ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Єдиний унікальний номер справи: 954/771/21 Головуючий у 1-й інстанції: Гончаренко О.В.
Номер провадження: 33/819/429/21 Доповідач: Базіль Л.В.
Категорія: ч.1 ст. 164 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року Херсонський апеляційний суд у складі судді

Базіль Л.В., секретар Дундич А.О., за участю особи відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2021 року, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП

ВСТАНОВИВ:

Постановою Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП та на неї накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1000,00 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн, а також стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.

Відповідно до обставин, зазначених в постанові судді районного суду, 17.08.2021 року близько 13 год. 59 хв. ОСОБА_1 здійснювала торгівлю за адресою: АДРЕСА_2 , магазин "Аліса" та реалізувала дитячі носки вартістю 12 грн. Із показів свідка вбачається, що торгівлю

ОСОБА_1 здійснювала систематично (більше трьох разів протягом останнього року).

За викладених обставин суддя кваліфікував дії ОСОБА_1 за

ч.1 ст.164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Не погоджуючись із вищевказаною постановою судді, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить постанову скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування доводів та вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що будь-яких доказів того, що вона систематично продає дитячі носки не надано, факт продажу не зафіксований. Сам протокол таких даних не містить, а тому вважати доведеним факт провадження нею господарської діяльності не має, а відтак в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Звертає увагу на те, що під час розгляду справи суд керувався лише протоколом про адміністративне правопорушення та витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Тоді як, протокол про адміністративне правопорушення, не є самостійним беззаперечним доказом, оскільки обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Суд не відібрав пояснень у свідка, про якого зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення. Зважаючи на викладене ОСОБА_1 вважає, що суд прийняв необґрунтоване рішення. Крім того, суд прийняв рішення без її участі, належним чином її не повідомив про розгляд справи, чим позбавив її можливості надати свої пояснення.

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 , підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги з підстав у ній викладених.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду в межах апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов такого висновку.

Мотивуючи свій висновок про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме як провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, суддя виходив з обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення №186 від 17.08.2021 року та даними, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, відповідно до яких ОСОБА_1 припинила підприємницьку діяльність з 23.06.2021 року.

Однак з таким висновком судді не можна погодитися з таких підстав.

Так, частиною 1 статі 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення господарської діяльності та порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності.

Відповідно до ч.1,2 ст.3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку визначеному законом.

За змістом ст. ст. 3,4,42 ГК України, п. 14.1.36 ПК України підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

З огляду на викладене, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й системний характер таких дій, а тому для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП є обов`язкове встановлення наявності в її діях ознак господарської діяльності, зокрема, систематичного характеру таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що є об`єктивною стороною вказаного правопорушення і повинно бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, 17.08.2021 року о 13 год. 59 хв. ОСОБА_1 за адресою: смт. Нововоронцовка, вул. Гагаріна, магазин «Аліса» здійснювала торгівлю та реалізувала дитячі носки вартістю 12 грн. Із показів свідка доданих до протоколу вбачається, що торгівля ОСОБА_1 здійснюється систематично (більше трьох разів протягом останнього року).

Відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвище, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Приймаючи рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП суд визнав встановленими обставини, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , у якому зазначено, що із показів свідка, доданих до протоколу, торгівля ОСОБА_1 здійснюється систематично.

При цьому, суддя не звернув уваги, що протокол не розкриває суті адміністративного правопорушення, так як в ньому відсутня інформація щодо конкретних обставин, зокрема із зазначенням дати, часу, місця та способу вчинення ОСОБА_1 інших дій (окрім вже зафіксованих 17.08.2021 року о 13:59), які б свідчили про те, що вона здійснювала господарську діяльність без державної реєстрації систематично.

Не звернув уваги, що матеріали справи не містять інших доказів, якими підтверджуються викладені в протоколі обставини, а пояснення ОСОБА_2 , додані до протоколу про адміністративне правопорушення, вказують на наявність інших обставин ніж ті, що вказані в протоколі, не здійснив допит вказаного свідка з метою встановлення чи то спростування обставин, зазначених в протоколі.

Інших доказів, які б підтверджували систематичність вчинення

ОСОБА_1 господарської діяльності після 23.06.2021 року, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Суддя на вказані обставини уваги не звернув та дійшов передчасного висновку про винуватість ОСОБА_1 , чим допустив неповноту судового розгляду.

Апеляційний суд зауважує, що суддя під час розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом" (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії") у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

У відповідності до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За викладених обставин, апеляційний суд вважає, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення за

ч.1 ст.164 КУпАП, не підтверджуються матеріалами провадження, а тому постанова судді першої інстанції є необґрунтованою і підлягає скасуванню, а провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Доводи заявниці про те, що суддя першої інстанції розглянув справу у її відсутність, тим самим позбавив її можливості реалізувати свої права щодо надання пояснень по суті справи, апеляційний суд відхиляє, як такі, що спростовані матеріалами справи (заявою ОСОБА_1 про ознайомлення з матеріалами справи від 15.09.2021 року; телефонограмою від 16.09.2021р., на телефон вказаний ОСОБА_1 , якою її повідомлено про дату, час і місце розгляду справи).

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2021 року відносно ОСОБА_1 за

ч.1 ст. 164 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі

п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Херсонського

апеляційного суду Л.В. Базіль