Номер провадження: 33/813/1430/21
Головуючий у першій інстанції Іванчук В.М.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду: Гірняк Л.А.

За участю секретаря судового засідання Ющак А.Ю.

Особи, яка притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Захисник Топунова А.М.

Свідок ОСОБА_2

розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у справі про адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

В С Т А Н О В И В:

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

18.07.2021 року у відношенні громадянина України, ОСОБА_1 , поліцейським взводу №2 роти №6 батальйону №2 УПП в Одеській області сержантом поліції Буряк А.О. о 07:09 год. складено протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №135143 за ч.1 ст. 130КУпАП.

З даного протоколу вбачається, що 18.07.2021 року о 06:55 год., в м. Одеса по вул. Фонтанська дорога, біля будинку № 74-А, водій ОСОБА_1 , керував автомобілем марки «ВАЗ», номерний знак НОМЕР_1 у стані алкогольного сп`яніння, що підтверджується актом огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів марки «DRAGER» відповідно до якого у останнього виявлено 0.39 %о проміле алкоголю.

За таких обставин особа, що притягується до адміністративної відповідальності порушила п.2.9 А «Правил дорожнього руху» України, за що передбачена відповідальність ч.1 ст.130 КУпАП.

18.10.2021 року до районного суду від ОСОБА_1 надійшли пояснення по справі в яких просив закрити провадження по справі на підставі п.1ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення посилаючись на відсутність його вини

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 гривень з позбавленням права керування всіма видами транспортних засобів на строк 1 рік та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454,00 грн.

20.09.2021 року до апеляційного суду надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 , в якій він просить скасувати у повному обсязі постанову Київського районного суду м.Одеси від 12.10.2021 року та закрити справу про адміністративне правопорушення на підставі ч. 1 ст. 247 КУпАП.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН

ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржена постанова є незаконною, необґрунтованою, винесеною судом першої інстанції з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновок суду не відповідає обставинам справи, а тому підлягають скасуванню у повному обсязі.

Зокрема заявник посилається на те, що протокол винесено з порушенням Конституції України, ЗУ «Про національну поліцію», наказу МВС №№1452/735 від 09.11.2015 року.

Зазначає, що заявлені клопотання, щодо виклику свідків в судове засідання та виклик інспектора 2 взводу 6 роти 2 батальйону полку Управління патрульної поліції в Одеській області сержанта поліції Буряка А.О., який склав вищенаведений протокол та який би міг підтвердити чи спростувати обставини незаконного його притягнення до адміністративної відповідальності в порядку ч.І ст. 130 КУпАП не розглянуті.

Суд взяв до уваги неналежний доказ, а саме протокол про адміністративне правопорушення , який спростовується матеріалами справи.

При цьому зазначає, що відеозапис не вівся безперервно, є коригованим та скопійованим.

Зазначає, що при проходженні тесту працівники поліції порушили процедуру щодо її проведення.

Суд не зазначає, яким саме спеціальним технічним засобом «DRAGER», як належним доказом, було встановлено, що він знаходився в стані алкогольного сп`яніння.

Звертає увагу, що після перерви 18.07.2021 року о 07:11 год. Alcotest зафіксував результат 0.39 % проміле, але роздруківку за результатом такого тесту не отримано Drager MOBILE PRINT № ARMC - 0137, та не долучено до матеріалів справи, але зазначене проходження тесту лягло в обґрунтування обвинувачення v скоєнні адміністративного правопорушення.

Огляд на стан алкогольного сп`яніння проводився за відсутності свідків та з грубим порушенням закону.

ОСОБА_1 не погоджується із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, та те, що наданим відеозаписом повно не зафіксовано обставин за яких складено адміністративний протокол, у зв`язку з відсутністю його вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, яка не доведена допустимими та достовірними доказами.

В суді апеляційної інстанції адвокат Топунова А.М., яка діє в інтересах ОСОБА_1 , заперечувала проти складеного адміністративного протоколу. Просила суд задовольнити апеляційну скаргу та закрити провадження у справі.

Водій ОСОБА_1 підтримав думку свого представника у повному обсязі.

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Заслухавши суддю, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі, заслухавши водія ОСОБА_1 та його адвоката Топунову А.М., перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.

Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з доведеності його вини в адміністративному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст.130 КУпАП України, за якою це правопорушення кваліфікується як керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

З таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо з наступних підстав.

