Олевський районний суд Житомирської області
Справа № 287/2122/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Олевськ

Суддя Олевського районного суду Житомирської області Винар Любомир Вікторович, розглянувши справу про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, паспорт серії НОМЕР_1 , виданий 05.01.2000 року Олевським РВ УМВС, жителя АДРЕСА_1 , який працював міським головою Олевської міської ради Житомирської області,

у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

До Олевського районного суду Житомирської області надійшли протоколи про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 336 від 24.11.2020 року та № 337 від 24.11.2020 року відносно ОСОБА_1 за частинами 1 та 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до постанови Олевського районного суду від 24.03.2021 року матеріали вищезазначених справ об`єднані в одне провадження.

З протоколів про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 , будучи на посаді Олевського міського голови Житомирської області та будучи, відповідно до підпункту «б» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закону), суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, в порушення вимог ст. 28 Закону щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що передбачають нормативний обов`язок вживати заходи щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, вживати заходи щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство з питань запобігання корупції чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно.

З матеріалів перевірки встановлено, що ОСОБА_1 будучи Олевським міським головою Житомирської області проголосував за вирішення питання «Про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок комунальної власності з метою передачі безоплатно у власність для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель та споруд», тобто використовуючи свої представницькі повноваження, діяв всупереч вимогам Закону України «Про запобігання корупції» з метою надання матеріального блага для своєї матері гр. ОСОБА_2 , а саме право на розроблення проекту землеустрою та виділення земельної ділянки у приватну власність.

Отже, ОСОБА_1 , будучи в умовах реального конфлікту інтересів, в частині не повідомлення присутніх депутатів на засіданні 57-ї сесії 7-го скликання Олевської міської ради Житомирської області, яка відбулась 13.08.2020 року в приміщенні вищевказаної міської ради за адресою: м. Олевськ, вул. Володимирська, 2 не вжив заходів для врегулювання потенційного або реального конфлікту інтересів, як це передбачено Законом України «Про запобігання корупції», чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Також, проголосувавши за дане питання ОСОБА_1 порушив вимоги, що передбачені ст. 28 Закону та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 172-7 КУпАП (вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів).

Таким чином, встановлено наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу під час виконання представницьких повноважень, який полягає у неповідомленні присутніх депутатів на 57-й сесії 7- го скликання Олевської міської ради Житомирської області від 13.08.2020 року про наявний потенційний та реальний конфлікт інтересів та вчиненням дій в умовах реального конфлікту інтересів у зв`язку з розглядом питання «Про надання дозволу на розроблення проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок комунальної власності з метою передачі безоплатно у власність для будівництва та обслуговування будинку, господарських будівель та споруд», вищевказана суперечність полягає у голосуванні ОСОБА_1 за позитивне вирішення даного питання, тобто надання своїй матері ОСОБА_2 дозволу на розроблення проекту землеустрою земельної ділянки розміром 0, 12 га для індивідуального садівництва за адресою: АДРЕСА_2 особисто використовуючи свої представницькі повноваження.

19.04.2021 року від ОСОБА_1 до суду надійшло клопотання про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Також, 19.04.2021 року ОСОБА_1 подано до суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Крім того, 19.04.2021 року ОСОБА_1 надав клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. У вказаному клопотанні ОСОБА_1 зазначає, що рішенням Конституційного Суду України від 27.10.2020 року № 13-р/2020 ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» визнано неконституційною. Таким чином, на час розгляду питання про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності не існувало механізму врегулювання конфлікту інтересів посадовими особами місцевого самоврядування, які приймають рішення у складі колегіального органу (сесії відповідної ради). Крім цього, визнання Конституційним Судом України статті 35 зазначеного закону такою, що не відповідає Конституції України, свідчить про те, що навіть на час прийняття спірного рішення про надання дозволу на розробку проектів землеустрою 13.08.2020 року відповідна норма не відповідала Конституції України, що фактично нівелює її юридичну силу. Неконституційність ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» має зворотну дію в часі, оскільки пом`якшує відповідальність (скасовує її).

20.05.2021 року до суду від ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження у зв`язку з малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення. Клопотання обґрунтоване тим, що на час прийняття рішення 13.08.2020 року законодавцем не було врегульовано процедуру уникнення конфлікту інтересів посадовими особами органу місцевого самоврядування, які здійснюють свою діяльність у складі колегіального органу у зв`язку з визнанням Конституційним Судом України (рішення № 13-р/2020 від 27.10.2020 року) такою, що не відповідає Конституції ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції». На його думку, уповноважений орган безпідставно намагається притягнути його до відповідальності у той час, як відповідні правові процедури, за якими він мав би діяти не були чітко регламентовані. Також, зазначає, що навіть за відсутності встановленого механізму врегулювання конфлікту інтересів, саме він вжив заходів щодо його недопущення відкликавши свій голос та повідомивши на наступний день після голосування НАЗК про конфлікт інтересів. Вважає, що його голос за прийняття рішення не призвів до жодних юридичних наслідків. Навіть за умови його врахування або неврахування (відсутності ОСОБА_1 на сесії тощо.), особи, визначені у списку додатку до рішення міської ради, отримали б дозволи на розробку проектів землеустрою, оскільки його голос не був вирішальним.

ОСОБА_1 та його представник адвокат Дяченко А.В. у судовому засіданні вину у вказаних адміністративних правопорушеннях не визнають. При цьому ОСОБА_1 підтримав клопотання, які були ним раніше подані до суду: про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , про закриття провадження у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, про закриття провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення, а також про закриття провадження у зв`язку з малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення.

У судовому засіданні прокурор Горпиніч В.В. надав пояснення по суті справи, підтримав обставини, викладені в протоколах про адміністративні правопорушення, та просив притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, посилаючись на наявність у ОСОБА_1 приватного інтересу при обставинах, викладених у матеріалах справи та накласти на нього стягнення в межах санкції ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, за більш серйозне правопорушення. Висновку про наявність у діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП до суду не надав. Також, заперечив проти клопотання ОСОБА_1 про виклик свідків, оскільки ОСОБА_1 дане клопотання жодним чином не обґрунтоване, не зрозуміло, які саме відомості можуть пояснити вказані свідки та не надано належних та допустимих доказів, що вказані особи є або були працівниками Олевської міської ради Житомирської області. Просив відмовити у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення та про закриття провадження у зв`язку з малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, проте проти клопотання про закриття провадження у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення не заперечує, оскільки на його думку строк передбачений ст. 38 КУпАП на момент розгляду справи закінчився.

Заслухавши думку прокурора, особи, що притягується до адміністративної відповідальності, його представника, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Стосовно клопотання ОСОБА_1 про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 суд зазначає, що ОСОБА_1 не надано належних та допустимих доказів в частині того, що саме ці особи, яких необхідно викликати, як свідків займали у минулому або займають зараз посади, робота на яких, має значення в цілях розгляду цієї справи. Крім того, ОСОБА_1 необґрунтовано, які саме пояснення можуть надати вказані свідки і як це пов`язано з розглядом цієї справи, тому у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити.

З приводу клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення суд зазначає наступне.

Згідно з п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу.

У відповідності з вимогами ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

З даної норми вбачається, що строк накладення стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, має відраховуватися з дня його виявлення.

Як вбачається із матеріалів справи, правопорушення вчинено 13 серпня 2020 року, днем виявлення адміністративного правопорушення є дата одержання Національним агентством з питань запобігання корупції повідомлення Олевської міської ради Житомирської області про здійснення правопорушення, тобто 21 серпня 2020 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Тобто, кінцевою датою притягнення до адміністративної відповідальності у даному випадку є 22.02.2021 року, у зв`язку з чим, станом на день розгляду справи про адміністративне правопорушення строк притягнення особи до відповідальності закінчився оскільки адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення.

У поданих протоколах зазначається, що днем виявлення адміністративного правопорушення є дата його складання 24.11.2020 року. Суд критично до цього ставиться та не погоджується, оскільки тривалість виконання своїх обов`язків уповноваженими особами на складання протоколу про корупцію не може бути підставою для визначення судом дати складення протоколу про адміністративне правопорушення датою виявлення вчиненого адміністративного правопорушення.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що вперше справи про адміністративні правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 172-7 КУпАП та ч.2 ст. 172-7 КУпАП передано судді Винару Л.В. 29.01.2021 року. Проте, 12.02.2021 року ОСОБА_1 надав до суду заяви про відвід судді з проханням відвести суддю Винара Л.В. від розгляду справ про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП та за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постановою Житомирського апеляційного суду від 18.02.2021 року матеріали справи № 287/2122/20 за заявою ОСОБА_1 про відвід судді Винара Л.В., поданої при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП, направлено до Ємільчинського районного суду Житомирської області для розгляду заяви про відвід судді Винара Л.В.

Також, постановою Житомирського апеляційного суду від 18.02.2021 року матеріали справи № 287/2123/20 за заявою ОСОБА_1 про відвід судді Винара Л.В., поданої при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП, направлено до Ємільчинського районного суду Житомирської області для розгляду заяви про відвід судді Винара Л.В.

15.03.2021 року постановою Ємільчинського районного суду Житомирської області по справі № 287/2122/20 у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_6 у розгляді справи про адміністративне правопорушення № 287/2122/20 щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.172-7 КУпАП відмовлено.

Крім того, постановою Ємільчинського районного суду Житомирської області від 15.03.2021 року по справі № 287/2123/20 у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Винара Л.В. у розгляді справи про адміністративне правопорушення № 287/2123/20 щодо ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-7 КУпАП відмовлено.

Як вбачається з матеріалів справи до Олевського районного суду Житомирської області від Ємільчинського районного суду Житомирської області справи повернулися та передані судді Винару Л.В. лише 23.03.2021 року, а строк притягнення до адміністративної відповідальності особи закінчився 22.02.2021 року. Тому, об`єктивної можливості розглянути справу у строк відповідно до якого особу можливо притягнути до відповідальності у суду не було.

Згідно ч. 7 ст.247 КУпАП відкрите провадження у справі про адміністративне правопорушення припиняється в разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП.

Крім того, суддя звертає увагу, що на сьогодні не існує єдиної судової позиції з приводу того, чи потрібно визнавати винною особу у вчиненні адміністративного правопорушення у разі закриття справи у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності. Наприклад, у листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» №223-943/0/4-17 від 22.05.2017 р. визначено, що вказівка законодавця у п. 7 ст. 247 КУпАП «на момент розгляду справи» означає, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю, якщо на початок розгляду справи закінчилися строки, встановлені ст. 38 КУпАП. Водночас розгляд справи про адміністративне правопорушення та його закінчення не обтяжений строками, визначеними ст. 38 КУпАП, а передбачений ст. 277 КУпАП, що є гарантією всебічного, об`єктивного та повного з`ясування всіх обставин, які мають значення для вирішення справи. При цьому, якщо на момент розгляду справи в суді закінчилися строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд у разі заперечення особою своєї вини чи наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб`єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, та лише після цього закриває провадження у справі.

У подальшому 07.11.2017 р. Науково-консультативна рада при Вищому адміністративному суді України (далі НКР при ВАСУ) на відміну від Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ прийняла Висновок «Щодо встановлення вини особи під час закриття провадження про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності». У Висновку зазначено, що п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративні правопорушення. Окрім того, логічне тлумачення абз. 1 ст. 247 КУпАП дозволяє дійти висновку, що встановлення зазначених у цій статті юридичних фактів це єдина необхідна підстава для припинення будь-яких дій щодо притягнення особи до адміністративної відповідальності незалежно від встановлених будь-яких інших обставин, що підлягають з`ясуванню у процесі розгляду справи про адміністративне правопорушення (ст. 280 КУпАП), у тому числі вини особи у його вчиненні. Таким чином, поєднання закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями. Прийняття двох таких взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Відповідно до ст. 284 КУпАП, рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини. Таким чином, НКР при ВАСУ зроблено висновок, що під час закриття провадження у справах про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених ст. 38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

З вищевказаного приводу на даний час немає сформованої правової позиції Верховного Суду ( Великої Палати чи Касаційного адміністративного суду), у зв`язку з чим місцевими та апеляційними судами ухвалюються рішення (постанови) про визнання винуватим або без встановлення вини особи, щодо якої складено корупційний протокол про адміністративне правопорушення.

Врахувавши наявність вищевказаної юридичної невизначеності, що є істотно важливим у питаннях довіри до судової системи загалом та дієвості верховенства права (правовладдя), суддя керується принципом застосування до винної особи найбільш сприятливого тлумачення закону, у зв`язку з чим провадження в цій справі слід закрити без підтвердження чи спростування вини ОСОБА_1 на підставі ст. 247 п.7 КУпАП у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 38, 172-7, ч. 1 ст.247, ст.ст.283,284 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення.

Звільнити ОСОБА_1 від сплати судового збору на користь держави за розгляд судом справи про адміністративне правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Житомирського апеляційного суду через Олевський районний суд Житомирської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя: Л.В.Винар