ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2021 року суддя Приморського районного суду м. Одеси Гаєва Л.В., за участю представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Скіндера В.Б., розглянувши матеріали справи, які надійшли із Південного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, провідного фахівця тендерно-договірної групи з проведення та оформлення закупівель КП «ТМО» (член тендерного комітету) КП «Теплопостачання міста Одеси», яка має на утриманні двох малолітніх дітей: сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та доньку ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та має на утриманні батьків пенсійного віку ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , яка раніше до адміністративної відповідальності не притягалась,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИЛА:

Південний офіс Держаудитслужби здійснив моніторинг закупівлі відповідно до ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» проведеної КП «Теплопостачання міста Одеси», підпорядкованого Одеській міській раді, процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти (інформація розмішена на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «ProZorro» за номером ID:UA-2020-06-12-008388-C), який знаходиться за адресою: 65029. Одеська область, м. Одеса, вул. Банківська, будинок №1«Б». Висновок про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року №313.

За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства про закупівлі: невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника, а саме: замовник під час проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти невідхилено тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «ЛЕРСЕН ЛТД», як таку що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 абзацу першому ч.3 ст.22 Закону та умовам технічної специфікації.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.07.2020 року № 08-05/84 тендерна пропозиція ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» відповідає кваліфікаційним критеріям, вимогам ТД та його визначено переможцем процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9 Нафта і дистиляти.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» вимогам ТД та кваліфікаційним критеріям встановлено наступне:

-відповідно до абзаців 3 та 5 частини 2 розділу III ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати електронну банківську гарантію, документ, що підтверджує повноваження особи, яка підписує банківську гарантію та ліцензію НБУ на право здійснення банківських операцій з накладанням КЕП (кваліфікованого електронного підпису) банка-гаранта.

Згідно абзацу 6 частини 2 розділу III ТД тендерна пропозиція, що супроводжується сканованою копією банківської гарантії, оригінал якої оформлений на паперовому носієві, та не є електронним документом або супроводжується банківською гарантією на якій КЕП відсутній, або не може бути перевірений, або у складі якої не надані документ, що підтверджує повноваження особи-підписанта банківської гарантії і ліцензії НБУ на право здійснення банківських операцій та/або на цих документах КЕП відсутній або не може бути перевірений - замовником не розглядається та тендерна пропозиція такого учасника відхиляється як така, що не відповідає вимогам даної тендерної документації.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 26.06.2020 року №5350-20 банківську ліцензію АТ «Банк Альянс», та документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписує банківську гарантію (наказ від 29.12.2018 року № 575-к витяг із протоколу засідання Наглядової ради від 31.10.2018 року №105) на яких відсутній КЕП, як наслідок тендерна пропозиція не відповідає умовам ТД в цій частині:

-відповідно до пункту 5 додатку 6 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати Статут або інший установчий документ в останній редакції, в повному обсязі, з відміткою державного реєстратора. У разі відсутності відмітки державного реєстратора, у Довідці довільної форми учасник повинен зазначати код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано Статут, який затверджено протоколом загальних зборів учасників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» від 03.06.2020 року №9 без відмітки державного реєстратора або довідки в довільній з кодом доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким існує можливість переглянути електронну версію документу(ів ), у разі відсутності відмітки державного реєстратора;

відповідно до пункту 2 додатку 2 до ТД учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку за підписом уповноваженої особи учасника, завірену печаткою (у разі її використання), що містить інформацію, у відповідності з нижченаведеною таблицею, про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для постачання товару, що є предметом закупівлі.

Учасником у складі тендерної пропозиції надано довідку «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору за результатами проведених торгів» від 22.06.2020 року №2206-04, яка не містить інформацію у відповідності з наведеною таблицею у пункті 2 додатку 2 до ТД. а саме: загальний стаж роботи;

-відповідно до пункту 2.2 частини 2 додатку 4 до ДТ учасник повинен, у разі якщо не є виробником товару, додатково надати відповідні документи, що підтверджують відносини учасника з виробником товару або з іншими суб`єктами господарювання по всьому ланцюгу постачання товару від виробника до учасника (відповідні договори, або лист виробника про представництво його інтересів/співпрацю з ним, або лист-пояснення щодо послідовності суб`єктів господарювання, які забезпечують постачання товару від виробника до учасника та щодо співпраці з ними тощо).

Учасником у складі тендерної пропозиції надано договори поставки товарів: від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-МР (постачальник - TOB «MOTTO РЕНТАЛ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-ОХ (постачальник - ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-МТ (постачальник - TOB «МОТОТРЕЙДІНГ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-ЛП (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-СТ (постачальник - ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГУ), від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-ЛП-СМАРТ (постачальник - ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-СТ-СМАРТ (постачальник - ТОВ «СІТІ ТРЕЙДІНГ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-МР-СМАРТ (постачальник - TOB «MOTTO РЕНТАЛ») від 01.01.2020 року №01/01 -ЛС-ОХ-СМАРТ (постачальник - ТОВ ОІЛ-ХОЛДІНГ» від 01.01.2020 року №01/01-ЛС-МТ-СМАРТ (постачальник - ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ»).

Також у складі тендерної пропозиції надано листи-гарантії. що підтверджують партнерські стосунки учасника з ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ» (від 02.01.2020 року №04/201 з TOB «MOTTO РЕНТАЛ» (від 02.01.2020 року №03/201 з ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ» (від 02.01.2020 року № 08/20 з ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ» (від 02.01.2020 року №2-1/20) з ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» (від 02.01.2020 року № 03/20.

Згідно інформації наданої в довідці від 22.06.2020 року №2206-18 сертифікати відповідності та паспорта якості, що надаються в тендерній пропозиції видані на ім`я виробника палива - ПАТ «УКРНАФТА».

Щодо підтвердження відносин постачальників палива ТОВ «ЛАКІ ПЄТРОЛ», ТОВ «MOTTO РЕНТАЛ», ТОВ «СІТІ ТРЕЙДИНГ», ТОВ «МОТО ТРЕЙДІНГ», ТОВ «ОІЛ-ХОЛДІНГ» з виробником - ПАТ «УКРНАФТА» у складі тендерної пропозиції не надано жодного документу.

Відповідно до вимог п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст.16 цього Закону, умовам ТД, умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі ТД та вимогам встановленим абзацом першим ч.3 ст.22 Закону.

Отже, замовником на порушення п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону невідхилено тендерну пропозицію ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД.

При цьому, відповідно до ч.1 ст.44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Пунктом 4 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону визначено, що тендернийкомітет це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Таким чином, згідно відповіді замовника від 17.09.2020 року №01-19/494 (вх. від 21.09.2020 року №14-2912) на запит про отримання інформації від 08.09.2020 року №15-31-23-14/4548-2020 відповідальним за прийняття рішення щодо визначення переможця є член тендерного комітету ОСОБА_1 згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 03.07.2020 року №08-05/84).

Отже, відповідальним за встановлене порушення є член тендерного комітету ОСОБА_1 , яка прийняла рішення про визначення переможцем закупівлі ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», чим було порушено п.1 та п.2 ч.1 ст.31 Закону.

Місце вчинення правопорушення: АДРЕСА_2 . Дата вчинення правопорушення 03.07.2020 року. Порушення виявлено 28.07.2020 року під час здійснення моніторингу закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.07.2020 року №313.

Правопорушник ОСОБА_1 у судове засідання не з`явилась, про явку до судового засідання була повідомлена належним чином, судовою повісткою про виклик до суду на 16 годину 40 хвилин 10.11.2020 року, судовою повісткою про виклик до суду на 14 годину 30 хвилин 29.12.2020 року, та судовою повісткою про виклик до суду на 9 годину 26.01.2021 року, судовою повісткою про виклик до суду на 9 годину 28.01.2021 року ,та шляхом виставлення інформації на сайті Приморського районного суду м. Одеси.

Правопорушник ОСОБА_1 звернулась до Приморського районного суду м. Одеси із письмовою заявою, у якій просила проводити розгляд адміністративної справи без її присутності.

Головний спеціаліст-юрисконсульт юридичного відділу Південного офісу Держаудитслужби Дроботенко А. звернувся до Приморського районного суду м. Одеси із письмовою заявою, у якій зазначив про неможливість прийняти участь у судовому засіданні у зв`язку із несприятливими погодними умовами.

Дослідивши адміністративні матеріали разом із наявними у них доказами, суддя приходить до наступного.

Статтею 6 Конституції України встановлено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України.

Статтею 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є доказом у справі про адміністративне правопорушення.

З незалежних від членів тендерної комісії в оголошеному тендері прийняли участь лише два претенденти на поставку КП «ТМО» палива та дистилятів. За одним із основних критеріїв ціною пропозиція ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» на суму 3 670 860,00 грн. була вигіднішою ніж пропозиція іншого учасника ТОВ «ВІКО2015» на суму 3 860 000,00 грн., що стало підставою для прийняття пропозиції цього підприємства із наданням цьому підприємству надати підтвердження деяких документів (код доступу до електронної версії статуту, підтвердження дійсності банківської гарантії тощо).

Станом на день розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», тобто станом на 03.07.2020 р., залишки палива були абсолютно недостатніми для проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020 2021 років.

Таким чином, відхилення отриманої КП «ТМО» тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», яка серед всього двох отриманих мала нижчу ціну на паливо, мало б наслідком перенесення строків проведення регламентних робіт з підготовки тепломереж міста Одеси до опалювального сезону 2020 2021 років на грудень 2020 року.

У подальшому відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» була підтверджена наданими документами, деякі з них (опис із кодом доступу до реєстру, відомості щодо досвіду працівників ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД», підтвердження підпису підписанта банківської гарантії АТ «Банк Альянс») були отримані тендерною комісією із запізненням.

У разі обґрунтованого, з точки зору нормативно-правових актів, відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» шкода, яка була б завдана таким неухильним дотриманням закону, була б значною, та наслідком могли бути порушені вимоги ст.3 Конституції України (в частині охорони здоров`я), ст.22, ст.64 Конституції України, так як станом на день розгляду тендерної пропозиції на 03.07.2020 року залишки палива були недостатніми для проведення регламентних робіт із підготовки тепломереж м. Одеси до опалювального сезону 2020-2021 р., що підтверджується відповіддю КП «КМО» від 14.12.2020 року у матеріалах справи. У разі неухильного дотримання членом тендерної комісії ОСОБА_1 вимог ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо було своєчасно розпочати опалювальний сезон 2020 2021 р., що мало наслідком перенесення такого опалювального сезону на більш пізній час, що могло негативно вплинути на здоров`я людей, та на їх право проживати у теплих приміщеннях.

Матеріальна шкода від невідхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЛЕРСЕН ЛТД» відсутня.

Те, що відсутні підстави для притягнення членів тендерної комісії КП «ТМО» до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП за дії, у яких обвинувачується ОСОБА_1 підтверджується постановою Приморського районного суду м. Одеси від 28.12.2020 року у справі №522/19239/20р., провадження №3/522/11553/20р., яка набула чинності, та відповідно до якої відносно іншого члена указаної тендерної комісії, по аналогічній адміністративній справі, відносно ОСОБА_6 було визнано те, що вона діяла в стані крайньої необхідності, та було визнано про наявність підстав, передбачених ст.18 КУпАП для закриття адміністративної справи.

На підставі вище зазначеного, суддя приходить до висновку про те, що член тендерного комітету ОСОБА_1 діяла в стані крайньої необхідності з метою дотримання прав і свобод громадян.

Згідно до ст.17 КУпАП особа, яка діяла в стані крайньої необхідності, необхідної оборони або яка була в стані неосудності, не підлягає адміністративній відповідальності.

Відповідно до ст.18 КУпАП, не є адміністративним правопорушенням дія, яка хоч і передбачена цим Кодексом або іншими законами, що встановлюють відповідальність за адміністративні правопорушення, але вчинена в стані крайньої необхідності, тобто для усунення небезпеки, яка загрожує державному або громадському порядку, власності, правам і свободам громадян, установленому порядку управління, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунута іншими засобами і якщо заподіяна шкода є менш значною, ніж відвернена шкода.

Керуючись п.4 ч.1 ст.247, 280, п.3 ч.1 ст.284 КУпАП,суддя

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити, у зв`язку із вчиненням дій особою в стані крайньої необхідності.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Гаєва Л.В.

28.01.2021