Постанова

Іменем України

Єдиний унікальний номер справи 752/12573/21
Номер провадження 33/824/3922/2021
суддя у суді першої інстанції Д.М. Валігура

22 жовтня 2021 року місто Київ

Номер справи 752/12573/2021

Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Поливач Л.Д., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , переглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року, якою

ОСОБА_1 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого на посаді директора ТОВ «Продуктовий Маг», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП, та на якого накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, -

в с т а н о в и в :

Згідно протоколів про адміністративне правопорушення №914 від 17.05.2021, №906 від 14.05.2021 та №908 від 14.05.2021, складених головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС у м.Києві, за результатами проведення фактичної перевірки павільйонів за адресою: м.Київ, вул.Антоновича, 41 ; м.Київ, пр-т Науки, 15 ; м.Київ, вул.Лабораторна, 15, де проводить діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Продуктовий Маг» порушив порядок провадження господарської діяльності, а саме здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями - встановлені факти реалізації алкогольних напоїв за періоди з 15.08.2020 по 11.05.2021 на загальну суму 1085,50 грн, з 16.02.2019 по 14.05.2021 та з 01.03.2020 по 14.05.2021 із застосуванням РРО, чим скоїв адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, згідно протоколів №913 від 17.05.2021, №907 від 14.05.2021 та №905 від 14.05.2021, головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС у м.Києві, за результатами проведення фактичної перевірки павільйонів за адресою: м.Київ, вул.Антоновича, 41 ; м.Київ, пр-т Науки, 15 ; м.Київ, вул.Лабораторна, 15, де проводить діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що ОСОБА_1 , будучи директором ТОВ «Продуктовий Маг», порушив встановлений порядок проведення розрахунків, а саме встановлено факт проведення розрахункової операції через РРО без використання режиму програмування для підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування та ціни товару, обліку його кількості, чим порушено п.11 ст.3 Закону України №265/95-ВР, чим скоїв адміністративні правопорушення, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушень, передбачених ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП і застосовано до нього згідно ст.36 КУпАП адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. Стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд скасувати постанову судді місцевого суду та закрити провадженні у справі у зв`язку з відсутністю у його діях складу адміністративних правопорушень.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що вказана постанова судді не може вважатися обґрунтованою та законною, оскільки прийнята суддею з порушенням норм як матеріального, так і процесуального права при неповному з`ясуванні обставин справи. Вказав на те, що за відсутності належних та допустимих доказів суд не з`ясував дійсних обставин, що мали місце у перевіреному періоді, та дійшов помилкового висновку щодо вчинення ним інкримінованих йому правопорушень та відповідно наявності у його діях складу таких правопорушень. Місцевий суд у своїй постанові безпідставно зазначив, що ним у судовому засіданні було визнано свою провину, оскільки у дійсності у суді він повністю заперечував проти інкримінованого йому правопорушення та повідомляв суд про свою незгоду із складеними відносно нього протоколами за наданих суду пояснень.

Крім того, у поданій апеляційній скарзі заявник зазначив, що приймаючи у справі оскаржувану постанову суд не врахував належним чином ті обставини, що у вказані в протоколах про адміністративне правопорушення періоди у зазначених павільйонах дійсно була відсутня ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, проте, у таких магазинах алкогольні напої загалом не продавались. Твердження працівників ГУ ДПС у м.Києві ґрунтуються на тому, що згідно наявних в базі даних ДПС фіскальних чеків у цих магазинах здійснювався продаж алкогольних напоїв, однак, зазначені обставини виникли саме лише через помилкове введення касиром коду товару за УКТ ЗЕД, тобто коду алкогольного напою. Такі доводи заявника підтверджувалися, зокрема, тим, що вартість відпущеної продукції в декілька разів нижча за ринкову вартість алкогольних напоїв, код товару яких було помилково введено касиром, а тому продаж алкогольних напоїв за такими цінами є нереальним та неможливим. При цьому, будь-яких доказів фактичної наявності та/або продажу алкогольних напоїв у вказаних вище павільйонах посадовими особами ГУ ДПС у м.Києві надано не було.

Також, у поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив, що у розумінні диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП він загалом не являється суб`єктом господарювання, а тому застосування до нього відповідальності за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду такої діяльності є протиправним.

Таким чином, приймаючи у даній справі оскаржувану постанову, місцевий суд не вжив необхідних заходів для всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, не перевірив викладені у протоколах про адміністративне правопорушення фактичні дані щодо яких вчинено адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 КУпАП, внаслідок чого прийняв необґрунтоване рішення по справі.

