П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27.10.2021 Справа №607/18099/21

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Позняк В.М.,

за участю секретаря судового засідання Свергун Т.В., захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності Берегуляка В.Ф.,

розглянувши матеріали справи, яка надійшла від Національного агентства з питань запобігання корупції про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживає по АДРЕСА_1 , працює Тернопільським міським головою, ІПН НОМЕР_1 ,

за частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №23-08/5/21 від 29 вересня 2021 року складеного уповноваженою особою Національного агентства з питань запобігання корупції, ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення, а саме в термін до 14.05.2021 та станом на дату складення цього протоколу не виконав законних вимог (припису) Національного агентства від 26.04.2021 № 23-04/36/21 (далі - Припис від 26.04.2021) в частині усунення порушення вимог абзацу шостого частини другої статті 58 Закону «Про запобігання корупції» шляхом звільнення ОСОБА_2 з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради та не припинив повноваження секретаря міської ради Гірчака І.Я.

Як видно із протоколу, вчинення адміністративного правопорушення інкримінується за наступних обставин.

ОСОБА_3 після обрання 18.11.2020 на посаду секретаря, а ОСОБА_4 після затвердження 18.11.2020 на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради повинні були надати згоду на проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів, тобто до 23.11.2020 включно.

Натомість ОСОБА_3 згоду на проведення спеціальної перевірки надав лише 01.12.2020 року, а ОСОБА_4 згоди на проведення спеціальної перевірки не надав, спеціальна перевірка щодо нього не проводилась.

Отже, повноваження секретаря міської ради Гірчака І.Я. та заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 мали бути припинені, а ОСОБА_3 та ОСОБА_4 звільнені із займаних посад відповідно до абзацу третього частини першої статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та абзацу шостого частини другої статті 58 Закону «Про запобігання корупції».

Проте всупереч вимогам абзацу шостого частини другої статті 58 Закону повноваження секретаря міської ради ОСОБА_3 та заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 не припинені та їх не звільнено із займаної посади без прийняття рішення відповідної ради.

На виконання положень частини шостої статті 12, частини третьої статті 65-1 Закону «Про запобігання корупції» Національне агентство внесло Тернопільському міському голові ОСОБА_1 припис від 26.04.2021 з вимогою усунути порушення шляхом припинення повноважень секретаря міської ради ОСОБА_3 та заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_5 та провести службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли порушенню посадовими особами Тернопільської міської ради вимог ч. 1 ст. 56, абз. 6 ч. 2 та ч. З ст. 58 Закону. Тернопільського міського голову попереджено про відповідальність, передбачену статтею 18846 КУпАП, у випадку невиконання припису. Припис Національного агентства Тернопільська міська рада отримала 29.04.2021.

Листом від 11.05.2021 № 9946-Ю Тернопільська міська рада повідомила Національне агентство, що розпорядженням міського голови від 06.05.2021 № 93 створено комісію про проведення службового розслідування, про результати роботи якої буде поінформовано додатково.

Однак зі змісту листа вбачається, що цей Припис у частині усунення порушень вимог абз. 6 ч. 2 та ч. 3 ст. 58 Закону шляхом припинення повноважень секретаря міської ради ОСОБА_3 та заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради ОСОБА_2 не виконано.

Отже, Тернопільський міський голова у строк до 14.05.2021 та станом на дату складення цього протоколу не виконав законних вимог (припису) Національного агентства в частині усунення порушень вимог абз. 6 ч. 2 та ч. З ст. 58 Закону шляхом забезпечення припинення повноважень секретаря міської ради Гірчака І.Я. та звільнення ОСОБА_2 з посади заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.

Тому, на думку особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

На адресу суду надійшли письмові пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, відповідно до яких він просить закрити провадження у справі, оскільки вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення.

