Справа №461/8806/21
Провадження №3/461/4296/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2021 року суддя Галицького районного суду м. Львова Стрельбицький В.В., за участю захисника Медика О.І., розглянувши матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , керівника ТзОВ «ОЛІМПОС», РНОКПП НОМЕР_1 , посвідка на постійне проживання серія НОМЕР_2 , видана 16.06.2020, проживає: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 41 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

відповідно до протоколу, в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП, ч.4 ст.24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України №413, керівником ТзОВ «ОЛІМПОС» Куріеріс Ставрос фактично допущено до роботи 5-ох працівиків, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, яке усунуто під час здійснення заходу державного контролю 11.08.2021 року, шляхом подання відповідного повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Захисник Котовщиков Р.А. подав до суду заяву про закриття провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи подану заяву, захисник вказав, що протокол складений з порушенням вимог ч.2 ст. 254 КУпАП, зокрема, протокол про адміністративне правопорушення, вчинене 11 серпня 2021 року складений через місяць після його вчинення 10 вересня 2021 року. Вказує на те, що про час, місце та факт складання даного протоколу ОСОБА_1 належним чином повідомлений не був, про можливість та спосіб надати докази і пояснення до протоколу не проінформований. Також вказав, що виклик для явки з приводу складання протоколу датований 20.08.2021 року не містить відомостей про належне повідомлення керівника ТОВ «Олімпос». Звертає увагу суду на те, що на час проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування ТзОВ «Олімпус» усі виявлені інспекторами Держпраці по вул. Катедральна, 3, особи перебували з ТОВ «Олімпус» не в трудових, а цивільно-правових відносинах, на підставі укладених 02 серпня 2021 року цивільно-правових договорів. Такі договори були підписані 02.08.2021 року з ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 . Просить врахувати, що ОСОБА_6 під час проведення перевірки 11 серпня 2021 року перебувала у ресторані перший день та проходила співбесіду для прийому на роботу і не виконувала жодних робіт. Вказує, що у протоколі не зазначене місце (установа) його складання, а лише зазначено м. Львів.

Аналогічну за змістом заяву (пояснення) до суду подав захисник Медик О.І., який теж просив закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу адміністративного правопорушення, з вищевикладених підстав.

Заслухавши пояснення захисника особи, щодо якої складено протокол, дослідивши матеріали справи, в тому числі долучені до неї відеоматеріали, приходжу до висновку, що провадження у даній справі про адміністративне правопорушення слід закрити з виходячи наступних мотивів.

Відповідно до ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Виходячи із змісту зазначених положень, для визнання діяння адміністративним правопорушенням має бути встановлена наявність вини особи - винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, тобто, усвідомлення особою або можливість передбачити наслідки протиправності вчинюваного нею діяння(бездіяльності).

Частиною 3 ст. 41 КУпАП, передбачено відповідальність за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), допуск до роботи іноземця або особи без громадянства та осіб, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця, на умовах трудового договору (контракту) без дозволу на застосування праці іноземця або особи без громадянства.

Відповідно до ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ч.2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

З аналізу положень чинного законодавства вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва.

Характерними ознаками трудових відносин є:

- систематична виплата заробітної плати за процес праці (а не її результат);

- підпорядкування правилам внутрішнього трудового розпорядку;

- виконання роботи за професією (посадою), визначеною Національним класифікатором України ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженим наказом Держспоживстандарту від 28.07.2010 N 327;

- обов`язок роботодавця надати робоче місце;

- дотримання правил охорони праці на підприємстві, в установі, організації тощо.

Взаємовідносини фізичної особи і суб`єкта господарювання можуть виникати як на підставі трудового, так і на підставі цивільно-правового договору. При цьому сторони цивільно-правової угоди укладають договір в письмовій формі згідно з вимогами ст. 208 Цивільного кодексу України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України. Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Основними ознаками трудового договору, є: праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи); шляхом виконання в роботі вказівок і розпоряджень власника або уповноваженого ним органу; праця має гарантовану оплату; виконання роботи певного виду (трудової функції); трудовий договір, як правило, укладається на невизначений час; здійснення трудової діяльності відбувається, як правило, в складі трудового колективу; виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці; встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності; застосування заходів дисциплінарної відповідальності; забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.

Зокрема, відповідальність працівника за трудовим договором регулюється лише імперативними нормами (КЗпП України та інших актів трудового законодавства), що не можуть змінюватися сторонами у договорі, а відповідальність виконавця послуг у цивільно-правових відносинах визначається в договорі, а те, що ним не врегулюване - чинним законодавством України.

Зі співставлення трудового договору з цивільно-правовим договором, відмінним є те, що трудовим договором регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації діяльності залишається поза його межами, метою договору є отримання певного результату. Виконавець за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ним ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Наведена правова позиція відповідає висновкам викладеним у постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №820/1432/17, 06.03.2019 у справі №802/2066/16-а, 13.06.2019 у справі №815/954/18.

