328/3024/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2021 року м. Токмак

Суддя Токмацького районного суду Запорізької області Погрібна Ольга Миколаївна, розглянувши адміністративний матеріал, що надійшов з відділення № 3 Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, яка, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №675711 від 04.11.2021 працює в магазині «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка», проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановила:

До Токмацького районного суду Запорізької області надійшов протокол про адміністративне правопорушення ВАБ №675711 від 04.11.2021 з додатками, в якому зазначено, що 18.10.2021 року близько 15.30 год. ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » допустила порушення санітарних протиепідемічниї норм та правил, встановлених постановою КМУ №1286 від 02.12.2020, а саме покупці та продавці перебували без засобів індивідуального захисту, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

ОСОБА_1 , яка про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлена належним чином, в судове засідання не з`явилася, про причини неявки суд не повідомила.

15.11.2021 від ОСОБА_1 надійшли заперечення (пояснення) на протокол про адміністративне правопорушення від 04.11.2021 ВАБ №675711, в яких зазначено, що поліцейським у протоколі як суть адміністративного правопорушення визначено «18.10.2021 року близько 15:30 год. ОСОБА_1 в магазині "Аврора" здійснила порушення санітарних протиепідемічних норм та правил встановлених Постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року, а саме покупці та продавці перебували без засобів індивідуального захисту», тоді як Постановою № 1236 зі змінами встановлено, що з 17 червня 2021 р. на території України встановлюється "зелений" рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого забороняється: 9) діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких: не забезпечено працівників засобами індивідуального захисту, зокрема захисними масками або респіраторами, та не здійснюється належний контроль за їх використанням; здійснюється обслуговування покупців без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів, які закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, за винятком обслуговування за межами будівлі суб`єкта господарювання (через вікна видачі, тераси тощо).

Тобто .п. 9 п.2-2 ПКМУ №1236 від 09.12.2020 стосується діяльності суб`єкта господарювання, яким вона не являється. А тому таке формулювання суті адміністративного правопорушення повністю не відповідає ознакам суті адміністративного правопорушення.

Окрім того, поліцейським у протоколі як суть адміністративного правопорушення визначено «18.10.2021 року близько 15:30 год. ОСОБА_1 в магазині "Аврора" здійснила порушення санітарних протиепідемічних норм та правил встановлених Постановою КМУ №1236 від 09.12.2020 року, а саме покупці та продавці перебували без засобів індивідуального захисту», тоді як ч.2 ст. 254 КУпАП передбачено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване діяння мало місце 18 жовтня 2021 року о 15 годині 30 хвилин, при цьому протокол про адміністративне правопорушення було складено значно пізніше - 04 листопада 2021 року, що в свою чергу тягне за собою недопустимість такого протоколу, оскільки він був оформлений з порушення порядку, встановленого цим Кодексом.

За таких обставин, протокол про адміністративне правопорушення фактично не відповідає вимогам ст.254 КУпАП.

Крім того, стаття 44-3 КУпАП має бланкетний характер, оскільки відсилає до інших нормативно-правових актів, у даному випадку у протоколі зазначено постанову КМУ № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

У пп.9 п.2-2 ПКМУ №1236 від 09.12.2020 зі змінами встановлено, що з 17 червня 2021 р. на території України встановлюється "зелений" рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого забороняється:

9) діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких: не забезпечено працівників засобами індивідуального захисту, зокрема захисними масками або респіраторами, та не здійснюється належний контроль за їх використанням; здійснюється обслуговування покупців без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів, які закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, за винятком обслуговування за межами будівлі суб`єкта господарювання (через вікна видачі, тераси тощо). А тому таке формулювання повністю не відповідає ознакам складу адміністративного правопорушення.

Отже, постанова КМУ від 09.12.2020 № 1236 зі змінами, до суб`єктів зазначеної заборони віднесла не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання.

Суб`єктами господарювання згідно Господарського кодексу України є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані у встановленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

До таких суб`єктів вона, як громадянин і найманий працівник (касир торгівельного залу), не належить, а тому вважає, виходячи з диспозиції ст. 44-3 КУпАП, що вона не може бути суб`єктом правопорушення, яке визначене вказаною статтею.

Відповідно до наказу ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА» № ЛФ000003696 від 01.07.2021 вона прийнята на роботу в зазначене товариство на посаду касира торгівельного залу. До її обов`язків як касира торгівельного залу не відносилося прийняття рішень щодо роботи магазину, тому вона не має таких повноважень. Вона не с суб`єктом господарювання, а тому не може бути суб`єктом правопорушення за ст. 44-3 КУпАП за порушення постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 зі змінами. Магазин ТМ «Аврора», що знаходиться за адресою: Запорізька обл., м. Токмак. вул.Гоголя, буд.73А, належить ТОВ «ВИГІДНА ПОКУПКА».

Крім цього, зважаючи на те, що ст. 44-3 КУпАП є банкетною, а постановою КМУ № 1236 передбачено заборону роботи суб`єктів господарювання за певних умов, то об`єктивною стороною правопорушення є саме функціонування закладу торгівлі, а не безпосередній продаж товарів. Тому фабула протоколу, складеного щодо неї, не підпадає під дію ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Оскільки вона не є суб`єктом господарювання, то і не може бути суб`єктом інкримінованого їй правопорушення.

Жодних належних та допустимих доказів вчинення нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП, особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, на виконання вимог ст. 251 КУпАП, не надано, оскільки відсутні докази того, що вона є суб`єктом господарювання.

Також до протоколу не надано доказів того, що у магазині ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснюється обслуговування покупців без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів.

У даних правовідносинах склад адміністративного правопорушення відсутній, оскільки вона не порушувала жодних санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та іншими актами законодавства, оскільки працювала із застосуванням ЗІЗ та з повним дотриманням постанови головного санітарного лікаря України № 17 від 09.05.2020 «Про затвердження Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби». Вона не є суб`єктом правопорушення, а фабула протоколу не підпадає під диспозицію ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Враховуючи викладене, просить суд закрити справу на підставі п.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи, що ці письмові пояснення на протокол є повними, а участь при розгляді даної категорії справ є необов`язковою, просить суд розглядати справу без її участі.

В якості додатків до заперечень ОСОБА_1 надала копію наказу про прийняття на роботу № ЛФ000003696 від 01.07.2021, копію посадової інструкції касира торгівельного залу та фотоматеріали (докази реалізації товарів споживачам з одягнутими ЗІЗ, докази дотримання санітарних вимог).

Згідно ч. 2 ст. 268 КУпАП при розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 44-3 КУпАП присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не є обов`язковою.

Дослідивши письмові матеріали справи про адміністративне правопорушення та заперечення ОСОБА_1 з доданими копіями документів, суддя приходить до наступних висновків.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч.1 ст.9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Тобто підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

Так, адміністративна відповідальність за ч.1 ст.44-3КУпАП настає у разі порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Закон України "Про захист населення від інфекційних хвороб", до якого відсилає диспозиція ст. 44-3 КУпАП, визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов`язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен належним чином з`ясувати факт вчинення адміністративного правопорушення, винність особи, що притягується, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Приймаючи дане рішення, керуюсь принципом "поза розумним сумнівом", зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі "Кобець проти України". Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до положень ст. ст.254,255,256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який складається на спеціальному бланку уповноваженою на те посадовою особою у разі вчинення діяння, яке містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, та в якому з дотриманням установленого порядку фіксуються всі істотні обставини, необхідні для правильного вирішення справи.

Таким чином, складання протоколу та оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення, та в силу положень ст. 251 КУпАП є предметом оцінки суду в сукупності з іншими доказами при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Суддя звертає увагу, що законодавством у справах про адміністративні правопорушення не передбачені правові наслідки, пов`язані з порушенням строку складання адміністративного протоколу.

Даний протокол складено в межах строків накладення адміністративного стягнення.

Таким чином, твердження ОСОБА_1 що протокол про адміністративне правопорушення є неналежним доказом, не приймається суддею до уваги.

Також не можуть бути прийняті до уваги надані ОСОБА_1 роздруківки фотознімків торгівельного залу, оскільки дані приміщення неможливо ідентифікувати, як приміщення магазину ТМ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за адресою: АДРЕСА_2 , та зафіксовані на них зображення датовані 11.04.2021, в той час, як протокол про адміністративне правопорушення ВАБ №675711 від 04.11.2021 складений за подіями, що мали місце 18.10.2021.

На позачерговому засіданні Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 15 жовтня 2021 року було вирішено встановити з 00 години 00 хвилин 18 жовтня 2021 року «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 на території зокрема Запорізької області.

Згідно з Постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої короновірусом SARS- CoV-2», з відповідними змінами до доповненнями, на усій території України з 12 березня 2020 року встановлено карантин.

Відповідно до підпункту 14) пункту 2 постанови КМУ №1236, на території України на період дії карантину запроваджуються обмежувальні протиепідемічні заходи, а саме забороняється діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких: не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра; не забезпечено працівників засобами індивідуального захисту, зокрема захисними масками або респіраторами, що закривають ніс та рот, та не здійснюється належний контроль за їх використанням; обслуговуються покупці без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно; не забезпечується централізований збір використаних засобів індивідуального захисту в окремі контейнери (урни). Таким чином, вищевказане правопорушення, яке було інкриміноване ОСОБА_1 передбачає наявність спеціального суб`єкта його вчинення - відповідної посадової особи суб`єкта господарювання, який провадить діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення.

В той же час, до матеріалів справи органами поліції не було долучено жодного доказу з приводу того, ОСОБА_1 є відповідною посадовою особою, відтак є суб`єктом даного правопорушення.

Відповідно до п.п.15 п.3-5 Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, на території регіонів, на яких установлений червоний рівень епідемічної небезпеки, заборонено перебування без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно:

на територіях закладів охорони здоров`я та освіти;

в підземних переходах;

на зупинках громадського транспорту;

на інших територіях загального користування у разі неможливості дотримання фізичної дистанції не менше 1 метра.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №675711 від 04.11.2021, 18.10.2021 року близько 15.30 год. ОСОБА_1 в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » допустила порушення санітарних протиепідемічниї норм та правил, встановлених постановою КМУ №1286 від 02.12.2020, а саме покупці та продавці перебували без засобів індивідуального захисту, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП.

В той же час, з урахуванням вищезазначених положень Постанови КМУ №1236 від 09 грудня 2020 року, в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №675711 від 04.11.2021 не зазначено та в доданих до протоколу матеріалах відсутні будь-які докази щодо того, що ОСОБА_1 перебувала 18.10.2021 року близько 15.30 год в магазині «Аврора» в м.Токмак без вдягнутих засобів індивідуального захисту.

Статтею 62 Конституції України визначено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою не винуватість у вчиненні злочину.

Встановлення безпосередньо в Конституції України формули презумпції не винуватості як об`єктивно-правового положення має найважливіший значення для захисту прав та законних інтересів громадян. Хоча цей принцип сформульовано як кримінально-процесуальній, однак його дія виходить за рамки лише кримінального процесу.

Згідно зі ст.129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

Враховуючи, що законодавство України про адміністративні правопорушення має каральну направленість (більш кримінальна), а тому з урахуванням принципів і загальних засад КУпАП, практики Європейського суду з прав людини, передбачається принцип презумпції невинності особи, поки її винуватість не буде доведена у встановленому законом порядку.

Усі сумніви щодо доведеності вини суд трактує на користь особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

При цьому, у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Малофєєва про Росії», серед іншого, зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Відповідно до вимог статей 7, 245 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності, своєчасного, всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Таким чином, встановлені обставини свідчить про недоведеність матеріалами справи вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, оскільки викладені в протоколі про адміністративні правопорушення відомості в частині встановлення вини останньої не підтверджені належними, допустимими, достовірними й достатніми доказами, обов`язок щодо збирання яких покладається на працівників поліції. Зазначене виключає адміністративну відповідальність за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до вимог ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ураховуючи наведене, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 44-3 ч.1, 247, 283, 284 КУпАП, -

постановив:

На підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга подається до Запорізького апеляційного суду через Токмацького районного суду Запорізької області.

Суддя: