Справа № 404/3063/21
Номер провадження 3/404/1165/21
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2021 року суддя Кіровського районного суду м. Кіровограда Поступайло Володимир Васильович, розглянувши матеріали справи стосовно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженки м.Кіровограда, проживаючої по АДРЕСА_1 ,

про вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 22.04.2021 року о 10 год. 40 хв. ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , здійснила продаж однієї пачки тютюнових виробів «Pull Blue» без марки акцизного податку вартістю 24 грн. без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та ліцензії на провадження торгівлі тютюновими виробами, скоївши адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП не визнала та пояснила, що 22.04.2021 року вона, побачивши оголошення на інтернет-сайті «OLX.ua», прийшла влаштовуватися на роботу продавцем тютюнових виробів. На деякий час вона залишилась сама у магазині та прийшли працівники, які склали відносно неї протокол про адміністративне правопорушення. Вказує, що торгівлю тютюновими виробами не здійснювала, жодного відношення до них не мала, просто перебувала в магазині, де мала проходити стажування. Хто був власником даних тютюнових виробів не знає, вилучалися вони в її присутності, бо вона знаходилася в магазині. Зі змістом протоколу, складеного відносно неї, її ніхто не знайомив, однак вказали про необхідність поставити підпис в ньому, на що вона погодилась, оскільки була злякана. Просить закрити провадження у справі у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснив, що до Управління протидії економічних правопорушень ГУ ДФС у Кіровоградській області, де він працює, надійшов лист про здійснення торгівлі тютюновими виробами без марки акцизного податку з вказаними декількома адресами. У зв`язку із цим, він та інші працівники здійснювали виїзд за адресами з метою здійснення перевірки, в тому числі попередження вчинення адміністративних правопорушень. Вказує, що відомостей про здійснення саме ОСОБА_1 систематичної реалізації тютюнових виробів не мав, у останньої була проведена ними одна закупівля тютюнових виробів та протокол відносно неї складав інший працівник. Вказує, що ОСОБА_1 відмовлялася надавати будь-які документи, в тому числі і щодо ведення підприємницької діяльності. Однак пам`ятає, що тютюнові вироби були вилучені у зв`язку із тим, що деякі з них були без марки акцизного податку, інші іноземних виробників, які незрозуміло як було завезено на територію України, ще на деяких були марки акцизного податку «Duty Free».

На обґрунтування вини ОСОБА_1 до справи долучено такі докази: протокол у справі про адміністративне правопорушення від 22.04.2021 року (а.с.1), протокол вилучення речей і документів від 22.04.2021 року (а.с.2-4), письмові пояснення ОСОБА_1 (а.с.5-6), письмові пояснення свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с.7-8, 9-10), копію паспорта громадянина України виданого на ім`я ОСОБА_1 (а.с.11-12), довідку про присвоєння ідентифікаційного номеру виданого на ім`я ОСОБА_1 (а.с.13), фотознімки вилучених товарів (а.с. 14-15).

Дослідивши протокол у справі про адміністративне правопорушення та надані докази, суд вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, не доведена належними та достатніми доказами, виходячи із наступного.

Диспозицією ч.1 ст.164 КУпАП, зокрема, передбачено відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Згідно з частинами 1 та 2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

За положеннями ч.1 ст.58 Господарського кодексу України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична чи фізична особа підприємець у порядку, визначеному законом.

Разом з тим відповідно до п.14.1.36 ст.14 ПК України господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно з положеннями ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» судам роз`яснено, що під систематичною діяльністю, яка містить ознаки підприємницької, розуміється зайняття нею не менше ніж три рази протягом одного календарного року.

У протоколі про адміністративне правопорушення, в порушення вимог законодавства не зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність три і більше рази (конкретні обставини цього), тобто здійснювала свою діяльність у вигляді роздрібного продажу тютюнових виробів на постійній основі, систематично, а також з метою отримання прибутку.

При цьому суд зобов`язаний розглядати справу в межах тверджень про вчинення адміністративного правопорушення, вказаних стосовно особи у протоколі про адміністративне правопорушення.

У своїх рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово посилався на те, що провадження у справах про адміністративні правопорушення, за гарантіями може прирівнюватися з кримінальним для цілей застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.39 рішення «Лучанінова проти України» від 09.09.2011 року (заява №16347/02), п.1 резолютивної частини рішення «Швидка проти України від 30.10.2014 року (заява №17888/12)), обґрунтовуючи їх, зокрема, як характером законодавчого положення, яке порушувалося (КУпАП), так і профілактичною та каральною метою стягнень, передбачених цим положенням.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Підсумовуючи викладене суд вважає, що об`єктивні обставини та твердження про вчинення конкретних фактичних дій (суть адміністративного правопорушення), які викладені в протоколі про адміністративні правопорушення, не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а вчинення самого правопорушення не доведено належними, достатніми та достовірними доказами.

Таким чином суд розглядає справу в межах тих тверджень про порушення, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не вправі самостійно встановлювати обставини, які не ставляться в провину особі, а тому вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, під час провадження у справі жодним чином не зафіксовано безпосередній продаж ОСОБА_1 тютюнових виробів (фотознімки, відеозаписи), грошові кошти, отриманні за їх продаж не вилучалися.

Таким чином, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займалася господарською діяльністю з продажу тютюнових виробів, однак не вказано осіб, яким вона здійснювала продаж товару, чи існувала регулярність таких послуг та чи взагалі такі послуги надавалися. Тобто зміст правопорушення конкретно і належно не викладено.

Суд звертає увагу на те, що пояснення ОСОБА_1 , згідно з якими вона не здійснювала продаж товарів у вказаному магазині, не спростовані доказами, які доводили б те, що ОСОБА_1 22.04.2021 року було допущено до реалізації товарів у зазначеному магазині. Будь-які сторонні свідки (відвідувачі, покупці тощо), які б підтверджували продаж ОСОБА_1 тютюнових виробів, відсутні.

Фактично твердження про правопорушення, вчинене ОСОБА_1 , ґрунтується на поясненнях зацікавлених у справі осіб, які були залучені саме для фіксації факту одноразового продажу тютюнових виробів, який будь-яким чином документально (актом, протоколом тощо) не оформлювався. Факт вилучення тютюнових виробів із магазину (кіоску), належність якого не встановлена згідно з поясненнями ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_2 , зважаючи на пояснення ОСОБА_1 про те, що вона прийшла у вказане місце для працевлаштування, яке не відбулося, не може вказувати на будь-яку причетність до реалізації цих виробів ОСОБА_1 .

Згідно з ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Згідно з положеннями ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Із врахуванням положень і тлумачень ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя. Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення.

Стандарт доведення вини поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що правопорушення було вчинено і особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, є винною у вчиненні адміністративного правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія, викладена у протоколі про адміністративне правопорушення, має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду.

Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії, викладеній у протоколі про адміністративне правопорушення. Наявність таких обставин, які свідчать про можливість іншої версії події, аніж викладена у протоколі про адміністративне правопорушення, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку вказано у протоколі про адміністративне правопорушення, має бути спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною згідно з протоколом про адміністративне правопорушення.

Раніше вказані досліджені безпосередньо у суді докази ставлять під обґрунтований та розумний сумнів наявність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, оскільки у справі не доведено те, що вона здійснювала реалізацію тютюнових виробів по АДРЕСА_2 за обставин, зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення.

За викладених обставин суд вважає вину ОСОБА_1 не доведеною достатніми та беззаперечними доказами, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п.1 ст.247, п.3 ч.1 та ч.2 ст.284 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на те, що під час розгляду справи докази на підтвердження власника (який фактично не встановлений), походження та належної якості тютюнових виробів, зазначених в протоколі вилучення речей та документів від 22.04.2021 року (а.с.2-3), не надані, вилучені згідно з актом тютюнові вироби, які у свої переважній більшості не містять марок акцизного податку, відповідно до положень ч.1 ст.265 КУпАП підлягають знищенню.

Керуючись ст.ст.164 ч.1, 247 п.1, 283, 284, 285 КУпАП, суд,

ПОСТАНОВИВ :

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу вказаного адміністративного правопорушення.

Вилучені згідно з протоколом від 22.04.2021 року тютюнові вироби (1887 пачок тютюнових виробів - а.с.2-4) знищити.

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Кіровський районний суд м. Кіровограда.

Суддя Кіровського районного

суду м. Кіровоград В.В. Поступайло