ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 318/1590/20 Головуючий в 1 інст. Васильченко В.В.
Провадження № 33/807/392/21 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року м. Запоріжжя

Суддя Запорізького апеляційного суду Рассуждай В.Я., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Запорізького апеляційного суду справу, за апеляційною скаргою особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2020 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючу, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000,00 грн., стягнуто судовий збір, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою суду першої інстанції, встановлено, що згідно протоколу серія ВАБ № 278775, 29.07.2020 року, було встановлено, що біля автодороги між с. Водяне та с. Дніпровка Кам`янсько-Дніпровського району Запорізької області гр. ОСОБА_2 в тимчасовій споруді організувала роботу кафе без державної реєстрації ФОП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді суду першої інстанції, оскільки копію судового рішення вона отримала лише 14 квітня 2021 року, про що в матеріалах справи міститься розписка і заява.

На час ухвалення постанови, а саме 23.10.2020 року вона перебувала на лікарняному, а тому не була присутня на судовому засіданні і не могла отримати копію постанови вчасно.

Також наголошує, що повістки направлялися на адресу за прізвищем « ОСОБА_3 », а в той час, як вона має інше прізвище « ОСОБА_4 », у зв`язку з чим поштар не вручав конверти, які надсилалися судом.

Постанову суду першої інстанції просить скасувати та закрити адміністративне провадження у відношенні неї за ч. 1 ст. 164 КУпАП з підстав відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В обґрунтування своєї скарги вказує, що вона не має ніякого відношення до вказаного кафе, не є власником або користувачем ніякої тимчасової споруди і роботу кафе не організовувала, в матеріалах справи відсутні свідки, які могли підтвердити версію працівників поліції.

Під час складання протоколу вона не була присутня.

Вказує, що 29.07.2021 вона була на овочевому рику, до неї підішли працівники поліції, які зазначили, що вона організувала кафе і просили підписати вже складений протокол.

Також зазначає, що в матеріалах справи, зокрема в протоколі, відсутня вказівка на систематичний характер діяльності роботи кафе без реєстрації, а також відсутні докази того, що саме вона займалася чи займається господарською діяльністю.

Наголошує, що зазначенням працівниками поліції, які вказали в протоколі прізвище « ОСОБА_3 » замість « ОСОБА_5 » свідчить, що особа, що складала протокол склала його з власних міркувань без належних доказів.

Відсутність свідків зазначеної події свідчить про те, що поліцейський свавільно склав матеріали про адміністративне правопорушення, істотно порушив норми закону щодо порядку фіксації правопорушення.

Будучи належним чином повідомленою про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчить поштове повідомлення про своєчасне вручення судової повістки, ОСОБА_1 до судового засідання апеляційного суду не з`явилась, із заявою про відкладення розгляду справи не звернулась, з огляду на що її неявка не перешкоджає розгляду справи за її відсутністю.

Перевіривши матеріали справи та аргументи скарги, суд апеляційної інстанції доходить до наступних висновків.

Щодо питання про поновлення строків на апеляційне оскарження постанови районного суду, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

У відповідності до вимог ст. 294 КУпАП скаргу на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. В разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено.

В клопотанні ОСОБА_1 , порушує питання щодо поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді, посилаючись на поважність пропуску цього строку.

Враховуючи, що ОСОБА_1 участі у розгляді справи не брала, перебувала на лікуванні в медичному закладі (а.с. 30), копія постанови судді була отримана нею лише 14.04.2021 року, що підтверджується відміткою на заяві ОСОБА_1 про отримання копії судового рішення (а.с.21), а скарга подана 21.04.2021 року, суд апеляційної інстанції доходить висновку про поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження і про наявність підстав для його поновлення.

Щодо розгляду справи по суті, апеляційний суд дійшов до такого висновку.

Відповідно до положень ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно ст. 251 КУпАП закріплено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 статті 268 КУпАП передбачає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Статтею 55 Конституції України встановлено, що права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Зміст цього права полягає в тому, що кожен має право звернутись до суду, якщо його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод (п.2 рішення Конституційного Суду України 25.12.1997 року по справі №9-зп).

Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року (надалі - Конвенція), була ратифікована Законом України N 475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства.

Згідно з ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. Як передбачено ст. 6 Конвенції, кожен має право на справедливий розгляд справи та встановлення обґрунтованості будь-якого висунутого проти нього обвинувачення.

У практиці Європейського суду з прав людини існує тенденція поступової універсалізації понять «обвинувачення адміністративним проступком» та «обвинувачення, які мають ознаки злочину», залежно від ступеня суспільної небезпеки (рішення у справі «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеср проти Бельгії», «Адольф проти Австрії» та ін.), отже, адміністративне обвинувачення має бути доведено державною в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності не зобов`язана доводити свою винуватість.