ОСОБА_1 у апеляційному суді подану апеляційну скаргу підтримав, просив апеляційний суд скасувати вказану постанову судді місцевого суду та закрити провадження у справі, у зв`язку із відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення.

Пояснив, що суддя місцевого суду при розгляді справи про адміністративне правопорушення не врахував належним чином наданих ним пояснень щодо виниклих обставин. А саме, наголошував на тому, що в мережу продуктових магазинів ТОВ «Продуктовий Маг» входить декілька павільйонів, які розташовані у м.Києві по вул.Трьохсвятительській, вул.Лабараторній, вул.Антоновича та пр-ту Науки та на всіх цих об`єктах запрограмовано товари з однієї бази, тобто однаковою товарною номенклатурою, незалежно від наявності товару. Оскільки, у павільйоні, що розташований по вул.Трьохсвятительській, 9, у м.Києві, наявна ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, на інших трьох об`єктах ТОВ «Продуктовий Маг» через помилкове введення касирами коду іншого товару у системі відобразився продаж товару за кодом, який присвоєний алкогольному напою, хоча реально товар було відпущено за його дійсною ціною та кількістю. Вказав, що у вказані в протоколах про адміністративне правопорушення періоди, касири при продажі товарів (які не являлися алкогольними напоями) та введенні у систему їх вартості, кількості та коду поодиноко допускали помилки при введенні такого коду, а саме натискали іншу цифру коду, або її пропускали. У зв`язку із цим у системі відображався товар, який являвся алкогольним напоєм, хоча фактично касирами відпускалися інші товари - харчові продукти за їх дійсною вартістю.

Дослідивши матеріали справи відповідно до вимог ч.7 ст.294 КУпАП, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, показання свідків, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Положеннями частини другої статті 7 КУпАП передбачено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до пункту першого статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до вимог статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з положеннями статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до вимог статті 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З матеріалів справи вбачається, що суд першої інстанції вищевказаних вимог закону не дотримався та не перевірив дотримання вимог закону під час складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до вимог частини першої статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до положень Розділу ІІ Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року за №566, у протоколі під час його складання обов`язково зазначається стаття КУпАП, згідно з якою передбачено адміністративну відповідальність. При викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються місце та час його вчинення, суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено. Якщо є свідки правопорушення та потерпілі, до протоколу вносяться їх прізвища, імена та по батькові, а також місце проживання. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу. Пояснення та зауваження за суттю вчиненого правопорушення вносяться до Протоколу і засвідчуються підписом особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Пояснення та зауваження можуть додаватися до Протоколу окремо, про що у Протоколі робиться запис. При складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа, щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів. Протокол складається у двох примірниках, що підписується посадовою особою, яка склала Протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є.

До Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Якщо розгляд справ про адміністративне правопорушення віднесено до відання інших органів, належно оформлений Протокол надсилається органу, уповноваженому розглядати адміністративну справу, протягом трьох днів з дня його реєстрації. До Протоколу додаються інші матеріали справи, які є в наявності в органах доходів і зборів та які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

