ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 495/1009/21

Номер провадження 3/495/440/2021

26 квітня 2021 рокум. Білгород-Дністровський

Суддя Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області Боярський О.О., розглянувши матеріали, які надійшли від Білгород-Дністровського районного відділу поліції ГУНП в Одеській область про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

17.02.2021 року до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області надійшли матеріали про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП у відношенні ОСОБА_1

13.02.2021 року поліцейським СРПП №3 Білгород-Дністровського РВП ГУНП в Одеській області складений протокол серії АПР18 №646254 про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення вказано, 13 лютого 2021 року приблизно о 12:56 год. гр. ОСОБА_1 , знаходячись на робочому місці, а саме магазин продуктів в АДРЕСА_2 , здійснювала продаж підакцизних товарів попередньо знаючи, що не маючи дозволу на їх реалізацію, а саме відсутня ліцензія на продаж алкогольних напоїв, а саме пива, яке було на реалізації, за що передбачена відповідальність згідно ч.1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про час та місце розгляду справи повідомлялася, надала через канцелярію суду письмові пояснення, відповідно до яких просить провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно неї за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що 13 лютого 2021 року, вона працювала продавцем у власному магазині, який знаходиться в АДРЕСА_2 , близько 13:00 год. в магазин зайшли працівники поліції лейтенант ОСОБА_2 та сержант ОСОБА_3 які почали некоректно себе вести, ходячи по магазину, оглядали його, перешіптувались між собою та після чого попросили в надати їм ліценцію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, вказавши, що вони приїхали до з перевіркою, на що ОСОБА_1 відмовила. ОСОБА_1 повідомила працівникам поліції, що вказане пиво, що знаходилось в приміщенні магазину, було запаковане та придбане лише для особистого споживання, його продаж в магазині не здійснювався, а перебування упаковок пива на території приватної власності не є незаконним. Також у поясненнях ОСОБА_1 вказує, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР15 № 646254 не зазначено самого факту обставин вчинення адміністративного правопорушення, а саме кому і в якій кількості було продано алкогольні напої, зазначені прізвища понятих, яких насправді в момент нібито вчиненого правопорушення не було, а осіб, які дійсно могли б підтвердити обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення немає. Разом з тим, були присутні свідки, ОСОБА_4 , та ОСОБА_5 , які перебували біля магазину з моменту появи поліцейських до моменту коли поліцейські поїхали з магазину, які можуть підтвердити факт того, що нікого, окрім ОСОБА_1 , поліцейських та ОСОБА_6 , в магазині не перебувало та, відповідно підтвердити те, що самого факту вчинення продажу будь-яких алкогольних напоїв не могло і бути.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_5 поданих через канцелярію суду, останній зазначає, що 13 лютого 2021 року, близько 12:45 годин він прийшов до магазину, який знаходиться в АДРЕСА_2 , здійснивши покупки вийшов з нього та зустрів односельчанина, ОСОБА_4 , з яким вони стояли біля входу в магазин та розмовляли. Приблизно через декілька хвилин до магазину під`їхала поліцейська машина, з якої вийшли два поліцейських. Вони увійшли в магазин. З вказаними поліцейськими з машини не виходив ніхто. В магазині на момент приїзду поліцейських не було нікого, крім продавця, ОСОБА_1 . Ще згодом до магазину під`їхав ОСОБА_6 , чоловік ОСОБА_1 . Він увійшов до магазину. Потім він разом з одним із поліцейських вийшли на вулицю та почали розмовляти біля магазину. Про що йшлося в розмові свідок ОСОБА_5 не чув, однак по жестам поліцейського було зрозуміло, що поліцейський невдоволений та вів себе некоректно. В магазині, який знаходиться в АДРЕСА_2 , ОСОБА_5 жодного разу не купував алкогольні напої або ж тютюнові вироби, не бачив, щоб продавець, ОСОБА_1 , продавала їх будь-кому. У вказаному магазині ні на момент приїзду поліцейських, ні раніше алкогольні напої та тютюнові вироби не продавались.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_4 , поданих через канцелярію суду, останній пояснює, що 13 лютого 2021 року, близько 12:40 годин він прийшов до магазину, який знаходиться в АДРЕСА_2 та біля магазину зустрів односельчанина, ОСОБА_5 , який не являється родичем ОСОБА_1 . З ОСОБА_5 ОСОБА_4 стояли біля входу у вказаний магазин, та розмовляли. Потім, приблизно через декілька хвилин до зазначеного магазину під`їхала поліцейська машина, з якої вийшли два поліцейських. Вони увійшли до магазину. З вказаними поліцейськими з машини не виходив ніхто. В магазині на момент приїзду поліцейських не було нікого, крім продавця, ОСОБА_1 . Ще згодом до магазину під`їхав ОСОБА_6 , чоловік ОСОБА_1 , та увійшов до магазину. Про що йшлося в розмові, яка відбувалась в магазині, ОСОБА_4 не чув. Через деякий час, обидва поліцейських поспіхом вийшли з магазину, сіли в свою машину та поїхали. В магазині, який знаходиться в АДРЕСА_2 , ОСОБА_4 жодного разу не купував алкогольні напої або ж тютюнові вироби, не бачив, щоб продавець, ОСОБА_1 , продавала їх будь-кому. У вказаному магазині ні на момент приїзду поліцейських, ні раніше алкогольні напої та тютюнові вироби не продавались.

Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. У зв`язку з чим, згідно з ст. 268 КУпАП, справа розглянута на підставі матеріалів, які містяться у ній.

Диспозицією ч. 1 статті 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 248 КУпАП визначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст.252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №646254 від 13.02.2021 року, вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину здійснення роздрібної торгівлі пивом без дозвільних документів, а саме ліцензії та без отримання останньої ліцензії на торгівлю алкогольними напоями.

Згідно з ч.1ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 N222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №646254 від 13.02.2021 року, ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП у зв`язку з тим, що вона знаходячись на робочому місці, а саме магазин продуктів в АДРЕСА_2 , здійснювала продаж підакцизних товарів попередньо знаючи, що не маючи дозволу на їх реалізацію.

З наведеного вбачається, що у протоколі особа, яка його складала, мала навести відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушила ОСОБА_1 , однак цього в протоколі не зазначено.

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, поліцейський з-поміж наведених чи інших норм мав вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на його думку, ОСОБА_1 порушила.

Окремо слід зазначити, що торгівля, в тому числі пивом чи слабоалкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак в матеріалах справи, яка надійшла до суду, окрім протоколу про адміністративне правопорушення, інших доказів, які б вказували саме на роздрібну торгівлю не міститься. Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю пивом за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбавав пиво серед числа, виявлених у ОСОБА_1 пляшок пива, а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), дає підстави прийти до висновку про недоведеність факту здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії, як це передбачено диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП.

Суд зазначає, що найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення є протокол про вчинення адміністративного правопорушення. Він є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.

При цьому, суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У прийнятому рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia»,заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, на думку ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі "Шабельник проти України" від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

За статтею 62 Конституції України,обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльністі, яка посягає на громадський порядок, власність, права, свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В результаті аналізу досліджених доказів, суд приходить до висновку про те, що зібраних органами поліції доказів недостатньо для визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні інкримінованого їй правопорушення. Відсутність достатніх доказів тягне за собою в даному випадку недоведеність події правопорушення і як наслідок відсутність об`єктивної сторони складу інкримінованого їй діяння. Так суд визнає, що згідно матеріалів справи не визначена норма, яка встановлює порушення.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до вчинення правопорушення.

Враховуючи зазначені обставини, аналізуючи в сукупності наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що в даному випадку відсутні достатні об`єктивні дані, які вказують на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі чого справу про адміністративне правопорушення відносно неї за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП слід закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 164, п.1 ч.1 ст. 247, ст.ст.280, 283, 284 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її постанови.

Суддя О.О.Боярський