкцію про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затверджену спільним наказом МВС та МОЗ від 09.11.2015 року № 1452/735, є некоректним.

Враховуючи викладене, вважає, що підстав для притягнення його до адміністративної відповідальності не існує, а ч. 1 ст. 130 КУпАП взагалі не регламентує правовідносини, що виникають в сфері експлуатації автомобільного транспорту, оскільки в ній йдеться про річкові, морські, маломірні судна.

Крім того вказує, що в протоколі, який був предметом розгляду в суді першої інстанції, зазначено, що він «керував автомобілем марки Хюндай, реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Ювілейній з зовнішніми ознаками алкогольного сп`яніння...». В оскаржуваній постанові ж зазначено: «... дослідженим відеозаписом підтверджується, що ОСОБА_1 керував автомобілем марки «Хюндай», реєстраційний номер НОМЕР_1 , який перемістив на узбіччя після зупинки автомобіля поліцейськими, а вийшовши з автомобіля, мав явні ознаки алкогольного сп`яніння, мляву мову, хитку ходу тощо».

Таким чином, на його думку, в суді першої інстанції було встановлено, що він керував автомобілем лише під час його переміщення на узбіччя дороги, яка має назву вул. Ювілейна, що підтверджується відеозаписом, дослідженим в суді. Будь-яких доказів того, що він здійснював керування автомобілем до його зупинки працівниками поліції, немає.

При цьому, вважає, що відеозапис, про який йдеться в постанові, працівниками поліції було добуто підступним і незаконним шляхом, оскільки під час зупинки автомобіля працівниками поліції в селищі Первомайське 10 жовтня 2020 року за кермом автомобіля перебувала його дружина ОСОБА_2 , що вона зможе підтвердити в якості свідка по справі. Крім того, в підтвердження того, що 10.10.2020 року під час руху по вулиці Ювілейній за кермом автомобіля марки «Хюндай», реєстраційний номер НОМЕР_1 перебувала його дружина ОСОБА_2 , свідчить протокол про адміністративне правопорушення серія ОБ № 117914 від 10.10.2020 року. Надати до матеріалів справи № 477/2328/20 копію протоколу складеного відносно його дружини не було можливості, оскільки про час та дату судового засідання не був повідомлений належним чином. На час подання даної апеляційної скарги, справа № 477/2330/20 про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 130 КУпАП ще перебуває на розгляді в Жовтневому районному судді Миколаївської області.

Також вказує, автомобіль було зупинено в тому місці, на яке вказали працівники поліції, тобто, на проїжджій частині дороги. Дружина, оскільки вона була водієм, вийшла з машини і підійшла до працівників поліції, розмовляла з ними, він теж вийшов з машини. В цей час один з працівників поліції розпорядився, щоб він прибрав машину з проїжджої частини дороги на її узбіччя.

При цьому працівник поліції не перешкоджав йому в здійсненні переміщення автомобіля, оскільки останній реалізовував його розпорядження щодо переміщення автомобіля на узбіччя дороги. Тому він в його присутності і, як виявилося, під його відеозапис, підійшов до автомобіля, сів всередину, запустив двигун і перемістив автомобіль на узбіччя. Якби він був у стані сп`яніння, про що йдеться в постанові, то на його думку, з метою припинення правопорушення, працівник поліції зобов`язаний був би припинити неправомірні дії, але такого ним не було вчинено.

Таким чином, вважає, що поведінка працівників поліції під час переміщення ним автомобіля на узбіччя підтверджує той факт, що він не був в стані сп`яніння, оскільки не можна ж допускати, що працівник поліції дозволив би водію в стані сп`яніння сісти за кермо автомобіля, якщо не вважати, що працівник поліції свідомо для створення відеозапису вчинив наведене тут діяння.

Також ОСОБА_1 вказує, що в резолютивній частині постанови зазначено: «Визнати винним ОСОБА_1 ... у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП».

Але ч. 1 ст. 130 КУпАП містить три різних склади правопорушень. За яке саме правопорушення на нього накладене адміністративне стягнення в постанові не зазначено, що характеризує її як таку, що не відповідає вимогам статті 283 КУпАП, відповідно до якої постанова повинна містити: опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акта, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення. В постанові ж опис обставин, установлених під час розгляду справи, зокрема керування автомобілем навіть у стані сп`яніння, не відповідає нормативному акту, що передбачає відповідальність (за таке адміністративне правопорушення, оскільки ч. І ст. 130 КУпАП не передбачає відповідальності за таке діяння.

На підставі викладеного вважає, що правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП ним не вчинялось, у зв`язку з чим просить скасувати постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 січня 2021 року на закрити провадження у справі.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Пірог С.М. на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, а також додатково надані докази, слід дійти висновку, що постанова суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі, виходячи з наступного.

Згідно із пунктом 2.9(а) Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001р. № 1306 (далі Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушень, передбачених ч. 1 статті 130 КУпАП.

Так, згідно ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді не відповідає наведеним положенням закону.

Відповідно до частин 1, 2 статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В постанові про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності від 05 січня 2021 року зазначено, що 10 жовтня 2020 року, о 22:25, ОСОБА_1 в районі смт. Первомайське, Вітовського району Миколаївської області, керував транспортним засобом марки Хюндай, реєстраційний номер НОМЕР_1 , від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив пункт 2.5. Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Даною постановою ОСОБА_1 був визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

При цьому, за результатами розгляду справи суд першої інстанції вважав, зокрема, доведеним і факт керування автомобілем марки Хюндай, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який ОСОБА_1 перемістив на узбіччя після зупинки поліцейським, а вийшовши з автомобіля мав явні ознаки сп`яніння: мляву мову, хитку ходу тощо.

До такого висновку суд, як зазначено в постанові, дійшов на підставі досліджених ним під час розгляду справи доказів, а саме: даних протоколу про адміністративне правопорушення, письмових поясненнях свідків, відеозапису з нагрудного відео реєстратора.

Проте з таким висновком суду повністю погодитись неможна, виходячи з наступного.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, одним із правопорушень є відмова особи, яка керувала транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Тобто, вказана норма являється бланкетною, яка відсилає до інших нормативних актів. В даному випадку відсилає до нормативних актів, якими встановлюються порядок огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Процедура проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан сп`яніння визначена Інструкцією «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженою спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 р. та Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженим постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року.

Так, згідно з п.2 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції і проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ № 1103 від 17 грудня 2008 року, огляду підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками такого стану, встановленими МОЗ і МВС.

Пункт 3 зазначеного Порядку також передбачає можливість проведення огляду як поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ і Держспоживстандартом, так і лікарем закладу охорони здоров`я.

Згідно п. 6,7 Порядку водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення

огляду до відповідного закладу охорони здоров`я. Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

У разі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я, поліцейський згідно п.8 Порядку в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Зазначених вимог законодавства працівники поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 не дотрималися.

Як вбачається з відеозапису з нагрудного реєстратора патрульного, ОСОБА_1 перемістив автомобіль Хюндай з реєстраційним номером НОМЕР_1 на узбіччя після зупинки даного автомобіля поліцейськими. На час зупинки транспортного засобу за кермом перебувала дружина ОСОБА_1 . ОСОБА_2 , яка і здійснювала керування автомобілем.

Дані обставини підтверджуються протоколом про адміністративне правопорушення серії ОБ № 117914 від 10 жовтня 2020р., складеним відносно ОСОБА_2 , згідно якого вона 10 жовтня 2020 року о 22:03 год., рухаючись по вул. Ювілейній в смт. Первомайське, Вітовського району Миколаївської області, керувала транспортним засобом марки Хюндай, реєстраційний номер НОМЕР_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння та від продуття алкотестера «Драгер» або від проходження медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння в установленому законом порядку відмовилася в присутності двох свідків, чим порушила пункт 2.5. Правил дорожнього руху України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Факт керування транспортним засобом підтверджується також поясненнями ОСОБА_2 , наданими під час розгляду справи про притягнення її до адміністративної відповідальності та постановою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 лютого 2021р., постановленою за результатами розгляду справи № 477/2330/20.