В матеріалах справи наявні складені головним державним ревізором-інспектором ГУ ДПС у м.Києві відносно ОСОБА_1 протоколи про адміністративне правопорушення №914 від 17.05.2021, №906 від 14.05.2021, №908 від 14.05.2021, №913 від 17.05.2021, №907 від 14.05.2021 та №905 від 14.05.2021.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №914 від 17.05.2021 при проведенні фактичної перевірки павільйону за адресою: м.Київ, вул.Антоновича, 41, де провадить діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що директор ТОВ «Продуктовий Маг» ОСОБА_1 вчинив порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме: провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями - встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за період з 15.08.2020 по 11.05.2021 на загальну суму 1085,50 грн, чим порушено ст.15 Закону України №3481/95-ВР, та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП (а.с.3).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №906 від 14.05.2021 при проведенні фактичної перевірки з 06.05.2021 по 14.05.2021 павільйону за адресою: м.Київ, пр-т Науки, 15, в якому здійснює діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що директор ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку здійснення господарської діяльності, а саме: встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за період з 16.02.2019 по 14.05.2021 із застосуванням РРО без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст.15 Закону України №841/95-ВР від 19.12.1995, та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП (а.с.14).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №908 від 14.05.2021 при проведенні фактичної перевірки з 06.05.2021 по 14.05.2021 павільйону за адресою: м.Київ, вул.Лабораторна, 15, в якому здійснює діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що директор ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку господарської діяльності, а саме: встановлено факт реалізації алкогольних напоїв за період з 01.03.2020 по 14.05.2021 із застосуванням РРО без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, чим порушено ст.15 Закону України №841/95-ВР від 19.12.1995, та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.164 КУпАП (а.с.14).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №913 від 17.05.2021 при проведенні фактичної перевірки павільйону за адресою: м.Київ, вул.Антоновича, 41, де провадить діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» встановлено, що директор ТОВ «Продуктовий Маг» ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку проведення розрахунків, а саме: встановлено факт проведення розрахункової операції через РРО без використання режиму програмування для підакцизного товару із зазначенням коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування та ціни товару, обліку його кількості, чим порушено п.11 ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП (а.с.37).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №907 від 14.05.2021 при проведенні фактичної перевірки з 06.05.2021 по 14.05.2021 павільйону, за адресою: м.Київ, вул.Лабораторна, 15, в якому здійснює діяльність ТОВ «Продуктовий Маг», встановлено, що директор ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку проведення розрахунків, а саме: не забезпечено використання режиму попереднього програмування товару без зазначення відповідного коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД, чим порушено п.11 ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП (а.с.48).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №905 від 14.05.2021 при проведенні фактичної перевірки з 06.05.2021 по 14.05.2021 павільйону, за адресою: м.Київ, пр-т Науки, 15, в якому здійснює діяльність ТОВ «Продуктовий Маг», встановлено, що директор ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку проведення розрахунків, а саме: не забезпечено використання режиму попереднього програмування товару без зазначення відповідного коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД чим порушено п.11 ст.3 Закону України №265/95-ВР від 06.07.1995 та вчинено адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.155-1 КУпАП (а.с.58).

Постановою Голосіївського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року було об`єднано в одне провадження справи про адміністративні правопорушення: справа №752/12573/21, провадження №3/752/6172/21; справа №752/12575/21, провадження №3/752/6173/21, №752/12577/21, провадження №3/752/6175/21, №752/12580/21, провадження №3/752/6176/21, №752/12582/21, провадження №3/752/6177/21, №752/12583/21, провадження №3/752/6178/21 та присвоєно спільний номер справи №752/12573/21, провадження №3/752/6172/21.

Розглядаючи дану справу та притягаючи ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, суддя місцевого суду дійшов висновку, що останній скоїв адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.155-1 КУпАП, яке полягає в порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також ч.1 ст.164 КУпАП, яке полягає у провадженні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Дані висновки місцевого суду були зумовлені тим, що вина останнього підтверджується матеріалами справи.

Окрім протоколів про адміністративне правопорушення, складених відносно ОСОБА_1 , в матеріалах справи наявні копії актів фактичної перевірки №000819 від 17.05.2021, №000899 від 14.05.2021 та №000898 від 14.05.2021, а також копії роздруківок реєстру реалізованих товарів, що являються додатком 1 до вказаних актів (а.с.4-5, 10, 15-18, 19, 28-29, 30).

Разом з тим, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення та доводи, наведені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції встановив, що наведений вище висновок судді, так само як і докази, що зібрані по справі, на які суддя послався у своїй постанові, не дають підстав вважати, що оскаржувана постанова є законною та обґрунтованою, з огляду на таке.

Так, відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів, зокрема, вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час здійснення податкового контролю, а також відповідальність за порушення податкового законодавства регулюються положеннями Податкового кодексу України.

Відповідно до п.п.14.1.36 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Згідно положень частини першої статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Частиною першою статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Відповідно до пункту 11 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані, зокрема, проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів із використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості.

Диспозицією частини першої статті 164 КУпАП встановлена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з приписами статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР, роздрібна торгівля зокрема алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади в містах, районах, районах у містах Києві та Севастополі за місцем торгівлі суб`єкта господарювання терміном на один рік і підлягають обов`язковій реєстрації в податковому органі, а у сільській місцевості - і в органах місцевого самоврядування за місцем торгівлі суб`єкта господарювання.

Наведені вище норми закону, які встановлюються адміністративну відповідальність, є банкетними, а тому у протоколі повинно бути чітко зазначено обставини інкримінованого особі правопорушення, а також норма Закону, яка була порушена особою, щодо якої складений протокол.

Так, відповідно до положень ст.ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Всупереч наведеним вище вимогам Закону, у складених відносно ОСОБА_1 протоколах про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягають порушення, які йому інкримінуються, а посилання на норми Податкового кодексу України не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться у вину ОСОБА_1 , чим порушується право останнього на захист.

Окрім того, ані з протоколів про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , ані з наявних матеріалів справи не вбачається та не встановлено при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, які ж саме дії /бездіяльність вчинені останнім, у чому полягає його вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП. Убачається, що особа, яка складала протоколи, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши конкретні обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушень, суть самих правопорушень (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.