Аналогічна правова позиція, викладена в постановах Верховного Суду від 08 листопада 2018 року по справі № 201/12431/16-а, від 23 жовтня 2018 року по справі № 743/1128/17, від 15 листопада 2018 року по справі № 524/5536/17.

Також, абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005 передбачає, що елементами верховенства права є принципи рівності і справедливості, правової визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не з`ясував, та не перевірив правильність складання матеріалів адміністративної справи, в тому числі, і протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 .

В обґрунтування такого рішення, суд зазначає, що з протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ №278775 від 29.07.2020, вбачається, що ОСОБА_2 організувала роботу кафе без державної реєстрації біля автодороги.

На підставі вказаного протоколу, суд першої інстанції дійшов висновку, що в діях ОСОБА_2 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Між тим з таким висновком суду погодитись неможливо з наступних підстав.

Оскільки, при розгляді апеляційної скарги встановлено, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 283 КУпАП не з`ясував всіх обставин справи, а лише формально послався на протокол про адміністративне правопорушення, зазначивши «згідно протоколу…» (а.с.16).

При аналізі судового рішення місцевого суду, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції не надав належної оцінки матеріалам справи, а лише зазначив зміст протоколу про адміністративне правопорушення.

З огляду на зміст оскаржуваної постанови, суд першої інстанції для встановлення фактичних обставин справи не вжив заходів для встановлення обставин, які мають істотне значення для вирішення справи, не надав уваги всім обставинам справи, не вжив заходів для встановлення істини у справі.

Також ухвалюючи постанову, суд не обґрунтував свій висновок жодним доказом, та безпідставно дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Разом з тим встановлено, що матеріали адміністративної справи, відносно ОСОБА_2 не містять фото та відео фіксацію діяльності вказаного об`єкту для господарської діяльності, відсутні свідки адміністративного правопорушення, відсутні документи, які підтверджують особу ОСОБА_2 та будь-які документи, які підтверджують те, що ОСОБА_2 організувала діяльність кафе, що унеможливлюють встановлення події і складу адміністративного правопорушення.

В матеріалах справи, є лише фотосвітлини закладу, без будь-якої конкретизації місця правопорушення, інформації про те, що ОСОБА_2 організувала вказане кафе і здійснює в ньому господарську діяльність (а.с.3-7), що не дає беззаперечних підстав для висновків про вчинення ОСОБА_2 інкримінованого правопорушення.

Суд апеляційної інстанції наголошує, що ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Під господарською діяльністю відповідно до вимог ч. 1 ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єкта господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Узагальнене поняття підприємницької діяльності дається в ст. 42 Господарського кодексу, згідно якого підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Виходячи з положень ч.ч.1-2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.14.1.36 ст. 14 Податкового Кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Крім того, у п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки надання послуг за винагороду тощо, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

З урахуванням викладеного та надаючи оцінку матеріалам справи, суд апеляційної інстанції вважає, що матеріали не містять взагалі будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 здійснювала систематичний характер господарської діяльності без відповідної реєстрації, що в свою чергу виключає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення, вказано, що ОСОБА_2 організувала кафе, що не підпадає під кваліфікуючі ознаки об`єктивної сторони за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Також слід звернути увагу, що відповідно до паспорту громадянина України (а.с.26), довідки про внесення відомостей до Єдиного державного демографічного реєстру № (а.с.27), довідки про шлюб від 21.09.2021 року (а.с.28), свідоцтва про розлучення (а.с.29) вбачається, що апелянт змінив своє прізвище у 2019 року з « ОСОБА_3 » на « ОСОБА_4 » при одружені.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги апелянта про те, що працівники поліції формально склали протокол і попрохали його підписати є слушними та такими, які заслуговують на увагу, оскільки працівники поліції без належних доказів, які підтверджують особу, зазначили дівоче прізвище апелянта, що не узгоджується з фактичними обставинами.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Згідно з приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v.Russia», рішення від 30.05.2013, заява N 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v.Russia», заява N 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (остаточне рішення від 17.06.2011), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 288 КУпАП постанова про накладення адміністративного стягнення може бути скасована. Згідно ст. 293 КУпАП при розгляді скарги на постанову по справі про адміністративне правопорушення може бути прийнято рішення про скасування постанови і закриття справи.

Згідно п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, апеляційний суд доходить висновку, що судом першої інстанції під час розгляду справи були порушені вимоги процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права, а тому за наслідками розгляду апеляційної скарги, відповідно до вимог п. 3 ч. 8 ст.294 КУпАП, оскаржувана постанова підлягає скасуванню із прийняттям нової постанови у справі, якою провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

На підставі зазначеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2020 року, задовольнити.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 23 жовтня 2020 року, якою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17 000,00 грн., скасувати.

Провадження по адміністративній справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду В.Я. Рассуждай

Дата документу Справа № 318/1590/20