Справа № 643/383/21
Провадження № 3/643/674/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.02.2021 м.Харків

Московський районний суд м. Харкова у складі:

головуючого судді Олійника О.О.,

за участю секретаря судових засідань Свешнікової О.О.,

захисників Половіка О.О. - адвоката Щербакової К.С., адвоката Балон І.Д., розглянувши матеріал про адміністративне правопорушення, який надійшов з Головного управління ДФС у Харківській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 26 від 15.12.2020, ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації, як суб`єкт господарювання або без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України за адресою: м. Харків, проспект Тракторобудівників, 160. Вказані дії ОСОБА_1 кваліфіковані органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення, за ч.1ст.164 КУпАП.

Зазначений матеріал надійшов в провадження суду 14.01.2021.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явився, про місце, час та дату судового розгляду неодноразово повідомлявся через своїх захисників - адвокатів Щербакової К.С., адвоката Балон І.Д., також, 15.12.2020 року особисто підписався в отриманні протоколу про адміністративне правопорушення відповідно до якого, йому повідомлялось про розгляд його справи в Московському районному суді м. Харкова.

За таких обставин, суд дійшов висновку про належне повідомлення ОСОБА_1 про час та місце розгляду його справи.

Відповідно до ст. 268 КУпАП явка особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 124 КУпАП не є обов`язковою.

Враховуючи наведене вище, встановлені законодавством строки розгляду справ про адміністративні правопорушення та положення ст. 268 КУпАП, суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для подальшого відкладення розгляду справи та вважає можливим розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .

Згідно ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Положеннями ч. 1 ст. 164 КУпАП, яка називається «Порушення порядку провадження господарської діяльності», передбачено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Вказана норма ч. 1ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює здійснення господарської діяльності та її певних видів.

Під господарською діяльністю, згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України (далі ГК України), розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч. 2 ст. 3 ГК України, господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, істотною ознакою підприємництва (господарської діяльності) є її систематичність.

Як вбачається з роз`яснень, наданих в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно, істотною ознакою складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт реалізації певної продукції за винагороду, а й систематичний характер таких дій, оскільки тільки в разі їх систематичності такі дії набувають ознак господарської діяльності.

Систематичність відповідних дій передбачає їх здійснення не одноразово, а не менше ніж три рази протягом календарного року.

Таким чином, до предмету доказування в даній адміністративній справі відноситься в тому числі доведення систематичності здійснення ОСОБА_1 відповідної діяльності з реалізації тютюнових виробів.

Положеннями ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Аналогічні положення фактично висловлені Європейським судом з прав людини в остаточному рішенні від 06.06.2018 року у справі «Михайлова проти України», який зазначав, що в ситуації, коли суд за відсутності прокурора та особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вимушений взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи, можуть виникнути сумніви в наявності достатніх гарантій, здатних усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду.

Таким чином, органи, що склали матеріал про адміністративне правопорушення, повинні надати суду докази систематичності реалізації ОСОБА_1 продукції, яка зазначена в протоколі про адміністративне правопорушення та доданих до нього матеріалах.

Всупереч вимог ч. 2 ст. 251 КУпАП, таких доказів суду не надано.

Так, до суду надійшли наступні матеріали справи: протокол про адміністративне правопорушення, рапорт працівника поліції, письмові пояснення ОСОБА_1 , протокол обшуку від 17.09.2020 року, протокол допиту свідка від 10.11.2020 року, постанова про закриття кримінального правопорушення від 18.11.2020 року, ухвала Київського районного суду м. Харкова від 03.11.2020 року, розписка від 11.11.2020 року.

Протокол про адміністративне правопорушення, а також інші матеріали справи не містять даних щодо систематичності здійснення ОСОБА_1 відповідної діяльності з реалізації тютюнових виробів.

В постановах Львівського апеляційного суду від 18.03.2020 року по справі № 444/1/20 (номер в ЄДРСР 88321829), від 19.11.2019 року по справі № 454/1660/19 (номер в ЄДРСР 85741045) висловлено правову позицію, згідно якої сам факт реалізації продукції, як зазначено в протоколі, не може свідчити про те, що особа займається цим видом господарської діяльності, за відсутності такої ознаки, як систематичність.

В постанові Хмельницького апеляційного суду від 27.03.2019 року по справі № 680/26/19 (номер в ЄДРСР 80750327) судом апеляційної інстанції також зроблений висновок, що важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення (за ч. 1 ст. 164 КУпАП), повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх, а також довести їх повторність.

Судом також були досліджені клопотання захисників Половіка О.О., в яких вони наголошували про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення з підстав того, що протокол про адміністративне правопорушення складений не уповноваженою на те особою, матеріали справи не містять доказів систематичності здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності, у нього не було вилучено грошових коштів, рахунків-фактур тощо. Також матеріали справи не містять жодних фото чи відео доказів на підтвердження здійснення підприємницької діяльності. Зберігання тютюнових виробів для власних потреб не становить складу правопорушення передбаченого, ч. 1 ст. 164 КУпАП. Також, звертають увагу суду, що у протоколі про адміністративне правопорушення № 26 від 15.12.2020 року не вказано жодного свідка обставин, за яких складався протокол. Факту збуту вилучених виробів встановлено не було. Вилучені під час обшуку 17.09.2020 року тютюнові вироби було повернуто ОСОБА_1 , що підтверджується наявною в матеріалах справи розпискою від 11.11.2020 року. Поряд з цим, у клопотанні, яке було зявлено 15.02.2021 року захисник Щербакова К.С. просила звернути увагу суду на той факт, що зберігання тютюнових виробів, які немарковані марками акцизного податку або містять марки акцизного податку з ознаками підробки має бути кваліфіковано не за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а за ст. 156 КУпАП або ст. 164 прим. 5 КУпАП.

Оцінюючи надані суду докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь та доказування не може ґрунтуватись на припущеннях.

Також суд враховує висновки Європейського суду з прав людини, викладені зокрема в рішенні від 09.09.2011 року у справі «Лучанінова проти України», від 15.05.2018 року у справі «Надточій проти України», який неодноразово зазначав, що до провадження в справах про адміністративні правопорушення застосовується кримінальний аспект та відповідні гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема згідно яких кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Зміст стандарту доведення поза розумним сумнівом надано, зокрема, в постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року по справі № 688/788/15-к, згідно якої вказаний стандарт означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Верховний Суд в постанові від 27.06.2019 року у справі № 560/751/17 зазначив, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

За таких обставин суд дійшов висновку, що органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення, не надано суду доказів систематичність дій ОСОБА_1 щодо реалізації тютюнових виробів.

Крім того, у протоколі про адміністративне правопорушення № 26 від 15.12.2020 року датою, часом і місцем вчинення правопорушення вказано дату 15.12.2020 року, м. Харків, просп. Тракторобудівників, буд. 160, що суперечить як даним протоколу, оскільки в протоколі вказана датою вилучення виробів - 17.09.2020 року та зазначено, що вони не вилучались, так і матеріалам які були додані до протоколу. Зокрема відповідно до рапорту № 26, пояснень ОСОБА_1 , протоколу обшуку від 17.09.2020 року, відповідно до якого і було зафіксовано факт зберігання тютюнових виробів без акцизних марок або з ознаками підроблення, допиту в якості свідка ОСОБА_1 від 10.11.2020 року, постанови про закриття кримінального провадження від 18.11.2020 року відносно ОСОБА_1 , ухвали Київського районного суду м.Харкова від 03.11.2020 року, розписки ОСОБА_1 про отримання вилучених тютюнових виробів, подія за яку було складено даний адміністартивний протокол відбулась 17.09.2020 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 .

Також слід зазначити, що з опису обставин, за яких установлено правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 здійснював реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України, ЗУ від 19.12.1995 року № 481895-ВР Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів,за адресою: АДРЕСА_2 .

З вказаного формулювання адміністративного правопорушення неможливого встановити конкретно, що саме скоїв ОСОБА_1 : здійснював реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання чи без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України.

Також у протоколі не зазначено, яку саме статтю, частину статті або пункт частини статті Закону України Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів порушив ОСОБА_1 .

Судом було задоволено клопотання захисників Половіка О.О. про виклик в якості свідка особи, яка склала даний адміністративний протокол, ОСОБА_2 , для допиту його в якості свідка в судовому засіданні, оскільки про це заявляли захисники Половіка О.О. з метою уточнення відомостей, які були внесені ним до протоколу про адміністративне правопорушення, однак в судове засідання призначене на 15.02.2021 року він не з`явився, захисники ОСОБА_1 не наполягали на виклику свідка у судове засідання.

Крім того, суд вважав, що матеріали справи містять всі необхідні докази для ухвалення законного та справедливого рішення по справі, тому підстав для оголошення перерви у судовому засіданні не вбачається.

Вказані сумніви щодо систематичності дій ОСОБА_1 з реалізації тютюнових виробів, дати вчинення адміністративного правопорушення, не конкретності формулювання адміністративного правопорушення, суд керуючись принципом презумпції невинуватості, тлумачить на користь ОСОБА_1 та доходить висновку що органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення, не доведено склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не доведено систематичність дій ОСОБА_1 щодо реалізації тютюнової продукції, відсутність свідків здійснення ним систематичної господарської діяльності з реалізації тютюнової продукції, а відтак не доведено здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності. Крім того, органом, який склав адміністративний протокол не доведено, що саме 15 грудня 2020 року ОСОБА_1 було здійснено адміністративне правопорушення, що саме було вчинено 15.12.2020 року: реалізацію тютюнових виробів без державної реєстрації як суб`єкта господарювання чи без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до чинного законодавства України. Також не вказано яку саме статтю, частину статті або пункт частини статті Закону України Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів порушив ОСОБА_1 .

При цьому суд також враховує, що аналогічні висновки щодо відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП в разі недоведення систематичності здійснення нею відповідної діяльності з реалізації товарів, надання послуг, неодноразово висловлювались судами апеляційної інстанції, зокрема в постановах: Львівського апеляційного суду від 18.03.2020 року по справі № 444/1/20 (номер в ЄДРСР 88321829); Львівського апеляційного суду від 19.11.2019 року по справі № 454/1660/19 (номер в ЄДРСР 85741045);Херсонського апеляційного суду від 25.10.2019 року по справі № 645/3086/19 (номер в ЄДРСР 85343751); Хмельницького апеляційного суду від 27.03.2019 року по справі № 680/26/19 (номер в ЄДРСР 80750327); Херсонського апеляційного суду від 27.12.2019 року по справі № 766/17079/19 (номер в ЄДРСР 86667823); Хмельницького апеляційного суду 19.03.2019 року по справі № 676/863/19 (номер в ЄДРСР 80554690); Дніпровського апеляційного суду від 18.12.2019 року по справі № 202/6506/19 (номер в ЄДРСР 86602746); Луганського апеляційного суду від 27.09.2019 року по справі № 408/4104/19-п (номер в ЄДРСР 84577609).

У відповідності до ст. 247 КУпАП, провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене вище, суд закриває провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 164, п. 1 ч. 1 ст. 247, 248-249, 279, 283-284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Речі, вилучені у ОСОБА_1 згідно рапорту працівника поліції та розписки від 11.11.2020 року - повернуто ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня винесення постанови шляхом подання апеляційної скарги до Харківського апеляційного суду через Московський районний суд м. Харкова особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Суддя - О.О. Олійник