Звертає увагу суду, що посилання особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення на абзац сьомий частини першої статті 56 Закону, як обов`язок посадових осіб органів місцевого самоврядування щодо проведення спеціальної перевірки є безпідставним, оскільки вказаним абзац стосується іншої категорії осіб народних засідателів.

Зауважує, що поняття день відповідного обрання чи затвердження не ототожнюється з днем голосуванням в раді, оскільки цей день може не збігатися з днем набуття повноважень на відповідній посаді. Для набуття повноважень, особа повинна бути зарахована в штат ради, внесений запис в трудову книжку, має бути складена присяга. Сам факт голосування в раді не свідчить про негайний початок здійснення своїх повноважень, як посадових осіб органів місцевого самоврядування, оскільки їх працевлаштування повинно відбуватися документально. Оскільки ОСОБА_3 був введений в штат міської ради 02 грудня 2021 року, тому згоду на проведення спеціальної перевірки повинен був надавати саме в строк зарахування в штат міської ради. Зауважує, що на момент голосування в раді, особа може працювати на іншій роботі, яка несумісна із службою в органах місцевого самоврядування, а тому, для вступу на службу в органах місцевого самоврядування така особа має усунути такі обмеження.

Повідомляє, що ОСОБА_3 після голосування про обрання його секретарем ради подав 20.11.2020 року до відділу кадрового забезпечення Тернопільської міської ради письмову згоду на проведення стосовно нього спеціальної перевірки. Однак, враховуючи, що станом на день проведення пленарного засідання міської ради 18 листопада 2020 року та прийняття рішення про обрання на посаду секретаря ради ОСОБА_3 був працевлаштований за іншим місцем роботи, а також існували інші обставини, наявність яких перешкоджала можливості його працевлаштування на виборній посаді, одразу після голосування на сесії ради, для успішного проходження спеціальної перевірки і вступу на вказану посаду йому необхідно було усунути ці обмеження. Відповідно, спеціальну перевірку стосовно ОСОБА_3 розпочато після надання ним усіх необхідних документів для проведення такої перевірки та письмової згоди від 01.12.2020 року.

ОСОБА_2 на момент проведення міською радою голосування перебував на лікарняному у зв`язку із захворюванням на COVID-19. Крім цього, він інформував відділ кадрового забезпечення Тернопільської міської ради про те, що станом на день прийняття рішення щодо затвердження його на посаді заступника міського голови обіймає посаду в державному органі і стосовно нього цим органом спеціальна перевірка вже проводилася. Згодом ним було надано належним чином засвідчену довідку, яка підтверджувала факт проведення спеціальної перевірки на займаній посаді в державному органі. Відповідно до наказу Державної митної служби України від 15 липня 2021 року №834-о «Про внесення змін до наказу Держмитслужби від 02.12.2020 №1208-о «Про звільнення ОСОБА_5 » з метою приведення у відповідність до вимог чинного законодавства наказу від 02.12.2020 №1208-о «Про звільнення ОСОБА_5 » змінено його резолютивну частину, в якій підставами звільнення ОСОБА_5 з посади заступника начальника управління начальника відділу супроводження єдиного рахунку управління митних платежів, митної вартості та митно-тарифного регулювання Державної митної служби України зазначено перехід на виборну посаду до органу місцевого самоврядування. Тому, вважає, що підстави для проведення спеціальної перевірки ОСОБА_2 відсутні.

Також, зауважує, що частиною п`ятої статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», яка містить чітке застереження про те, що повноваження секретаря сільської, селищної, міської ради можуть бути достроково припинені за рішенням відповідної ради. Жодного іншого порядку дострокового припинення повноважень секретаря ради даний Закон не передбачає. Тобто, вимога абзацу шостого частини другої статті 58 Закону України «Про запобігання корупції» не лише не кореспондується зі статтею 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», а й прямо суперечить їй. Не визначено порядок та процедуру звільнення з підстав, наведених у статті 58 Закону «Про запобігання корупції», також ні Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ні Кодексом законів про працю. Повноваження міського голови не передбачають права вирішувати інші питання місцевого самоврядування, якщо вони не віднесені до його повноважень.

В судовому засіданні захисник просить закрити провадження по справі. Крім того, зазначає, що на цей час Тернопільським міським головою оскаржено припис Національного агентства з питань запобігання корупції, Тернопільським окружним адміністративним судом відкрито провадження по справі.

Розглянувши справу, суддею досліджено такі докази та встановлено такі обставини.

26 квітня 2021 року Національним агентством з питань запобігання корупції винесено припис Тернопільському міському голові, яким керівник департаменту запобігання та виявлення корупції вимагав усунути порушення вимог абзацу шостого частини другої статті 58 Закону «Про запобігання корупції» та провести службове розслідування з метою виявлення причин та умов, що сприяли порушенню.

У приписі зазначено, що рішеннями Тернопільської міської ради від 18.11.2020 № 8/1/8 та № 8/1/11 ОСОБА_3 обрано на посаду секретаря міської ради, а ОСОБА_5 затверджено на посаду заступника міського голови. Відповідно до частини першої статті 56 Закону спеціальна перевірка проводиться стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджено Національним агентством. У частині другій статті 57 Закону встановлено, що особи, зазначені в абзаці сьомому частини першої статті 56 Закону, подають необхідні документи для проведення спеціальної перевірки, у тому числі згоду особи на її проведення, протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання. Однак ОСОБА_4 згоди на проведення спеціальної перевірки не надав та спеціальна перевірка стосовно нього не проводилась, чим порушено вимоги частини першої статті 56 Закону, а ОСОБА_6 згоду на проведення спеціальної перевірки надав 01.12.2020 року (повинен був надати не пізніше 23.11.2020). Таким чином, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають бути звільнені з посад без припинення ними повноважень депутата міської ради відповідно до абзацу третього частини першої статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» та абзацу шостого частини другої статті 58 Закону «Про запобігання корупції».

Тернопільський міський голова 17 травня 2021 року листом повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції, про те, що на виконання припису розпорядженням Тернопільського міського голови від 06.05.2021 року №93 було створено комісію з метою проведення службового розслідування. Комісія з`ясувала обставини зазначені в приписі, та аналізуючи законність вимог НАЗК щодо звільнення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , прийшла до висновку, про відсутність порушень з їх боку щодо неподання заяв про проведення спеціальної перевірки. Зокрема, наголошено, що рішеннями Тернопільської міської ради від 18 листопада 2020 року №8/1/8 та №8/1/11 ОСОБА_3 обрано секретарем міської ради, а ОСОБА_2 затверджено на посаду заступника міського голови. ОСОБА_3 20.11.2020 року до відділу кадрового забезпечення міської ради подав письмову згоду на проведення стосовно нього спеціальної перевірки. Разом з тим, оскільки на момент голосування він був працевлаштований за іншим місцем роботи, а також існували інші обставини, наявність яких перешкоджала можливості його працевлаштування на виборній посаді, тому спеціальну перевірку відносно нього розпочато після подання ним всіх документів для проведення такої перевірки та письмової згоди від 01.12.2020 року. ОСОБА_2 на момент проведення міською радою голосування перебував на лікарняному у зв`язку із захворюванням на COVID-19. Крім цього, він інформував відділ кадрового забезпечення Тернопільської міської ради про те, що станом на день прийняття рішення щодо затвердження його на посаді заступника міського голови обіймає посаду в державному органі і стосовно нього цим органом спеціальна перевірка вже проводилася. Згодом ним було надано належним чином засвідчену довідку, яка підтверджувала факт проведення спеціальної перевірки займаній посаді в державному органі. Також, у листі міський голова зазначив, що в нього відсутні повноваження для дострокового припинення повноважень секретаря та заступника. До вказаного листа додано згоду на проведення спеціальної перевірки від 20 листопада 2020 року, якою ОСОБА_3 дав згоду на проведення спеціальної перевірки щодо нього (а.с. 21-28).

Листами від 20.08.2021 року та 08.09.2021 року заступник голови Національного агентства з питань запобігання корупції у відповідь на лист Тернопільського міського голови повідомив, що припис є обов`язковим для виконання, разом з тим, він не виконаний в частині усунення порушень вимог абзацу шостого частини другої статті 58 Закону щодо припинення повноважень секретаря Тернопільської міської ради ОСОБА_3 , який не надав своєчасну згоду на проведення спеціальної перевірки, у зв`язку із чим слід вважати його не виконаним.

Як видно із довідки про результати спеціальної перевірки щодо ОСОБА_2 , який перебував на посаді начальника відділу електронного обслуговування, електронних сервісів та звітності Тернопільської державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Тернопільській області, за наслідками спеціальної перевірки, інформації що перешкоджає зайняттю ОСОБА_2 посади, яка передбачає зайняття відповідального чи особливо відповідального становища або посади підвищеним корупційним ризиком не виявлено.

Згідно наказу керівника Державної митної служби від 02.12.2020 року, в редакції наказу від 15 липня 2021 року, ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника Департаменту адміністрування митних платежів, митної вартості та митно-тарифного регулювання Державної митної служби України у зв`язку із переходом на виборну посаду до органу місцевого самоврядування, пункт 5 частини першої статті 36 КзПП України.

Також, у трудовій книжці ОСОБА_2 наявні записи №№21 та 22 від 07.12.2020 року про призначення на посаду заступника міського голови з питань діяльності виконавчих органів та про присвоєння 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування, підстава розпорядження міського голови від 04.12.2020 року та рішення міської ради від 18.11.2020 року.

Відповідно до трудової книжки ОСОБА_3 , наявний запис №14 від 30.11.2020 року про звільнення з посади виконавчого директора Тернопільського РВАМУ на підставі наказу від 27.11.2020 року а також записи №№15 та 16 від 03.12.2020 року про обрання секретарем Тернопільської міської ради та присвоєння 7 рангу посадової особи місцевого самоврядування, підстава розпорядження міського голови від 02.12.2020 року та рішення міської ради від 18.11.2020 року.

Тернопільський міський голова звертався до комітетів Верховної Ради України з питань організації державної влади, місцевого самоврядування, регіонального розвитку та містобудування, з питань соціальної політики та захисту ветеранів, з питань антикорупційної політики, а також в національне агентство з питань державної служби з питань роз`яснення положень законодавства про проведення спеціальної перевірки та дострокового припинення повноважень секретаря та заступника голови міської ради на підставі ч. 1 ст. 56, абз. 6 ч. 2 та ч. З ст. 58 Закону, якими надано свої роз`яснення.

Крім того, Тернопільський міський голова оскаржив до Тернопільського окружного адміністративного суду припис НАЗК від 26.04.2021 року, ухвалою судді відкрито провадження по справі.

Заслухавши пояснення захисника, дослідивши докази, доходжу такого висновку.

Частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення передбачено адміністративну відповідальність, серед іншого, за невиконання законних вимог (приписів) Національного агентства з питань запобігання корупції щодо усунення порушень законодавства про запобігання і протидію корупції.

Отже, у кожному конкретному випадку повинно бути встановлено, 1) було порушення законодавства про запобігання та протидію корупції; 2) наявні законні вимоги Національного агентства з питань запобігання корупції щодо усунення цих порушень; 3) посадовою особою, яка, відповідно до професійних обов`язків, мала виконати вказані законні вимоги (припис), однак, цього не зробила.

Диспозиція статті носить бланкетний характер, тобто охоронюваних законом правил поведінки вона не встановлює, а спрямовує до інших актів законодавства, котрі визначають відповідні правила, на порушення яких існує заборона.

