17.05.2021 Провадження по справі № 3/940/95/21 Справа № 940/134/21
ПОСТАНОВА

Іменем України

17 травня 2021 року суддя Тетіївського районного суду Київської області Мандзюк С.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, жительки АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , працюючої головною медичною сестрою Комунального некомерційного підприємства «Тетіївська центральна лікарня» Тетіївської районної ради, за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

Із протоколу про адміністративне правопорушення № 26-10/2021пр від 01.02.2021 року вбачається, що при здійсненні відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII моніторингу процедури закупівлі роботи з реконструкції 1-го поверху лікувального корпусу № 2 під відділення екстреної медичної допомоги КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), проведеної КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-08-05-002232-b), висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.12.2020 № 1108/590, виявлено, що ОСОБА_1 , як членом тендерного комітету КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (місцезнаходження юридичної особи: вул. Лесі Українки, 4, с. Денихівка Київської області, 09832) не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест»», яка підлягала відхиленню відповідно до закону, що є порушенням норми частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону, за що відповідальність передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у вчиненому правопорушенні не визнала.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_2 зазначив, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено час та місце вчинення правопорушення, не викладено суть правопорушення, зокрема не зазначено кваліфікаційних критеріїв, за відсутності яких підлягала відхиленню тендерна пропозиція ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест». Також, на думку захисника, відсутні відомості, яким кваліфікаційним критеріям не відповідала тендерна пропозиція ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» і у висновку про результати моніторингу процедури закупівель. Крім того, в якості доказу вчиненого правопорушення до справи долучено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.12.2020 року, однак у ньому не наводиться жодного доводу, якому з критеріїв визначених ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» не відповідала, що слугувало б підставою відхилення пропозиції на підставі п. п. 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі». Також, до справи не долучено жодного доказу, на підставі якого зроблено вказаний висновок. Як вбачається з вказаного висновку, мало місце порушення п. п. 8, 9 ч. 2 ст. 21 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема опубліковане оголошення не містило інформацію про мову, якою повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

Також, на думку захисника, порушення, які мали місце, не утворюють склад правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Крім того, протоколом №16 засідання тендерного комітету від 25.09.20, приймалось рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», однак з протоколу про адміністративне правопорушення від 01.01.21 року вбачається, що 03.12.20 виявлено факт не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест». За таких обставин є не зрозумілим, чи враховано посадовою особою при складанні протоколу протокол № 16 вказані обставини, коли саме мало місце вчинення інкримінованого правопорушення та в чому виразилась його суть. Окремо зазначив, що ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» в кінцевому результаті стало переможцем аукціону, що свідчить про відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону, та відповідно безпідставності складеного протоколу. За вказаних обставин вважає, що справа підлягає закриттю за відсутністю в даній події складу правопорушення.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , її захисника Неживка І.В., дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення, як це визначено у ст. 251 КУпАП, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Водночас, положеннями ст. 252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Між тим, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення № 26-10/2021пр від 01.02.2021 року стосовно ОСОБА_1 складений головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби ОСОБА_3 на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 1108/590 від 03.12.2020 року.

Із зазначеного висновку вбачається, що моніторингом встановлено, що замовником не надано відповідь на вимогу про усунення порушень від 28.09.2020 року № UA-2020-08-05-002232-b.c4, чим порушено ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про публічні закупівлі», розміщено вимогу про усунення невідповідностей в пропозиції переможця 21.10.2020 року, тобто з порушенням строків, оскільки розгляд пропозиції відбувся 27.08.2020 року, а також встановлено, що дана вимога не містить переліку виявлених невідповідностей та посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності, чим порушено ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі, що призвело до порушення ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Однак, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою, уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування здійснених висновків проведеного моніторингу.

Таким чином, вказаний документ за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Північного офісу Держаудитслужби. Проте, такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 , як членом тендерного комітету КНП «Тетіївська центральна лікарня,» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», як таку, що підлягала відхиленню відповідно до закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Однак, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі не розкрита суть адміністративного правопорушення (його об`єктивна сторона), а саме в чому полягало невідхилення ОСОБА_1 тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», не зазначено, які саме кваліфікаційні критерії учаснику процедури встановив замовник, не надано доказів, у чому полягала невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та якому саме критерію, визначеному ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі». Таких даних не містить і висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № 1108/590 від 03.12.2020 року.

Разом з тим, до матеріалів справи не надано протоколу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», яким його тендерна пропозиція не була відхилена та допущена до аукціону, в зв`язку з чим неможливо встановити чи є ОСОБА_1 взагалі суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки відсутні докази того, що вона підтримала неправомірне рішення про прийняття тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест».

Також, протокол про адміністративне правопорушення всупереч вимогам ст. 256 КУпАП не містить даних про час вчинення правопорушення, наявна лише дата його виявлення 03.12.2020 року.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Діючим законодавством передбачено, що судовий розгляд проводиться лише в межах адміністративного обвинувачення, яке міститься в протоколі про адміністративне правопорушення і встановлення інших обставин, які знаходяться за межами обвинувачення та погіршують становище особи, яка притягається до адміністративної відповідальності є неприпустимим, оскільки порушує право на захист від конкретного обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Разом з тим, неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

В своїх судових рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Так, з урахуванням положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії» рішення від 20.09.2016 року, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципи рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, в фактично судом).

З огляду на зазначене, ЄСПЛ дійшов висновку, що суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючи статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 ЄКПЛ.

Уповноваженою на те посадовою особою, яка склала поданий протокол, формально викладена суть адміністративного правопорушення, а саме не конкретизована його фабула відповідно до диспозиції ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та не викладені встановлені обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Незважаючи на те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст. 14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, органом уповноваженим на складання протоколу, не встановлено та не наведено будь-яких даних про те, у чому виразилося порушення нормативно-правових актів у сфері закупівель, виявлених державним аудитором Північного офісу Держаудитслужби, допущених не тендерним комітетом, а особисто членом тендерного комітету ОСОБА_1 , з урахуванням її службових повноважень: не зазначено, які саме посадові обов`язки нею не виконані чи виконані неналежним чином; які саме заходи повинна була вжити особисто ОСОБА_1 для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест» та які саме її дії були вчиненні в порушення Закону України «Про публічні закупівлі», яка форма вини щодо таких діянь та які суспільно-небезпечні наслідки настали або могли настати внаслідок таких винних дій, а наведені в протоколі дані викладені таким чином, що вони стосуються комітету, членом якого була ОСОБА_1 , хоча провина кожного з членів комітету повинна бути зазначена окремо і конкретно із зазначенням суб`єктивної сторони правопорушення.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять інформації чи відомостей, а також документів (протоколу тендерного комітету), які б відображали хід розгляду та оцінку тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», а також результати поіменного голосування членів тендерного Комітету, у тому числі особисто ОСОБА_1 щодо даного питання, що позбавляє можливості перевірити обставини, які вочевидь є істотними в цій справі.

Крім цього, у протоколі, в порушення вимог закону, не зазначено конкретну норму закону, а саме абзац та пункт частини 1 статті 31 «Про публічні закупівлі», яку порушила ОСОБА_1 , що також перешкоджає суду належним чином перевірити обґрунтованість тверджень органу, який склав протокол, про вчинення конкретною особою адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі відсутності складу правопорушення.

Отже, зважаючи на те, що згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, суд, оцінивши наявні в даній справі докази, приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 необхідно закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 164-14 ч. 3, 247, 251, 252, 254, 283, 284 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів до Київського апеляційного суду через Тетіївський районний суд Київської області.

Суддя С.В.Мандзюк