Номер провадження: 33/813/1424/21
Головуючий у першій інстанції Пучкова І.М.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду -Гірняк Л.А.

За участю секретаря - Ющак А.Ю.

Адвокат - Гнатюк В.О. (представник Саєнка Д.Ю.)

розглянула у відкритому судовому засіданні м. Одеса апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатюк В.О. на постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 130 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

ПРОЦЕДУРА та ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ:

24.08.2021 року у відношенні ОСОБА_1 складено два протоколи про адміністративні правопорушення:

- протокол серії ОД № 022300 складено інспектором 1 в. 5 р. 1 б. полку в Одеській області ДПП лейтенантом поліції Тімошенко Л.Ф., про те, що 24.08.2021 року, близько 13.00 год., він, знаходячись за адресою: м. Одеса, пр. Ак. Глушка, 19, був зупинений поліцейськими, які мали достатньо підстав вваждати, що останній має при собі заборонену законом в обігу річ, в порушенні вимог ч.2 ст. 34 ЗУ «Про національну поліцію», не надав можливості поліцейським для перевірки вищевказаної інформації здійснити поверхневу перевірку, здійснив злісну непокору вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, на законні вимоги поліцейських не реагував, намагався втекти, чим скоїв адміністративне правопорушення за ст. 185 КУпАП;

- протокол серії АА №018300 складено 24.08.2021 року о 13.35 год. інспектором 1 в. 5 р. 1 б. полку в Одеській області ДПП лейтенантом поліції Парафіленко Д.Ю. відповідно до якого ОСОБА_1 доставлено в Таїровський ВП для встановлення особи, складання протоколу, припинення правопорушення, у зв`язку з вчиненням правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП.

Постановою судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 136 грн. у дохід держави.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить:

-поновити строк на апеляційне оскарження постанови Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року;

-скасувати постанову Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_1 - адвокат Гнатюк В.О. не погоджується із оскаржуваною постановою і вважають її незаконною та необґрунтованою з наступних підстав.

Посилається на те, що справа судом розглянута без його участі про дату, час та місце судового розгляду справи, він не сповіщався.

Протокол про адміністративне правопорушення та відеозапис не містять даних про скоєння ним правопорушення.

Зазначає, що протокол складений відносно нього за ст. 185 КУпАП, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, так як не містить даних, які характеризують об`єктивну сторону складу правопорушення, щодо його злісної непокори законному розпорядженню або вимозі поліцейського, що прямо зазначено в диспозиції статті.

Він проживає та зареєстрований в будинку, біля якого його було зупинено, не заперечував надати документи для встановлення його особистості на підставі паспорта, який знаходився в квартирі. Вважає вимоги поліції, щодо огляду його кишень, свідчать про незаконність їх дій.

Подальші дії поліції свідчать про залякування, знущання над ним.

Посилається на те, що під час проведення превентивних поліцейських заходів поліція зобов`язана повідомити особі про причини застосування до неї превентивних заходів, а також довести до її відома нормативно-правові акти, на підставі яких застосовуються такі заходи.

З відеозапису не вбачаються причини його затримання та лейтенант поліції його Тімощенко Л.Ф. , яка склала протокол за ознаками ст. 185 КУпАП, не була присутня під час його затримання.

При цьому посилається на правову позицію рішення ЄСПЛ у справах «Малофєєва проти Росії» та «Карелін проти Росії».

Щодо пропущеного строку

У клопотанні про поновлення строку апеляційного оскарження посилається на те, що не приймав участі при розгляді справи, оскільки не був повідомлений належним чином про дату та час її розгляду.

21.09.2021 року судом постановлено оскаржувану постанову, яку адвокат отримав 12.10.2021 року.

Матеріали адміністративної справи не містять доказів про виклик до суду ОСОБА_1

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ

Заслухавши суддю, вислухавши пояснення представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оглянувши відеозапис, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.

Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ст. 185 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.185 КпАП України, за кваліфікуючою ознакою - злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського.

Суд вважав доцільним застосувати до ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі у розмірі 136 грн.

Апеляційний суд не погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.

Стаття 185 КУпАП передбачає накладення адміністративного стягнення за злісну непокору законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Пленум Верховного Суду України у п. 7 Постанови «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» роз`яснив, що злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, а також, що адміністративна відповідальність за ст. 185 КУпАП настає при відсутності застосування фізичної сили з боку винної особи.