Правові, організаційні, матеріальні та соціальні умови реалізації громадянами України права на службу в органах місцевого самоврядування, загальні засади діяльності посадових осіб місцевого самоврядування, їх правовий статус, порядок та правові гарантії перебування на службі в органах місцевого самоврядування встановлено Законом України «Про службу в органах місцевого самоврядування».

Відповідно до абзацу 4 статті 10 вищевказаного Закону прийняття на службу в органи місцевого самоврядування на посади заступників сільського, селищного, міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради, керуючого справами (секретаря) виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті ради здійснюється шляхом затвердження відповідною радою.

Згідно з абзацу 3 статті 3 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадами в органах місцевого самоврядування є в тому числі виборні посади, на які особи обираються або затверджуються відповідною радою.

Абзацом третім статті 5 вказаного Закону визначено, що стосовно осіб, які обрані (затверджені) відповідною радою на посади, зазначені в абзаці третьому статті 3 цього Закону, а також стосовно осіб, які претендують на зайняття зазначених в абзаці четвертому статті 3 цього Закону посад в органах місцевого самоврядування, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про запобігання корупції».

Тобто, стосовно особи, обраної відповідною радою на виборну посаду в органі місцевого самоврядування в обов`язковому порядку за її згодою проводиться спеціальна перевірка у встановленому Законом України «Про запобігання корупції» порядку.

Так, правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України «Про запобігання корупції».

Згідно абзацу 1 частини 1 статті 56 вказаного Закону стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Рішенням Національного агентства України від 17 червня 2016 року №2 затверджено Перелік посад з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків. Згідно пункту 6 Переліку, до посади з високим та підвищеним рівнем корупційних ризиків належать посади секретарів міських (міст обласного, республіканського в Автономній Республіці Крим, районного значення), сільських, селищних рад.

Частиною другою статті 57 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що особи, зазначені в частині першій статті 56 цього Закону, подають передбачені цією частиною статті документи для проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження.

У той же час, згідно абзацу 6 частини другої статті 58 вказаного Закону повноваження особи, зазначеної в абзаці восьмому частини першої статті 56 цього Закону, достроково припиняються без припинення повноважень депутата ради, а відповідна особа звільняється з відповідної посади без прийняття рішення відповідної ради у випадку, якщо вона не пройшла спеціальну перевірку або не надала у встановлений цим Законом строк згоди на проведення спеціальної перевірки.

Таким чином, проведення спеціальної перевірки Національним агентством передбачає певну процедуру, для початку якої особа, яка претендує на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, має подати протягом трьох робочих днів з дня відповідного обрання або затвердження на посаду, згоду на проведення такої перевірки відносно неї.

У протоколі про адміністративне правопорушення та приписі Національного агентства з питань запобігання корупції стверджується, що оскільки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повинні були надати згоду на проведення спеціальної перевірки протягом трьох робочих днів, тобто до 23.11.2020 року. Натомість ОСОБА_3 згоду на проведення спеціальної перевірки надав лише 01.12.2020 року, а ОСОБА_4 згоди на проведення спеціальної перевірки не надав, спеціальна перевірка щодо нього не проводилась.

Суддею встанволено, що рішенням Тернопільської міської ради від 18 листопада 2020 року №8/1/8 та №8/1/11 ОСОБА_3 обрано секретарем міської ради, а ОСОБА_2 затверджено на посаду заступника міського голови. ОСОБА_3 .

На момент голосування ОСОБА_3 працював на посаді виконавчого директора Тернопільського РВАМУ, звідки був звільнений 30.11.2020 року та на підставі розпорядження міського голови від 02.12.2020 року розпочав роботу в Тернопільській міській раді з 03.12.2021 року.

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_3 розірвав трудовий договір із Тернопільським РВАМУ 30 листопада 2020 року, тому призначення на посаду секретаря міської ради відбулось 03.12.2020 року, а не 18.11.2020 року, коли його було обрано секретарем міської ради, що відповідає положенням Кодексу законів про працю України.

Як стверджує особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, обов`язок на подачу згоди на проведення спеціальної перевірки у позивача виник саме з моменту її затвердження на посаді, тобто з моменту прийняття міським головою розпорядження, оскільки саме з цього моменту був наділений повноваженнями як секретаря виконавчого комітету. Звертає увагу, що з 18 листопада 2020 року ОСОБА_3 фактично не обіймав посаду секретаря міської ради, подати відповідну заяву у визначені строки він об`єктивно не міг, так як здійснював обов`язки виконавчого директора Тернопільського РВАМУ.

При цьому, відповідно до частини другої статті 50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», секретар сільської, селищної, міської ради не може суміщати свою службову діяльність з іншою посадою, у тому числі на громадських засадах, займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

Крім того, згідно частини першої статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється: на посаду голови та заступників голови районної, районної у місті, обласної ради, заступника міського голови - секретаря Київської міської ради, секретаря сільської, селищної, міської ради, голови постійної комісії з питань бюджету обласної, Київської та Севастопольської міських рад шляхом обрання відповідною радою. Тобто, у даному випадку посада секретаря сільської ради є посадою, на яку ця особа призначається відповідною радою.

У той же час, статтею 11 вказаного Закону визначено, що громадяни України, які вперше приймаються на службу в органи місцевого самоврядування (за винятком посад, зазначених в абзаці другому частини першої статті 10 цього Закону - посади сільського, селищного, міського голови, старости), у день прийняття відповідного рішення складають Присягу.

Посадова особа місцевого самоврядування, яка вперше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду, з моменту складення Присяги. Про складення Присяги робиться запис у трудовій книжці із зазначенням дати складення Присяги.

Таким чином, особа, яка вперше вступає на службу до органу місцевого самоврядування має скласти Присягу посадової особи органу місцевого самоврядування.

З огляду на вказані норми, вважаю обґрунтованими доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що строк виникнення обов`язку надати згоду на проведення спеціальної перевірки пов`язується саме із моментом призначення на посаду секретаря відповідної ради розпорядженням голови і прийняттям Присяги цієї особи, а не з моментом обрання її секретарем ради на відповідній сесії.

Крім того, слід наголосити, у відповідь на припис 17 травня 2021 року Тернопільський міський голова повідомив Національне агентство з питань запобігання корупції, про те, що ОСОБА_3 20.11.2020 року до відділу кадрового забезпечення міської ради подав письмову згоду на проведення стосовно нього спеціальної перевірки, та надав копію такої згоди, тобто, через два дні після голосування в раді. Також, міський голова повідомив, що оскільки на момент голосування він був працевлаштований за іншим місцем роботи, а також існували інші обставини, наявність яких перешкоджала можливості його працевлаштування на виборній посаді, тому спеціальну перевірку відносно нього розпочато після подання ним всіх документів для проведення такої перевірки та письмової згоди від 01.12.2020 року (а.с.27).

Разом з тим, Національним агентством з питань запобігання корупції ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в матеріалах справи не спростовано вказані доводи та жодним чином їх не прокоментовано. Суддя, при розгляді справи про адміністративне правопорушення не вправі самостійно збирати докази та змінювати суть обвинувачення, оскільки це було б порушенням права на захист.

Щодо не надання згоди на проведення спеціальної перевірки ОСОБА_2 слід зазначити таке.