Також з відеозапису з нагрудного реєстратора патрульного вбачається, що через певний проміжок працівниками поліції було задано питання ОСОБА_1 про те, чи буде він проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою газоаналізатору «Драгер», на що він відповів, що не був за кермом автомобіля та не може відповісти на це питання. Пройти огляд в медичному закладі ОСОБА_1 після цього співробітники поліції не пропонували. Свідки під час цього на відеозапису відсутні.

Із письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , вбачається, що ОСОБА_1 відмовився в їх присутності від проходження огляду за допомогою газоаналізатора «Драгер» та медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння. При цьому із порожнини рота ОСОБА_1 чули запах спиртного.

Проте, як убачається зі змісту постанови Жовтневого районного суду Миколаївської області від 18 лютого 2021р. у справі № 477/2330/20, під час розгляду справи суду були надані письмові пояснення свідка ОСОБА_3 від 06 лютого 2021р., згідно яких він був зупинений поліцейськими 10 жовтня 2020р. о 23,40 год. по вул. Ювілейній в смт. Первомайське Вітовського району Миколаївської області для засвідчення відмови подружжя ОСОБА_5 від поїздки в лікарню для здачі аналізів на стан алкогольного сп`яніння. Подружжя ОСОБА_5 просили перевірити їх на місці зупинки на стан сп`яніння, на що поліцейські не реагували. Ознак сп`яніння у ОСОБА_5 він особисто не бачив, а своїм підписом в поясненнях, наданих поліцейському, він засвідчив лише те, що ОСОБА_2 відмовлялася негайно виконати вимогу поліцейського та чекала на якогось громадянина, який би забрав їх автомобіль.

Відповідно до пункту 27 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» (із змінами і доповненнями), якщо водій ухилявся від огляду, то відповідні його дії та ознаки сп`яніння необхідно зафіксувати в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному у присутності двох свідків, що є підставою для притягнення порушника до адміністративної відповідальності.

Проаналізувавши зазначені обставини та наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги та вважає, що працівники поліції порушили вимоги Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, оскільки відсутні належні докази того, що ОСОБА_1 було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі в присутності двох свідків, тобто в установленому законом порядку, а також що ОСОБА_1 відмовився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі в присутності двох свідків.

З урахуванням зазначеного, апеляційний суд критично відноситься до даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 відмовився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі в присутності двох свідків.

Критично з урахуванням конкретних обставин справи апеляційний суд ставиться також до письмових пояснень свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , наданих поліцейському під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки об`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 130 КУпАП, які йому інкриміновано.

Суд першої інстанції під час розгляду справи допущеним працівниками поліції порушенням порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння та складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 належної правової оцінки не дав, що призвело до постановлення незаконного та необґрунтованого рішення.

У рішенні ЄСПЛ від 21.07.2011 р. по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Тому, з огляду на те, що диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає відповідальність за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан, в тому числі алкогольного сп`яніння, а у справі відсутні належні та допустимі докази, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 відмовився пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі в присутності двох свідків, тобто в установленому законом порядку, та, виходячи із ст. 62 Конституції України, відповідно до якої, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, слід дійти висновку про не встановлення в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до вимог діючого адміністративного законодавства, а саме ст.ст.9,33,245,252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

За відсутності події і складу адміністративного правопорушення провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Отже, оскільки висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні вищезазначеного адміністративного правопорушення не ґрунтуються на доказах у справі і є неправильними, постанова судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 січня 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

При цьому колегія суддів відхиляє доводи апеляційної про неможливість притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП через відсутність факту керування ним транспортним засобом, так як матеріалами справи встановлено, що він після зупинки транспортного засобу, яким керувала його дружини, працівниками поліції, перемістив його на декілька метрів з проїжджої частини дороги на узбіччя.

А згідно з пунктом 27 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 14 «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу або інструктора-водія під час навчання учнів-водіїв, незалежно від того, керує особа транспортним засобом, який рухається своїм ходом чи за допомогою буксирування. Для притягнення до відповідальності за ст. 130 КпАП України не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим із того моменту, коли він почав рухатись.

