Справа № 305/1027/21
Закарпатський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29.11.2021 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І.С., за участю захисника - адвоката Томашук О.І., розглянув у відкритому судовому засіданні в м.Ужгороді справу про адміністративне правопорушення №33/4806/440/21, за апеляційною скаргою захисника - адвоката Поштак Ю.С. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Рахівського районного суду Закарпатської області від 09.06.2021.

Цією постановою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець с.Корнин Рівненськокої області, мешканець АДРЕСА_1 , у званні старшина - начальник відділення забезпечення 2 прикордонної застави 1 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування, визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на 07 (сім) діб.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ЗхРУ №007964 від 05.06.2021та постанови судді від 09.06.2021 вбачається, що ОСОБА_1 виконував наказ на охорону державного кордону в період з 06 год. 04.06.2021 по 13 год. 04.06.2021 в межах 316-315 прикордонних знаків. Близько 11 год. 25 хв. 04.06.2021 надійшла інформація від прикордонної поліції Румунії про виявлення на напрямку 315 прикордонного знаку доріжки слідів до річки «Тиса». О 13 год. 20 хв. прикордонний наряд «Група реагування» відділу прикордонної служби Ділове І категорії (тип В) в межах 316-315 прикордонних знаків виявив ознаки подолання загороджувального паркану та сліди групи осіб, які ведуть до річки «Тиса» та зворотно. Своїми діями прапорщик ОСОБА_1 порушив вимоги абзацу 13 підпункту 7 пункту 2 розділу II, абзацу 4 підпункту 9 пункту 5 розділу II Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 06.11.15 за №1391/27836, тобто порушив правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчиненні в умовах особливого періоду «особливий період діє відповідно Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» №15 від 14.01.2015), чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.2 ст.172-18 КУпАП.

-2-

В апеляційній скарзі захисник адвокат Поштак Ю.С. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову судді від 09.06.2021 скасувати та закрити провадження у справі про притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-18 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення. Свої вимоги мотивує тим, що судом не дотримано вимог законодавства щодо своєчасного, всебічного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин справи та ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Також вказує, що ОСОБА_1 виконував наказ по охороні державного кордону в якості старшого прикордонного наряду в межах 316-315 прикордонних знаків в період з 06 по 13 год. 04.06.2021 і під час здійснення наряду жодних слідів останнім виявлено не було, оскільки доріжка слідів були виявлена на відстані 5-7 м від загороджувального паркану з колючого дроту на березі р.Тиса, тому ОСОБА_1 фізично не міг бачити відбитки слідів, так як вони знаходились за колючим парканом, єгозою, за який наряду заходити заборонено і їх маршрут патрулювання проходив за межами видимості виявлених слідів. Також зазначає, що матеріали справи не містять будь-якої інформації про результати розгляду повідомлення з поліції Румунії про виявленні на напрямку 315 прикордонного знаку доріжки слідів до р. Тиса, причому рішення про проведення службового розслідування не приймалось і про це у протоколі не зазначено, що виключає наявність ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП. Також зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення, складено поза межами строку, передбаченого ч.2 ст.254 КУпАП, оскільки з моменту вчинення адміністративного правопорушення до складення протоколу пройшло більше 24 год. і будь-яких труднощів щодо встановлення особи, яка вчинила правопорушення не виникало.

Будучи неодноразово належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, ОСОБА_1 на розгляд справи щодо нього не з`явилися, судову кореспонденцію отримував, до суду в черговий раз не з`явився, клопотання про відкладення розгляду справи не заявляв, а тому враховуючи вимоги закону про розгляд справи в розумні строки, передбачені ч.4 ст.294 КУпАП, а також рішення Європейського суду з прав людини «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» від 07.07.1989 про те, що у випадках коли поведінка учасників судового засідання свідчить про умисний характер їх дій направлений на невиправдане затягування процессу чи зловживання своїм процесуальним правом, суд має реагувати на вказані випадки законними засобами, аби не було знівельовано ключовий принцип верховенство права, в тому числі проводити судове засідання у відсутність особи, якщо таке затягування може нашкодити справі чи іншим учасникам справи, а тому апеляційний суд вважає за необхідне розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 , що не може розцінюватись як порушення його прав, передбачених ст.ст.268, 271 КУпАП. Крім того, апеляційний суд враховує клопотання захисника адвоката Томашук О.І. про розгляд апеляційної скарги у відсутності ОСОБА_1 , який обізнаний про день, місце та час розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення захисника ОСОБА_1 адвоката Томашук О.І., яка підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши зібрані по справі докази, доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

-3-

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.172-18 КУпАП порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України , вчинені в умовах особливого періоду,- тягнуть за собою накладення штрафу від ста сорока п`яти до двохсот вісімдесяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

З досліджених матеріалів справи вбачається, що факт скоєння ОСОБА_1 вищевказаного адміністративного правопорушення підтверджується відомостями, які містяться у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення ЗхРУ №007964 від 05.06.2021; витягом з книги прикордонної служби відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип В) з 08 год. 04.06.2021 по 20 год. 04.06.2021; витягом з штатного списку персоналу відділу прикордонної служби «Ділове» І категорії (тип В) з 08 год. 04.06.2021 по 20 год. 04.06.2021; письмовим та особистим поясненням ОСОБА_1 .

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що досліджені судом докази по справі у своїй сукупності підтверджують факт вчинення старшиною - начальником відділення забезпечення 2 прикордонної застави 1 відділу прикордонної служби (тип С) прикордонної комендатури швидкого реагування адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, а саме: порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинене в умовах особливого періоду.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника Поштак Ю.С. щодо відсутності в діянні ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги, стосовно того, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складено 05.06.2021 о 13 год., тобто більш, ніж за 24 год. після виявлення порушення, що є порушенням ст.252 КУпАП, апеляційний суд вважає необґрунтованими, оскільки зазначене вже виступало предметом детального дослідження в суді першої інстанції та обґрунтовано, тим, що складання протоколу поза 24 год. часовими рамками було зумовлено проведенням внутрішньої перевірки і з`ясуванням усіх обставин справи.

-4-

Всупереч доводів апеляційної скарги, протокол про адміністративне правопорушення складений згідно з положеннями ст.256 КУпАП і його форма та зміст відповідають вимогам діючого законодавства, окрім того, такий оформлений та підписаний уповноваженою на те особою та підтверджує подію і обставини правопорушення, зазначені у ньому дані узгоджуються з іншими доказами у справі, достовірність та допустимість яких не викликає сумнівів, які суд обґрунтовано поклав в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованого адміністративного правопорушення.

Під час розгляду справи апеляційним судом не встановлено яких-небудь даних, які би давали підстави вважати, що начальник відділу прикордонної служби «Ділове» підполковник Зань Д. І. був упереджений при проведенні перевірки та складанні щодо ОСОБА_1 протоколу за ознаками передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП адміністративного правопорушення, що в нього були підстави для фальсифікації протоколу чи обмови ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення і, що він зацікавлений у результатах розгляду справи, у підтвердження таких даних відсутні які-небудь належні докази як у матеріалах справи, так їх і не додано до апеляційної скарги й на такі не посилався ОСОБА_1 під час її розгляду.

Тому, апеляційний суд приходить до висновку про те, що начальник відділу прикордонної служби «Ділове» ОСОБА_3 при виконанні своїх функціональних обов`язків діяв у межах наданих йому повноважень.

Не встановлено під час розгляду апеляційної скарги й будь-яких даних про застосування щодо ОСОБА_1 незаконних методів, примусу чи яких-небудь інших дій, які призвели до примусового підписання ним складеного щодо нього протоколу, на такі дані також не вказується в апеляційній скарзі й не вказував ОСОБА_1 під час її розгляду.

На підставі наведеного вище, доводи апеляційної скарги про те, що постанова судді є незаконною, - апеляційний суд відхиляє як такі, що не знайшли свого підтвердження та спростовуються вищенаведеним.

Доводи апеляційної скарги про відсутність належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, ненадання таких доказів суб`єктом владних повноважень, не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах справи вищезгаданими доказами, якими в достатній мірі підтверджується факт порушення ОСОБА_1 як особою яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України правил несення служби.

Разом з тим, апеляційний суд констатує, що вирішуючи питання про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення, суд першої інстанції належним чином не врахував характер вчиненого правопорушення, особу порушника, його майновий стан, ступінь його вини, ставлення до вчиненого.

Згідно ст.ст.23,33 КУпАП при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини що пом`якшують та обтяжують відповідальність, враховується мета адміністративного стягнення, яка застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Зі змісту постанови місцевого суду вбачається, що в ній відсутні обґрунтування та мотиви обрання судом саме такої міри та виду адміністративного стягнення з огляду на справедливий баланс між адміністративним проступком та мірою відповідальності.

-5-

Статтею 24 КУпАП зазначено, що обставинами, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, визнаються: 1) щире розкаяння винного; 2) відвернення винним шкідливих наслідків правопорушення, добровільне відшкодування збитків або усунення заподіяної шкоди; 3) вчинення правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання або при збігу тяжких особистих чи сімейних обставин; 4) вчинення правопорушення неповнолітнім; 5) вчинення правопорушення вагітною жінкою або жінкою, яка має дитину віком до одного року. Законами України може бути передбачено й інші обставини, що пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення. Орган (посадова особа), який вирішує справу про адміністративне правопорушення, може визнати пом`якшуючими і обставини, не зазначені в законі.

Обставини, які пом`якшують відповідальність за адміністративне правопорушення, є проявом принципу індивідуалізації покарання.

Відповідно до ст.19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

При визначенні виду та розміру адміністративного стягнення до ОСОБА_1 судом першої інстанції не було враховано і дані про особу винного.

Одночасно, судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що ОСОБА_1 вперше притягується до адміністративної відповідальності; надав пояснення про всі обставини вчинення адміністративного правопорушення; обставини, що обтяжують відповідальність відсутні, будь-якою шкоди державі чи суспільним інтересам внаслідок вчиненого ним адміністративного правопорушення не завдано.

Отже, застосовуючи адміністративне стягнення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.172-18 КУпАП, суд першої інстанції не врахував ту обставину, що ОСОБА_1 вперше притягується до адміністративної відповідальності та дані про його особу, і застосував до нього найсуворіший вид стягнення у виді арешту з утриманням на гауптвахті строком на сім діб, яке, в даному випадку, є занадто суворим і тому його застосування не відповідає балансу відповідності між адміністративним проступком та застосованою за це мірою відповідальності.

Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає за необхідне змінити судове рішення в частині накладення адміністративного стягнення за ч.2 ст.172-18 КУпАП, застосувавши до ОСОБА_1 стягнення у виді штрафу в розмірі 145 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

При прийнятті рішення враховуються положення передбаченого нормативно-правовими актами України принципу диспозитивності, відповідно до якого сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених нормативно-правовими актами; ст. 294 КУпАП у частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що суд, за відсутності обґрунтованих клопотань, не вправі самостійно витребовувати докази, викликати будь-яких свідків, тощо; те, що стороною захисту не було надано належних та допустимих доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції та могли б слугувати підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, і будь-яких обґрунтованих клопотань із цього приводу, у тому числі про витребування доказів, не заявлялось.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подала захисник ОСОБА_1 - адвокат Поштак Ю.С. задовольнити частково.

-6-

Постанову судді Рахівського районного суду Закарпатської області від 09.06.2021 про притягнення ОСОБА_4 до відповідальності за ч.2 ст.172-18 КУпАП, в частині накладення адміністративного стягнення змінити.

Застосувати до ОСОБА_4 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 145 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 2465 (дві тисячі чотириста шістдесят п`ять) грн.

В решті постанову Рахівського районного суду Закарпатської області від 09.06.2021 щодо ОСОБА_1 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя :