Справа№557/1721/20
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2021 року смт.Гоща

Суддя Гощанського районного суду Рівненської області Тишкун П.В., розглянувши адміністративні матеріали, що надійшли від Гощанського ВП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , працюючої в кафетерії у с. Шкарів,

за ч. 1 ст. 156 , ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення

В С Т А Н О В И В :

28 грудня 2020 року до Гощанського районного суду Рівненської області надійшли матеріали про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень передбачених ч. 1 ст.156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У протоколах про адміністративні правопорушення зафіксовано наступне.

16 листопада 2020 року о 09 год. 50 хв. громадянка ОСОБА_1 у кафетерії в АДРЕСА_2 здійснювала торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Крім того, 16 листопада 2020 року о 09 год. 50 хв. громадянка ОСОБА_1 у кафетерії в АДРЕСА_2 здійснювала торгівлю сигаретами марки «СOMPLIMENT» з порушенням умов ліцензування, а саме - без документа дозвільного характеру, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.

Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164 КУпАП

Постановою судді Гощанського районного суду Рівненської області від 21 січня 2021 року справи за вказаними адміністративними правопорушеннями об`єднані в одне провадження за № 557/1677/20.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративних правопорушень не визнала і пояснила, що вона взагалі не здійснювала торгівлю вказаними у протоколах товарами. 16.11.2020 року у кафетерії, де вона працює продавцем, а власником якого є ФОП ОСОБА_2 , проводилась перевірка працівниками ГУ ДПС у Рівненській області. Коли пізніше у кафетерій приїхали працівники поліції, то вилучили цигарки та вино, які лежали на прилавку і використовувались нею для власних потреб, а також спиртовмісну рідину у ПЕТ-пляшці об`ємом 6 л, що використовувалась для дезінфекції приміщення. Огляд речей працівниками поліції не проводився і дані товари не були виявлені в ході огляду, як зазначено у протоколі. Просила провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.156 та ч. 1 ст.164 КУпАП.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_2 пояснила, що ОСОБА_1 працює продавцем у кафетерії в с.Шкарів Гощанського району, власником якого є вона. 16.11.2020 року ОСОБА_1 зателефонувала їй і повідомила, що працівники поліції вилучили належні їй тютюнові вироби та алкогольні напої (вино, горілку), які знаходились не на прилавку і не були призначені для реалізації. На вказаних товарах не було цінників, як і не було підтверджено факт їх реалізації будь-яким особам. Окрім цього, зазначила, що ще у квітні 2020 року вона придбала для власного вживання вино напівсолодке (пляшка ємністю10 л), залишки якого і були безпідставно вилучені працівниками поліції. Дане вино було придбано у офіційного постачальника і придбавалось нею і в подальшому , що підтверджується видатковою накладною №219503 та товарно-транспортною накладною від 13.01.2021 року, а тому твердження у протоколі про те , що вилучений товар був без марок акцизного податку не відповідає дійсності.

Допитана в судовому засідання свідок ОСОБА_3 - посадова особа, яка складала протоколи про адміністративні правопорушення та вилучала алкогольні напої та тютюнові вироби підтвердила пояснення ОСОБА_1 стосовно того, що особистий огляд та огляд речей ними не проводився. Речі, які були вилучені ними у кафетерії, на момент прибуття ни виклик до кафетерію лежали на прилавку, цінників вони не містили.

Заслухавши пояснення особи , яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , дослідивши та оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, суд приходить наступних висновків.

У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.ст. 279, 280 КУпАП, судовий розгляд справи про адміністративне правопорушення провадиться в межах обставин, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення та у відношенні особи, щодо якої цей протокол був складений.

Диспозицією ч. 1 ст.156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона вказаного порушення полягає у роздрібній або оптовій, включаючи імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

За змістом ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність за цією нормою закону настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

З протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ №288123 та серії ВАБ №288122 від 16.11.2020 року, вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину торгівля тютюновими виробами та алкогольними напоями без марок акцизного податку та порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме - здійснення торгівлі цигарками без відповідної ліцензії.

Згідно з ч.1 ст. 20 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 року N 222-VIII, за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування суб`єкти господарювання притягуються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Оскільки норма ст.164 КУпАП є бланкетною, а відтак у протоколі обов`язково має бути посилання на норму спеціального закону, за порушення якої настає відповідальність, в даному випадку, на Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII та конкретний вид господарської діяльності, за порушення якого особа притягується до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №288122 від 16.11.2020 року про притягується ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП, особою, яка його складала, не наведено відповідні норми закону, що регулюють заняття певною господарською діяльністю, яку саме порушила ОСОБА_1 .

