АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Провадження № 33/824/1164/2021
Категорія: ч. 5 ст. 212-3 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 квітня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Павленко О.П., за участю захисника Дяченка А.А. та потерпілого ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 на постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 21 грудня 2020 року в справі про адміністративне правопорушення за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП стосовно

ОСОБА_3 , який працює головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (м. Київ, просп. Перемоги, 120-а), проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії КС №00223 від 01 жовтня 2020 року, складеного уповноваженим членом Ради адвокатів Київської області ОСОБА_8 щодо ОСОБА_3 за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, останній, будучи головою Державної служби України з лікарських засобів та контролю за наркотиками (далі - Держлікслужба), отримавши 13 липня 2020 року запит адвоката ОСОБА_2 від 07 липня 2020 року про надання на підставі ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» інформації з метою надання правової допомоги, листом від 17 липня 2020 року в порушення вимог ст.ст. 6, 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» неправомірно відмовив у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит.

Постановою судді Святошинського районного м. Києва від 21 грудня 2020 року провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5

ст. 212-3 КУпАП, стосовно ОСОБА_3 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , посилаючись на неповноту з`ясування фактичних обставин по справі, порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування матеріального закону, просить постанову судді Святошинського районного м. Києва від 21 грудня 2020 року скасувати та прийняти нову постанову, якою ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що 09.07.2020, діючи в інтересах ОСОБА_4 , якому надавав правову допомогу у підготуванні позову до Держлікслужби про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, він звернувся до голови Держлікслужби ОСОБА_3 з адвокатським запитом №07/07-10 від 07.07.2020, в якому просив протягом п`яти днів надати інформацію, яка є публічною, а саме належним чином завірені копії: наказу Держлікслужби № 569 від 30.05.2020 «Про створення Робочої групи з питань ліцензування культивування рослин, включених до таблиці і переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до зазначеного переліку, заяв про отримання ліцензій на право впровадження господарської діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів»; Положення про Робочу групу з питань ліцензування культивування рослин, включених до таблиці і переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до зазначеного переліку, заяв про отримання ліцензій на право впровадження господарської діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; списку осіб Робочої групи; протоколів засідань Робочої групи за травень-червень 2020 року; низки службових записок працівників Управління державного регулювання та контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і протидії їх незаконному обігу за 2020 рік; документів, підготовлених начальником відділу ліцензування ОСОБА_7 начальнику Управління, про які зазначено в доповідній записці.

Листом вих. № 5285-001.1/008.0/17-20 від 17.07.2020 за підписом голови Держлікслужби ОСОБА_3 йому було відмовлено в наданні запитуваної інформації з посиланням на те, що така інформація є службовою та відноситься до інформації з обмеженим доступом.

Вважаючи, що ОСОБА_3 порушив вимоги ст. 24 ЗКУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також ст.ст. 6, 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації», у вересні 2020 року він ( ОСОБА_2 ) звернувся до Ради адвокатів Київської області із заявою про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, за наслідками розгляду якої було складено протокол про адміністративне правопорушення.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, як зазначає ОСОБА_2 , судом не було досліджено правомірність віднесення головою Держлікслужби ОСОБА_3 запитуваної інформації до інформації з обмеженим доступом - службової інформації, а відповідно і правомірність відмови у наданні інформації на адвокатський запит; не враховано положення Закону України «Про доступ до публічної інформації», а тому неправильно застосовано норми матеріального права, адже голова Держлікслужби у відповіді на адвокатський запис не зробив жодного висновку щодо наявності хоча б однієї з підстав, передбачених ст. 6 цього Закону, а також не надав інформацію, доступ до якої необмежений, оскільки обмеженню підлягає інформація, а не документ, чим порушив норми Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Потерпілий також звертає увагу на те, що до відзиву на позовну заяву ОСОБА_4 . Держлікслужба подала до Окружного адміністративного суду м. Києва низку документів, які стосуються роботи та звільнення ОСОБА_4 , серед яких були документи, копії яких запитувались у адвокатському запиті № 07/07-1 від 07.07.2020, що також доводить, що голова Держлікслужби безпідставно відмовив у наданні інформації на адвокатський запит.

Що стосується висновку суду про порушення права ОСОБА_3 на захист, то потерпілий стверджує, що навіть невручення протоколу особі, стосовно якої його складено та не роз`яснення процесуальних прав, що в свою чергу суперечить матеріалам провадження, жодним чином не підтверджує відсутність в діях ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

За таких обставин ОСОБА_2 вважає, що неналежне дослідження судом першої інстанції матеріалів справи та надання їм неправильної правової оцінки, надання переваги поясненням захисника перед наявними доказами, безпідставне зволікання із розглядом справи, тобто порушення судом вимог ст.ст. 245, 252, 280 КУпАП, призвело до постановлення незаконного рішення, водночас доказами у справі доведено вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 також порушив питання про поновлення строку апеляційного оскарження постанови судді Святошинського районного м. Києва від 21 грудня 2020 року, яке обґрунтував тим, що у розгляді справи участі не брав, про дату та час судових засідань не повідомлявся, а копію оскаржуваної постанови отримав лише 23 січня 2021 року, тому пропустив строк оскарження постанови з поважних причин.

У запереченні на апеляційну скаргу захисник Дяченко А.М. просить постанову судді місцевого суду, як законну та обґрунтовану, залишити без змін.

ОСОБА_3 , будучи належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, в судове засідання не прибув, клопотання про відкладення розгляду справи не подав, а тому його неявка, з огляду на положення ч. ч. 5, 6 ст. 294 КУпАП, не перешкоджає апеляційному перегляду постанови судді місцевого суду.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, враховуючи, що судом першої інстанції не було виконано вимог ст. 277-2 КУпАП, справу розглянуто без участі потерпілого ОСОБА_2 , який копію постанови отримав 21 січня 2021 року, а апеляційну скаргу подав 25 січня 2021 року, вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді потерпілим пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню.

Вислухавши пояснення потерпілого на підтримку апеляційного прохання, заперечення захисника щодо доводів апеляційної скарги, дослідивши додаткові докази у справі, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, доходжу висновку, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення необхідно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Водночас, з огляду на положення ст. 252 КУпАП про те, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, остаточне судове рішення в справі про адміністративне правопорушення повинно містити мотиви його прийняття з розкриттям змісту доказів, які доводять чи спростовують обставини, які мають значення по справі.

Крім того, про розгляд в суді справи про адміністративне правопорушення за правилами ст. 277-2 КУпАП повідомляються також і потерпілі, які виходячи з положень ст. 269 КУпАП є учасниками судового розгляду, оскільки мають право знайомитися з матеріалами справи, заявляти клопотання, при розгляді справи користуватися правовою допомогою адвоката, їх може бути опитано як свідка відповідно до статті 272 цього Кодексу.

Цих вимог закону суддя місцевого суду, розглядаючи справу щодо ОСОБА_3 , не дотримав.

Так, дійшовши висновку про те, що дії голови Держлікслужби ОСОБА_3 не містять ознак правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки запитувана адвокатом інформація є службовою та відноситься до інформації з обмеженим доступом, про що ОСОБА_2 було повідомлено належним чином, а при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення допущено низку процесуальних порушень, зокрема копію протоколу не вручено особі, стосовно якої його складено, не роз`яснено права, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП, чим порушено право ОСОБА_3 на захист, суддя місцевого суду фактично взяв за основу лише позицію захисника, який просив закрити провадження в справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, при цьому хоча і навів у своєму рішенні ті письмові докази, які були долучені до протоколу про адміністративне правопорушення на підтвердження викладених у ньому фактичних обставин, але відомості у цих документах не проаналізував та доводи адвоката ОСОБА_2, наведені ним у заяві про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності, щодо неправомірного віднесення головою Держлікслужби запитуваної інформації до інформації з обмеженим доступом, не перевірив та не спростував. Тому доводи ОСОБА_2 про те, що судове рішення не ґрунтується на оцінці всіх доказів у справі та вимогах законодавства заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

За положеннями ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» № 5076-VI від 05.07.2012, під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб); представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом.

Відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов`язані не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть за собою відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом.

Зокрема, ч. 5 ст. 212-3 КУпАП передбачено відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність".

Відповідно до положень ст. ст. 20, 21 Закону України «Про інформацію» № 2657-XII від 02.10.1992, будь-яка інформація є відкритою, крім тієї, що віднесена законом до інформації з обмеженим доступом. Інформацією з обмеженим доступом є конфіденційна, таємна та службова інформація.

Згідно зі ст. 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» №2939-VI від 13.01.2011, до службової може належати інформація, що міститься в документах суб`єктів владних повноважень, які становлять внутрівідомчу службову кореспонденцію, доповідні записки, рекомендації, якщо вони пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень; зібрана в процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, у сфері оборони країни, яку не віднесено до державної таємниці.

Документам, що містять інформацію, яка становить службову інформацію, присвоюється гриф "для службового користування". Доступ до таких документів надається відповідно до частини другої статті 6 цього Закону.

Разом із цим, частиною другої статті 6 цього Закону передбачено, що обмеження доступу до інформації здійснюється відповідно до закону при дотриманні сукупності таких вимог:

1) виключно в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку з метою запобігання заворушенням чи кримінальним правопорушенням, для охорони здоров`я населення, для захисту репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя;

2) розголошення інформації може завдати істотної шкоди цим інтересам;

3) шкода від оприлюднення такої інформації переважає суспільний інтерес в її отриманні.

Як вбачаться з матеріалів справи, 07.07.2020 за вих. № 07/07-1 адвокат ОСОБА_2, відповідно до ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звернувся з адвокатським запитом до голови Держлікслужби ОСОБА_3, в якому з метою захисту прав та законних інтересів ОСОБА_4 просив надати належним чином завірені копії: наказу Держлікслужби № 569 від 30.05.2020 «Про створення Робочої групи з питань ліцензування культивування рослин, включених до таблиці і переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до зазначеного переліку, заяв про отримання ліцензій на право впровадження господарської діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів»; Положення про Робочу групу з питань ліцензування культивування рослин, включених до таблиці і переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, включених до зазначеного переліку, заяв про отримання ліцензій на право впровадження господарської діяльності з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів; списку осіб Робочої групи; протоколів засідань Робочої групи за травень-червень 2020 року; низки службових записок працівників Управління державного регулювання та контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів і протидії їх незаконному обігу за 2020 рік; документів, підготовлених начальником відділу ліцензування ОСОБА_7 начальнику Управління, про які зазначено в доповідній записці.

Адвокатський запит складено відповідно до положень Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», до нього додані всі необхідні документи, а саме: копія свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та ордер.

Головою Держлікслужби ОСОБА_3 на цей запит надано відповідь за вих. № 5285-001.1/008.0/17-20 від 17.07.2020 про те, що запитувана інформація є службовою та відноситься до інформації з обмеженим доступом, тому відсутні підстави для задоволення запиту.

Отримавши таку відповідь на запит, адвокат ОСОБА_2 звернувся до Голови Ради адвокатів Київської області із заявою про вчинення головою Держлікслужби ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

За результатом вивчення цієї заяви та долучених до неї документів, уповноваженим членом Ради адвокатів Київської області ОСОБА_8 01.10.2020 було складено щодо голови Держлікслужби ОСОБА_3 протокол про адміністративне правопорушення за неправомірну відмову у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит адвоката ОСОБА_2, а саме за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

При цьому викладені у протоколі фактичні обставини правопорушення доводяться змістом запиту адвоката ОСОБА_2 та тих документів, які він просив надати у адвокатському запиті.

Аналізуючи досліджені в суді апеляційної інстанції документи, у наданні яких було відмовлено адвокату ОСОБА_2 з посиланням на те, що в них міститься інформація з обмеженим доступом - службова, проте Держлікслужбою 07.08.2020 вони були подані до Окружного адміністративного суду м. Києва разом із відзивом на позов ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі і стягнення середнього заробітку, вважаю, що хоча такі документи являються внутрівідомчою службовою кореспонденцію, доповідними записками тощо, але вони не пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень. Такі документи стосуються рішень або повідомлень службовими особами керівника Держлікслужби про певні дії чи бездіяльність під час виконання своїх службових обов`язків керівником Управління державного регулювання та контролю у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів та протидії їх незаконному обігу ОСОБА_4 , які також не пов`язані з розробкою напряму діяльності установи або здійсненням контрольних, наглядових функцій органами державної влади, процесом прийняття рішень і передують публічному обговоренню та/або прийняттю рішень. Отже запитувана адвокатом інформація з проханням надати копії відповідних документів не відноситься до службової, тобто інформації з обмеженим доступом в розумінні Закону України «Про доступ до публічної інформації» та у голови Держлікслужби в даному випадку виник обов`язок, передбачений положеннями ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Що стосується висновку судді місцевого суду про порушення права ОСОБА_3 на захист при складанні та оформленні протоколу про адміністративне правопорушення, то порушення, на які звернув увагу суддя, не можуть бути розцінені як істотні порушення вимог процесуального закону, яке б стало наслідком недопустимості вказаного протоколу як доказу.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 листом від 21.09.2020 був проінформований про звернення адвоката ОСОБА_2 щодо притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, йому було запропоновано надати пояснення та прибути для складання протоколу про адміністративне правопорушення. Однак до уповноваженої особи Ради адвокатів Київської області ОСОБА_3 не прибув та жодних пояснень не подав, тому 01.10.2020 йому було направлено копію протоколу про адміністративне правопорушення, який за своїм змістом відповідає вимогам ст. 256 КУпАП. Крім того, під час розгляду справи в суді брав участь захисник Дяченко А.М., отже ОСОБА_3 не був обмежений у реалізації своїх прав, передбачених ст. 268 КУпАП.

За таких обставин, у зв`язку з неправильним застосуванням суддею місцевого суду норм матеріального права та порушення процесуального закону, постанова підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про визнання ОСОБА_3 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, оскільки останній, будучи головою Держлікслужби та отримавши 13.07.2020 запит адвоката ОСОБА_2 від 07.07.2020 про надання на підставі ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»інформації з метою надання правової допомоги, листом від 17.07.2020 в порушення вимог ст.ст. 6, 9 Закону України «Про доступ до публічної інформації» неправомірно відмовив у наданні інформації у відповідь на адвокатський запит, що в свою чергу доводиться як поясненнями потерпілого, так і письмовими доказами у справі.

Разом із цим, враховуючи, що правопорушення вчинено 17.07.2020, а відповідно до ст. 38 КУпАП в справах про адміністративні правопорушення, підвідомчих суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніше ніж через три місяці з дня вчинення правопорушення, і лише при триваючому правопорушенні - не пізніше ніж через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - п`ятій цієї статті, провадження в справі відносно ОСОБА_3 підлягає закриттю згідно з п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_2 підлягає задоволенню, постанова судді Святошинського районного суду м. Києва від 21 грудня 2020 року, як прийнята у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права і порушенням норм процесуального права - скасуванню з прийняттям нової постанови про закриття провадження в справі стосовно ОСОБА_3 , який вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3КУпАП, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 38, 247, 294 КУпАП, суддя,

п о с т а н о в и в:

Поновити потерпілому ОСОБА_2 строк апеляційного оскарження постанови судді Святошинського районного суду м. Києва від 21 грудня 2020 року.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову судді Святошинського районного суду м. Києва від 21 грудня 2020 року, якою провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5

ст. 212-3 КУпАП стосовно ОСОБА_3 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення - скасувати.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, а провадження в справі стосовно нього закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського апеляційного суду О.П. Павленко