Номер провадження: 33/813/650/21
Номер справи місцевого суду: 509/958/21
Головуючий у першій інстанції Бочаров А.І.
Доповідач Цюра Т. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Судді Цюри Т.В.,

За участю секретаря судового засідання Лопотан В.І.,

розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з вищою освітою, працює директором АЗС «БРСМ» в смт Таїрове, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , за ч.1 ст.44-3 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44-3 ч. 1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34 000,00 грн. (тридцять чотири тисячі грн., 00 коп.).

Стягнуто з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь держави судовий збір в розмірі 454,00 грн. (чотириста п`ятдесят чотири грн., 00 коп.).

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, у якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить судскасувати постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2021 року та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати невинним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 44-3 ч. 1 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення та закрити провадження по справі.

В судове засідання суду апеляційної інстанції, призначеного на 08.06.2021 року з`явився: ОСОБА_1 та його представник адвокат Теплюк В.В., які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення сторін, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Так, відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

За змістом ст. 7 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення повинно здійснюватися на основі суворого дотримання законності, а положеннями ст.245 цього ж Кодексу визначено, що завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З аналізу ст. ст. 251, 252 КУпАП слідує, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КпАП України).

Суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватим по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 44-3 КУпАП, не встановив обставини, які у відповідності з вимогами ст. ст. 245, 280 КУпАП підлягають обов`язковому встановленню у справах про адміністративне правопорушення.

Наведені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини вчинення правопорушення суддею не перевірені шляхом дослідження доказів.

Так, з 12 березня 2020 року до 30 червня 2021 року на усій території України встановлено карантин відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" (із змінами), від 20 травня 2020 року № 392; Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів", від 22 липня 2020 року № 641 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2".

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі - Постанова) залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19.

У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.

Стаття 44-3 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 44-3 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Згідно вимог статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення, зазначаються, зокрема, суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Порядок збору і процесуального закріплення доказів визначений законодавством України про адміністративні правопорушення, а тому як доказ протокол про адміністративне правопорушення може бути використаний у відповідній справі тільки в тому випадку, якщо він складений в порядку і з джерел, передбачених цим законодавством. При цьому необхідно враховувати, що у справі протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й виступає ще як юридичний документ (процесуальна дія і процесуальне рішення компетентної особи, яка уповноважена його складати), який свідчить про порушення компетентною особою Національної поліції справи про адміністративне правопорушення (ст. 254 і 255 КУпАП), тому є не тільки обов`язковим процесуальним документом, але і займає ключове положення серед інших джерел (доказів).

У доводах апеляційної скарги, апелянт посилається на те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не містить посилання на конкретні норми Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року №1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2", які були порушені або встановлюють заборону на здійснення торгівлі на автозаправному комплексі продуктами харчування/продовольчим товаром під найменуванням «Хот Дог».

Вказані доводи апелянта є обґрунтованими та заслуговують на увагу суду.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

У протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №509703 від 22.01.2021р., зазначено, що гр. ОСОБА_1 , 22.01.2021 року, приблизно об 19:59 год., перебуваючи на роботі за адресою: смт Таїрове, автодорога «Одеса-Іллічівськ», 12 км, на АЗС «БРСМ», допустив реалізацію продуктів харчування, а саме, найменування «Хот Дог», при цьому не скористався послугою доставки та роботи на винос, чим порушив постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року.

Однак , при цьому у протоколі не конкретизовано, які саме вимоги зазначеної постанови Кабінету Міністрів України порушила особа, щодо якої складено протокол (відсутнє посилання на конкретний пункт, підпункт зазначеної постанови).

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд, також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Лучанінова проти України" від 09.06.2011 р., заява N 16347/02 та Малофєєва проти Росії" від 30.05.2013 р., заява N 36673/04).

Незважаючи на це, в оскаржуваній постанові від 12.04.2021 року, суд першої інстанції зазначив про порушення ОСОБА_1 пп. 1 п. 3-5 постанови Кабінету Міністрів України № 1236, посилання на який відсутнє у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №509703 від 22.01.2021р.

Отже, враховуючи те, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №509703 від 22.01.2021р не дотримано вимог закону, не зазначено які саме норми спеціального нормативно-правового акту порушив ОСОБА_1 (з посиланням на пункт, підпункт відповідної постанови Кабінету Міністрів України), зазначений протокол не може бути доказом вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Більш того, обґрунтованими є і твердження апелянта про те, що відповідальність за порушення вимог щодо заборони роботи суб`єктів господарювання, які приймають відвідувачів можуть нести тільки суб`єкти господарювання, а не їх працівники, оскільки вони не здійснюють господарську діяльність та не відповідають за дії суб`єкта господарювання.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №509703 від 22.01.2021р., гр. ОСОБА_1 , 22.01.2021 року, приблизно об 19:59 год., перебуваючи на роботі за адресою: смт Таїрове, автодорога «Одеса-Іллічівськ», 12 км, на АЗС «БРСМ», допустив реалізацію продуктів харчування, а саме, найменування «Хот Дог», при цьому не скористався послугою доставки та роботи на винос, чим порушив постанову КМУ №1236 від 09.12.2020 року та своїми діями ОСОБА_1 скоїв правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч.1 ст. 44-3 КУпАП «Порушення правил щодо карантину людей».

Однак суд першої інстанції, встановивши вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення на підставі зазначеного протоколу, не перевірив даних зазначених в протоколі про адміністративного правопорушення, передчасно прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення передбачений ст.44-3 КУпАП.

Так, суд апеляційної інстанції враховує, що об`єктом цього адміністративного правопорушення є суспільні відносини у сфері охорони здоров`я населення.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в ухиленні (порушенні) особи від правил, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішеннями органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

У розумінні чинного законодавства діяльність ринку реалізація продовольчих та промислових товарів є господарською діяльністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Частиною 2 ст. 55 ГК України встановлено, що суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

При цьому в розумінні норм ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, якщо правопорушення, яке ставиться в провину, стосується діяльності суб`єктів господарювання, а не фізичних осіб, то до відповідальності може бути притягнута саме посадова особа такого суб`єкта господарювання.

Згідно зі ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Матеріалами справи встановлено, що під час слухання справи у суді першої інстанції, ОСОБА_1 надавав до суду свої письмові пояснення (а.с. 24-25), у яких посилався на те, що протокол про адміністративне правопорушення, який складено відносно нього є незаконним і необґрунтованим, зокрема ОСОБА_1 посилався на те, що відповідальність за порушення вимог щодо заборони роботи суб`єктів господарювання, які приймають відвідувачів можуть нести тільки суб`єкти господарювання, а не їх працівники, оскільки вони не здійснюють господарську діяльність та не відповідають за дії суб`єкта господарювання, у якому працюють. ОСОБА_1 працює у ТОВ «Євро Смарт Пауер» на посаді начальника АЗС, яка не відноситься до посад, що можуть приймати рішення щодо торгівлі тим чи іншим товаром, а отже не є безпосереднім суб`єктом, що здійснював згадану в протоколі діяльність, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Вищевказані доводи зазначені ОСОБА_1 і у апеляційній скарзі, у додатках до якої також надано до суду завірену копію посадової інструкції та копію Статуту ТОВ «Євро Смарт Пауер», затвердженого Загальними зборами учасників ТОВ «Євро Смарт Пауер» Рішенням №28/01 від 28.01.2020 року, з пункту 2 ст. 11 якого вбачається, що Директор вирішує усі поточні питання діяльності Товариства за винятком тих, що входять до виключної компетенції Зборів; підпункт 4.4. пункту 4 ст. 11 Статуту встановлено повноваження директора, зокрема директор вирішує усі питання організації господарської діяльності Товариства, окрім тих, що віднесені до компетенції Зборів; підпунктом 4.7. п 4 ст. 11 Статуту, встановлено, що директор вирішує питання поточної господарської діяльності Товариства для чого видає та підписує накази, розпорядження та вказівки обов`язкові для виконання всіма працівниками товариства.

Апеляційним розглядом справи встановлено, що станом на дату складення протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 509703 від 22.01.2021 року, директором Товариства був і є наразі - ОСОБА_2 , що підтверджується копією Наказу про призначення на посаду директора № 3392-ЄСП/ПР-К від 26.06.2020 року та копією Витягу із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 24.05.2021 року.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про недоведеність матеріалами справи того, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КупАП, а відтак і відсутність в його діях складу даного адміністративного правопорушення, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що в порушення ст. 280 КУпАП суд першої інстанції не з`ясував всіх обставин справи, які мають значення для правильного її вирішення та висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, є необґрунтованим та не відповідає фактичним обставинам справи.

Згідно з п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки обставини, що викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відображають усіх ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, при цьому суд не має права самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення та при цьому матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КупАП, тому апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 12 квітня 2021 року скасувати та провадження за матеріалами адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з вищою освітою, працює директором АЗС «БРСМ» в смт Таїрове, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , за ч.1 ст.44-3 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Т.В. Цюра