Номер провадження: 33/813/1572/21
Головуючий у першій інстанції Коваленко В.М.
Доповідач Князюк О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.12.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючого судді Князюк О.В.,

за участю секретаря судового засідання Дерезюк В.В.,

розглянувши у відкритому удовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01.11.2021 року в адміністративній справі відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працює адміністратором в закладі громадського харчування «Крим», проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за ч. 1 ст.44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Постановою Приморського районного суду міста Одеси від 01.11.2021 року ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, з накладенням на неї стягнення у виді штрафу в сумі 34000 гривень, а також стягнуто судовий бір в сумі 454 гривні.

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за те, що вона, як адміністратор закладу громадського харчування «Крим», 28.08.2021 року о 23 годині у приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 , в порушення вимог п. 7 п.2-2 Постанови КМУ «1236 від 09.12.2021 р. в редакції від 29.06.2021 р., не забезпечила обслуговування клієнтів персоналом у захисник масках, допустила роботу персоналу без вдягненого засобу індивідуального захисту.

Не погоджуючись із вказаною постановою, 10.11.2021 року ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, відповідно до вимог якої просить скасувати постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2021 року та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт вказує, що в суді першої інстанції не були дотримані вимоги закону щодо повного та всебічного з`ясування обставин справи, що призвело до прийняття судового рішення, яке вимогам закону не відповідає, а викладені в постанові суду висновки щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні нею правопорушення не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, апелянт зазначила, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не здійснює господарську діяльність та не зареєстрована відповідно до закону як фізична особа - підприємець, є найманим робітником та не є відповідальною особою, на яку покладений обов`язок забезпечити виконання встановлених обмежень щодо діяльності закладу. Таким чином, займаючи посаду адміністратора, ОСОБА_1 є лише працівником, а не безпосереднім суб`єктом, що здійснював зазначену в протоколі діяльність, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП вона не є суб`єктом вказаного правопорушення. Відтак посилання працівників поліції в протоколі на те, що остання може бути суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, є хибними.

Крім того, апелянт вказує, що висновки судді про те, що ОСОБА_1 є посадовою особою та за загальним правилом саме адміністратор відповідає за організацію роботи закладу, нічим не підтверджуються та не можуть слугувати доказом. При цьому використане судом формулювання «за загальним правилом» свідчить про припущення суду щодо наявності у ОСОБА_1 ознак суб`єкта правопорушення, що суперечить принципу законності та верховенства права, згідно з яким особа може бути притягнута до відповідальності лише на підставі та в порядку, визначеному чинним законодавством.

Разом з цим, до протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не долучено жодних доказів (посадової інструкції щодо функціональних обов`язків, наказу про виконання ОСОБА_1 певних функції тощо), які підтверджували би факт того, що саме ОСОБА_1 є посадовою особою, на яку покладено обов`язки щодо організації роботи закладу, а саме, що вона повинна забезпечити дотримання персоналом законів та підзаконних актів, спрямованих на реалізацію державної політики в сфері захисту населення від розповсюдження коронавірусної інфекції.

Таким чином, апелянт наголошує на тому, що працівниками поліції не надано жодного підтвердження щодо факту здійснення адміністративного правопорушення, крім протоколу.

25 листопада 2021 року ОСОБА_1 подано заяву про розгляд справи за відсутності, апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі, просила суд її задовольнити.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Вивчивши доводи апеляційної скарги та матеріали справи, апеляційний суд доходить таких висновків.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

За змістом статті 245 КУпАП, провадження по справам про адміністративні правопорушення повинно бути засновано на своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За приписами ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у праві й притягнення на цій основі законного рішення.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, а провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 251 КУпАП встановлено що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості, передбаченого ст. 62 Конституції України, згідно з якою всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У відповідності до ст. 23 КУпАП, адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі доодержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Суд повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

При цьому тягар доведення складу адміністративного правопорушення окладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Відповідно до принципу «поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кобець проти України» від 14.02.2008 року) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п. 110 рішення ЄСПЛ у справі «Компанія «Вестберга таксі Актіеболаг» та Вуліч поти Швеції (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden №36985/97).

ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «… суд не може відшкодовувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становить порушення права на захист (особа не може належним чином підтоптуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Як вбачається з протоколу пор адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , працюючи на керівній посаді в кафе «Крим», який знаходиться за адресою: м. Одеса, Аркадія пляж 2/1 А, не забезпечила обслуговування клієнтів персоналом у захисних масках, допустила роботу персоналу без вдягненого засобу індивідуального захисту, чим порушила пп.7 п.22 Постанови КМ 1236 від 09.12.2020 р., в редакції №677 від 29.06.2021 р., та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст. 44-3 КУпАП.

При розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_1 надала суду письмові заперечення, в яких вину не визнавала, просила закрити провадження по справі за відсутності складу правопорушення з тих підстав, що вона не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Диспозиція ст. 44-3 КУпАП передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Відповідно до статті 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», карантин встановлюється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, встановлюється тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них, які і є відповідними правилами, відповідальність за які передбачена диспозицією ст. 44-3 КУпАП.

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 20 травня 2020 року №392 «Про становлення карантину, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та етапів послаблення протиепідемічних заходів, на всій території України встановлюється карантин у певний період.

Відповідно до абзацу другого підпункту 7 пункту 22 Постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 зі змінами від 29.06.2021 р., на території регіонів, на яких установлений «зелений» рівень епідемічної небезпеки заборонено проведення масових (культурних, спортивних, розважальних, соціальних, релігійних, рекламних, наукових, освітніх, професійних тематичних та інших) заходів (у тому числі в розважальних закладах, нічних клубах і закладах громадського харчування) без одягнутих усіма учасниками та організаторами заходу засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів, які закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно.

Системний аналіз вищевикладених норм свідчить про те, що ними передбачені карантинні обмеження для фізичних осіб, а також особливий порядок провадження господарської діяльності суб`єктами господарювання юридичними особами та фізичними особами-підприємцями з метою запобігання поширення коронавірусної інфекції та забезпечення протиепідемічної безпеки населення.

Водночас, відповідно до ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані у встановленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Суб`єкти господарювання господарські організації, які діють на основі права власності, права господарського відання чи оперативного управління, мають статус юридичної особи, що визначається цивільним законодавством та цим Кодексом.

Отже, суб`єктом вказаного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.

Згідно зі ст. 65 ГК України, для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи чи наглядова рада такого підприємства (у разі її утворення) призначає (обирає) керівника підприємства, який є підзвітним власнику, його уповноваженому органу чи наглядовій раді. Керівник підприємства, головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), виконавчого органу та інших органів управління підприємства відповідно до статуту є посадовими особами цього підприємства. Статутом підприємства посадовими особами можуть бути визнані й інші особи.

Згідно з доводами апеляційної скарги, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 не здійснює господарську діяльність та не зареєстрована відповідно до закону як фізична особа - підприємець, а є найманим робітником та не є відповідальною особою, на яку покладений обов`язок забезпечити виконання встановлених обмежень щодо діяльності закладу.

Таким чином, займаючи посаду адміністратора, ОСОБА_1 є лише працівником, а не безпосереднім суб`єктом, що здійснював зазначену в протоколі діяльність та на якого покладається обов`язок з дотримання порядку провадження господарської діяльності в умовах карантинних обмежень, тому в розумінні ст. 44-3 КУпАП вона не є суб`єктом вказаного правопорушення.

Надані з боку працівників поліції матеріли взагалі не містять будь-якої підтверджуючої інформації про статус ОСОБА_1 , відтак посилання працівників поліції в протоколі на те, що остання є суб`єктом інкримінованого їй адміністративного правопорушення, є необґрунтованими та непідтвердженими.

Висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 є посадовою особою та за загальним правилом саме адміністратор відповідає за організацію роботи закладу, є абстрактними, не підтверджуються жодними доказами та не можуть бути покладені в основу судового рішення про притягнення до адміністративної відповідальності. При цьому використане судом формулювання «за загальним правилом» свідчить про припущення суду щодо наявності у ОСОБА_1 ознак суб`єкта правопорушення, не свідчить про доведеність цього факту поза розумним сумнівом, що суперечить принципу законності та верховенства права, згідно з яким особа може бути притягнута до відповідальності лише на підставі та в порядку, визначеному чинним законодавством.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Суд першої інстанції на вищевказані порушення та протиріччя уваги не звернув, заперечення ОСОБА_1 до уваги не взяв, не навів у постанові аналізу долучених до матеріалів справи доказів, а лише формально зазначив їх перелік, належної оцінки їм не надав та дійшов передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 , не мотивувавши своє рішення належним чином на підставі належних та допустимих доказів.

Разом з цим, до протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не долучено жодних доказів (посадової інструкції щодо функціональних обов`язків, наказу про виконання ОСОБА_1 певних функції тощо), які підтверджували би факт того, що саме ОСОБА_1 є посадовою особою, на яку покладено обов`язки щодо організації роботи закладу, а саме, що вона повинна забезпечити дотримання персоналом законів та підзаконних актів, спрямованих на реалізацію державної політики в сфері захисту населення від розповсюдження коронавірусної інфекції.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вказує, що провина ОСОБА_1 підтверджується лише протоколом про адміністративне правопорушення, який не може бути визнаний беззаперечним доказом вини особи, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини, викладені в ньому, повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За таких обставин направлені до суду матеріали та їх аргументація є суперечливими.

Разом з цим, перевіркою матеріалів справи в ході апеляційного розгляду встановлено, що протокол по адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 та додані до нього матеріали не містять необхідних відомостей, які б підтверджували «поза розумним сумнівом» вчинення нею дій, які вказані у такому протоколі.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 44-3 КУпАП, не сприяв повному, всебічному та об`єктивному з`ясуванню обставин справи, належним чином не дослідив докази і не дав їм відповідну правову оцінку, що є безумовною підставою для скасування оскарженої постанови.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку встановлення відсутності складу адміністративного правопорушення.

Згідно зі ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, серед іншого, скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити, оскаржувану постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247, 289, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2021 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.44-3 КУпАП скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Князюк