09.06.2021 року КОЗЕЛЬЩИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 533/317/21
Провадження № 3/533/111/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року селище Козельщина

Суддя Козельщинського районного суду Полтавської області Козир В.П., за участю секретаря судового засідання Кругловецького Ю.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали, які надійшли від Сектору поліцейської діяльності №1 відділу поліції №2 Кременчуцького районного управління поліції Головного управління національної поліції в Полтавській області, про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селище Козельщина, Козельщинський район, Полтавська область, громадянин України, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фізична особа-підприємець, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався,

за адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 19.03.2021 серії АПР18 № 554429 гр. ОСОБА_1 у цей день 19.03.2021 здійснював реалізацію спиртних напоїв та тютюнових виробів без ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною 1 статті 164 КУпАП. У присутності понятих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 проведено особистий огляд та огляд речей, передбачений ст. 264 КУпАП, що були у гр. ОСОБА_1 , та гідно зі ст. 265 КУпАП виявлені речі вилучено для тимчасового зберігання, а саме: "сигарети" «LUCKY STRIKE RED із штрих кодом 54029187. До протоколу додано пояснення та акт вилучення.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_1 , що надано органом поліції разом з протоколом про адміністративне правопорушення, він має торгівельний павільйон, який оформлений на його ім`я, де він здійснює реалізацію продуктів харчування та алкогольних напоїв, а саме: пива, без відповідної ліцензії. 19.03.2021 близько 12 години 30 хвилин до його торгівельного павільйону увійшов невідомий йому чоловік, якому він реалізував пачку "сигарет" Lucky Strike за суму 30 гривень та 0,5 л горілки у пляшці з-під горілки «Первак» за суму 17 гривень. Якою саме купюрою із ним розрахувався чоловік за придбані речі не пам`ятає.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_4 , що надані разом з протоколом про адміністративне правопорушення органом поліції, він перебував 19.03.2021 у селищі Козельщина по власним справам, близько 12 години 30 хвилин він зайшов до торгівельного павільйону по АДРЕСА_2 , що поруч з кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де придбав у продавця і власника даного торгівельного павільйону ОСОБА_1 пляшку «Первак з перцем» об`ємом 0,5 л з білою прозорою речовиною з характерним запахом алкогольного напою горілки без акцизної марки та одну пачку "сигарет" Lucky Strike червоні, 20 сигарет, № 54029187, без акцизної марки. Вищезазначені речі, які він придбав на суму 80 гривень, в подальшому були в нього вилучені працівниками поліції за участю двох понятих.

Відповідно до протоколу вилучення речей і документів від 19.03.2021 у ОСОБА_4 було виявлено пляшку «Первак з перцем» об`ємом 0,5 л з білою прозорою речовиною з характерним запахом алкогольного напою, а саме: горілки, без акцизної марки та одну пачку сигарет Lucky Strike, червоні, 20 сигарет № 54029187, без акцизної марки загальною вагою та кількістю 1 пляшка 0,5 л, та 1 пачка сигарет. Вилучення проведено у присутності понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Згідно рапорту працівника поліції від 22.03.2021 громадянин ОСОБА_1 , який являється ФОП та власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у АДРЕСА_2 , повідомив, що у нього відсутня ліцензія на продаж тютюнових виробів, торгівлю яких він здійснює порушуючи законодавство.

Гр. ОСОБА_1 подав заяву, у якій просив здійснювати розгляд справи за його відсутності. Вину свою не визнав, про що подавав до суду письмові пояснення. Просив справу закрити з-підстав відсутності у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У письмових поясненнях та клопотанні зі складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення не погодився, факт вчинення ним адміністративного правопорушення заперечував. На підтвердження власної невинуватості зазначив, що вважає протокол про адміністративне правопорушення незаконним та безпідставним, оскільки такий протокол складено працівниками поліції внаслідок провокації з їхнього боку адміністративного правопорушення, що полягала у тому, що за вказівкою працівників поліції гр. ОСОБА_4 вмовив його продати йому пляшку горілки та пачку цигарок, які він наміру продавати не мав, оскільки не здійснював торгівлю горілчаними та тютюновими виробами. Через надмірні вмовляння з боку цього громадянина він погодився продати йому горілку та цигарки, які зберігалися у нього для власного споживання, а тому були вже без акцизних марок. Про вчинення провокації свідчить додатково й той факт, що громадянин, який вмовив продати йому товар, з легкістю погодився на вилучення у нього придбаного ним товару, й товар був вилучений саме у покупця, а не у ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання, який продав цей товар без наявності на те ліцензії. Зазначав, що поняті, які зазначені у протоколі, не були присутні під час складення протоколу, і ймовірно, працівники поліції вписали у протокол відомості про них пізніше. У зв`язку з цим просив викликати та допитати ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які зазначені у протоколі як поняті, у судовому засіданні з метою спростування факту їх присутності під час складення протоколу. Також просив допитати у якості свідка особу, за допомогою якої здійснювалася провокація адміністративного правопорушення, - ОСОБА_4 та працівника поліції, що склав протокол.

Крім того, ОСОБА_1 вказував, що у протоколі не зазначено норму закону, яка передбачає ліцензування, тобто фактично не сформульована об`єктивна сторона правопорушення, не зазначено точних обставин вчинення адміністративного правопорушення, яким чином він здійснював господарську діяльність, кому та коли надавав послуги. Посилався також на те, що його дії не містять ознак здійснення господарської діяльності - систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, що свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Факт продажу підакцизного товару, на думку особи, не підтверджено належними та беззаперечними доказами, а саме: фіскальним чеком, актом контрольної закупки або матеріалами відеофіксації. Просив також суд не враховувати його письмові пояснення, які нібито записані з його слів працівниками поліції, оскільки свій підпис під цими поясненнями він ставив під тиском працівників поліції, а саме пояснення, складене працівником поліції не читав у зв`язку зі стресом та нерозбірливим почерком працівника поліції.

За клопотанням особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, судом було викликано у судове засідання свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та працівника поліції ОСОБА_5 . Жоден зі свідків до суду у призначені дату та час до суду не з`явилися.

Відповідно до ч.1 ст.268 КупАП , справа про адміністративне правопорушення може бути розглянута під час відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з вимогами ч.1 ст.268 КупАП участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, при розгляді справи за ч.1 ст.164 КупАП не є обов`язковою. Неявка свідків не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Відтак, суд відповідно до вимог ч.1 ст.268 КУпАП , вважає за можливе провести розгляд справи за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що сприятиме досягненню завдань, визначених ст.245 КупАП, та розгляду справи в межах строків, які передбачені ст.38 КУпАП .

Розглянувши матеріали справи прихожу до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення).

Положення ч. 1, 2 ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Положеннями ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Положеннями ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), що тягне за собою накладення штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Аналіз змісту норми ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення свідчить про те, що її диспозиція містить декілька самостійних складів адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення є бланкетною, оскільки відсилає до інших норм (правил). Тому посилання в протоколі як на певний вид господарської діяльності, так і на конкретні норми (правила), які порушені, є обов`язковим, що свідчить про те, що в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Однак, протокол, складений відносно ОСОБА_1 не містить жодних посилань на нормативні акти (закон), які передбачають ліцензування діяльності, якою займався гр. ОСОБА_1 як фізична особа-підприємець.

Відсутність посилань у протоколі на нормативний акт, який встановлює обов`язок отримання ліцензії на зайняття відповідною діяльністю, свідчать про невідповідність протоколу вимогам ст. 256 КУпАП.

Крім того, в матеріалах справи міститься протокол вилучення речей і документів від 19.03.2021, яким зафіксовано факт вилучення у гр. ОСОБА_4 пляшки «первак із перцем» об`ємом 0,5 л з білою прозорою речовиною з характерним запахом алкогольного напою, а саме: горілки без акцизної марки та одну пачку цигарок Lucky Strike, червоні, 20 сигарет № 54029187, без акцизної марки загальною вагою та кількістю 1 пляшка 0,5 л, та 1 пачка цигарок. У той час, як у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що вилучення відбувалося у гр. ОСОБА_1 , і вилучено було тільки цигарки. Доказів вилучення грошей, отриманих ОСОБА_1 внаслідок правопорушення, що йому інкримінується, не надано.

Факт продажу тютюнових виробів та алкогольних напоїв не підтверджено належними та беззаперечними доказами, а саме: фіскальним чеком, актом контрольної закупки або матеріалами відеофіксації.

Усі ці недоліки не були усунуті посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення, під час розгляду справи у суді.

Крім того, ОСОБА_1 зазначав про провокацію адміністративного правопорушення, вказуючи, що гр. ОСОБА_4 за вказівкою працівників поліції вмовив його продати пляшку горілки та пачку цигарок, які він наміру продавати не мав, оскільки не здійснював торгівлю горілчаними та тютюновими виробами. Через надмірні вмовляння з боку цього громадянина він погодився продати йому горілку та цигарки, які зберігалися у нього для власного споживання, а тому були вже без акцизних марок.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказав, що термін "кримінальне правопорушення", що міститься у статті 2 Протоколу N 7 до Конвенції, має автономне значення і охоплює суворі за своїми наслідками види адміністративних стягнень, до яких належать адміністративний арешт та значні адміністративні штрафи (пункти 82, 83 Рішення у справі "Енгель та інші проти Нідерландів" від 8 червня 1976 року, пункт 55 Рішення у справі "Гурепка проти України" від 6 вересня 2005 року, пункт 38 Рішення у справі "Менаріні проти Італії" від 27 вересня 2011 року).

Відповідно до статті 53 Кримінального кодексу України штраф - це грошове стягнення, що накладається судом у випадках і розмірі, встановлених в Особливій частині цього Кодексу, з урахуванням положень частини другої цієї статті. Розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

У даній справі санкція статті 164 КУпАП, яка інкримінується особі, передбачає застосування штрафу у розмірі від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів громадян, що значно перевищує мінімальний розмір штрафу, який може накладатися судом за кримінальне правопорушення.

Отже, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, немає сумніву, що в силу суворості санкції дана справа відносно особи за суттю є кримінальною з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Таким чином, якщо особа стверджує, що відносно неї відбулося підбурювання до вчинення правопорушення, або провокація адміністративного правопорушення, суд зобов`язаний проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання. На сторону ж обвинувачення покладено обов`язок спростування факту вчинення підбурювання чи провокації.

Доводи особи про провокацію та підбурювання з боку працівників поліції на вчинення ним адміністративного правопорушення спростовані органом поліції не були. Працівник органу поліції та особа, яка здійснювала придбання товару, та у якої цей товар було вилучено, до суду не з`явилися й свої пояснення з метою спростування факту підбурювання чи провокації не надали. Слід погодитися також з доводами особи, що про вчинення провокації/підбурювання може свідчити той факт, що вилучення товару, який нібито реалізував ОСОБА_1 , був вилучений саме у покупця, а не у ОСОБА_1 як суб`єкта господарювання. При цьому, працівниками поліції не було встановлено справжню грошову вартість товару, який був реалізований, а грошові кошти, отримані за товар, не вилучалися. Залишилося також нез`ясованим питання: звідки орган поліції отримав інформацію про вчинене правопорушення; чи зверталася особа, що придбала товар, з відповідною скаргою чи повідомленням про це до органу поліції.

Як уже зазначалося вище, згідно ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Тобто особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише у тому разі, якщо її вину у вчиненні правопорушення буде доведено поза розумним сумнівом, на підставі належних та допустимих доказів із дотриманням встановленої законом процедури.

З урахуванням наведених обставин слід дійти висновку, що матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять належних, достатніх та допустимих доказів на підтвердження факту вчинення гр. ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП.

Для того, щоб особа була притягнута до адміністративної відповідальності, необхідно довести наявність в її діях (бездіяльності) складу та події адміністративного правопорушення.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення та не має права самостійно обирати норму права, яка була порушена особою. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, викладене вище надає обґрунтовані підстави дійти висновку про недоведеність матеріалами справи складу і події, інкримінованого особі адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки у відповідності до вимог ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч. 1, 3 ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 2341, 2342, 2444, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують… Вилучені самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення після розгляду справи підлягають знищенню поліцейськими. Про вилучення речей і документів складається протокол або робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення, про огляд речей або адміністративне затримання.

У відповідності до наведеної норми закону вилучені речі у даній справі підлягають знищенню органом поліції.

На підставі наведеного та керуючись вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України, ч. 1 ст. 164, п. 1 ч. 1 ст. 247, статями 251-252, 256, 276, 279, 283-285, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Речі, вилучені на підставі протоколу вилучення речей і документів від 19.03.2021, - підлягають знищенню.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Полтавського апеляційного суду через Козельщинський районний суд Полтавської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Повний текст постанови складено 09.06.2021.

Суддя В.П. Козир