Відповідно до п. 2.9.а Правил дорожнього руху водіям забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Тобто, для визначення складу даного правопорушення необхідно встановити чи керувала особа, що притягується до адміністративної відповідальності транспортним засобом, законність запропонованого їй порядку огляду та сам факт відмови.

Згідно з вимогами ст. 266 КУпАП огляд водія на стан алкогольного сп`яніння проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським з застосуванням відеозапису, а у разі неможливості його здійснення у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія на проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Так, на підтвердження факту порушення ОСОБА_1 , вимог п. 2.9 а ПДР України, а відтак вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП надано відповідний протокол та відеозапис.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 1,2,3 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Частиною 1 ст. 8 КУпАП провадження в справах про адміністративне правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудовогоколективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП. доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно частини 1 статті 254 КУпАП та пункту 1 Інструкції лише про вчинення адміністративного правопорушення уповноважені на те посадові особи органів поліції складають протокол про адміністративне правопорушення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд дослідив матеріали справи, а саме:

- протоколом про адміністративне правопорушення, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення;

- квитанція Драгер Алкотест 7510 (ARLM-0416) - результат 0,39%;

- акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів;

- письмові пояснення ОСОБА_1 ;

- відеозапис з місця події.

З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення серії ААБ №135143 складено 18.07.2021 троку о 07:09 год.

Згідно оглянутого в судовому засіданні відеозапису, ОСОБА_1 запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічних засобів 18.07.2021троку о 07:08:29 год.

В 07:08:50 год. Драгер Алкотест 7510 показав результат - «алкоголь у роті», який відсутній в матеріалах справи.

Квитанція Драгер Алкотест 7510 (ARLM-0416) з результатом 0,39% виконана в 07:10:37 год. та залучена до матеріалів справи.

З відеозапису вбачається, що в 07:11:56 год. він повторно пройшов Драгер Алкотест 7510 показав - 0,39% .

О 07:55:28 год. ОСОБА_1 надано протокол, а ознайомся він з ним о 07:58:56 год.

Крім того з відеозапису не вбачається, що мундштук для алкотестера drager розпечатувався в присутності ОСОБА_1 .

Квитанція Драгер Алкотест 7510 (ARLM-0416) не є належним доказом, оскільки складено поза межами складання протоколу про адміністративне правопорушення та не відповідає відеозапису з нагрудних камер відеоспостереження, оскільки перший раз огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою технічних засобів проводився о 07:08:55 год. з невідомий результатом - «алкоголь у роті», а другий раз о 07:11:56 год. - 0,39% , тобто після складання протоколу, а до матеріалів справи долучена квитанція, яка розпечатана о 07:10:56 год.

Згідно наведених вимог ст. 266 КУпАП, наведені обставини свідчать про порушення наведеного порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння. При цьому, наявність відеозапису підтверджує можливість його здійснення, а відтак, згідно вказаних вимог ст. 266 КУпАП він має доказовий пріоритет з іншими доказами, оскільки має та вочевидь містить не весь застосований поліцейськими порядок огляду та не відповідає часу проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння.

З матеріалів справи вбачається, що пропозиція пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі не роз`яснено.

Свідок ОСОБА_2 підтвердила факт, що результат огляду на стан алкогольного сп`яніння їй не був відомий.

Доводи про незалучення свідків оцінюються критично в силу набуття чинності Закону України №1231-ХІІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності за окремі правопорушення у сфері безпеки дорожнього руху» відповідно до якого скасовано необхідність залучення свідків під час оформлення поліцейським адміністративних матеріалів за ст. 130 КУпАП, за умови застосування поліцейським засобів фотозйомки (відеозапису).

Виходячи з того, що під час проведення огляду ОСОБА_1 поліцейські застосували відеозйомку, яка оглянута в суді апеляційної інстанції, а тому з урахуванням вищенаведеного, при наявності відеозйомки присутність двох свідків при огляді особи не є обов`язковою.

Таким чином, проведений огляд не відповідає наведеним вимогам ст. 266 КУпАП, а відповідно до ч. 5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного сп`яніння проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції не забезпечив повноту, всебічність і об`єктивність судового розгляду та дійшов висновку, який суперечить фактичним обставинам справи та положенням законодавства, тому судове рішення не може вважатись обґрунтованим і законним.

Пунктом 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до приписів п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право: скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Оскільки під час апеляційного розгляду встановлено, що у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю за підставою, передбаченою п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст. 7, 8, 293, 294 КУпАП, суддя,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 12.10.2021 року - скасувати.

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у справі про адміністративне правопорушення, яке передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП закрити на підставіп.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк