Номер провадження: 33/813/1409/21
Номер справи місцевого суду: 495/6978/21
Головуючий у першій інстанції Шевчук Ю.В.
Доповідач Гірняк Л. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду: Гірняк Л.А.

Секретар судового засідання: Хухров С.В..
Особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 .

Захисник Шаркевич Я.В.
розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2021 року про притягнення військовослужбовця ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП України,-
встановив:
ПРОЦЕДУРА:
Начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » підполковником ОСОБА_2 складено протокол про вчинення адміністративного правопорушення від 21.08.2021 року серії ПдРУ №029426 року, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 посилаючись на те, що 20.08.2021 року 11:45 під час планової роботи офіцерів внутрішньої та власної безпеки м-ра ОСОБА_3 , м-ра ОСОБА_4 на відділенні інспекторів прикордонної служби «Удобне» виявлено старшину ОСОБА_1 з ознаками вживання наркотичних речовин.
Проведений медичний огляд за допомогою комбінованого тесту «Wondfo» на наявність наркотичних речовин показав позитивний результат на речовину «Марихуанна». Своїми діями старшина ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 11, 13,49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене за ч.3 ст.172-20 КУпАП - розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.

Постановою Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2021 року визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч.3 КУпАП. Притягнуто ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 до адміністративної відповідальності та накласти на нього стягнення у вигляді штрафу у сумі 3655,00 грн. Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 454,00 грн.
13.10.2021 року адвокат Шаркевич Я.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2021 рокускасувати через істотне порушення процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичних обставин, а провадження по справі закрити.

АРГУМЕНТИ (ДОВОДИ)СТОРІН
Основними доводами апеляційної скарги є незгода з висновками суду першої інстанції, а саме: судом не перевірено обставини вчинення адміністративного правопорушення та даних, які мають значення для вирішення справи, вважає, що постанова винесена з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, при цьому суд не повно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи.
Зокрема зазначає, що до правовідносин, що склались в даному провадженні можливо застосувати положення Інструкція про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, зареєстрована в МЮ України 11.11.2015 року за № 1413/27858.
Посилається на те, що протокол складено з порушенням норм 256 КУпАП, а саме:
-20.08.2021 року о 11:45 під час роботи офіцерів внутрішньої та власної безпеки м-ра Іванова А.І., м-ра ОСОБА_4 на відділенні інспекторів прикордонної служби «Удобне» ( не вказана юридична адреса розташування «Удобне», в якому районні, місті, в країні); виявлено старшину ОСОБА_1 (яка посада), з ознаками вживання наркотичних речовин (які ознаки: розширені зіниці, зміна кольору шкіри, втрата координації, оманливе відчуття сили, ейфорія, змінене сприйняття часу та простору, галюцинації, сплутаність свідомості, параноя, нудота, блювота, втрата контролю, занепокоєння, паніка, безпорадність і саморуйнівна поведінка);
-зазначає, що медичний огляд за допомогою комбінованого тесту «Wondfo» проведений на наявність наркотичних речовин показав позитивний результат на речовину. Однак не зазначено, чим підтверджується результат, не вказаний Акт огляду, дата, номер;
-в протоколі зазначено, що - тому в його діях вбачається склад адміністративного правопорушення. Проте це не адміністративне, а військове адміністративне правопорушення, відповідно до ст. 15 КУпАП: за вчинення військових адміністративних правопорушень військовослужбовці, а також військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність, передбачену Главою 13-Б цього кодексу, за умови, якщо ці правопорушення не тягнуть за собою кримінальну відповідальність).
Зазначає, що при складанні адміністративного протоколу ОСОБА_1 не роз`яснено його права, передбачені ч.1 ст. 63 Конституції України та ч.1 ст. 268 КУпАП. про що зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення та відсутні свідки при складанні адміністративного протоколу або відео фіксація АКТУ проведення тесту щодо вживання наркотичних речовин військовослужбовцем.

ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ
Матеріалами справи встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ №029426 від 21.08.2021 року, 20.08.2021 року 11:45 під час планової роботи офіцерів внутрішньої та власної безпеки м-ра ОСОБА_3 , м-ра ОСОБА_4 на відділенні інспекторів прикордонної служби «Удобне» виявлено старшину ОСОБА_1 з ознаками вживання наркотичних речовин.
20.08.2021 року фельдшером медичного пункту Білгорорд-Дністровського прикордонного загону, старшиною ОСОБА_6 , в присутності двох свідків майора ВВВБ ОСОБА_4 та ст. лейтенантом ОСОБА_7 у приміщенні віпс «Удобне» проведено тестування сечі с-ни ОСОБА_1 .
Проведений медичний огляд за допомогою комбінованого тесту «Wondfo» на наявність наркотичних речовин показав позитивний результат на речовину «Марихуанна».
Своїми діями старшина ОСОБА_1 порушив вимоги ст.ст. 11, 13,49, 241 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, тому в його діях вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, вчиненого в умовах особливого періоду.
В матеріалах справи містяться пояснення ОСОБА_1 , відповідно до яких він з протоколом не згоден, положення ст.63 Конституції України йому роз`яснені та зрозумілі, що підтверджується його особистим підписом.
Відповідно до Акту проведення тесту щодо можливого вживання наркотичних речовин військовослужбовцем старшини ОСОБА_1 від 20.08.2021 року, в результаті тестування сечі ОСОБА_1 за допомогою експрес-тесту «Wondfo» було встановлено позитивний тест на вживання марихуани старшини ОСОБА_1 .
З Витягу з Наказу Начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №418-ОС від 28.08.2021 року вбачається, що старшину ОСОБА_1 звільнено з військової служби в запас наказом начальника прикордонного загону від 27.08.2021 року №415-ос за підпунктом «а» (у зв`язку із закінченням строку контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

ОЦІНКА АПЕЛЯЦІЙЦНОГО СУДУ
Заслухавши суддю, ОСОБА_1 та його представника - адвоката Шаркевич Я.В., розглянувши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд приходить до наступного.

Мотивуючи свої висновки про доведеність вини ОСОБА_1 , суд першої інстанції послався у постанові на те, що він підлягає притягненню до адміністративної відповідальності за ч.3 ст. 172-20 КУпАП, так як в його діях наявні ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого цією статтею, оскільки 20.08.2021 року в 11.45 год. під час планової роботи офіцерів внутрішньої та власної безпеки м-ра ОСОБА_3 , м-ра ОСОБА_4 на відділенні інспекторів прикордонної служби «Удобне» виявлено старшину ОСОБА_1 з ознаками вживання наркотичних речовин.
Зазначене правопорушення кваліфікується розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів.

Суд вважав доцільним застосувати до ОСОБА_1 , адміністративне стягнення у виді штрафу в 3655,00грн.

Апеляційний суд погоджується з висновком районного суду з наступних підстав.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані належним чином.
Відповідальність військовослужбовців за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів передбачена статтею 172-20 КУпАП.
Диспозиція частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за наступні дії:
1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів;
2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння;
4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Диспозиція частини 3 статті 172-20 КУпАП, передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.
Порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбаченого частиною 3 статті 173-20 КУпАП встановлено пунктом 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23 серпня 2017 року №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2017 року за № 1166/31034 (далі Інструкція).
Відповідно до пункту 8 розділу ІІ Інструкції у разі виявлення військовослужбовця з ознаками алкогольного сп`яніння на території Головного управління НГУ, військової частини, військового об`єкта, або виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби з такими ознаками посадова особа в присутності двох свідків пропонує такому військовослужбовцю добровільно пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, дозволеного до застосування Міністерством охорони здоров`я. Результати проведеного огляду на стан алкогольного сп`яніння оформлюються актом, зразок якого наведено в додатку 2 до цієї Інструкції, який підписується посадовою особою, свідками та військовослужбовцем, стосовно якого проводиться огляд.
У разі незгоди військовослужбовця пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою спеціального технічного засобу, його незгоди з результатами огляду, а також за наявності підстав уважати, що військовослужбовець перебуває в стані наркотичного чи іншого сп`яніння, посадова особа не пізніше ніж протягом двох годин направляє його в супроводі двох представників Головного управління НГУ, військової частини для проведення медичного огляду до відповідного закладу охорони здоров`я, якому надано право проводити такий огляд. За результатами медичного огляду складається відповідний висновок та долучається до матеріалів військового адміністративного правопорушення.
Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», статті 1 Закону України «Про оборону України», особливий період в Україні настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Так, відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось. Щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц.
З урахуванням наведеного та встановлених у справі обставин, зокрема того, що військовослужбовець ОСОБА_1 виконував обов`язки військової служби в стані наркотичного сп`яніння в умовах особливого періоду, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що в його діях є склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.
Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції безпідставно притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП оцінюються критично, оскільки він в умовах особливого періоду, перебуваючи на військовій службі, здійснюючи заходи по охороні державного контролю вживав наркотичні засоби, що підтверджується належними та допустимими доказами.
Апеляційний суд не приймає до уваги доводи заявника про те, що акт про проведення тестування від 20.08.2021 року є неналежним доказом, так як він складений уповноваженою особою в присутності майора ВВВБ ОСОБА_4 та ст. лейтенантом ОСОБА_7 та в результаті тестування, у ст. ОСОБА_1 , встановлено позитивний результат на вживання марихуани.
Суд зауважує, що відсутність зазначення в протоколі місця розташування відділу інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » не впливає на зміст протоколу та не вказує на відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.3 ст. 172-20 КУпАП.
У відповідності до припису п. 1 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.
Отже, за результатами апеляційного розгляду апеляційний суд вважає, що постанова суду першої інстанції є законною та справедливою, тому підстави для задоволення апеляційної скарги - відсутні.
Керуючись ст.ст. 7, 8, 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 05.10.2021 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду Л.А.Гірняк