Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/222/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Майданніков О. І.
Категорія - 130 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Іванов Д. Л.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2021 року м. Кропивницький

Суддя Кропивницького апеляційного суду Іванов Д.Л., при секретарі судового засідання Рябко А.Ю., за участю особи притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника-адвоката Поліщук Ю.Р., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому в порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2021 року в справі про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, не працюючого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з протоколу серії ДПР18 за № 149614 про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 поставлено за провину порушення вимог п. 2.5 Правил дорожнього руху, яке виразилось у тому, що він 01.02.2021 о 03:40 год. керував автомобілем марки «ВАЗ 21093» реєстраційний номер НОМЕР_1 в м. Кропивницькому по вул. В.Пермська 59, з явними ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів та мови) і, в присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , на місці зупинки відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «DRAGER Alcotest» та у медичному закладі.

Крім того, згідно іншого протоколу серії АА 060203, ОСОБА_1 01.02.2021 о 03:47 год. по АДРЕСА_2 , вчинив злісну непокору законному розпорядженню (вимозі) поліцейського ОСОБА_4 при виконанні ним службових обов`язків по охороні громадського порядку, а саме: тікав з місця адміністративного правопорушення та при затриманні чіплявся та шарпав за формений одяг.

Постановою судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2021 року, ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП та притягнуто до адміністративної відповідальності, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 10200,00 грн., з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.

Провадження в цій справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП - судом закрито, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

За змістом, своє рішення суддя мотивував тим, що вина ОСОБА_1 , який наполягав на присутності адвоката лише з метою умисного ухиленні від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, підтверджується наявними у справі письмовими доказами, показаннями допитаних в судовому засіданні свідків, а також відеозаписом обставин події.

Разом з цим, суддя зазначив, що обставини, які викладені в іншому протоколі про злісну непокору ОСОБА_1 законному розпорядженню працівника поліції не відповідають дійсності, а його дії, з об`єктивної та суб`єктивної сторони, не підпадають під ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді районного в частині притягнення його до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КУпАП, а провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю у його діях складу даного адміністративного правопорушення.

Свої вимоги ОСОБА_1 , з посиланням на ряд рішень Європейського суду з прав людини (Малофєєва проти Росії, Карелін проти Росії, Ірландія проти Сполученого Королівств та Коробов проти України) ст. 6 Конвенції про захист прав людини, а також ст. 62 Конституції України щодо презумпції невинуватості, обґрунтовує незаконністю дій працівників поліції, які зупинили на його думку автомобіль безпідставно, не дали можливість зателефонувати адвокату та скористатись юридичною допомогою, тим самим порушили його право на захист, застосували фізичне насильство з використанням спецзасобів, а також грубим порушенням встановленої інструкцією процедури огляду водіїв на стан алкогольного сп`яніння (ст. 266 КУпАП)

ОСОБА_1 вважає, що обставини, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення не відповідають дійсності, а рішенні суду не грунтується на всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванні всіх обставин справи.

У клопотанні ОСОБА_1 просить поновити пропущений, з незалежних від нього, об`єктивних причин, строк на апеляційне оскарження, вказуючи на те, що копію рішення він отримав лише 07 травня 2021 року.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Згідно ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Як вбачається з матеріалів, копія постанови вручена захиснику ОСОБА_1 лише 07 травня 2021 року, що призвело до порушення права ОСОБА_1 (ст.268 КУпАП ) протокол або журнал та звукозапис судового засідання у матеріалах адміністративної справи відсутній, а тому перевірити правдивість показань свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , - неможливо.

При таких істотних порушеннях, постанову судді районного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 КупАП не можна вважати законною та обґрунтованою.

В контексті застосування на практиці ст. 55 Конституції України про вільний доступ кожного до правосуддя для захисту своїх прав і свобод, а також положень ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод про право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, строк на апеляційне оскарження вищевказаної постанови ОСОБА_1 слід поновити.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 251 КУпАП, обов`язок доказування покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Будучи своєчасно та належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, представник Управління патрульної поліції в Кіровоградській області в судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

З`ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , зваживши його доводи, а також дослідивши матеріали адміністративної справи, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП, відповідальність за відмову від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння наступає лише в разі керування цією особою транспортним засобом.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, який набрав законної сили 01 липня 2020 року, була скасована адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції з одночасним запровадженням кримінальної відповідальності за такі дії.

В той же час, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року, який набрав законної сили 03 липня 2020 року, були скасовані внесні Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року зміни до ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Порядок проведення огляду водіїв на стан сп`яніння детально врегульований Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказами Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 11.11.2015 за №1413/27858.

Відповідно до ч.5 та 6 ст.266 КУпАП, огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Відповідно до п. 5 розділу II Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису Зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11 січня 2019 р. за N 28/32999 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення.

Отже, якщо із відеозапису з нагрудної камери (відеореєстратора) працівників патрульної поліції, що здійснюють оформлення адміністративного правопорушення, вбачається, що він є не безперервним та переривається, то його не можна вважати належним та допустимим доказом по справі ( ВС справа №216/5226/16-а(2-а/216/33/17)

Оскільки, у даній справі відеозапис з нагрудної камери інспектора поліції не є безперервним, то стверджувати, що відеозапис, який міститься у справі повністю відображає всі обставини цієї справи - підстав не має.

Більш того, з того, що зафіксовано на відео апеляційним судом, після ретельного перегляду встановлено, що 01.02.2021 приблизно 03.30 год. автомобіль «ВАЗ 21093» д/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 завершує проїзд регульованого перехрестя вул. В. Пермської з вул. Кропивницького, що в м. Кропивницькому на дозволений зелений миготливий сигнал світлофора і рухається назустріч поліцейським в напрямку м. Бобринець.

Це стало підставою для його зупинки, ОСОБА_1 на вимогу працівника поліції пред`являє поліс страхової відповідальності і пояснює, що посвідчення водія та технічний паспорт забув вдома, що готовий його пред`явити.

У зв`язку з відсутністю таких документів, інспектор поліції роз`яснює, що в такому випадку на ОСОБА_1 буде оформлена постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст. 126 КУпАП, далі поліцейський демонстративно роз`яснює ОСОБА_1 його права в тому числі, право скористатись юридичною допомогою.

ОСОБА_1 при цьому повідомляє, що бажає зателефонувати адвокату і намагається здійснити дзвінок, переходить на освітлену ділянку дороги, шукає в телефоні номер, відходить в сторону.

Один з поліцейських розцінює таку поведінку ОСОБА_1 як спробу втекти з місця події, підходить до ОСОБА_1 , хватає його за руку і тягне на себе, ОСОБА_1 виривається і біжить по тротуару.

Видно як поліцейський наздоганяє ОСОБА_1 , збиває його з ніг, застосовує прийоми рукопашного бою, заламує назад руки, застосовує газовий спецзасіб та намагається одягнути кайданки.

Далі зафіксовано, як ОСОБА_1 вже на місці зупинки пропонується у присутності свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння із застосуванням спеціального технічного засобу «DRAGER Alcotest» на що ОСОБА_1 чітко відповідає, що при таких обставинах, готовий пройти огляд лише у медичному закладі, наполягає на участі адвоката.

Тобто, ОСОБА_1 на місці не відмовляється, а навпаки погоджується пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, факт вживання алкоголю категорично заперечує, висловлює свою позицію, наполягає на присутності адвоката, ніяких ознак алкогольного сп`яніння, крім почервоніння обличчя та очей в результаті застосування спецзасобу не проявляє.

Далі на слідуючому файлі зафіксовано, як ОСОБА_1 в кабінеті лікаря нарколога відмовляється щоб йому вимірили артеріальний тиск, після чого працівники поліції у свою чергу виводять його з приміщення Кіровоградського наркологічного диспансеру і у присутності двох свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 пропонують пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, на що ОСОБА_1 відповідає, що готовий пройти огляд лише у присутності адвоката.

При цьому, апеляційний суд відмічає, що направлення для медичного огляду ОСОБА_1 для визначення стану алкогольного сп`яніння, у матеріалах справи взагалі відсутнє, що є порушенням вимог п.2.8 інструкції.

Фактично, версія про стан алкогольного сп`яніння виникла у працівників поліції лише після фізичного затримання ОСОБА_1 із застосуванням спецзасобів, при цьому протокол про злісну непокору працівнику поліції, на місці події не оформляється, акт застосування спецзасобів матеріали справи не містить.

При тому, що в Україні задеклований та діє принцип презумпції невинуватості, а право на правову допомогу є одним з фундаментальних гарантій правової держави, апеляційний суд з об`єктивністю констатує порушення права ОСОБА_1 на захист, а також незаконність дій працівників поліції при оформленні стосовно ОСОБА_1 протоколу за злісну непокору (ст.185 КУпАП) та за відмову від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки та у медичному закладі.

Такий висновок апеляційного суду, в деякій мірі узгоджується і з висновком суду першої інстанції, який в оскаржуваній постанові від 28.04.2021 року дійшов однозначного висновку про те, що не всі розпорядження або вимоги працівника поліції є законними, що протокол за злісну непокору оформлений стосовно ОСОБА_1 за відсутності юридичних підстав, а по суті незаконно.

Оскільки затримання ОСОБА_1 за непокору працівникам поліції передувало подальшому розвитку подій (освідування) то очевидно, що всі подальші дії працівників поліції, а саме підстави для оформлення стосовно ОСОБА_1 протоколу за ч.1 ст. 130 КУпАП, який мав право на юридичну допомогу, яка повинна бути йому забезпечена, викликають у незалежного спостерігача небезпідставні сумніви у неупередженості та об`єктивності працівників поліції, як суб`єкта владних повноважень.

Очевидно, що у ОСОБА_1 можуть бути вади мови, а після застосування спецзасобу (газу) і почервоніння очей та обличчя, можливо і порушення координації рухів, однак це не означає, що ОСОБА_1 в тій ситуації знаходився під впливом алкоголю.

Більш того, всі допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , показання який суд взагалі проігнорував, підтвердили, що ОСОБА_1 не ухилявся, а навпаки згоден був пройти медичний огляд в присутності адвоката.

Отже, визначальним у цій справі є очевидне порушення права на захист ОСОБА_1 , непослідовність дій, а по суті порушення працівниками поліції вимог ст. 256, ч.1 та ч. 6 ст.266 КУпАП та п.п. 2.8 р.2 Інструкції "Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції", які не виконали весь комплекс заходів, які вони зобов`язані вжити.

Окремо апеляційний суд відмічає, що відстоювання своїх прав та законних інтересів, взагалі не може і не повинно розцінюватись як умисне ухилення від проходження огляду на стан сп`яніння, фактично виключає наявність у діях ОСОБА_1 об`єктивних та суб`єктивних ознак інкримінованого йому правопорушення.

Наведені обставини потребували детального з`ясування, об`єктивної та належної оцінки, не дотримання цього принципу та формальний підхід і призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а тому постанова судді місцевого суду в цій частині підлягає безумовному скасуванню.

Враховуючи вимоги ст. 62 Конституції України про те, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь, апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а провадження у справі, на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП закриттю, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 цього Кодексу

Керуючись ст. 245, 247, 251, 280, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення - скасувати, а провадження у справі на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП - закрити, за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

В решті постанову Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28 квітня 2021 року стосовно ОСОБА_1 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Д. Л. Іванов