З огляду на встановлені вище обставини протоколи про адміністративне правопорушення не містять викладення об`єктивної сторони адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачено ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП із викладом фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, його винуватість у вчиненні інкримінованого останньому правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що, відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню.

Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Суддя не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».

Разом з тим, як видно з матеріалів справи, протоколи про адміністративне правопорушення містять лише посилання на акти про результати проведення фактичних перевірок павільйонів, що розташовані у м.Києві по вул.Антоновича, 41, по пр-ту Науки,15, та по вул.Лабораторній, 15, де здійснюється діяльність ТОВ «Продуктовий Маг» за №000819 від 17.05.2021, №000899 від 14.05.2021 та №00898 від 14.05.2021.

Як встановлено апеляційним судом, до актів перевірки особою, уповноваженою на складання протоколу не надано документальних доказів реалізації директором ТОВ «Продуктовий Маг» у вищевказаних павільйонах алкогольних напоїв, а тільки надані додатки 1 до актів перевірки, у яких описані конкретні операції з реалізованого товару.

Будь-які інші ґрунтовні докази, окрім актів перевірок та протоколів про адміністративне правопорушення, складених головним державним-інспектором ДПС, в матеріалах справи відсутні.

Відповідно до правової позиції, зазначеної в постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 08 вересня 2020 року по справі №П/811/2893/14, висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків.

Податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акта, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень, а оцінка акта перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб податкового органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.

Відтак, додані до протоколів акти копії актів перевірок не можуть бути беззаперечним доказом вчинення інкримінованих ОСОБА_1 правопорушень та відповідно за відсутності у складених відносно нього протоколах про адміністративне правопорушення викладу обставин таких правопорушень, місце та часу їх вчинення, суті правопорушень, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол, та які положення законодавства порушено, вказані копії актів у розумінні ст.256 КУпАП не можуть доповнювати зміст таких протоколів, зокрема у частині складу адміністративного правопорушення.

Що стосується доданих до протоколів додатків 1, а саме копій реєстру та розрахунків реалізованих алкогольних напоїв ТОВ «Продуктовий Маг» за періоди з 15.08.2020 по 26.04.2021, з 16.02.2019 по 14.05.2021 (в павільйоні за адресою: м.Київ, пр-т Науки, 15) та з 01.03.2020 по 14.05.2021 (в павільйоні за адресою: м.Київ, вул.Лабораторна, 15), то апеляційний суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до ст.ст.268, 294 КУпАП судом апеляційної інстанції ОСОБА_1 було забезпечено право для надання пояснень та доказів на спростування висновків суду першої інстанції

Встановлено, що ТОВ «Продуктовий Маг» здійснює свою діяльність у декількох павільйонах, розташованих у м.Києві. А саме, у складених відносно ОСОБА_1 протоколах про адміністративне правопорушення, посадовими особами ГУ ДПС у м.Києві проводилася перевірка павільйонів, що знаходяться у м.Києві по вул.Антоновича, 41, по пр-ту Науки,15, та по вул.Лабораторній, 15.

Як було зазначено ОСОБА_1 в поданій апеляційній скарзі та підтверджено наданими в апеляційному суді поясненнями, у вищевказаних павільйонах відсутня ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та відповідно така торгівля у цих павільйонах не ведеться. Проте, у павільйоні, що розташований за адресою: АДРЕСА_4 , наявна ліцензія на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, на підтвердження чого в матеріали справи було надано її копію (а.с.136).

При цьому, у всіх магазинах для РРО діє єдина база товарів, що реалізовуються.

Згідно копії договору №386/4 від 01.01.2017 про надання послуг з технічного обслуговування реєстраторів розрахункових операцій (РРО) та поставки торгівельного обладнання, витратних матеріалів, а також додаткових угод від 12.07.2018, від 13.08.2020 та від 20.10.2020, що були укладені між ТОВ «Продуктовий Маг» та ТОВ «АВК-Сервіс», останнє надало замовнику послуги з введення в експлуатацію РРО і початковому навчанню касира-оператора апаратів (а.с.137-140).

Наданою копією листа ТОВ «АВК-Сервіс» підтверджено, що на об`єктах: Трьохсвятительська, Лабараторна, Антоновича, Науки, запрограмовані товари з однієї бази, тобто, однаковою товарною номенклатурою, незалежно від наявності товару. Це рішення було колегіальне, для того щоб була можливість обробляти реалізацію товарів у програмах бухгалтерського обліку (а.с.135).

