ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2021 Справа №607/7779/21

місто Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Герчаківська О. Я., розглянувши матеріали, що надійшли з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження: м. Тернопіль, українку, громадянку України, фізичну особупідприємця, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И Л А :

06 квітня 2021 року о 23 год. 17 хв. фізична особа підприємець ОСОБА_1 , яка здійснює свою діяльність у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , допустила роботу вказаного закладу, чим порушила п. 6 рішення штабу з ліквідації наслідків медикобіологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території ТМТГ № 40 від 26 березня 2021 року відповідно до п. 3.2 постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, та у відповідності до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року зі змінами та доповненнями, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 443 КУпАП.

Окрім цього, 01 квітня 2021 року з 22 год. 22 хв. по 02 квітня 2021 року 00 год. 27 хв. фізична особа підприємець ОСОБА_1 , яка здійснює свою діяльність у закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_3 , допустила роботу вказаного закладу, чим порушила п. 6 рішення штабу з ліквідації наслідків медикобіологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території ТМТГ № 40 від 26 березня 2021 року відповідно до п. 3.2 постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, та у відповідності до ст. 29 ЗУ «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року зі змінами та доповненнями, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 443 КУпАП.

В судове засідання особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не з`явилася, хоча повідомлялася про час, дату та місце судового засідання належним чином, про причини неявки суду не повідомила.

При цьому, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на тому, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (справа «Каракуця проти України»).

За таких обставин, з метою дотримання вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка гарантує право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи впродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, а також приймаючи до уваги строки розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 277 КУпАП та те, що участь особи при розгляді даної категорії справ не є обов`язковою, вважаю за можливе розглядати справу у відсутності ОСОБА_1

19 травня 2021 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області зареєстроване клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення. Покликається на те, що протокол складений з істотним порушенням вимог ч. 2 ст. 254 КУпАП, тобто пізніше 24 год. з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення. Жоден із наявних у справі доказів не підтверджує того, що ОСОБА_2 вчинила протиправні дії, про які зазначено у протоколі. Також, в протоколі відсутні будьякі відомості щодо проведення відеофіксації правопорушення, не зазначено, що будьякі фотоматеріали долучаються до матеріалів справи. В протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення сформульована в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення «приймання (обслуговування) відвідувачів». Не зазначено жодного свідка та понятого, не відібрано пояснень в останніх, відсутні будьякі розрахункові документи, які б підтверджували здійснення торгівлі. Окрім цього, 01 січня 2021 року між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 укладено договір суборенди нежитлового приміщення, тобто з 01 січня 2021 року в приміщенні «За склом» провадив господарську діяльність інший суб`єкт господарювання ОСОБА_3 . В підтвердження вказаного до клопотання долучила копію договору суборенди нежитлового приміщення, укладеного 01 січня 2021 року та копію акту прийомупередачі приміщення від 02 січня 2021 року. Також ОСОБА_1 посилається на рішення Конституційного Суду України від 28 серпня 2020 року у справі № 114/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID19, спричиненої коронавірусом SARSCoV2».

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, вважаю, що провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 443 КУпАП підлягає закриттю з наступних підстав.

За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будьякі фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Диспозицією ч. 1 ст. 443 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарногігієнічних, санітарнопротиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Також слід зазначити, що стаття 443 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративноправовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативноправових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 443 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 443 КУпАП.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативноправових актах, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Відповідно до п. 32 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року (в редакції станом на 01 квітня 2021 року), на території регіонів, на яких установлено «помаранчевий» рівень епідемічної небезпеки, діють обмежувальні протиепідемічні заходи, передбачені пунктом 3 цієї постанови. Додатково на території регіонів, на яких установлено «помаранчевий» рівень епідемічної небезпеки, рішенням регіональних комісій з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій запроваджуються посилені заходи контролю за дотриманням на території регіону встановлених обмежувальних протиепідемічних заходів, готовності закладів охорони здоров`я до прийому хворих на COVID-19, виявлення та реєстрації осіб з підозрою на COVID-19 відповідно до стандартів Міністерства охорони здоров`я. На території окремих територіальних громад у межах регіонів, на яких установлено «помаранчевий» рівень епідемічної небезпеки, рішенням місцевих комісій з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій встановлюються додаткові обмежувальні протиепідемічні заходи, які не передбачені пунктом 3 цієї постанови, у разі наявності таких ознак: кількість виявлених нових випадків COVID-19 протягом останніх семи днів на території окремої територіальної громади перевищує 70; кількість виявлених нових випадків COVID-19 протягом останніх семи днів перевищує кількість випадків за аналогічний період на 50 та більше відсотків.

Відповідно до п. 6 Рішення штабу з ліквідації наслідків медикобіологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території ТМТТ № 40 від 26 березня 2021 року, заборонено роботу після 22ї та до 7ї години, із забороною проведення розрахункових операцій після 21ї години, суб`єктів, господарювання з надання послуг громадського харчування (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 КУпАП до протоколів про адміністративні правопорушення серії ВАБ № 619949 від 16 квітня 2021 року та серії ВАБ № 619944 від 16 квітня 2021 року додані електронні рапорти; письмові пояснення ОСОБА_1 ; рапорт ст. інспектора ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області Мартинчук Л. від 16 квітня 2021 року; рапорт інспектора взводу 2 роти 4 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП від 02 квітня 2021 року ОСОБА_4 ; матеріали відеозаписів; виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осібпідприємців та громадських формувань.

Щодо рапорту працівника поліції, як доказу вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення суд зазначає, що у ньому викладені обставини вчиненого правопорушення, проте, відповідно до правового висновку, висловленого ВС у постанові від 20 травня 2020 року у справі №524/5741/16а, рапорт працівника поліції не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень за відсутності інших належних доказів підтвердження вчинення правопорушення.

Відеозаписи, приєднані до матеріалів справ про адміністративні правопорушення, судом оглянуто, однак з них не можливо встановити місце проведення відеозйомки, особу, якою здійснювалась така відеозйомка, як і факт роботи закладу громадського харчування «За склом». Записи не містять прив`язки до вулиці, де здійснюється відеозйомка, до адреси місця розташування чи вивіски вказаного закладу громадського харчування.

Крім того, як вбачається із Договору суборенди нежитлового приміщення від 01 січня 2021 року, ФОП ОСОБА_1 передала, а ФОП ОСОБА_3 отримав в суборенду нежитлове приміщення другого поверху (торгове приміщення) Торговельнорозважального комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_3 »: що розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , з 01 січня 2021 року, що підтверджується Актом прийому передачі приміщення відповідно до Договору Суборенди нежитлового приміщення від 01 січня 2021 року.

Згідно п. 1.6. Договору об`єкт суборенди суборендується виключно в межах графіку з 21 год. 00 хв. по 06 год. 00 хв. кожного для з метою проведення вечірок та інших заходів громадського характеру. В межах графіку суборенди Суборендар зобов`язується дотримуватися норм чинного законодавства України та нести відповідальність за будь-які порушення вчинені ним (п. 1.7. Договору). Згідно п. 2.2. Договору суборендар має право самостійно здійснювати господарську діяльність, визначати оптимальні напрямки та засоби використання Об`єкту Суборенди.

Таким чином, в періоди та час, що вказані у протоколах про адміністративні правопорушення, а саме 06 квітня 2021 року о 23 год. 17 хв. та 01 квітня 2021 року з 22 год. 22 хв. по 02 квітня 2021 року 00 год. 27 хв. у нежитловому приміщенні другого поверху ТРК «Golden Ring», що розташоване за адресою вул. 15 квітня, 1Е, м. Тернопіль ОСОБА_1 не здійснювала підприємницьку діяльність, а відтак, приходжу до переконання, що остання не є суб`єктом інкримінованого їй правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 КУпАП.

При цьому наголошую, що не маю права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі, не можу перебирати на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що призведе до порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Згідно з ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В силу ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Європейський Суд з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року зазначив, що Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Враховуючи вказане, приходжу до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 КУпАП, у зв`язку з чим справа про адміністративне правопорушення щодо неї підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 62 Конституції України, статтями 7, 9, 44-3, 221, 245, 247, 251, 252, 280, 283285, 294 КУпАП, суддя,

П О С Т А Н О В И ЛА :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 443 Кодексу України про адміністративні правопорушення, закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, або прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Головуючий суддяО. Я. Герчаківська