ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1608/21 Справа № 204/6527/21 Суддя у 1-й інстанції - Черкез Д. Л. Суддя у 2-й інстанції - Кононенко О. М.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2021 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Кононенко О.М., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Дадим Ю.М. на постанову судді Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року щодо:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Вітіно Сакського району Кримської області, громадянина України, працюючого на посаді начальника фінансової служби військової частини НОМЕР_1 НГУ (станом на 28 січня 2020 року працював на посаді начальника фінансової служби військової частини НОМЕР_2 НГУ), зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у справі про адміністративні правопорушення, що передбачені ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП,-

за участю:

прокурора Зварича В.О.

захисника Дадим Ю.М.

ВСТАНОВИВ:
Цією постановою судді місцевого суду ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення:
- за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП штраф на користь держави у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 1 700,00 грн. (одна тисяча сімсот гривень, 00 копійок);
- за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП штраф на користь держави у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3 400,00 грн. (три тисячі чотириста гривень, 00 копійок).
На підставі ст. 36 КУпАП на ОСОБА_1 остаточно накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 3 400,00 грн. (три тисячі чотириста гривень, 00 копійок) на користь держави.
Місцевим судом встановлено, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 25 серпня 2021 року № 774, начальник фінансової служби військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України майор ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини як член комісії, відповідно останній, прийняв рішення в умовах реального конфлікту, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 18 108,60 грн., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, за що ч. 1 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.
Крім того, 27 серпня 2021 року до Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшла справа про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією від 25 серпня 2021 року № 775, начальник фінансової служби військової частини НОМЕР_2 Національної гвардії України майор ОСОБА_1 , у порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини, де він перебував членом комісії, після чого йому була нарахована матеріальна допомога у розмірі 18 108,60 грн., чим останній вчинив правопорушення пов`язане з корупцією, за що ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність.
В апеляційній скарзі:
- адвокат Дадим Ю.М. просить скасувати постанову суду та закрити справу про адміністративні правопорушення.
Свої вимоги мотивує тим, що ОСОБА_1 розуміючи про існування реального конфлікту інтересів, усно, в присутності усіх членів комісії, повідомив про цю обставину голову комісії та заявив про самовідвід від участі в голосуванні при вирішенні питання про надання йому матеріальної допомоги за його рапортом, в результаті чого голова комісії прийняв рішення щодо усунення ОСОБА_1 від голосування при вирішенні питання, яке стосуються його особи.

Адвокат не погоджується з висновком суду про те, що ОСОБА_2 , який є свідком факту повідомлення ОСОБА_1 голову комісії про самовідвід, є зацікавленою особою та поставив під сумнів його покази, оскільки ОСОБА_2 є єдиною особою зі складу комісії у відношенні якої не складено протоколи про адміністративне правопорушення за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП. Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з 2020 року проходять службу в іншій військовій частині, що свідчить про неможливість вплинути на покази свідка ОСОБА_2 .

Зазначає про те, що Закон України Про запобігання корупції прямо не визначає яким саме має бути повідомлення про наявність у особи реального чи потенційного конфлікту інтересів усним чи письмовим.

Крім того, вказує на те, що визначення форми та змісту протоколу засідання комісії не входить до повноважень члена вказаної комісії, а отже ОСОБА_1 був позбавлений можливості внести корективи до протоколу.

В судове засідання апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяви про перенесення розгляду апеляційної скарги від нього не надходило, адвокат не заперечувала провести розгляд справи без участі ОСОБА_1 , інтенреси якого вона представляє, у зв`язку з чим розгляд апеляції здійснюється без його участі.

В суді апеляційної інстанції адвокат Дадим Ю.М. підтримала в повному обсязі доводи, викладені в обґрунтування апеляційної скарги, та просила її задовольнити.

Прокурор Зварич В.О. у судовому засіданні апеляційного суду виступив проти задоволення апеляційної скарги та вказав, що постанова суду першої інстанції є законною та обґрунтованою.

Вислухавши учасників судового розгляду, вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови судді першої інстанції в межах апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
При винесенні оскаржуваної постанови судді, вказаних вимог закону в повній мірі не дотримано, що призвело до передчасного висновку суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.
Так, згідно ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції реальний конфлікт інтересів це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.
Виходячи з аналізу загальних положень Закону України Про запобігання корупції, суб`єктивна сторона як корупційного правопорушення, так і правопорушення, пов`язаного з корупцією, характеризується тим, що воно вчиняється лише з корисливих спонукань, і особа, яка вчинила таке корупційне діяння, усвідомлює, що вона незаконно використовує свої службові повноваження та незаконно одержує у зв`язку з цим певні матеріальні блага. Тобто, навіть при наявності суперечності між особистими інтересами та службовими повноваженнями, обов`язковим є встановлення можливості впливу такої суперечності на об`єктивність або упередженість прийняття рішень, а також на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих службових повноважень.
При цьому, якщо мова йде про конфлікт інтересів, то він повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.
Аналізуючи вищенаведені положення КУпАП щодо підстав адміністративної відповідальності, у сукупності з приписами Закону України Про запобігання корупції, вважаю за необхідне зазначити, що адміністративна відповідальність щодо порушення вимог законодавства стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів настає лише за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Таким чином, хоча стаття 28 Закону України Про запобігання корупції про порушення вимог якої зазначено в адміністративному протоколі стосовно ОСОБА_1 , передбачає обов`язок особи повідомляти про наявність у неї потенційного чи реального конфлікту інтересів, проте адміністративна відповідальність за ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП настає лише за умови прийняття рішення в умовах саме реального конфлікту інтересів.
Аналіз термінів потенційний інтерес та реальний інтерес, які містяться у ч.1 ст.1 Закону України Про запобігання корупції, з урахуванням висновку науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім.В.М. Корецького НАН України від 29 квітня 2016 року №126/50-е щодо законодавства про боротьбу з корупцією, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.
Тобто, відмінність між цими поняттями полягає в тому, що для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.
Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів, особа, яка здійснює правозастосовну діяльність, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, має встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як:
1) наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;
2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення;
3) наявність повноважень на прийняття рішення;
4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.
Без наявності хоча б одного з фактів цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.
Відповідно до п.1.1.1. розділу І Методичних рекомендацій щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 29 вересня 2017 року №839, тільки такий приватний інтерес у сфері службових/представницьких повноважень, що може вплинути або впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень, спричиняє виникнення реального або потенційного конфлікту інтересів.
Наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку виконання доручення, розгляду листа, здійснення контрольного заходу тощо, шляхом порівняння повноважень та існуючого у особи приватного інтересу із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішення, вчинення діяння службовою особою.
Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час підпису протоколу № 1 від 28 січня 2020 року, перебуваючи в складі комісії по розгляду рапортів на виплату матеріальної допомоги військовослужбовцям частини як член комісії, слід виходити із встановлених в порядку ст.280 КУпАП обставин справи та відповідних нормативно-правових актів, що регламентують порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям.
Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно пункту 5 постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 № 704 керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання, надано право, серед іншого надавати один раз на рік військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу матеріальну допомогу для вирішення соціально-побутових питань у розмірі, що не перевищує їх місячного грошового забезпечення, та допомогу для оздоровлення в розмірі місячного грошового забезпечення, тобто нарахування коштів, яке ставиться в провинну ОСОБА_1 належить йому на законних підставах.
Окрім цього, під час засідання комісії ОСОБА_1 виконав вимоги ст. 28 ЗУ Про запобігання корупції та вжив заходів щодо врегулювання питання виникнення реального конфлікту заявивши в усній формі голові комісії про самовідвід, що підтверджує свідок ОСОБА_3 та не спростовується матеріалами справи та відповідає фактичним обставинам.
Щодо наявності підпису ОСОБА_1 в протоколі без зауважень, слід погодитися з позицією сторони захисту, що останній був членом комісії, на засіданні якої вирішувалися інші питання з якими у ОСОБА_1 не було ніяких конфліктів, а тому як член комісії він мав обов`язок підписувати такий протокол.
Щодо посилання суду в оскаржуваній постанові на те, що ОСОБА_1 підписав протокол без зауважень, в підтвердження його винуватості, то з такою позицією також не можна погодитися, оскільки ні законом, ні нормативними та піднормативними актами не передбачено обов`язок чи право члена комісії на внесення в протокол будь-яких зауважень.
А тому припущення суду першої інстанції про те, що ОСОБА_2 є зацікавленою особою з посиланням лише на відсутність складеного на цього свідка протоколу про адміністративне правопорушення та на наявність підпису в протоколі без зауваження є підтвердженням винуватості ОСОБА_1 у вчиненні ним інкримінованих йому адміністративних правопорушень, не може вважатися обґрунтованим і таким, що відповідає фактичним обставинам справи, а тому така постанова підлягає скасуванню.
У даному випадку також, зважаю на приписи статті 62 Конституції України, де обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи, повинні тлумачитись на її користь.
Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Враховуючи, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б беззаперечно свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, вказаних у протоколі про адміністративні правопорушення, які розглядалися судом першої інстанції, вважаю, що в його діях відсутні подія та склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП, тому провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1ст.247 КУпАП.
Керуючись статтею 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Дадим Ю.М., - задовольнити.
Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 27 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 у справі про адміністративні правопорушення, що передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - скасувати.
Прийняти нову постанову, якою провадження у адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в його діях події та складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1,2 ст.172-7 КУпАП.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О.М.Кононенко