Безпідставними є також ствердження в апеляційній скарзі про те, що фабула ч. 1 ст. 130 КУпАП в редакції, чинній станом на 01.01.2021 року, не передбачає відповідальності водіїв транспортних засобів, оскільки спеціальними суб`єктами адміністративного правопорушення, відповідальність яких передбачена диспозицією зазначеної правової норми, на думку апелянта, є судноводії, тобто, особи, які, як про це вказано в тексті правової норми, здійснюють керування річковими, морськими або маломірними суднами.

Так, ст. 8 КУпАП передбачено, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають. Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Слід зазначити, що близькі за змістом положення містяться у частині другій статті 4 КК України (найбільш близької галузі права) , відповідно до якої кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Зазначені положення кореспондуються з положеннями частини другої статті 58 Конституції України, згідно з якою ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

До набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VІІІ від 22 листопада 2018 року, тобто до 01 липня 2020 року, КУпАП передбачав адміністративну відповідальність за керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Після набрання чинності зазначеним Законом, тобто з 01 липня 2020 року, відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, вживання водієм транспортного засобу після дорожньо-транспортної пригоди за його участю алкоголю, наркотиків, а також лікарських препаратів, виготовлених на їх основі (крім тих, що входять до офіційно затвердженого складу аптечки або призначені медичним працівником), або після того, як транспортний засіб був зупинений на вимогу поліцейського, до проведення уповноваженою особою медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, чи до прийняття рішення про звільнення від проведення такого огляду, було виключено з частин першої та третьої статті 130 КУпАП та закріплено у статті 286-1 КК України «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Проте, Законом України № 720-1Х від 17 червня 2020р. були внесені зміни до Закону № 2617-V111 від 22.11.2018р., зокрема, пунктом 117 Закону № 720-1Х від 17 червня 2020р. було виключено підпункт 4 пункту 1 Закону № 2617-V111 від 22.11.2018р., в якому ст. 130 КУпАП викладалася в новій редакції.

Саме підпункт 4 пункту 1 і запроваджував нову редакцію ст. 130 КУпАП, яка вступала в силу з 01 липня 2020 р. і не передбачала адміністративної відповідальності за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Крім того, у пункті 2 розділу 1 Закону № 2617-VIII було виключено підпункти 127, 128, 131, 149, 171, 207. Саме підпунктом 171 доповнювався КК України статтею 286-1 «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції».

Отже, з 03 липня 2020 р. з часу набрання чинності Закону України № 720-IX від 17 червня 2020р., кримінальна відповідальність за ст. 286-1 КК України відсутня, оскільки відбувалась декриміналізація цього суспільно небезпечного діяння.

Натомість існує адміністративна відповідальність з 03 липня 2020 р. за ст. 130 КУпАП в редакції, що діяла до набрання чинності Законом № 2617-VIII від 22.11. 2018р.

За такого доводи апеляційної скарги про скасування дії акту, який встановлював адміністративну відповідальність, шляхом викладення його в новій редакції, яка виключає з числа суб`єктів, на яких вона поширюється, водіїв транспортних засобів, є суб`єктивним тлумаченням апелянта положень Закону № 2617-V111 від 22.11. 2018р. та Закону № 720-1Х від 17 червня 2020р.

Частина 1 ст. 130 КУпАП на офіційному сайті Верховної Ради як на час здійснення правопорушення, так і станом на 01.01.2021 року, дійсно викладена в редакції Закону № 2617-V111 від 22.11. 2018р. без врахування положень Закону № 720-1Х від 17 червня 2020р., який вніс зміни до Закону № 2617-V111 від 22.11. 2018р. Проте цей факт сам по собі не впливає на кваліфікацію осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП після 01 липня 2020р., оскільки пунктом 117 Закону № 720-1Х від 17 червня 2020р. виключено, зокрема, підпункт 4 пункту 1 Закону № 2617-V111 від 22.11. 2018р., в якому ст. 130 КУпАП викладалася в новій редакції, що свідчить про те, що після набрання чинності Законом № 720-1Х від 17 червня 2020р. ст. 130 КУпАП діє в попередній редакції.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 05 січня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік скасувати.

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І. Темнікова