ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.05.2021 Справа №607/4261/21

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Сливка Л.М., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від Головного управління ДПС у Тернопільській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, мешканки АДРЕСА_1 , фізичної особи підприємця, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

за участі ОСОБА_1 та її захисника адвоката Гаврищука В. В.,

ВСТАНОВИВ:

Уповноваженою особою Головного управління ДПС у Тернопільській області 04 березня 2021 року стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №32 за ознаками адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

У зазначеному протоколі вказано, що "ФОП ОСОБА_1 вчинила порушення п. 1.2 ст. 3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07. 1995 р. із змінам та доповненнями, а саме: розрахункову операцію на повну суму покупки не проведено через зареєстрований опломбований, переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій й не видано розрахунковий документ (касовий чек) , відповідальність за що передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП» .

У судовому засіданні ОСОБА_1 та її захисник адвокат Гаврищук В. В., вину ОСОБА_1 у вчиненні адмінпорушення передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення заперечили. Вказали, що вина ОСОБА_1 не доведена жодними належними та допустимими доказами. З цих підстав просили провадження закрити відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, про що подали письмові заперечення.

За частиною 1 статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Окрім протоколу про адміністративне правопорушення, у матеріалах справи наявні: копія Акту про результати перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пального від 05 березня 20321 року за № 878/19-00-09-01/ НОМЕР_1 квіткового кіоску по АДРЕСА_2 , який належить суб`єкту господарювання ФОП ОСОБА_1 та копія наказу № 253-п від 04 березня 2021 року про проведення фактичної перевірки торгового об`єкту по АДРЕСА_2 .

При вирішенні питання чи мало місце правопорушення та чи доведена винна ОСОБА_1 у його вчиненні, суд зазначає наступне:

якщо інкриміноване порушення виявлено внаслідок проведення контрольної закупки, то така закупка передбачає купівлю товару за певні кошти. Однак, матеріали справи не містять, опису готівкових коштів, які були використані при такій закупці, не містять відмостей, про виділення ГУ ДПС у Тернопільській області, своїм працівникам коштів для проведення такої закупки, окрім вказаного відсутній детальний опис начебто, придбаного товару в порядку ч. 4, 5 ст. 264 ч. 1 ст. 265 КУпАП, а також і самого товару, який внаслідок контрольної закупівлі мав бути у власності ГУ ДПС у Тернопільській області. Однак, всі ці відомості та докази відсутні у матеріалах справи.

При складанні протоколу порушено вимоги розділу 2, пункт 8, пункт 9, пункт 12 Інструкції, ст. 268 КУпАП, ст. 63 Конституції України. Протокол складався за відсутності особи, що притягається до відповідальності, не роз`яснено прав, відповідно порушено право; не конкретизовано, яку саме розрахункову операцію не проведено через РРО; відповідно до вимог якого закону чи підзаконного акту вказана операція мала бути проведена через РРО та мав бути виданий чек; який товар реалізовано, що розрахункову операцію необхідно провести через РРО та видати чек; не описано кому реалізовано товар; не описано походження коштів для здійснення закупки; не описано речі (реалізованого товару) в порядку ч. 4, 5 ст. 264 КУпАП;не вказано, а відповідно не вилучено речі (реалізованого товару) в порядку ст. 265 КУпАП, яке є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення; не вказані свідки, поняті; не описана суть та кваліфікуючі ознаки інкримінованого правопорушення; в протоколі наявні описки, що є порушенням п. 5 розділу 2 Інструкції.

Копія Наказу на проведення фактичної перевірки від 04.03.2021 р. №253-п, є не допустимим доказом, оскільки, порушено вимоги ст. 80.2, ч. 1-4 ст. 81.1 ПК України. Перед початком перевірки не надано направлення, копії посвідчень; у наказі про проведення перевірки, долученому до протоколу про адмінправопорушення відсутнє найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та підстави для проведення перевірки; копія наказу не засвідчена належним чином.

Акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального ГУ ДПС у Тернопільській області від 04.03.2021 р.- є недопустимим доказом, оскільки: наявне не виконання вимог Податкового кодексу України, щодо порядку призначення та проведення перевірки, що призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої (рішення Верховного Суду від 16.01.2018 р. у справі №2а/1570/4582/11, рішення Верховного Суду України від 27 січня 2015 року (справа № 21-425а14) та від 16 лютого 2017 року (№21-2749а15), від 16.01.2018 р. у провадженні № к/9901/881/18 по справі №805/13237/13-а); суть порушення наведена в акті не відповідає фабулі, яка наведена у протоколі, при цьому, у жодному із цих документів, не не викладена повністю; копія Акту не засвідчена належним чином;не описані кошти за які здійснювалась закупівля при проведенні контрольної розрахункової операції; не описана річ (товар), який був придбаний; нНе описана пляшка вина ігристого, у тому числі із зазначенням номера марки акцизного збору.

У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15 травня 2008 року (заява №7460/03) зазначено, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення, що не враховано при складенні протоколу із додатками.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, в КУпАП визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності , в тому числі і поділений процес на різні стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення. Вказані положення є законодавчими гарантіями об`єктивного і справедливого розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Складання протоколу про адміністративне правопорушення та розгляд уповноваженим органом (посадовою особою) справи про таке правопорушення належать до різних стадій адміністративного провадження, на кожній з яких особа має свої права і обов`язки. Тому, якщо були певні порушення прав на відповідній стадії, то ці права не можливо виправити під час наступних стадій процесу, оскільки ця стадія вже упущена. Про наведене чітко зазначено в рішенні Конституційного суду України від 26.05.2015 р. № 5-рп/2015, справа №1-11/2015.

В той же час, у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, притягнення особи до адміністративної відповідальності розцінюється як «кримінальне обвинувачення», оскільки адміністративні правопорушення мають ознаки притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні ст. 6 Конвенції. Таку позицію висловив Європейський суд з прав людини в рішенні по справі Надточій проти України від 15 травня 2008 року.

Як передбачено п. «а» ч. 3 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Верховною Радою України 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення проти нього.

При цьому, особі повинно бути забезпечено реалізацію її права на захист, яке полягає у наданні їй можливості надавати усні або письмові пояснення з приводу пред`явленого їй обвинувачення, збирати і подавати докази, брати особисту участь у провадженні, користуватись правовою допомогою захисника, реалізовувати інші процесуальні права, передбачені, зокрема КУпАП.

Надання детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та забезпечення її права на захист є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Таким чином, не роз`яснення особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, в момент складання протоколу про адміністративне правопорушення її процесуальних прав або ж відсутність відповідної відмітки про неможливість реалізації роз`яснення таких, є завадою для забезпечення справедливого судового розгляду та захисту прав особи.

Отже, із врахуванням того, на дані правовідносини поширюються гарантії Кримінального судочинства щодо порядку збирання та закріплення доказів у провадженні, а також положення, згаданого вище рішення Конституційного суду, щодо порушення Конституційного права на захист при складенні протоколу вказаний протокол є не допустим, як доказ.

Так, згідно ч.1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

В той же час, наведена у фабулі норма є бланкетною, однак орган доходів і зборів не вказав норму Закону чи підзаконного акту, який порушено безпосередньо, внаслідок яких вимог, ОСОБА_1 мала провести цю розрахункову операцію та видати чек.

Крім наведеного, слід врахувати й те, що згідно Витягу з реєстру платників єдиного податку, ОСОБА_1 є платником єдиного податку на 2-ій групі.

Відповідно до п. 6 ст. 9 Закону України від 06.07.95 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» (далі Закон про РРО) РРО та розрахункові книжки (далі - РК) не застосовуються при продажу товарів (наданні послуг) фізичними особами підприємцями, які належать згідно з Податковим кодексом до груп платників єдиного податку, що не застосовують РРО.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 296.1. ПК України, фізичні особи - підприємці - платники єдиного податку першої і другої груп та платники єдиного податку третьої групи, які не є платниками податку на додану вартість, ведуть облік у довільній формі шляхом помісячного відображення отриманих доходів.

З цих підстав ОСОБА_1 не застосовує РРО у своїй діяльності, а тому не було підстав проводити розрахункову операцію через РРО та видавати чек на повну суму покупки.

Підсумовуючи наведене вище, автором протоколу не наведені кваліфікуючі ознаки інкримінованого правопорушення, повністю не викладена суть інкримінованого правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Натомість за наведених обставин суд приходить до висновку про те, що будь-які належні та допустимі докази на підтвердження вчинення ОСОБА_1 правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП у матеріалах адміністративної справи відсутні.

При цьому відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також іншими документами.

Вимогами ч.1 ст. 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна, необережна) дія чи бездіяльність, яку посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Відповідно до приписів статті 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Вимогами ст. 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому, приписами ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах «Кобець проти України» від 14 лютого 2008 року, «Берктай проти Туреччини» від 08 лютого 2001 року, «Леванте проти Латвії» від 07 листопада 2002 року неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

За таких обставин суд доходить висновку про те , що поза розумним сумнівом допустимими та достатніми доказами не доведено вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тому провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за вказаною статтею підлягає до закриття у зв"язку із відсутністю у її діях події і складу зазначеного адміністративного правопорушення .

Керуючись частиною 1 статті 155-1 , пунктом 1 частини 1 статті 247, статтями 280, 283-285,287-290 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя ,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 ч. 1 ст. 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадження закрити у зв"язку із відсутністю у її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяЛ. М. Сливка