Справа № 496/489/21
Провадження № 3/496/467/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2021 року м. Біляївка

Суддя Біляївського районного суду Одеської області Горяєв І.М., розглянувши матеріали, які надійшли від державної аудиторської служби України Південного офісу держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , працюючої начальником Управління освіти Біляївської міської ради, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Органами державної аудиторської служби України Південного офісу держаудитслужби ОСОБА_1 притягується до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про закупівлі, а саме: не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону. Замовником під час проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:32320000-2 Телевізійне й аудіовізуальне обладнання не відхиллено тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» (далі - ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ») у зв`язку із ненаданням переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Відповідно до протоколу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» від 15.10.2020 р. № 95 тендерну пропозицію ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» визначено переможцем процедури закупівлі відкритих торгів. За результатами аналізу тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» встановлено наступне: - відповідно до вимог Додатку 2 «Документальне підтвердження Учасника вимогам статті 17 Закону» до тендерної документації переможець торгів на виконання вимоги статті 17 Закону повинен надати інформацію у довільній формі, шо підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 2 та 2 частини першої статті 17 Закону та документальне підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 6 та 13 частини першої статті 17 Закону (оригінал або нотаріально завірена копія документа (-ів), виданого (-их) відповідним органом (MBС), який має такі повноваження про те, що службову посадову особу переможця, яка підписала тендерну пропозицію, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває документ повинен бути не більше тридцятиденної давності відносно дати подання документа): електронна довідка або оригінал, або нотаріально звірена копія довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів (обов`язкових платежів), видана відповідним органом Державної фіскальної служби, шо діє станом на дату подання документа, або інформація, видана органами Державної фіскальної служби, про наявність такої заборгованості). Проте, переможцем процедури закупівлі ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» не надано у спосіб, зазначений у Додатку 2 «Документальне підтвердження Учасника вимогам статті 17 Закону» до тендерної документації, документи, шо підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. На порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхиллено тендерну пропозицію ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» у зв`язку із ненаданням переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

До судового засідання ОСОБА_1 не з`явилася, але надала до суду письмові пояснення, згідно яких просила закрити провадження у вказаній адміністративній справі згідно ст. 247 ч. 1 п. 1 КУпАП, мотивуючи тим, що у протоколі про адміністративне правопорушення, відсутні будь-які пояснення та підпис про ознайомлення з правами та протоколом, а у матеріалах справи відсутні будь-які докази про сповіщення ОСОБА_1 належним чином про дату та час розгляду матеріалів по вказаній справі. У протоколі відсутній підпис ОСОБА_1 та докази роз`яснення їй прав та обов`язків, передбачені ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України. Щодо суті порушення норм законодавства про публічні закупівлі, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, у поясненнях зазначено, що у зв`язку із потребою закупівлі телевізійного обладнання управлінням освіти було проведено процедуру відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:32320000-2 Телевізійне й аудіовізуальне обладнання, з очікуваною вартістю закупівлі 210 000,00 грн. Переможцем вказаної процедури було визнано ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ», як найбільш економічно вигідна пропозиція, ним було виконано всі вимоги Замовника. За результатами вказаної процедури 28.10.2020 року було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти. Згідно висновку Південного офісу Держаудитслужби від 08.12.2020 року та який було опубліковано на електронному порталі уповноваженого органу, орган державного фінансового контролю для усунення порушень у сфері державних закупівель, зобов`язав Управління освіти Біляївської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Однак управлінням освіти у своїх поясненнях було зазначено, що на момент прийняття висновку про результати моніторингу закупівлі (08 грудня 2020 року), закупівля перебувала в статусі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». На даному етапі Замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відмінити процедуру закупівлі. Крім того, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом. Оскільки, ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» не порушило взятих на себе зобов`язань за Договором та не порушило строків поставки, управління освіти Біляївської міської ради не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. З огляду на те, що закупівля на час проведення аудиторської перевірки була завершена, товар поставлений та оплачений, та виявлені порушення не мають негативного впливу на бюджет Управління освіти Біляївської міської ради, Замовник не мав будь-яких технічних можливостей усунути виявлені порушення та юридичного права розірвати договір. З Додатку № 2 до Тендерної документації Замовник визначив, що Переможець повинен надати у довільній формі за підписом уповноваженої особи Учасника та завірені печаткою (у разі її використання) документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону. Оскільки Замовник не визначив спосіб надання документів, тому вказані документи були надані Переможцем в оригіналах, про що свідчить лист ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» № 168/10 від 21.10.2020 року на 5 аркушах.

Також до пояснень у якості додатку було надано довідку на підтвердження відсутності підстав, визначених у ч.1 та ч.2 ст.17 ЗУ «Про публічні закупівлі» вих. №156/10 від 20.10.2020 року, довідку про відсутність судимості відносно директора ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» ОСОБА_2 , довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи №85413 від 16.10.2020 року.

Представник Південного офісу Держаудитслужби до судового засідання не з`явився, про причини не явки суд не повідомив.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази у сукупності, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальні громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, у тому числі, звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

На підставіч. 3 ст. 164-14 КУпАП порушенням законодавства про закупівлі є, в тому числі, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Відповідно до частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються відомості, в тому числі, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Інформація про закупівлі, зазначена у частині першій цієї статті, оприлюднюється відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних. (ч. 6 ст.10 згаданого вище Закону).

Протоколом засідання тендерного комітету №95 від 15.10.2020 року визначені функції кожного члена комітету.

Так в протоколі зазначено, що головою тендерного комітету є ОСОБА_1 начальник управління освіти Біляївського міської ради; заступник голови тендерного комітету, заступник головного бухгалтера, начальника відділу бухгалтерського обліку та звітності - централізованої бухгалтерії управління освіти Біляївського міської ради ОСОБА_3 ; член тендерного комітету, начальник відділу з питань інноваційно-технічного забезпечення та охорони праці ОСОБА_4 ; член тендерного комітету, уповноважена особа, відповідальна за здійснення спрощених процедур закупівель ОСОБА_5 ; член тендерного комітету, бухгалтер відділу бухгалтерського обліку та звітності- централізованої бухгалтерії управління освіти Біляївської міської ради ОСОБА_6 ; секретар тендерного комітету, економіст відділу бухгалтерського обліку та звітності - централізованої бухгалтерії управління освіти Біляївської міської ради ОСОБА_7 (а.с. 12-13).

Також суд приймає до уваги, що зазначені у п. 2.13 Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) управління освіти Біляївської міської ради, яке затверджено наказом управління освіти Біляївської міської ради №208/01-03 від 29.12.2020 року, вказують про те, що голова тендерного комітету несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій (а.с. 17 зворотній аркуш).

Разом з тим, з урахуванням фактично покладених на ОСОБА_1 та виконаних неї обов`язків, в тому числі необхідності доведення останньою повної та достовірної інформації до відома членів тендерного комітету і її обізнаність щодо надання замовником довідки не в електронному вигляді, а в паперовому, не можуть спростувати ту обставину що вона не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, суд прийшов до переконання, що в діях ОСОБА_1 вбачаються порушення ч. 3 ст. 164-14 КУпАП - невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Так, вина ОСОБА_1 доведена зібраними у справі доказами, а саме: даними, зафіксованими у протоколі про адміністративне правопорушення №15-0021/2021/пр від 27.01.2021 року.

Суд не приймає до уваги посилання ОСОБА_1 на те, що замовник не визначив спосіб надання документів, тому вказані документи були надані Переможцем в оригіналах, про що свідчить лист ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» № 168/10 від 21.10.2020 року, та частина підтверджуючих документів Переможцем процедури підвантажена на офіційному сайті Прозоро, з огляду на наступне.

Так, Переможець торгів у визначений строк повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав відмови учаснику конкурсних торгів в участі у процедурі закупівлі, згідно зі статтею 17 Закону. Спосіб документального підтвердження зазначено у додатку 3 тендерної документації, а також інші необхідні для подання переможцем документи. Документи, зазначені у Додатку 3 до тендерної документації, надаються в електронному вигляді шляхом завантаження відповідних файлів в електронній системі закупівель.

Умовами до тендерної документації встановлено, що переможець торгів у строк, що не перевищує п`яти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженоґо органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених частиною першою статті 17 Закону, а саме: Оригінал або нотаріально завірена копія документа (-ів), виданого (-их) відповідним органом, який має такі повноваження з інформацією про те, що службову (посадову) особу переможця, яку уповноважено переможцем представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, до кримінальної відповідальності не притягують, засудженою (за кримінальними справами) вона не значиться та в розшуку не перебуває. Документ повинен бути не більше місячної давнини (30 днів) відносно дати подання документа (пункт 6 частини першої статті 17 Закону).

При цьому переможцем торгів ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» не надано у спосіб, зазначений у Додатку 2 «Документальне підтвердження Учасника вимогам статті 17 Закону» до тендерної документації, документи, шо підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, а саме: інформацію у довільній формі, що підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 2 та 12 частини першої статті 17 Закону та документальне підтвердження відсутності підстав передбачених пунктами 6 та 13 частини першої статті 17 Закону.

Отже, на порушення вимог пункту 3 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхиллено тендерну пропозицію ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ», у зв`язку з ненаданням переможцем шляхом завантаження в електронній системі закупівель документа, який підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 6 частини першої статті 17 Закону, та надав після вже після спливу строку довідку в паперовій формі, та уклав з ним договір про закупівлю.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

При визначенні виду й міри адміністративного стягнення, згідно ст. 33 КУпАП суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу правопорушника, ступінь його провини, майновий стан, обставини, які пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Згідно ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Суд приймає до уваги посилання ОСОБА_1 у письмових поясненнях в той частині, що у вказаній закупівлі, як під час її проведення, так і після кваліфікації переможця електронних торгів, відсутні скарги збоку інших учасників торгів.

Крім того, як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, матеріальної шкоди вказані дії Замовника не заподіяли, а тому суд вважає, що дії Замовника, які представником Південного офісу Держаудитслужби кваліфіковані як порушення у сфері публічних закупівель, містять ознаки малозначності.

Приймаючи до уваги характер вчиненого правопорушення, дані про особу правопорушника, яка раніше не притягувалась до адміністративної відповідальності, також той факт, що послуги з закупівлі телевізійного та аудіовізійного обладнання, виконано в повному обсязі, відсутність даних, що свідчили б про настання негативних наслідків правопорушення, суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_1 не спричини негативних наслідків, тому вважає можливим в даному випадку досягти виховних та попереджувальних заходів без застосування до останньої заходів адміністративного впливу, обмежившись усним зауваженням, що також узгоджується з позицією викладеною у постановах Одеського апеляційного суду (Номер провадження: 33/813/528/21, 33/813/531/21) від 14.05.2021 року та 24.05.2021 року, а також постановою Київського апеляційного суду по справі № 33/824/97/2020 від 04.02.2021 року.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

При цьому для притягнення особи до адміністративної відповідальності обсяг доказів, долучених до матеріалів справи, в їх сукупності повинен бути необхідним та достатнім для беззаперечного висновку про наявність в діях конкретної особи складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 284, 287, 288 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Звільнити ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП у зв`язку із малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, обмежившись усним зауваженням.

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП - закрити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду через Біляївський районний суд Одеської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Біляївського районного суду

Одеської області Горяєв І.М.