Справа №: 716/2108/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 . Заставна

Суддя Заставнівського районного суду Чернівецької області Стрілець Я.С., розглянувши протокол про адміністративне правопорушення, що надійшов від Управління Держпраці у Чернівецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканки АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, місце здійснення підприємницької діяльності: магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташований по АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №ЧВ-11506/20/426/АВ/П/ПТ, в ході інспекційного відвідування з 20.11.2020 по 30.11.2020, встановлено, що ОСОБА_1 під час виконання своїх посадових обов`язків, упродовж жовтня 2020 листопада 2020 своїми діями чи бездіяльністю не забезпечила дотримання чинного законодавства про працю «фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору», відповідальність за яке передбачено ч.3 ст.41 КУпАП.

Зокрема в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 26.10.2020 у ході проведення інформаційно-роз`яснювальної роботи за участю начальника відділу соціальної підтримки населення управління праці та соціального захисту населення Заставнівської РДА Чернівецької області ОСОБА_2 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться в АДРЕСА_2 обслуговування покупців з відома та за дорученням фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 здійснювала громадянка ОСОБА_3 . Доказів належного врегулювання трудових чи будь-яких інших відносин з ОСОБА_3 з 26.10.2020 року до 18.11.2020 року ФОП ОСОБА_1 не пред`явлено.

В ході інспекційного відвідування 20.11.2020 року близько 12 год. в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться в АДРЕСА_2 згідно акту та фотографії обслуговування покупців з відома та за дорученням фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 здійснювала громадянка ОСОБА_3 . Доказів належного врегулювання трудових чи будь-яких інших відносин з ОСОБА_3 не пред`явлено:

Таким чином, громадянка ОСОБА_3 щонайменше 26.10.2020 і 20.11.2020 була допущена до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядження власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу.

Виявлені порушення зафіксовано у акті інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю №ЧВ-11506/20/426/АВ від 30.11.2020.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судовому засідання вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнала, вказала, що ОСОБА_3 є її племінницею, до роботи без оформлення трудового договору вона її не допускала. 26.10.2020 та 20.11.2020 вона попросила ОСОБА_3 прийняти товар після чого магазин було зачинено. Також вказала, що в зв`язку із тим, що вона має інвалідність ІІІ групи та хвора на цукровий діабет, то час від часу вона проходить обстеження та лікування, через шор просить приймати товар своїх онуків. Зауважила, що крім неї, покупців в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 ніхто не обслуговує.

Представниця ОСОБА_1 адвокат Якобишена Т.Д. в судовому засіданні, надала письмові заперечення до протоколу про адміністративне правопорушення та просила закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.41 КУпАП.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її представниці адвоката Якобишеної Т.Д., дослідивши матеріали справи, письмове клопотання та додане до нього документи, прихожу до наступного висновку.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна дія чи бездіяльність, за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Відповідно до ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Положеннями ст. 280 КУпАП регламентовано, що суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень КУпАП склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу в цілому.

Вина є одним із елементів суб`єктивної сторони будь-якого правопорушення, а тому юридична відповідальність за загальним правилом можлива лише при винному вчиненні забороненого діяння чи бездіяльності.

Склад адміністративного правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП утворює, окрім іншого, і фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту). Отже, об`єктивна сторона правопорушення виражається у вчиненні порушення вимог законодавства про працю, тобто полягає у фактичному допуску до роботи працівника без належного оформлення трудових відносин.

Суб`єктивна сторона правопорушення за ч. 3 ст. 41 КУпАП характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

У відповідності до ст. 2 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності. Заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Відповідно до ст. 5 згаданого Закону, планові заходи здійснюються відповідно до річних планів, що затверджуються органом державного нагляду (контролю) не пізніше 1 грудня року, що передує плановому. Внесення змін до річних планів здійснення заходів державного нагляду (контролю) не допускається, крім випадків зміни найменування суб`єкта господарювання та виправлення технічних помилок.

Плановим періодом вважається рік, який обчислюється з 1 січня по 31 грудня планового року.

Плани здійснення заходів державного нагляду (контролю) на наступний плановий період повинні містити дати початку кожного планового заходу державного нагляду (контролю) та строки їх здійснення.

Протягом планового періоду здійснення більш як одного планового заходу державного нагляду (контролю) щодо одного суб`єкта господарювання одним і тим самим органом державного нагляду (контролю) не допускається

Органи державного нагляду (контролю) здійснюють планові заходи з державного нагляду (контролю) за умови письмового повідомлення суб`єкта господарювання про проведення планового заходу не пізніш як за десять днів до дня здійснення цього заходу.

Повідомлення повинно містити: дату початку та дату закінчення здійснення планового заходу; найменування юридичної особи або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; найменування органу державного нагляду (контролю).

Повідомлення надсилається рекомендованим листом та/або за допомогою електронного зв`язку (у тому числі через електронний кабінет чи іншу інформаційну систему, користувачами якої є відповідний орган державного нагляду (контролю) та суб`єкт господарювання, який ним перевіряється) або вручається особисто під розписку керівнику чи уповноваженій особі суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадову особу органу державного нагляду (контролю) до здійснення планового заходу в разі неодержання повідомлення про здійснення планового заходу.

В матеріалах справи відсутні докази того, що інспектор праці ОСОБА_4 , як особа уповноважена на здійснення контролю за дотриманням суб`єктів господарювання, в тому числі фізичних осіб-підприємців щодо додержанням останніми законодавства про працю в передбачені законом строки належним чином вручив ОСОБА_1 письмове повідомлення про проведення планового заходу (перевірки).

В судовому засіданні ОСОБА_1 також підтвердила, що ОСОБА_4 ніяких повідомлень про проведення перевірки їй не вручав.

Крім того, процедура здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю визначається постановою КМУ «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні» від 26.04.2017 №295, якою, зокрема, затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Порядок №295).

Цей Порядок визначає процедуру здійснення держаного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами та фізичними особами, які використовують найману працю. Відповідно до пункту 2 Порядку №295, державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці.

Відповідно до пункту 5 Порядку №295, інспекційні відвідування проводяться: за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4- 7 цього пункту; за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; за інформацією Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів про: - невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; - факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; - факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; - роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: - роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; - роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; - роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; - працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; - роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України «Про відпустки»); - роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; - роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно правових договорів; - роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Вказаний перелік підстав є вичерпним та має бути підтверджений відповідними доказами.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, що підтверджували б наявність однієї із вище перелічених підстав щодо інспекційного відвідування інспектора праці Цуркана С.І. щодо додержання ОСОБА_1 законодавства про працю.

Таким чином, в підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованого діяння надано: протокол про адміністративне правопорушення про адміністративне правопорушення №ЧВ-11506/20/426/АВ/П/ПТ; акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) №ЧВ-11506/20/426/АВ від 30.11.2020 припис про усунення виявлених порушень №ЧВ-11506/20/426/АВ/П в яких зазначено, що за дорученням ФОП ОСОБА_1 обслуговування покупців в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснювала громадянка ОСОБА_3 без оформлення трудового договору.

Проте, вказані вище обставини, як складові об`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, особою, що складала протокол належним чином перевірені не були.

Так у справі відсутні будь-які дані про особу, яка здійснювала обслуговування покупців в магазині. Тобто особа, яка на думку інспектора, виконувала роботу, ним ідентифікована не була ( не встановлено ПІБ, паспортні дані, адресу проживання, місце роботи), що свідчить про неповноту та поверховість при проведенні перевірки та не дотримання вимог КУпАП.

Крім цього, досліджуючи в судовому засіданні докази, встановлено, що до протоколу про адміністративне правопорушення як доказ фактичного допуску працівника до роботи без укладення трудового договору додано фотографію (а.с. 12). Проте на фото неможливо побачити хто саме на ній зображений.

З огляду на вказане, відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення; акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) №ЧВ-11506/20/426/АВ від 30.11.2020 припис про усунення виявлених порушень №ЧВ-11506/20/426/АВ/П як письмові докази, з точки зору їх логічності, послідовності, достовірності, виходячи з положень ст. 251 КУпАП, не можуть бути визнані належними та допустимими, оскільки містять відомості, які ґрунтуються на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України

Також, на думку суду, відповідно до положень ст. 251 КУпАП, ст. 62 Конституції України не може бути визнаний належним та допустимим доказом і сам протокол про адміністративне правопорушення №ЧВ-11506/20/426/АВ/П/ПТ від 30.11.2020 у зв`язку з його невідповідністю нормам ст. 256 КУпАП, виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом (Рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Ireland v. the United Kingdom) , п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, враховується також і практика Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.), в яких ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу».

З огляду вищенаведеного, вважаю, що матеріали даної справи про адміністративне правопорушення не містять достатніх доказів, що безпосередньо, поза розумним сумнівом вказували б на наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 41 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, вважаю за необхідне провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч. 1 ст. 9, ст. 41 ч. 3, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. ст. 283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 41 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення 10-денного строку подання апеляційної скарги.

Апеляційна скарга на постанову суду може бути подана до Чернівецького апеляційного суду через Заставнівський районний суд особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя Ярослав СТРІЛЕЦЬ