Таким чином, складаючи протокол про адміністративне правопорушення, посадова особа органу Національної поліції з-поміж наведених чи інших норм мала вибрати та навести у протоколі ті порушення діючого законодавства, які, на її думку, ОСОБА_1 порушила.

Окремо суд звертає увагу, що торгівля, в тому числі цигарками та алкогольними напоями, передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер. Однак в матеріалах справи, яка надійшла до суду, окрім протоколів про адміністративне правопорушення з описом вилучених у приміщенні кафетерію цигарок та алкогольних напоїв, інших доказів, які б вказували саме на роздрібну торгівлю цими товарами не міститься.

Як вбачається з відеозапису з нагрудних камер, наданих суду на виконання постанови від 21.02.2021р., на момент прибуття працівників поліції сигарети та алкогольні напої вже були поміщені працівника мидержавної податкової служби на прилавок кафтерію, факту реалізації зазначених товарів, в тому числі - процесу купівлі, у вказаному відео не зафіксовано.

Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснювала торгівлю цигарками та алкогольними напоями, за відсутності в матеріалах справи даних про особу покупця, який придбавав їх, а також за відсутності розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), дає підстави прийти до висновку про недоведеність факту здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії, як це передбачено диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, а відповідно і торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Окрім цього, суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП є фізичні та юридичні особи, які є суб`єктами господарської діяльності.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №288123 вбачається, що ОСОБА_1 працює продавцем кафетерію, тобто найманим працівником суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_2 .

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності без будь-яких дозвільних документів (як фізична особа-суб`єкт господарчої діяльності), а навпаки з матеріалів справи вбачається, що вона є найманим працівником, який з точки зору законодавства, що регламентує господарську діяльність в Україні, не є суб`єктом підприємницької діяльності.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують торгівлю ОСОБА_1 алкогольними напоями та тютюновими виробами без марок акцизного податку, як і торгівлю цигарками без документу дозвільного характеру, а відповідно і винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

У відповідності до ст. 7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди зобов`язані застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Європейський Суд з прав людини притримується у своїх рішеннях позиції, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»).

Виходячи з викладеного ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності, оскільки «поза розумним сумнівом» належними та допустимими доказами вина останньої не доведена, а обставини зазначені в протоколах - не підтверджені.

Таким чином, під час судового розгляду в діях ОСОБА_1 встановлено відсутність події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП України та адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачяться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.156 та ч. 1 ст.164 КУпАП.

Вирішуючи питання щодо вилучених згідно протоколів про адміністративне правопорушення алкогольних напоїв та цигарок без акцизних марок, суддя зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до ст. 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються.

У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено ст. 228.3 Податкового кодексу України.

Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також спирт етиловий та алкогольні напої підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (ст. 228.6 та 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Оскільки тютюнові вироби та спиртовмісна рідина (горілка) у ПЕТ-пляшці об`ємом 6 л, які були вилучені, не мають марок акцизного збору, то, зважаючи на вказані вимоги законодавства, такі відносяться до неякісної та небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак підлягають знищенню. Вино ординарне столове напівсолодке, міцністю 9,5-13% об підлягає поверненню власникові.

Керуючись ст.ст. 156, 164, 264, 283, 284, 287-289 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст.156 КУпАП та за ч.1 ст.164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Сигарети марки «СOMPLIMENT» у кількості 10 пачок по 20 сигарет, горілку у ПЕТ-пляшці об`ємом 6 л, міцністю 40 %, які згідно протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ №288123 та серії ВАБ №288122 від 16.11.2020 року були вилучені у ОСОБА_1 , які знаходяться у Гощанському ВП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області (відділення поліції №5 Рівненського районного управління поліції ГУНП в Рівненській області), - знищити

Вино ординарне столове напівсолодке, міцністю 9,5-13% об. в кількості 2 л, яке знаходиться у Гощанському ВП Острозького ВП ГУНП в Рівненській області (відділення поліції №5 Рівненського районного управління поліції ГУНП в Рівненській області) повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду через Гощанський районний суд Рівненської області.

Суддя П.В.Тишкун