ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 522/5098/21

3/522/4534/21

13 травня 2021 року суддя Приморського районного суду м.Одеси Іоніді К.В., розглянувши справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , державного виконавця Другого Приморського відділу ДВС у м. Одесі ПМУ Міністерства юстиції (м. Одеса) за ч.5 ст.212-3 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

На адресу Приморського районного суду м. Одеси з ради адвокатів Одеської області надійшли матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.5 ст.212-3 КУпАП.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 04 березня 2021 року серії ОД №000016 16 лютого 2020 року державний виконавець Другого Приморського відділу ДВС у м. Одесі ПМУ Міністерства юстиції (м. Одеса) Крецул В. А. порушив вимоги ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: неправомірно відмовив в наданні інформації у відповіді на адвокатський запит адвоката Бабійчук Ірини Володимирівни, поданого в інтересах клієнта ОСОБА_2 , за що передбачена відповідальність за ч.5 ст.212-3 КУпАП.

ОСОБА_1 у встановленому порядку повідомлений про час та місце розгляду справи, до суду не з`явився. На електронну адресу суду надійшов відзив ОСОБА_1 , згідно з якими останній свою вину у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення не визнав, надав пояснення у яких зазначив, що вимоги ст.24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не порушував та діяв у відповідності до приписів ст.ст. 18,19 Закону України «Про виконавче провадження». Клопотань про відкладення розгляду справи від останнього - не надходило.

З огляду на зазначене, з урахуванням положень ст. 268 КУпАП, справу розглянуто за відсутності особи, що притягується до адміністративної відповідальності.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення з дослідженням наявних у ній матеріалів приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Статтею 251 КпАП України визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані, зокрема, встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Згідно з положеннями ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені ст. 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Вивченням протоколу про адміністративне правопорушення від 04 березня 2021 року серії ОД №000016 встановлено, що його складеного за відсутності ОСОБА_1 . В наслідок зазначеної обставини, у порушення ч. 4 ст. 256 КУпАП, при складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності не роз`яснено її права і обов`язки, передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП. При цьому, слід зазначити, що закон покладає обов`язок роз`яснити зазначені прав та обов`язки особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, саме при складанні протоколу про адміністративне правопорушення і не передбачає такого порядку роз`яснення прав та обов`язків, як направлення пам`ятки особі засобами електронного або поштового зв`язку за місцем роботи або проживання. Крім того, згідно із записом у протоколі зміст зазначених статей ОСОБА_1 роз`яснено шляхом направлення пам`ятки поштою в додаток до листа Ради адвокатів Одеської області вих. №102/0/9-21 від 01.03.2021. Разом з цим, вивченням документів оператором поштового зв`язку ПАТ «Укрпошта» встановлено, що відправлення з пам`яткою про права та обов`язки адресатом отримано лише 05.03.2020, тобто вже після складання протоколу про адміністративне правопорушення, що є порушенням права особи на захист.

Також, у порушення ч. 2 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не містить підпису особи, яка притягується до адміністративної відповідальності або запису про її відмову від підписання протоколу.

Слід зазначити, що запис, який міститься з цього приводу у протоколі про адміністративне правопорушення свідчить не про відмову ОСОБА_1 від його підпису, а про його відсутність під час складання протоколу.

Крім того, у порушення ч.2 ст. 254 КУпАП у протоколі відсутня розписка особи, яка притягується до адміністративної відповідальності про отримання примірника протоколу. При цьому, у протоколі міститься запис про направлення його поштою за адресою місця роботи ОСОБА_1 , з доданням підтверджуючих документів, проте серед них відсутній доказ вручення поштового відправлення з протоколом адресату.

Також, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені необхідні відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, зокрема відсутня інформація щодо дати її народження, що є порушенням ч.1 ст. 256 КУпАП.

За змістом ст. 279 КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є єдиною підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 08 липня 2020 року у справі №177/525/17.

Згідно з ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.

Отже, викладені обставини вказують на суттєві порушення норм КУпАП допущені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , в тому числі порушення права особи на захист, що унеможливлює притягнення його до адміністративної відповідальності за даним протоколом.

Відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7,247,251, 254,256, 268, 279, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.5 ст. 212-3 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови до Одеського апеляційного суду через Приморський районний суд м. Одеси.

Суддя К.В.Іоніді