Крім того, за клопотанням особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, під час апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції було допитано свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Так, вказані свідки показали, що тривалий час працюють продавцями-касирами в ТОВ «Продуктовий Маг», на всіх апаратах вищевказаних павільйонів функціонує єдина база товарів, що реалізуються. Показали суду, що дійсно у перевірений період ними допускалися помилки при зазначенні коду товарів, що були продані. А саме, у робочий час, коли обслуговується найбільший потік покупців, ними могли бути допущені такі помилки, оскільки при відпущенні товару спочатку ними вводиться його вартість, кількість та код товару. Зазначили, що деякі коди товарів харчової продукції мають схожий порядок чисел, зокрема, із кодами товарів алкогольної продукції, що реалізується у магазині по вул.Трьохсвятительській, 9, у м.Києві. А тому, за натискання на апараті при введенні коду товару помилкової клавіші відображався код іншого товару, що містився у єдиній товарній номенклатурі. У зв`язку із тим, що у касовому чеку кількість та ціна відпущеного товару (який не являвся алкогольними напоями) відповідали проданому товару, то будь-яких проблемних питань з боку покупців не виникало.

Крім того, свідки пояснили суду, що у магазинах, які розташовані по АДРЕСА_5 , та по АДРЕСА_3 алкогольна продукція загалом відсутня та у вказаний період не реалізовувалася.

На підтвердження факту відсутності у вищевказаних магазинах алкогольної продукції ОСОБА_1 також надано апеляційному суду фотознімки їх залів, на яких відображені прилавки з харчовими продуктами та з яких не убачається наявність на прилавках алкогольних напоїв (а.с.141-143).

В обґрунтування допущених касирами помилок при введені до РРО коду товарів, що фактично відпускалися, та неможливості продажу алкогольних товарів в цілому, суду також було надано роздруківки інформації про ринкові ціни товарів, що містяться в мережі Інтернет (а.с.126-129).

З проведеного аналізу вказаних роздруківок про ринкову вартість алкогольних напоїв, а також доданих до протоколів копій реєстру та розрахунків реалізованих алкогольних напоїв ТОВ «Продуктовий Маг» за періоди з 15.08.2020 по 26.04.2021, з 16.02.2019 по 14.05.2021 (в павільйоні за адресою: м.Київ, пр-т Науки, 15) та з 24.03.2020 по 29.03.2021 (в павільйоні за адресою: м.Київ, вул.Лабораторна, 15), убачається, що у вказані періоди зафіксований продаж товарів з кодами алкогольної продукції за вартістю, яка подекуди в декілька разів була нижча за ринкову вартість відображених алкогольних напоїв.

Вказані обставини щодо помилкового введення коду товару були підтверджені показаннями свідків, які пояснили суду, що під час продажу харчових товарів допускалися помилки у введенні до РРО їх коду товару. А саме, у дійсності ними до РРО вручну вводилися ціна відпущеного товару (не алкогольної продукції), його кількість та код, при введенні якого допускалися помилки у зазначенні порядку чисел його коду.

Надані свідками показання апеляційний суд вважає послідовними та такими, що відповідають іншим доказам, наданим на підтвердження відсутності факту вчинення ОСОБА_1 інкримінованих йому правопорушень.

Таким чином, за відсутності у протоколах відомостей щодо конкретних дій чи бездіяльності ОСОБА_1 у відповідності їх з діяннями, які викладені у диспозиціях ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП, та з огляду на відсутність наданих доказів вчинення останнім інкримінованих йому правопорушень, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у діях останнього складу, а саме об`єктивної сторони інкримінованих йому правопорушень.

Відповідно до положень частини третьої статті 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З урахуванням наведеного вище, переглядаючи дану справу, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказане, неповно та не об`єктивно розглянув справу, не надав зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованих йому адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП.

При цьому, апеляційний суд вважає слушними доводи апеляційної скарги щодо безпідставного зазначення місцевим судом у своїй постанові обставин про визнання ОСОБА_1 своєї вини, оскільки згідно наявних у матеріалах справи протоколах про вчинення адміністративного правопорушення та актів проведених перевірок останнім було вказано про свою незгоду із складеними відносно нього протоколами, а також висвітлених у актах обставин.

Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження у справі за відсутністю у діях (бездіяльності) ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, а саме їх об`єктивної сторони.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до вимог пункту 2 частини восьмої статті 294 КУпА за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Керуючись статтею 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року задовольнити.

Постанову судді Голосіївського районного суду міста Києва від 14 липня 2021 року скасувати.

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.155-1 та ч.1 ст.164 КУпАП закрити.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: