ПОСТАНОВА

іменем України

25 травня 2021 року м.Торецьк

Дзержинський міський суд Донецької області у складі головуючого судді Качаленка Є.В., за участю секретаря Федорцової І.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув справу про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , заміжня, реалізатор в магазині ФОП ОСОБА_2 , зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі матеріалів, які надійшли від ГУ ДФС у Донецькій області ДФС України,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №0144 від 29.04.2021, складеного лейтенантом податкової міліції Ткаченком Д.М., - ОСОБА_1 здійснювала реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку України встановленого зразка за адресою: АДРЕСА_2 . Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що працює в магазині на автостанції м.Торецьк, який належить ФОП « ОСОБА_2 ». В її обов`язки входить продаж товарів. Закупкою та перевіркою товару вона не займається. 29.04.2021 до магазину зайшли двоє чоловіків у камуфляжній формі та повідомили, що з фіскальної прийшли з перевіркою акцизних марок, будь-яких посвідчень не показували, направлень на перевірку у них також не було. Чоловіки спитали чи є щось заборонене, та розпочали перевірку. На їх вимогу вона показала ліцензії та свій трудовий договір. Один з чоловіків брав пляшку алкогольних напоїв, а інший щось дивився в телефоні, вони щось перевіряли, потім один з них сказав, що «Эта не годится», але нічого не пояснювали. Таким чином вони забали з магазину 25 найменувань товару, який упакували в коробки, опечатали та забрали з собою. Про перевірку вона сказала власнику магазину, приїхала бухгалтер ОСОБА_3 та надала їм всі наявні у неї документи на товар. За час своєї роботи в магазині у неї не виникало сумнівів у справжності марок, товару без марок в магазині не було. Марки на пляшках, які вони вилучили, були звичайні, що саме їм не сподобалось - не відомо.

Вислухав пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів в їх сукупності, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення (ст.251 КУпАП) є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, а також іншими документами.

У відповідності до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Лейтенант податкової міліції Ткаченко Д.М. склав протокол відносно ОСОБА_1 ніби-то вона здійснювала реалізацію за адресою м.Торецьк, по вул.Світла б.АС алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, дії кваліфіковано за ч.1 ст.164-5 КУпАП.

Диспозиція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Лейтенант податкової міліції ОСОБА_4 не виконав передбачений ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів на підтвердження наявності складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164-5 КУпАП:

- не встановлено статус суб`єкта господарювання, який здійснює торгівельну діяльність у магазині за адресою АДРЕСА_2 , чи інша фізична юридична особа);

- не встановлено, чи є ОСОБА_1 суб`єктом правопорушення за ч.1 ст.164-5 - посадовою особою підприємств-виробників, імпортерів і продавців товарів; трудовий договір, наданий ОСОБА_1 в матеріалах відсутній;

- не встановлено і не підтверджено доказами жодного факту реалізації;

- не встановлено джерела походження вилучених підакцизних товарів;

- не встановлено і не підтверджено належними доказами, що марки акцизного податку, якими було марковано вилучені підакцизні товари, є підробленими чи фальсифікованими;

- не встановлено, чи є вилучені підакцизні товари підробленими чи фальсифікованими.

Лейтенант податкової міліції ОСОБА_4 у протоколі взагалі зазначив суть правопорушення, яке не передбачено ч.1 ст.164-5 КУпАП - здійснювала реалізацію алкогольних напоїв та тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка.

Крім того, в матеріалах справи наявні аркуші із зображеннями електронного кабінету та скляних пляшок. Суд не може прийняти як докази вказані аркуші справи, оскільки вони нічого не доводять і не є належними джерелами доказів відносно фактів підроблення чи фальсифікації марок акцизного податку, оскільки не було проведено відповідних експертиз.

Разом з тим, суд не може залишити поза увагою той факт, що лейтенант податкової міліції ОСОБА_4 , інкримінуючи в протоколі, що ОСОБА_1 реалізувала підакцизні товари, марковані підробленими/фальсифікованими марками акцизного податку, не надав жодної правової оцінки виявленій події в розрізі статтей 199 та 204 КК України.

Так, згідно ст.199 КК України карається виготовлення, зберігання, придбання, перевезення, пересилання, ввезення в Україну з метою використання при продажу товарів, збуту, а також збут незаконно виготовлених, одержаних чи підроблених марок акцизного податку.

Згідно ст.204 КК України карається незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів, інших підакцизних товарів.

У випадку встановлення можливої реалізації підакцизних товарів без марок акцизного податку встановленого зразка, слід провести належне досудове розслідування щодо того, чи є виявлені алкогольні напої незаконно виготовленими, чи є марки підробними/фальсифікованими.

Матеріали не містять постанов про закриття кримінального провадження за ст.199 КК та ст.204 КК.

Якість оформлення матеріалів лейтенантом податкової міліції ОСОБА_4 викликає обгрунтовані сумніви у тому, що він зможе заповнити виявлені прогалини і зібрати належні, допустимі докази для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст. 253 КУпАП якщо при розгляді справи орган (посадова особа) дійде висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурору або органу досудового розслідування.

Оскільки через відсутність оцінки ознак кримінального правопорушення неможливо прийняти рішення щодо складу правопорушення, суддя доходить висновку, що матеріали слід направити прокурору для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України, а провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164-5 відносно ОСОБА_1 - закрити на підставі ч.2 ст.284 КУпАП.

Керуючись ст. ст.253, 283, 284 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали справи №225/2894/21 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - передати до Донецької обласної прокуратури для прийняття рішення в порядку ст.214 КПК України.

Провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч.1 ст.164-5 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити у зв`язку з передачею матеріалів прокурору.

Вилучені лейтенантом податкової міліції Ткаченком Д.М. підакцизні товари згідно протоколу №0144 від 29.04.2021 - передати до Донецької обласної прокуратури.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Є.В. Качаленко