справа № 631/325/21
провадження № 3/631/134/21
П О СТ А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 травня 2021 року селище міського типу Нова Водолага

Суддя Нововодолазького районного суду Харківської області Трояновська Т. М., розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов від Відділення поліції № 3 Харківського районного управління поліції № 1 Головного управління Національної поліції в Харківській області відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , працює продавцем ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

07 квітня 2021 року від Відділення поліції № 3 Харківського районного управління поліції № 1 Головного управління Національної поліції в Харківській області надійшов адміністративний матеріал, складений відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 153045 від 15 березня 2021 року вбачається, що 11 березня 2021 року о 12 годині 00 хвилин в селищі міського типу Нова Водолага Харківської області по вулиці Кооперативній, будинок № 6 громадянин ОСОБА_1 проводив господарську діяльність без відповідної ліцензії, а саме продавав вино ємкістю 1,5 літри в скляній тарі, за що передбачена відповідальність за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча про дату, час і місце судового засідання повідомлявся належним чином, шляхом направлення судової повістки на адресу, зазначену у протоколі про адміністративне правопорушення та шляхом направлення SМS повідомлення на мобільний номер телефону ОСОБА_1 , вказаного ним у заяві на отримання судових повісток, повідомлень в електронному вигляді за допомогою SМS повідомлення, які згідно довідок про доставку SMS повідомлень ОСОБА_1 отримав 08 квітня 2021 року об 11 годині 06 хвилин, 20 травня 2021 року о 14 годині 25 хвилин. Також судову повістку про виклик до суду на 13 травня 2021 року ОСОБА_1 отримав особисто 29 квітня 2021 року. Про поважність причин своєї неявки ОСОБА_1 суд не повідомляв, клопотань про відкладення розгляду справи чи пояснень по суті справи на адресу суду не надсилав.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», українські суди при вирішенні справ застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод (далі Конвенція), встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Ратифікуючи Конвенцію, Україна взяла на себе обов`язки гарантувати кожній особі права та свободи, закріплені в Конвенції, включаючи право на справедливий судовий розгляд протягом розумного строку.

Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі статті 6 Конвенції, оскільки здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Разом з тим, керуючись практикою Європейського суду з прав людини, суд виходить з того, що реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо доступності правосуддя та справедливого судового розгляду кожна держава-учасниця цієї Конвенції в праві встановлювати правила судової процедури, в тому числі й процесуальні заборони і обмеження, зміст яких не допустити судовий процес у безладний рух. З цього приводу прецедентним є рішення Європейського суду з прав людини у справі «Круз проти Польщі» від 19 червня 2001 року (заява № 28249/95), в якому зазначено, що право на суд не є абсолютним, воно може бути піддане обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Крім того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 03 квітня 2008 року у справі «Пономарьов проти України» (заява №3236/03) вказує, що сторони у розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

З аналізу зазначених норм Конвенції та практики Європейського суду з прав людини вбачається, що питання про порушення статті 17 Конвенції, яка закріплює один із основоположних принципів Конвенції принцип неприпустимості зловживання правами, може поставати лише у сукупності з іншою статтею Конвенції, положення якої у конкретному випадку дають підстави для висновку про зловживання особою наданим їй правом та потребою з боку держави регулювання доступу до суду.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 обізнаний щодо складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, про що свідчить його підпис у вказаному протоколі та в повідомленні про вручення поштового відправлення, отримане ОСОБА_1 особисто 29 квітня 2021 року. Крім того, ОСОБА_1 неодноразово викликався в судове засідання шляхом направлення SМS повідомлень.

Отже, обставини неявки у судові засідання ОСОБА_1 якому було відомо про складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення та направлення складених матеріалів до суду, направлені виклики за місцем проживання та SМS -повідомлення дають підстави стверджувати про неналежне здійснення ним своїх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків, що призводить до затягування судового розгляду даної справи, строки розгляду якої, обмежено законодавством.

Таким чином, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки затягування розгляду справи нівелює завдання Кодексу України про адміністративні правопорушення, яким є охорона конституційного ладу України, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (стаття 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Тим більше, що стаття 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення не містить імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Суддя, дослідивши письмові пояснення правопорушника, а також матеріали справи про адміністративне правопорушення, прийшов до наступного висновку.

У відповідності до вимог частини 1 статті 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне правопорушення (проступок) це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 23 Кодексу України про адміністративне правопорушення передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Диспозиція частини 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Аналіз змісту вищенаведеної норми права свідчить про те, що її диспозиція містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені, є обов`язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Однак, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 153045 від 15 березня 2021 року не містить ні посилань на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю або ж її ліцензування, ні вказівки на те, про які саме дозвільні документи йде мова.

Відсутність посилань у протоколі на нормативні акти, які передбачають отримання дозвільних документів на зайняття відповідною діяльністю свідчать про невідповідність протоколу вимогам статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Крім того, відповідно до частини 1 статті 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

У статті 42 Господарського кодексу України надано визначення терміну підприємництво як самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Господарська діяльність включає як виробничу діяльність, у процесі якої виробляється продукція, вироби народного споживання та інші матеріальні цінності, та невиробничу діяльність, пов`язану з виконанням різних видів робіт, у тому числі науково-дослідних, надання послуг, результати яких відчужуються як товар. Господарська діяльність має здійснюватися належним чином та давати якісні результати, що можливо забезпечити якщо суб`єкти господарювання будуть мати достатні знання, навички, досвід, а це досягається коли така діяльність здійснюється постійно у вигляді промислу.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (стаття 55 Господарського кодексу України).

Отже, однією з основних ознак підприємництва є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Як вбачається з роз`яснень, наданих у пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності, як виду господарської діяльності, є систематичність її здійснення.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона (в тому числі й продаж товарів) здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Разом із тим, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 153045 від 15 березня 2021 року встановлено, що ОСОБА_1 11 березня 2021 року о 12 годині 00 хвилин за адресою: АДРЕСА_2 , продав вино ємкістю 1,5 літра в скляній тарі. При цьому, у протоколі навіть не вказана назва (марка) алкогольного виробу та інших ознак.

В письмових поясненнях, наданих до протоколу, ОСОБА_1 пояснив, що 11 березня 2021 року до магазину, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому він працює продавцем, зайшли невідомі люди, які показали посвідчення працівників поліції та пред`явили претензію з приводу продажу ним алкогольних напоїв без відповідних дозвільних документів. ОСОБА_1 вказав, що алкогольні напої він не реалізовував, оскільки в магазині, де він працює продаж алкоголю не проводиться, магазин торгує виключно продуктами харчування та побутовою хімією.

На підтвердження факту реалізації алкогольних виробів без довільних документів до матеріалів справи долучено лише копію письмових пояснень громадянина ОСОБА_3 з яких вбачається, що 11 березня 2021 року близько 12 години 00 хвилин він зайшов до магазину, що торгує алкогольними напоями, придбавши горілку, він пішов у магазин напроти по провулку Кооперативний, який торгує побутовою хімією. У магазині він хотів купити шампанське, але продавець повідомив, що шампанського не має, тому продав йому пляшку вина, вартістю 185 гривень. Коли ОСОБА_3 вийшов з магазину його зупинили працівники поліції та запропонували зайти в магазин де він придбав покупки.

Таким чином, з матеріалів справи не вбачається, що ОСОБА_1 неодноразово здійснював реалізацію алкогольних напоїв. Жодних даних, які б свідчили про систематичність такої діяльності, матеріали справи не містять, а тому вважати дії ОСОБА_1 господарською діяльністю правових підстав немає.

Також у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 , займався чи займається господарською діяльністю.

Окремо слід звернути увагу, що санкція частини 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Однак, в матеріалах справи відсутній опис оглянутих та вилучених товарно - матеріальних цінностей, в якому зазначено про вилучення алкогольного виробу, відсутній протокол вилучення та відомості, де зберігається вилучені предмети торгівлі, що має значення для вирішення їх долі в остаточній постанові суду.

Таким чином, всупереч положенням статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а також статті 251 наведеного Кодексу, надані суду матеріали не містять належних доказів, які б давали суду можливість прийняти рішення по суті інкримінованого правопорушення, а саме: не надано документів, які б підтверджували факт систематичного (неодноразового) продажу алкогольних виробів, не вказано ідентифікаційні ознаки алкогольних напоїв, як-то марку, за якою ціною проводилась реалізація алкогольних виробів та в якій кількості; відсутні відомості щодо оглянутих та вилучених товарно - матеріальних цінностей, протокол вилучення майна тощо.

За таких обставин суд вважає, що органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення, не надано суду доказів систематичності дій ОСОБА_1 щодо здійснення господарської діяльності з реалізації алкогольних напоїв без відповідної ліценції.

Виникли сумніви щодо систематичності дій ОСОБА_1 з реалізації алкогольних виробів суд, керуючись принципом презумпції невинуватості, тлумачить на користь останнього та приходить до висновку щодо недоведеності систематичності здійснення ОСОБА_1 відповідної діяльності, а відтак до недоведеності здійснення господарської діяльності та відповідно наявності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Виходити за межі складеного протоколу про адміністративне правопорушення є неприпустимим.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними у статті 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також статті 62 Основного Закону України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

У відповідності до статті 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Як вбачається з практики Європейського суду з прав людини, положення Конвенції стосуються й обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення. Вказана судова інстанція приймає до свого провадження і заяви щодо рішень судів про накладення на осіб адміністративних стягнень, оскільки вважає, що в силу суворості санкцій такі справи за суттю є кримінальними, а адміністративні покарання фактично носять кримінальний характер з усіма гарантіями статті 6 Конвенції (пункт 55 рішення у справі «Гурепко проти України» (заява № 61406/00); пункт 21 рішення у справі «Надточій проти України» (заява № 7460/03).

У відповідності до пункту 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), пункт 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Зважаючи на наведене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд вважає, що провадження в справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення слід закрити відповідно до пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 9, 23, частиною 1 статті 164, статтями 245, 256, частиною 2 статті 268, статтями 277, 279, 280, 283 285, частиною 2 статті 287 та статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Нововодолазький районний суд Харківської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною 5 статті 7 та частиною 1 статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтями 32 або 32-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а у випадку такого оскарження - з дня набрання законної сили рішенням за результатами такого оскарження.

Суддя: Т. М. Трояновська