Справа № 428/9721/21
Провадження №3/428/2240/2021
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року м. Сєвєродонецьк

Сєвєродонецький міський суд Луганської області у складі:

головуючого судді Комплєктової Т.О.,

за участі секретаря Казюк Л.Г.,

розглянувши матеріали, які надійшли з ІНФОРМАЦІЯ_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст.172-20 КУпАП:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який проходить військову службу та займає посаду санітара автомобільного відділення автомобільного взводу 7 окремої автомобільної санітарної роти військової частини НОМЕР_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДНС 2/1986 від 08.10.2021 встановлено, що військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 , будучи залученим з 20.08.2021 року до складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які залучаються та беруть безпосередню участь в операції об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань, який з 20.08.2021 року жодного разу не виводився з сил та засобів, тобто постійно перебував при виконанні службових обов`язків, під час дії в Україні особливого періоду, під час виконання обов`язків військової служби у м. Сєвєродонецьк, у період часу з 02.09.2021 по 16.09.2021 вжив-наркотичні речовини, в порушення вимог ст.13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, що підтверджується протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини №386 від 16.09.2021 року проведеного у «КНП Центр психічного здоров`я», де встановлений факт вживання молодшим сержантом ОСОБА_1 канабіноїдів.

Таким чином молодший сержант ОСОБА_1 вжив наркотичні речовини під час виконання обов`язків військової служби, а саме будучи залученим до складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування Північ щодо виконання заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації У Донецькій та Луганській областях.

В судове засіданні ОСОБА_1 та його представник - ОСОБА_2 не з`явились, про дату та час судового розгляду повідомлялись своєчасно та належним чином. До суду подали письмові пояснення, відповідно до яких просили розглядати справу за їх відсутності, а адміністративну справу закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення у зв`язку із тим, що направлення №28 від 16 вересня 2021, на підставі якого був проведений медичний огляд для встановлення факту вживання психоактивної речовини виписане військовослужбовцем Служби правопорядку, який не мав права виписувати направлення на медичний огляд, відповідно до вимог ст. 7 ч.1 п. 22 Закону України «Про військову службу правопорядку» та поза межами своїх повноважень. Крім того, таблицею 1 списком 1, затвердженим постановою КМУ №770 від 06.05.2000 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, канабіноіди (канабіс, смола канабісу, екстракти і настойки канабісу) віднесені до наркотичних засобів. Так само, стаття 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вживання або наркотичних засобів, або психотропних речовин або їх аналогів. І це зазначено як у тексті так і назві статті. Посилання на якісь «наркотичні речовини» у ст.172-20 КУпАП відсутнє. Крім того, ОСОБА_1 15 вересня 2021 року без жодних зауважень пройшов медичний огляд перед добовим нарядом та отримав автомат зі 120 набоями (витяг з журналу надається, про отримання зброї та набоїв вказано у наказі №257-НР від 14.09.2021).

Представник ІНФОРМАЦІЯ_1 в судове засідання не з`явився, до суду надав письмові пояснення, відповідно до яких зазначив, наступне. Єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МОЗ України 11.11.2015 року за № 1413/27858. Оскільки інший нормативний акт відсутній, виявлення алкогольного сп`яніння у водіїв і громадян, які транспортними засобами не управляють, не має різниці, так як об`єктом дослідження є в будь-якому випадку стан людини. Стосовно відповідності диспозиції ч. 3 ст. 172-20 КУпАП зазначеній у протоколі фабулі та діям молодшого сержанта ОСОБА_1 зазначено, що у адміністративному протоколі відсутнє ствердження, що молодший сержант ОСОБА_1 вжив наркотичні речовини під час перебування на території військової частини, але стверджується, що саме при виконанні обов`язків військової служби. Це ствердження базується на тому, що молодший сержант ОСОБА_3 , перебуває у складі військової частини НОМЕР_2 у відрядженні,залучений з 20.08.2021 року до складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та жодного разу до 16.09.2021 року, не вилучався (у зв`язку зі звільненням від виконання службових обов`язків, лікарняного, відпустки) тобто постійно знаходився при виконанні обов`язків військової служби та за кожен день отримував грошову винагороду за участь в операції об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Таким чином молодший сержант ОСОБА_3 залишаючи територію військового підрозділу перебуває залученим до ООС та повинен постійно підтримувати бойову готовність, з цією метою молодший сержант ОСОБА_3 кожен раз пише рапорти, у яких письмово зазначає обов`язок прибути до підрозділу у випадку необхідності на протязі 30 хвилин. Крім того посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 був опитаний лікар-нарколог відділення інтенсивної терапії КИП «Центр психічного здоров`я», з 34 річним досвідом практичної роботи, Голова обласної комісії з вирішення проблемних питань по проведенню медичних оглядів на стан алкогольного та наркотичного сп`яніння ОСОБА_4 , який у своєму поясненні зазначив, що аналіз сечі молодшого сержанта ОСОБА_1 був проведений методом газової хроматографії. Такий метод виявляє сліди канабіноїдів у пацієнтів, в разі вживання ними канабіноїдів не більше 14 діб. Таким чином на підставі Протоколу медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини №386 від 16.09.2021 року проведеного у «КНП Центр психічного здоров`я», був встановлений факт вживання військовослужбовцем військової частини НОМЕР_2 молодшим сержантом ОСОБА_1 канабіноїдів. Щодо зазначення у протоколі про адміністративне правопорушення терміну «наркотична речовина», замість терміну «наркотичні засоби» просив вважати це опискою.

Дослідивши письмові матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Так, суд зобов`язаний виконувати завдання Кодексу України про адміністративне правопорушення, передбачені ст.1 КУпАП, у якій зазначено, що завданням Кодексу України про адміністративне правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушення, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

З урахуванням положень зазначеної статті та відповідно до загальних засад адміністративного права України об`єкт правопорушення, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона в своїй сукупності визначають склад адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд зазначає, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя, відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст. ст. 283, 284 КУпАП, має ґрунтуватися на обставинах, встановлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах. У постанові, зокрема, потрібно навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Згідно вимог ч. 5 ст. 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення військовослужбовці за вчинення військових адміністративних правопорушень несуть відповідальність, передбачену главою 13-Б цього Кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 26 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_1 . Луганським зональним відділом військової служби правопорядку надані наступні докази: протокол про адміністративне правопорушення серії ДНС2/ 1986 від 04.10.2021, інформаційна довідка, протокол №386 медичного огляду для встановлення факту вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння від 16.09.2021; письмові пояснення ОСОБА_4 від 04.10.2021, який проводив огляд; письмові пояснення ОСОБА_1 від 29.09.2021, відповідно до яких останній відмовився від надання пояснень в порядку ст. 63 Конституції України; копія контракту ОСОБА_1 від 28.07.2016; копія витягу з наказу №201 від 20.08.2021; копія наказу №1 від 01.01.2021; копія порядку виплати винагороди військовослужбовцям Збройних сил України; витяги за наказів № 231-НР від 19.08.2021, №233-Нр від 21.08.2021, №235-НР від 23.08.2021, №237-НР від 25.08.2021, №239-НР від 27.08.2021, №242-НР від 30.08.2021, №244-НР від 01.09.2021, №246-НР від 03.09.2021, №248-НР від 05.09.2021, №251-НР від 08.09.2021, №253-НР від 10.09.2021, №255-НР від 12.09.2021, №257-НР від 14.09.2021; копії рапортів ОСОБА_1 від 30.08.2021, від 08.09.2021; копія службової характеристики та службової карти ОСОБА_1 ; копія листа Верховного суду щодо періоду дії особливого стану; витяг з наказу ІНФОРМАЦІЯ_1 про право складання протоколів про військові адміністративні правопорушення; копії договору про надання правової допомоги №18 від 29.09.2021 та ордеру серії ВВ № 101931.

Статус військовослужбовця ОСОБА_1 підтверджується копією військового квитка серії НОМЕР_3 виданого Білоцерківським військовим комісаріатом Київської області від 01.06.1999 та копією контракту ОСОБА_1 від 28.07.2016,

Дані докази, в розумінні вимог ст. 251 КУпАП суд визнає належними та допустимими.

Крім того, представником ОСОБА_1 до суду долучено копію направлення №28 від 16.09.2021, витяг з наказу № 263 від 19.08.2021 про проходження служби за контрактом ОСОБА_1 , витяг з наказу № 257-НР від 14.09.2021, копія журналу медичного огляду добового наряду.

Суд приймає до уваги посилання представника ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що єдиним нормативним актом в Україні, який регулює порядок проходження огляду на факт встановлення перебування в стані алкогольного сп`яніння, є Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена Наказом МВС України, МОЗ України 09.1 1.2015 року № 1452/735, зареєстрована в МОЗ України 11.11.2015 року за № 1413/27858, і при цьому об`єктом дослідження є в будь-якому випадку стан людини.

Тому письмові заперечення адвоката Фастовця В.М. суд сприймає критично та вважає, що дії офіцера ВЗВЗ та ІП Луганського ЗВ ВСП щодо направлення ОСОБА_1 на огляд не виходять за межі його повноважень.

Разом із тим, суд зазначає, що об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП становить вичерпний перелік діянь (бездіяльності), які є караними, в розумінні вимог чинного адміністративного законодавства, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду, зокрема це:

1)розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;

2)поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння,

3)виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння,

4)відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння .

5)участь начальників (командирів) та інших керівників у розпиванні з підлеглими військовослужбовцями, а також військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів під час виконання ними обов`язків військової служби,

6)невжиття начальниками (командирами) та іншими керівниками заходів для відсторонення від обов`язків військової служби осіб, які перебувають у нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або приховування випадків розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів,

7)поява начальників (командирів) та інших керівників на території військової частини в нетверезому стані, стані наркотичного чи іншого сп`яніння підлеглих військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів.

Відповідно до фабули протоколу про адміністративне правопорушення серії ДНС2/ 1986 від 04.10.2021 співробітником ІНФОРМАЦІЯ_1 дії ОСОБА_1 кваліфіковано так «військовослужбовець військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_2 молодший сержант ОСОБА_1 , будучи залученим з 20.08.2021 до складу сил та засобів оперативно-тактичного угрупування « ІНФОРМАЦІЯ_3 », які залучаються та беруть безпосередню участь в операції об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань, який з 20.08.2021 року жодного разу не виводився з сил та засобів, тобто постійно перебував при виконанні службових обов`язків, під час дії в Україні особливого періоду, під час виконання обов`язків військової служби у м. Сєвєродонецьк, у період часу з 02.09.2021 по 16.09.2021 вжив-наркотичні речовини, в порушення вимог ст.13 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України».

Суд приймає до уваги посилання працівника ІНФОРМАЦІЯ_1 про те, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ним допущено описку у терміні та невірно зазначено «наркотичні речовини», замість вірного «наркотичні засоби».

Проте, співробітником ІНФОРМАЦІЯ_1 у протоколі не зазначено, чи вживав ОСОБА_3 наркотичні засоби під час проходження зборів та чи відбувалось це на території військових частин, військових об`єктів. Доказів на підтвердження цього суду також не надано.

При цьому, суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В результаті аналізу досліджених доказів, суд змушений прийти до висновку про те, що в даному випадку відсутня об`єктивна сторона складу інкримінованого йому діяння.

Згідно ст. 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

В той же час, ст. 62 Конституції України передбачає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Відповідно до ст. 129 Конституції України розгляд і вирішення справ в судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

Приймаючи до уваги, що всі сумніви щодо доведеності вини правопорушника слід тлумачити на його користь, за відсутності переконливих доказів вини ОСОБА_1 , суд приходить до висновку, що при розгляді справи не доведено, що в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а вказане правопорушення задокументовано в законний спосіб, з огляду на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно до вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок відповідно до закону здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників судового провадження.

Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної Декларації прав людини від 10.12.1948р. та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950 р., ратифікованою Україною передбачено, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Суд наголошує, що правова природа адміністративної відповідальності також ґрунтується на конституційних принципах та правових презумпціях.

Так, згідно п.4.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень частини першої статті 14-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про адміністративну відповідальність у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху) зазначено, що Конституційний Суд України дійшов висновку, що адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до адміністративної відповідальності ґрунтуються на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її вина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто особа не повинна доказувати свою невинуватість і його поведінка вважається правомірною, доки не доведено зворотнє.

В Рекомендаціях №R (91) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про адміністративні санкції» одним із принципів застосування адміністративних стягнень є встановлення обов`язку нести тягар доказування саме для адміністративних органів (принцип 7).

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) в своїх рішеннях неодноразово зазначав, що санкції, які згідно національному законодавству Договірних держав не входять у сферу кримінальних покарань, можуть вважатися такими в світлі положень Конвенції. У своїх рішеннях у справах «Малофєєв проти Росії від 30 травня 2013 року», «Малиге проти Франції від 23 вересня 1998 року», «Озтюрк проти Германії» ЄСПЛ визнав адміністративні правопорушення кримінальними злочинами, які підпадають під гарантії статі 6 Конвенції.

Крім того, у п.21 свого рішення у справі «Надточий проти України» від 15 травня 2008 року ЄСПЛ зазначив, що український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, оцінюючи надані докази, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а отже провадження по справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 7, 9, 172-20, 221, 247, 251, 252, 256, 280, 283, 284 КУпАП, КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 172-20 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Луганського апеляційного суду у десятиденний строк з дня її проголошення шляхом подачі апеляційної скарги через Сєвєродонецький міський суд.

Суддя Т. О. Комплєктова