З об`єктивної сторони злісна непокора виражається у відмові від обов`язкового виконання наполегливих, неодноразово повторених розпоряджень або вимог працівника поліції, або в непокорі, вираженій в зухвалій формі, що свідчить про явну неповагу до органів та осіб, які охороняють громадський порядок. Відмова правопорушника проявляється у недвозначній формі словами, жестами, мовчанням тощо.

За змістом ст. ст.254 і 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є важливим процесуальним документом, яким фіксується факт адміністративного правопорушення і який є підставою для подальшого провадження у справі. До складання протоколу та його змісту пред`являють спеціальні вимоги. Протокол про адміністративне правопорушення повинен містити, зокрема, викладення суті адміністративного правопорушення.

Разом із тим, як вбачається з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення не вказані прізвища працівників поліції, вимоги яких ОСОБА_1 нібито не виконував, а протокол складений інспектором Тімощенко Л.Ф., яка не була присутня в 13.00.год на проспекті Ак.Глушка,19.

Окрім того не вказано, що вимога працівників поліції була наполегливою та неодноразово повтореною. Невказання конкретних працівників поліції, щодо яких такі дії нібито вчинялись, призводить до ігнорування прав особи, яка притягається до відповідальності, оскільки позбавляє її права бути поінформованою про характер і причини притягнення до адміністративної відповідальності, не дає змоги підготуватися до свого захисту, враховуючи некоректно викладену суть правопорушення без ідентифікації ключових деталей вчинення ймовірного діяння, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Необхідність з`ясування суті розпорядження працівника поліції, з метою надання оцінки його законності, випливає, зокрема, з Постанови Верховного Суду України від 03 березня 2014 року у справі № 5-49к13, прийнятої внаслідок постановлення рішення Європейського суду з прав людини по справі «Вєренцов проти України» від 11 квітня 2013 року (набуло статусу остаточного 11 липня 2013 року).

У даному випадку протокол вказаним вимогам не відповідає, оскільки з нього неможливо встановити, які саме поліцейські висували вимоги, у зв`язку з чим суд позбавлений змоги перевірити факт того, чи є вони законними. Крім того, не вказано вимоги яких саме поліцейських відмовився виконати ОСОБА_1 . В матеріалах справи відсутні докази про агресивну поведінку останнього або в непокорі, вираженій в зухвалій формі.

Обставини щодо зухвалої поведінки ОСОБА_1 є неконкретизованими, в протоколі не зазначено в чому вона полягає та проявилась, а отже є не підтвердженими матеріалами адміністративної справи.

При цьому, до матеріалів справи приєднано протокол серії АА №018300 від 24.08.2021 року про адміністративне затримання ОСОБА_1 у звязку із вчиненням правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП.

З системного аналізу положень КУпАП з урахуванням позиції Верховного Суду України, висловленої в узагальненні «Практика розгляду судами справ про адміністративні правопорушення, що посягають на встановлений порядок управління (статті 185-185-2 КУпАП) випливає, що дане правопорушення обов`язково передбачає наявність законної вимоги поліцейського, саме законної, адже його вимоги та розпорядження акт, юридично рівнозначний наказу, що виражений у категоричній формі,мають бути законодавчо обґрунтовані, зокрема, про перебування його при виконанні службових обов`язків мають свідчити установлена форма одягу, нагрудний знак, а також пред`явлене відповідне посвідчення, у зв`язку з чим у протоколі про адміністративне правопорушення повинні бути відображені які саме законні вимоги були висунуті поліцейським, дані про те, що він знаходився при виконанні службових обов`язків.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд дослідив матеріали справи, а саме про адміністративне правопорушення серії ОД № 022300 від 24.08.2021 року та відеозапис (ДИСК 1/3, 2/3, 3/3).

Відповідно до визначення, яке міститься в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 26 червня 1992 року «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів», злісною непокорою є відмова від виконання наполегливих, неодноразово повторених законних вимог чи розпоряджень працівника міліції при виконанні ним службових обов`язків, або відмова, виражена в зухвалій формі, що свідчить про явну зневагу до осіб, які охороняють громадський порядок.

Правопорушення, передбачене ст. 185 КУпАП обов`язково передбачає наявність законної вимоги співробітника поліції при виконанні службових обов`язків, оскільки вимога або розпорядження поліцейського це акт, юридично рівнозначний наказу, що виражений у категоричній формі та має бути законодавчо обґрунтованим.

Виходячи з диспозиції вказаної статті, для наявності в діях особи складу зазначеного правопорушення необхідна сукупність обов`язкових елементів, таких як: перебування працівника поліції при виконанні службових обов`язків, законність розпорядження або вимоги поліцейського, злісна непокора.

Суддя районного суду при розгляді даної справи встановив, що дії ОСОБА_1 підпадають під ознаки ст. 185 КУпАП.

На підтвердження цих обставин суддя послався на протокол про адміністративне правопорушення серії ОД № 022300 від 24.08.2021 року, з якого випливає, що об`єктивна сторона правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 , полягає в тому, що останній не виконував законну вимогу працівника поліції про припинення правопорушення, а саме, не надав можливості здійснити поверхневу перевірку, здійснив злісну непокору вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, на законні вимоги поліцейських не реагував, намагався піти, поводив себе зухвало та нахабно.

Проте матеріали справи, жодних відомостей про будь-які законні розпорядження чи вимоги працівника поліції, висловлені наполегливо, неодноразово, які не були виконані ОСОБА_1 відеозапис не містить.

Поверхнева перевірка - візуальний огляд особи/речей особи, яка не підозрюється у вчиненні адміністративного/кримінального правопорушення, проте існує достатньо підстав вважати, що вона має при собі річ, обіг якої заборонено чи обмежено або становить загрозу життю чи здоров`ю такої особи або інших осіб (ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію»).

У відповідності до національного законодавства протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти Російської Федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.

Суддя вказав про існування таких доказів: протокол серії ОД № 022300 від 24.08.2021 року; відеозапис.

При цьому, відповідно до постанови судді районного суду, в мотивувальній частині постанови не надано оцінки цим доказам суд, розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 та дійшов помилкового висновку про те, що в діях останнього є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Посилання в постанові судді про невиконання ОСОБА_1 законної вимоги працівника поліції про припинення правопорушення є безпідставним.

Дії ОСОБА_1 , які виразилися в тому, як це зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, що він не виконав законну вимогу працівника поліції, а саме, не надав можливості здійснити поверхневу перевірку, здійснив злісну непокору вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, на законні вимоги поліцейських не реагував, намагався піти, поводив себе зухвало та нахабно не утворюють склад адміністративного правопорушення, визначеного законом як злісна непокора законному розпорядженню або вимозі поліцейського при виконанні ним службових обов`язків, оскільки поверхнева перевірка не передбачає перевірку кишень.

Відповідно до відеозапису, долученого до матеріалів справи, вбачається, що він містить обставини, які виправдовують ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому адміністративного правопорушення та підтверджують його версію, котра викладена в апеляційній скарзі.

Також протокол ОД № 022300 від 24.08.2021 року про адміністративне затримання не містить фактичних даних про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ст. 185 КУпАП.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Вказане свідчить про помилковість висновку районного суду та про необхідність скасування постанови із закриттям провадження у справі в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Також апеляційний суд констатує, що, посадова особа поліції, яка складала протокол, не вжила заходів щодо збирання доказів, наявність яких сприяла б всебічному, повному і об`єктивному розгляду даного адміністративного матеріалу, тобто не відібрала пояснення у інших осіб, очевидців події. В матеріалах доданих до протоколу серії ОД № 022300 від 24.08.2021 року відсутні пояснення свідків, а до особи, що притягається до адміністративної відповідальності.

Враховуючи вищенаведене, приходжу до переконання, що суть інкримінованого ОСОБА_1 , правопорушення з кваліфікацією його дій за ст. 185 КУпАП є сумнівною, що суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21 липня 2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, а відтак це дає правові підстави констатувати, що у справі відсутні об`єктивні та належні докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП, в зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю.

Щодо поновлення строку

Ознайомившись з зазначеним клопотанням та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до висновку про задоволення клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду.

Матеріалами справи встановлено, що справа розглянута 21.09.2021 року без участі ОСОБА_1 .

Виходячи з того, що ОСОБА_1 пропущений строк на апеляційне оскарження з поважних причин, зокрема неналежне повідомлення його про розгляд справи, апеляційний суд вважає, що такий строк необхідно поновити.

Матеріали справи не містять доказів отримання ОСОБА_1 копії оскаржуваної постанови та не спростовує факт отримання ним її 12.10.2021 року.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.7, 8, 293, 294 КУпАП суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити представнику ОСОБА_1 - адвокату Гнатюк В.О. строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Гнатюк В.О. - задовольнити.

Постанову судді Київського районного суду м. Одеси від 21.09.2021 року про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ст. 185 КУпАП - скасувати.

Закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у звязку з відсутністю в діях ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Л.А. Гірняк