Згідно із ст.ст. 1, 2 Цивільного кодексу України, цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом. Учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб`єкти публічного права.

Відповідно до норм Цивільного кодексу України діє принцип свободи договору.

За приписами ст. 6 Цивільного кодексу України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами. Сторони у договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Отже, відносини, що виникають з цивільно-правового договору про надання послуг, не є тотожними з трудовими правовідносинами, а укладання цивільно-правового договору про надання послуг не свідчить про наявність трудових відносин між замовником та наданими виконавцем фізичними особами і може обумовлюватися свободою договору, визначеною Цивільним кодексом України. При цьому у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню.

Така позиція відповідає правовому висновку наведеному у постанові Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду (справа №160/5315/19 від 26 травня 2020 року).

З матеріалів справи вбачається, що фактичною підставою для складення протоколу є акт №ЛВ11382/410/ПД/АВ від 20.08.2021 року.

За змістом протоколу, в порушення вимог ч.1 ст.21 КЗпП, ч.4 ст.24 КЗпП України та постанови КМУ №413, керівником ТзОВ «ОЛІМПОС» Куріеріс Ставрос допущено до роботи 5-ох працівників, а саме ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Протокол складений у м. Львові 10 вересня 2021 року. Зі змісту протоколу вбачається, що правопорушення вчинене та виявлене 20 серпня 2021 року о 15.20 год. у м. Львові.

Водночас, з цього ж протоколу та матеріалів справи вбачається, що вихід на інспекційне відвідування здійснено 11 серпня 2021 року, а факт правопорушення виявлений в цей же день.

При цьому матеріалами справи підтверджується, що особа, котрій інкримінується правопорушення директор ТОВ «Олімпос» ОСОБА_1 був встановлений інспектором Держпраці одразу, у перший день проведення інспекційного відвідування 11 серпня 2021 року.

На долученому до матеріалів справи Направленні на проведення перевірки № 1151 від 11 серпня 2021 року, отриманим безпосередньо ОСОБА_1 в день проведення перевірки наявний особистий підпис останнього.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення, яке мало місце 11 серпня 2021 року складений через місяць після його виявлення 10 вересня 2021 року, а відтак даний протокол складений з порушенням вищенаведених вимог ч.2 ст. 254 КУпАП.

Наведені обставини ставлять під сумнів законність провадження у справі, зокрема дотримання встановленої чинним законодавством процедури складення протоколу у строки визначені Законом, тобто вказують на недопустимість протоколу, як доказу у справі.

Судом також встановлено, що на час проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування ТзОВ «Олімпос» виявлені інспекторами Держпраці по вул.Катедральна. 3, особи перебували з ТОВ «Олімпус» не в трудових, а цивільно-правових відносинах, відповідно до укладених 02 серпня 2021 року цивільно-правових договорів.

Такі договори були підписані 02.08.2021 року з ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 надані суду в процесі розгляду справи. Відомостей про нікчемність даних правочинів в ході судового розгляду не встановлено.

Так, 02 серпня 2021 року на термін до 31 серпня 2021 року укладений договір про надання послуг промоутера з ОСОБА_2 . Згідно п.6.1 договору, він укладений на чітко визначений строк - до 31 серпня 2021 р. За умовами договору (п.2.2), особа взяла на себе зобов`язання надавати замовнику чітко визначений перелік послуг промоутера (персонального помічника клієнта). До функцій промоутера входили обов`язки з вуличної реклами ресторану і залучення клієнта, супровід його до вільного столика з дотриманням карантинних обмежень. Протягом дня промоутер зобов`язувався залучити 10 відвідувачів ресторану і оформити 10 замовлень. Плата за надання послуги, за згодою сторін, встановлена у розмірі 20 грн. за кожне замовлення, що обслуговувалось виконавцем (оскільки клієнт міг зайти в ресторан і вийти, не зробивши замовлення). Пунктом 2.4 даного договору визначено, що виконавець (надавач послуг) усвідомлює, що матеріальний результат його послуги (винагорода) залежить від кількості організованих ним замовлень. За приписами п.1.2 договору, виконавець не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку і сам організовує процес надання послуги, надаючи послуги в зручний для нього час. Контроль за виконанням договорів здійснював адміністратор ресторану.

Аналогічні за змістом, умовами та строком виконання цивільні угоди 02 серпня 2021 р. були укладені і з ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

ОСОБА_3 , згідно наказу Куріеріса Ставроса №171 від 11.08.2021 р., з 12.08.2021 р. прийнятий в штат ТОВ «Олімпос» на посаду бармена.

Згідно повідомленням про прийняття на роботу від 23.09.2021, ОСОБА_2 з 24 вересня 2021 року прийнята на роботу в ТОВ «Олімпос».

Згідно письмових пояснень ОСОБА_6 , вона у день перевірки проходила співбесіду і ознайомлення з місцем праці (що відповідає протоколу), жодної роботи під час перевірки не виконувала, з 12 серпня 2021 року була прийнята на посаду менеджера (управителя) ресторану, що підтверджується копією наказу (розпорядження) № 170 від 11 серпня 2021 року та повідомленням про прийняття працівника від 11 серпня 2021 року.

Таким чином, дві особи - ОСОБА_3 та ОСОБА_6 у день перевірки фактично були прийняті на постійну роботу і в цей же день повідомлення про прийняття працівників були подані у ДФС у Львівській області 11 серпня 2021 р.

Крім того, оцінюючи докази у справі, також враховую надані суду письмові пояснення ОСОБА_6 , згідно яких 11.08.2021 року вона дійсно проходила співбесіду і ознайомлення з місцем праці, жодної роботи під час перевірки вона не виконувала, а з наступного дня вона прийнята на роботу, на підставі відповідної заяви. Також судом враховані письмові пояснення ОСОБА_2 , згідно яких остання підтвердила перебування із закладом (ТЗоВ) у цивільно-правових відносинах на підставі відповідної угоди.

Отже, вищенаведені обставини ставлять під сумнів та фактично спростовують факти наведені у акті №ЛВ 11382/410/ПД/АВ від 20.08.2021 року, а тому суд відхиляє наведений акт як належний доказ вчинення адміністративного правопорушення.

В свою чергу долучені до протоколу копії трудової книжки, заяв та наказів не спростовують викладених вище доводів сторони захисту.

Виходячи з наведеного, приходжу до висновку, що при розгляді справи не знайшов свого підтвердження факт вчинення правопорушення керівником ТзОВ «Олімпос» Куріеріс Ставрос.

До такого висновку суд приходить також, виходячи з наступних доводів та мотивів.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій у ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Склад правопорушення наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу загалом.

Стаття 6 Конвенції про про захист прав людини і основоположних свобод , ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.97, за своєю структурою в частині першій встановлює загальні гарантії щодо справедливого судового розгляду при вирішені спору, пов`язаного з правами та обов`язками цивільного характеру, а також при визначенні обґрунтованості будь-якого висунутого особі кримінального обвинувачення, частина друга та третя статті 6 закріплюють гарантії особам при обвинувачені при вчиненні кримінального правопорушення.

Разом з тим, розглядаючи справи про адміністративні правопорушення, виходячи з прецедентної практики ЄСПЛ, враховую те, що хоч і за національним законом особа притягується до адміністративної відповідальності, їй пред`явлено «кримінальне обвинувачення» в його автономному розумінні ЄСПЛ, яке повинно тлумачитися в світлі трьох критеріїв, а саме з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (пункт 51 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Михайлова проти Російської Федерації»).

Так, адміністративне стягнення у виді штрафу, передбачене санкцією статті, яка визначає правопорушення інкриміноване особі, зокрема розмір штрафу, цілком співмірний з санкціями за окремі правопорушення визначені у Кримінальному кодексі України.

Таким чином, адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 статті 41 КУпАП може бути віднесено до «кримінального обвинувачення» в розумінні статті 6 Конвенції із розповсюдженням відповідних гарантій щодо справедливого судового розгляду.

Крім того, в деяких інших справах за скаргами проти України ЄСПЛ розглядав питання про віднесення правопорушень передбачених КУпАП до «кримінального аспекту» в розумінні Конвенції, що з огляду на суворість передбаченого покарання правопорушення, не є незначним та такі адміністративні провадженні слід вважати по суті кримінальними і такими, що вимагають застосування всіх гарантій статті 6 Конвенції. Зокрема такий висновок міститься у пункті 33 рішення у справі «Гурепка проти України».

Суд виходить з того, що Закон не покладає на нього функції щодо збирання з власної ініціативи доказів вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

В цій ситуації суд, зберігаючи неупередженість, повинен дослідити та оцінити у встановленому Законом порядку надані йому докази та ухвалити відповідне процесуальне рішення.

Відповідно до принципу доведення вини «поза розумним сумнівом», доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

В даному випадку обов`язок доведення вини покладається на орган уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення, а будь-який сумнів з цього приводу трактується на користь обвинуваченого. Зокрема, такий обов`язок реалізується органом уповноваженим на складання протоколу за допомогою виготовлення відповідних процесуальних документів (протоколу) та збирання достатніх, належних, та допустимих доказів для їх скерування на розгляд до суду.

Виходячи з положень ст. ст. 8, 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією із гарантій демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Як наведено вище, згідно частини 1 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу, в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до положень стаття 284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов:

1) про накладення адміністративного стягнення;

2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу;

3) про закриття справи.

Постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Оскільки судом встановлено, що у справі відсутні належні докази, які б «поза розумним сумнівом» доводили факт вчинення ОСОБА_8 зазначеного адміністративного правопорушення, суд приходить до висновку, що провадження у справі відносно нього підлягає закриттю, у відповідності до вимог п.1 ч.1 ст.247 КпАП України, тобто у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_7 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.41 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Стрельбицький В.В.