Згідно пункту 4 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком передбачено, що претенденти на посади, стосовно яких спеціальна перевірка вже проводилася, під час призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування письмово повідомляють про це відповідному органу із зазначенням найменування органу, яким організовано проведення такої перевірки. Керівник (заступник керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, не пізніше наступного робочого дня після одержання повідомлення від претендента на посаду надсилає запит про надання копії довідки про результати спеціальної перевірки до органу, де проводилася така перевірка. Копія зазначеної довідки надається відповідним державним органом, органом влади Автономної Республіки Крим, органом місцевого самоврядування протягом п`яти робочих днів з дня одержання запиту. Питання про призначення претендента на посаду розглядається після отримання копії такої довідки. Таким чином, для висновку про поширення на позивача положень частини першої статті 56 Закону України «Про запобігання корупції» щодо відсутності обов`язку проходити спеціальну перевірку, обов`язковою умовою є проходження ним спеціальної перевірки, а відповідно і надання згоди на проведення такої перевірки, в минулому, зокрема при вступі на державну службу чи внаслідок просування по державній службі.

Як видно із наказу керівника Державної митної служби від 02.12.2020 року, в редакції наказу від 15 липня 2021 року ОСОБА_2 звільнено з посади заступника начальника Департаменту адміністрування митних платежів, митної вартості та митно-тарифного регулювання Державної митної служби України у зв`язку із переходом на виборну посаду до органу місцевого самоврядування, пункт 5 частини першої статті 36 КзПП України. При цьому, за наслідками спеціальної перевірки при призначенні на посаду у Державній митній службі, інформації що перешкоджає зайняттю ОСОБА_2 посади, яка передбачає зайняття відповідального чи особливо відповідального становища або посади підвищеним корупційним ризиком не виявлено.

Тернопільським міським головою листом від 17.05.2021 року у відповідь на припис від 23.04.2021 року повідомив НАЗК про вказані обставини, однак, ні в протоколі про адміністративне правопорушення, ні в матеріалах справи не спростовано такі доводи Тернопільського міського голови, та не надано їм правову оцінку.

Суд наголошує, що Тернопільський міський голова звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду із позовом про скасування припису №23-04/36/21, судом відкрито провадження у справ №500/7119/21.

Отже суддя констатує, що наявний публічно-правовий спір з приводу законності вимоги Національного агентства від 26.04.2021 №23-04/36/21, невиконання якої інкримінується особі, яка притягується до адміністративної відповідальності. Про реальність спору щодо застосування подібних норм законодавства свідчить і наявна судова практика, в тому числі і Верховного Суду, зокрема, у справах №826/10836/16 постанова від 04 лютого 2020 року та у справі №320/2749/19, ухвала від 14 травня 2021 року.

Також, суд зауважує, що вимога НАЗК стосується звільнення посадових осіб зі служби в органах місцевого самоврядування, що є суттєвим втручанням у їх право на повагу до сімейного життя. Таке звільнення може бути оскаржене в судовому порядку та за незаконне звільнення винні особи несуть відповідальність, встановлену законом. При цьому, враховується пропорційність застосування такого серйозного обмежувального заходу через незначну затримку у поданні такої технічної заяви могло вважатися «необхідним у демократичному суспільстві», про що наголошено у пункті 310-315 рішення у справі «Полях та інші проти України» (Case of Polyakh and others v. Ukraine) (заяви № 58812/15 та 4 інші, 17 жовтня 2019 року).

Відповідно до статті 62 Конституції, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 8 лютого 2001 року, «Лавенте проти Латвії» від 07.11.2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Згідно з частини другої статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Підсумовуючи наведене, дослідивши матеріали справи та надавши оцінку наданим доказам, доходжу висновку про недоведеність за стандартом доказування «поза розумним сумнівом» вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення, недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, а тому справу щодо нього слід закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі наведеного, керуючись статтями 9, 245, 251, 254, 256, 268, пунктом 1 частини першої статті 247, статтями 283-285 КУпАП України,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 188-46 Кодексу України про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена у випадках передбачених статтею 287 КУпАП, а саме особою, щодо якої її винесено, потерпілим, а також прокурором у випадках передбачених частиною п`ятою статті 7 КУпАП, а саме у випадку нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян, протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до відповідного апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови і може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Головуючий суддяВ. М. Позняк