Справа № 196/381/21
№ провадження 3/196/138/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року суддя Царичанського районного суду Дніпропетровської області Руснак А.А., розглянувши справу про адміністративне правопорушення у відношенні:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, не працюючої, мешканки АДРЕСА_1 ,

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 15.04.2021 серії АПР 18 №310568, ОСОБА_2 15.04.2021 о 10:00 год., в смт Царичанка по вул. Транспортна неподалік центрального ринку, порушила порядок провадження господарської діяльності, а саме здійснювала реалізацію люлькового табаку без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без ліцензії на продаж тютюнових виробів.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину в інкримінованому їй адміністративному правопорушенні не визнала та прохала закрити провадження в справі за відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, пояснивши, що тютюн вона вирощує вдома та інколи тютюнові відходи реалізовує на ринку, а саме 15.04.2021 року вирішила здійснити закупку тютюнової сировини у населення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно з ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, чи заподіяно матеріальну шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для ініціювання притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст.258 КУпАП. Протокол про адміністративне правопорушення як підстава для притягнення особи до відповідальності та як один із засобів доказування (ст.251 КУпАП) у будь-якому разі повинен відповідати вимогам ст.256 КУпАП.

Відповідно до ст.256 КУпАП в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складання, посада, прізвище, ім`я, по-батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Так, положеннями ч. 1 ст. 164 КпАП України передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Крім того, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів а також отримання від здійснення виду діяльності дохід. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення , передбаченого ч.1 ст. 164 КпАП України.

Однак в протоколі про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_2 за ч.1 ст.164 КУпАП не встановлено даної систематичності, а саме те, що остання займалася незаконною регулярною або постійною господарською діяльністю з метою отримання доходу як складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП. Доказів цьому факту не має і в матеріалах справи.

При цьому, в протоколі про адміністративне правопорушення часом вчинення правопорушення вказано 15.04.2021 року, близько 10.00 год., тобто якщо правопорушення і мало місце, то було вчинене одноразово. Отже, за обставин, викладених у протоколі, діяльність ОСОБА_2 не можна назвати регулярною та постійною, що є обов`язковими ознаками господарської діяльності.

Крім того, в порушення вимог ст.ст.251, 256 КУпАП до протоколу не додано жодних доказів, які б підтверджували, що в зазначені день, час та місце ОСОБА_2 дійсно здійснювала господарську діяльність, що підлягає ліцензуванню, а саме торгівлю тютюновими виробами, враховуючи при цьому, що торгівля це процес обміну товарів на гроші з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

При цьому, диспозиція ч.1 ст. 164 КпАП України є бланкетною, і у разі притягнення до адміністративної відповідальності за якою статтею Закону необхідно встановлювати та зазначити в протоколах про адміністративне правопорушення, норми яких самих законів було порушено всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 Постанови Пленуму від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності", де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Крім цього, відповідно до статті 1 Закону України від 19 грудня 1995 року № 481/95 «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» визначено, що сировина - це предмети праці та природні компоненти, які підлягають подальшій переробці.

Згідно Листа Державної фіскальної служби України від 08.04.2016 №7887/6/99-99-21-05-15 надано пояснення до Української класифікації товарів зовнішньоекономічної діяльності товарної позиції 2401 "Тютюнова сировина; тютюнові відходи" включається тютюнова сировина у вигляді цілих рослин чи листків у природному стані або у вигляді сушених чи ферментованих листків, цілих чи з відділеною середньою жилкою, обрізаних чи необрізаних, роздавлених чи розрубаних (включаючи шматочки визначеної форми, але не тютюн, готовий для куріння).

Тому тютюнова сировина, тютюнові відходи не є тютюновим виробом з метою ліцензування відповідно до вимог Закону № 481/95, а тому для торгівлі тютюновою сировиною, не потрібно мати належним чином оформлену ліцензію, що передбачена ст.17 Закону № 481/95.

При цьому, матеріалами справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_2 не встановлено і не підтверджено жодними висновками експертиз, що вилучена у неї речовина рослинного походження коричневого кольору у подрібненому стані є саме тютюновим виробом.

Також, в протоколі про адміністративне правопорушення серії АПР 18 №310568 від 15.04.2021 року не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КпАП України, оскільки не зазначено відомостей про те кому та коли ОСОБА_2 здійснювалася реалізація тютюнових виробів, чи були ці послуги оплачуваними, чим це підтверджується.

Долучена до протоколу про адміністративне правопорушення роздруківка фотозображення ОСОБА_2 біля території центрального ринку, де на столі стоять картонні ящики з надписом табак-гільзи, не підтверджує в категоричній формі, саму господарську діяльність ОСОБА_2 щодо здійснення реалізації тютюнових виробів.

Крім того, суд звертає увагу на відсутність будь-яких посилань на джерело зазначених знімків, за допомогою якої техніки здійснено фотографування та яким чином здійснено виготовлення вказаних фото.

З огляду на наведене, на порушення вище вказаних вимог ст. 256 КУпАП, дії, що поставлені ОСОБА_2 у провину, фактично не визначені та неконкретні, що позбавляє можливості надати їм вірну правову оцінку.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними статтею 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини і змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також статтею 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Подані до суду матеріали не містять об`єктивних та фактичних даних, які б підтверджували, що ОСОБА_2 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дані протоколу є сумнівними.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого про нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. А згідно з положеннями ч. 3. Ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративне правопорушення. Зокрема, справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 року) провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 51 КУпАП стосовно заявниці яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0, 42 грн., ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодачого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням».

У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 року, заява №36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Відповідно до положень статті 7 КУпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах та у порядку, встановлених законом.

Таким чином, з протоколу про адміністративне правопорушення та наданих доказів в підтвердження вини, особи, яка притягується до адміністративної відповідальності не слідує, що в діях ОСОБА_2 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП України.

Згідно з п. 1 ч. 1ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за умови відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки дії ОСОБА_2 зазначені у протоколі про адміністративні правопорушення, не підтверджені у судовому засіданні, суд вважає, що його вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого, не доведена поза розумним сумнівом, у зв`язку із чим провадження у даній справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу та події адміністративного правопорушення.

Крім цього, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії АПР18 №310568 від 15.04.2021 року та квитанції про отримання на зберігання речових доказів №154157, у ОСОБА_2 було вилучено 11 (одинадцять) ящиків з тютюном, які слід повернути власнику ОСОБА_2 .

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.164 ч.1, 247 п.1, 283, 284 ч.1 п.3 КУпАП, суддя

П О СТ А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення у її діях.

Вилучено майно, а саме: 11 (одинадцять) ящиків з тютюном повернути у власність ОСОБА_3 .

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Царичанський районний суд Дніпропетровської області.

Суддя: А.І. Руснак