ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/4819/21 Головуючий в 1 інст. Шалагінова А.В.
Провадження № 33/807/402/21 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ст. ч.1 ст. 173-2 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу, за участі ОСОБА_1 , його захисника адвоката Івашкова С.О., представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката Воронової О.В., за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 адвоката Івашкова С.О. на постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 травня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головним бухгалтером ТОВ «Металург монтаж 205», РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді штрафу у дохід держави в розмірі 340,00 грн.

Направлено ОСОБА_1 на проходження програм для кривдників, передбаченої Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», строком на три місяці.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454,00 грн.

В С Т А Н О В И В :

Згідно постанови суду першої інстанції, 22 квітня 2021 року о 08.00 год. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , вчинив домашнє насильство психологічного та фізичного характеру відносно дружини ОСОБА_2 , а саме виражався нецензурною лайкою, принижував гідність, штовхав та вдарив ногою в присутності двох малолітніх дітей. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 адвокат Івашков С.О. просить постанову суду першої інстанції відносно ОСОБА_1 скасувати та закрити адміністративне провадження.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що суд першої інстанції виніс судове рішення з порушенням норм процесуального права і невірно застосував матеріальні норми, що потягло за собою однобічне та не повне з`ясування судом усіх фактичних обставин справи, їх не дослідження та не надання їм належної оцінки, при цьому суд лише формально підійшов до встановлення обставин справи, не перевіривши наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та не врахувавши пояснення ОСОБА_1 .

Звертає увагу суду апеляційної інстанції, що постанова районного суду починається з фрази « ОСОБА_3 вчинив адміністративне правопорушення за наступних обставин».

Вказане свідчить, що особа у вступній частині судового рішення вже є винною, а тому свідчить про ясну неупередженість суду, відносно ОСОБА_1 .

Апелянт зазначає, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення за ст. 173-2 КУпАП передбачає існування обов`язкової ознаки можливість настання чи настання фізичної чи психологічної шкоди, яка була чи могли бути задана потерпілому.

З протоколу про адміністративне правопорушення від 22.04.2021 року, який складено відносно ОСОБА_1 , вбачається, що при його складанні можливість настання чи настання фізичної або психологічної шкоди, яка були чи могла бути завдана потерпілій встановлено не було, що суперечить об`єктивній стороні правопорушення за ст. 173-2 КУпАП.

Більш того, жодних доказів вчинення вказаного правопорушення, окрім тих, які базуються на поясненнях дружини ОСОБА_1 , яка є потерпілою та заінтересованою особою матеріали справи не містять.

Апелянт зазначає, що сама постанова суду містить не вірні факти і обставини, де знову ж таки зазначається, що ОСОБА_3 під час розгляду справи надав пояснення, в яких підтвердив факт сімейної сварки з дружиною.

Захисник зазначає, що по-перше, ОСОБА_3 не був присутній в залі суду 12.05.2021 року тобто в день розгляду справи. ОСОБА_3 був присутній в попередньому засіданні, яке відбулося 07.05.2021 року, але в якому розгляд справи був відкладений за ініціативою суду з метою допиту потерпілої. В цьому ж судовому засіданні захисником заявлено клопотання про допит дитини за участю психолога, яке на думку апелянта, було проігноровано судом першої інстанції.

По друге, захисник зазначає, що в судовому засідання 07.05.2021 року ОСОБА_1 надав пояснення, що ніякої сварки не було, а ранок 22.04.2021 року розпочався з того, що його дружина, з якою він на даний момент знаходиться в процесі розлучення, звернулася до нього з вимогами залишити місце його проживання та більше не повертатися. При цьому, остання всіляко провокувала його. За день до цього, потерпіла порізала його одяг. В судовому засідання 12.05.2021 року потерпіла, пояснила, що це нібито пральна машина зіпсувала одяг ОСОБА_1 .

В судовому засіданні 12.05.2021 року потерпіла підтвердила ту обставину, що вимагала щоб ОСОБА_1 переїхав та залишив її і їх дітей в своїй квартирі.

Також потерпіла повідомила, що нікуди з приводу фізичного насильства не зверталася, факт нанесення тілесних ушкоджень не фіксувала.

Захисник зазначає, що притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 спрямоване потерпілою на використання преюдиційних фактів, встановлених постановою при вирішенні спору щодо розподілу майна, визначення місця проживання дітей та участі батька у вихованні дітей.

Захисник наголошує, що в матеріалах справи не містяться об`єктивних доказів вчинення ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення. Не встановлено свідків, не зібрано будь-яких фото чи відеоматеріалів.

Вислухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника адвоката Івашкова С.О., представника потерпілої ОСОБА_2 адвоката Воронової О.В., перевіривши матеріали адміністративної справи та розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд вважає, що остання підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення, зокрема, підлягають вирішенню питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду, чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясовувати питання: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Також при розгляді справ про адміністративні правопорушення необхідно з`ясовувати всі обставини, перелічені у статтях 247, 280 КУпАП, а зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим статтями 283 і 284 цього Кодексу. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначати мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

У відповідності з ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Разом з тим, за змістом п. 42 рішення Європейського суду з прав людини «Бендерський проти України» від 15.11.2007 року зазначається, що право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді «заслухані», тобто належним чином вивчені.

Вказані вимоги закону при розгляді місцевим судом адміністративної справи щодо ОСОБА_1 , на переконання апеляційного суду, належним чином не виконані, виходячи з наступного.

Визнаючи винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП суд першої інстанції послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №588513 від 22.04.2021 року, протокол про прийняття заяви від ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 22.04.2021 року, протокол опитування особи від 22.04.2021 року, пояснення потерпілої ОСОБА_2 , протокол опитування малолітнього ОСОБА_4 , форми оцінки ризику домашнього насильства, термінові заборонні приписи.

Разом з тим, під час складання працівниками поліції матеріалів про адміністративне правопорушення, опитуючи ОСОБА_1 (а.с.5), він зазначив, що не причиняв насильство, не принижував гідність дружини.

Крім того, відповідно до пояснень ОСОБА_1 , ОСОБА_2 вбачається, що подружжя знаходиться в стані розлучення, іноді через вказаний стан відбуваються сварки.

При таких обставинах, суд не вжив заходів для з`ясування фактичних обставин, які мають істотне значення для вирішення справи, формально розглянув справу без ретельного дослідження доводів сторони захисту і сторони обвинувачення.

В постанові суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_1 свою провину не визнав та пояснив, що він знаходиться із дружиною ОСОБА_2 в стані розлучення та поділу майна. Ця ситуація була спровокована дружиною, оскільки вона має намір обмежити його у спілкуванні із дітьми. Зазначив, що 22.04.2021 року зранку між ними відбулася сварка, під час якої вона намагалася вигнати його з квартири, і викликала поліцію за порадою адвоката.

ОСОБА_2 12.05.2021 року пояснила суду, що 22.04.2021 року вимагала щоб ОСОБА_1 переїхав та залишив її і їх дітей в своїй квартирі.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, зокрема, передбачена адміністративна відповідальність за вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного та/або психологічного характеру, внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному і психологічному здоров`ю потерпілого.

При цьому, психологічне насильство це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії чи бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку третіх особі, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи, а також фізичне насильство це форма домашнього насильства, що включає ляпаси, стусани, штовхання, щипання, шмагання, кусання, мордування тощо, тобто таке фізичне насильство, яке не підпадає під дії КК України.

Обов`язковим елементом складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП є умисні дії або бездіяльність та наявність наслідків їх вчинення, зокрема завдання шкоди фізичному або психологічному здоров`ю потерпілого.

Проте зазначені ознаки об`єктивної сторони цього адміністративного правопорушення, як в протоколі про адміністративне правопорушення (а.с.1), протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію (а.с.3), так і за змістом постанови місцевого суду не зазначені та не конкретизовано дії ОСОБА_1 , які підпадають під ознаки домашнього насильства, що виключає в діях ОСОБА_1 наявність об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Крім того, суд критично відноситься до показів ОСОБА_2 , оскільки вона є заінтересованою особою і її покази беззаперечно не підтверджують, що ОСОБА_1 вчиняв дії, які підпадають під ознаки ч.1 ст. 173-2 КУпАП.

Законодавством України чітко не визначено вимог до віку свідка в справах про адміністративні правопорушення, але потрібно враховувати «розвиток неповнолітнього, сприйняття навколишньої дійсності».

Оскільки такі особи в силу особливостей свого віку мають специфічний соціально-психологічний склад, який проявляється у підвищеній емоційності, гострій сприйнятливості, вразливості, рухливості.

Згідно зі ст. 272 КУпАП як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі. На виклик органу (посадової особи), у провадженні якого перебуває справа, свідок зобов`язаний з`явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити все відоме йому по справі і відповісти на поставлені запитання. Свідком може бути будь-яка особа (поняті, потерпілий, родичі осіб, що беруть участь у справі, інші особи).

Відповідно до ст. 270 КУпАП інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).

Проведення опитування неповнолітніх допускається тільки за участю батьків (одного з них), іншого законного представника або педагога (ст. 33 Закону України «Про Національну поліцію»).

Беручи до уваги принцип аналогії закону, слід зазначити, що норми кримінального процесуального законодавства визначають процедуру допиту малолітніх та неповнолітніх осіб. Відповідно до ст. 226 КПК України допит малолітньої або неповнолітньої особи проводиться у присутності законного представника, педагога або психолога, а за необхідності лікаря.

Так, оцінюючи письмові пояснення дитини (а.с.6), суд апеляційної інстанції вважає їх неналежним доказом вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства, яке ставиться йому у вину, оскільки такі пояснення були відібрані в присутності її матері - ОСОБА_2 , яка є заінтересованою особою у справі, а не в присутності іншого законного представника, педагога чи представника органу опіки та піклування, а за необхідністю лікаря.

Інші докази, а саме форма оцінки ризиків вчинення домашнього насильства (а.с.7) термінові заборонні приписи не несуть в собі прямих доказів, які підтверджують поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_1 дій, які підпадають під ознаки ст. 173-2 КУпАП.

Таким чином, з урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а.с.1) не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, а досліджені у судовому засіданні докази не є достатніми для висновку про наявність складу вказаного адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 .

Суд, не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, не може перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. У рішеннях від 30.05.2013 року у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 року у справі № 926/08 «Карелін проти Росії», Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини у справі «Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 року (п.146) зазначено, що принцип презумпції невинуватості вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину. Всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Положення статті 62 Конституції України, корелюються з висновками Європейського суду, і встановлюють, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

За змістом завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення та загальних норм Конституції України та Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод, вина особи у вчиненні адміністративного правопорушення має бути доведена належними доказами, а будь-які сумніви і протиріччя повинні трактуватися на користь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи вище викладені обставини, керуючись принципом верховенства права, закріпленого у статті 8 Конституції України, суд апеляційної інстанції вважає, що немає достатніх підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, внаслідок відсутності складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до пункту 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Івашкова Сергія Олеговича, задовольнити.

Постанову судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 12 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, скасувати.

Провадження по адміністративній справі закрити на підставі п. 1 ч. ст. 247 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 335/4819/21