Київський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І м е н е м У к р а ї н и

12 січня 2021 року суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду Тютюн Т.М. за участю Окоча П. - особи, щодо якої винесено постанову, захисника Роспотнюка В.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Роспотнюка В.О. та

ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Камерун, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , посвідка на постійне проживання в Україні № НОМЕР_1 ,

на постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 5 листопада 2020 року,

у с т а н о в и в :

Постановою судді Шевченківського районного суду м. Києва від 05.11.2020 на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Як встановив суд, 30 серпня 2020 року близько 03 години 50 хвилин ОСОБА_1 , керуючи автомобілем "Toyota" р/н НОМЕР_2 у пров. Тбіліському в м. Києві з ознаками алкогольного сп`яніння, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння відмовився, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху України (далі - ПДР).

В апеляційній скарзі захисник Роспотнюк В.О. просить постанову судді скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, зазначають, що справа не підлягала розгляду Шевченківським районним судом м. Києва згідно з ч.2 ст.276 КУпАП. Так, місцем вчинення правопорушення є приміщення в будинку АДРЕСА_3 , яке використовується Київською міської наркологічною клінічною лікарнею "Соціотерапія", ОСОБА_1 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , а тому справа мала розглядатися Дніпровським або Дарницьким районним судом м. Києва. Вказують і на порушення вимог закону, підзаконних та відомчих нормативних актів при складанні поліцейськими протоколу про адміністративне правопорушення. Всупереч приписам п.7 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція), п.8 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від № 1103 17.12.2008 (далі - Порядок), протокол складений без участі двох свідків, у справі відсутні пояснення свідків відмови водія від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння і вони не зафіксовані відеозаписом.

Також звертають увагу на те, що ОСОБА_1 є громадянином Республіки Камерун, державними мовами якої є французька та англійська. Зі змісту відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 погодився пройти огляд у закладі охорони здоров`я і відмовився підписувати протокол, оскільки не розуміє українську мову. Однак всупереч вимогам п.12 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України № 1376 від 06.11.2015, протокол складався та розгляд справи відбувався без залучення перекладача, що призвело до порушення прав ОСОБА_1 , передбачених ст.268 КУпАП, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача. Достовірно володіючи інформацією про те, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не розуміє українську мову, суддя не повернув протокол про адміністративне правопорушення на додаткове оформлення і не розглянув клопотання захисника про відкладення розгляду справи для надання часу на ознайомлення з нею, враховуючи те, що договір було укладено лише за добу до дати судового засідання. Вважають, що всі ці обставини вплинули на об`єктивний та справедливий розгляд справи.

Додатковою підставою для закриття провадження у справі вказують скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. Так, 01.07.2020 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, яким керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння віднесено до кримінальних проступків, відповідальність за що передбачена ст.2861 КК України, а ст.130 КУпАП у відповідній редакції втратила чинність. Набрання чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який декриміналізує зміни, запроваджені попереднім Законом, з одночасним введенням адміністративної відповідальності за ст.130 КУпАП у новій редакції, з огляду на внесення змін до закону, а не до законодавства України про кримінальну відповідальність та законодавства України про адміністративні правопорушення, а також часу набрання ним законної сили - 03.07.2020, унеможливлює його застосування при розгляді даної категорії справ. Відтак, оцінку діям Окоча П. повинен давати орган досудового розслідування, у зв`язку з чим провадження у справі за ч.1 ст.130 КУпАП підлягає закриттю і на підставі п.3 ч.1 ст.284 КУпАП з передачею матеріалів справи до Дніпровського УП ГУНП у м. Києві в порядку ст.253 КУпАП.

Крім того, апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження постанови, пропуск якого мотивовано тим, що з огляду на відсутність у Кодексі України про адміністративні правопорушення чіткого порядку обчислення процесуальних строків, оскільки останній день оскарження постанови припав на 15.11.2020, який є вихідним днем, це унеможливило подання апеляційної скарги.

Вислухавши пояснення захисника Роспотнюка В.О., який підтримав клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_1 на підтримку позиції захисника, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, приходжу до таких висновків.

Згідно з ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Як слушно вказується в апеляційній скарзі, нормами Кодексу України про адміністративні правопорушення не передбачено порядок обчислення процесуальних строків. Разом з тим, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, згідно з якою з огляду на каральну мету стягнення, провадження у справах про адміністративне правопорушення є кримінальним для цілей застосування Конвенції (рішення у справі "Надточій проти України" від 15.05.2008, рішення у справі "Лучанінова проти України" від 09.06.2011), вважаю, що в даному випадку може бути застосована аналогія закону, зокрема, порядок обчислення процесуальних строків, передбачений ст.115 КПК України.

Згідно з ч.7 ст.115 КПК України якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день.

Останній день строку апеляційного оскарження припав на 15.11.2020 - неділю, апеляційна скарга подана 16.11.2020, тобто на наступний робочий день. А тому строк оскарження постанови пропущений не був і підстав його поновлювати немає.

Відповідно до вимог ст.276 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається за місцем його вчинення. Справи про адміністративне правопорушення, передбачені статтею 130 цього Кодексу можуть також розглядатися за місцем обліку транспортних засобів або за місцем проживання порушників.

Зважаючи на те, що фактично ОСОБА_1 проживає на АДРЕСА_2, яка знаходиться у Шевченківському районі м. Києва, про що сам повідомив працівникам поліції та суду, порушень правил територіальної підсудності при розгляді справи допущено не було.

Слід не погодитися і з доводами про наявність підстав для закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.6 ст.247, ст.253, ч.2 ст.284 КУпАП у зв`язку із скасуванням акта, який встановлює адміністративну відповідальність, а так само передачею матеріалів прокурору, органу досудового розслідування.

Згідно з ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення.

Згідно з ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 2617-VIII від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, статтю 130 КУпАП було викладено в редакції, яка передбачала адміністративну відповідальність судноводіїв за керування річковими, морськими або маломірними суднами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а так само передачу керування судном особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а також відмову від такого огляду. Цим же Законом Кримінальний кодекс України було доповнено статтею 2861, яка передбачала вже кримінальну відповідальність за вчинення аналогічних дій водіями транспортних засобів.

Однак Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17.06.2020, який набрав чинності 03.07.2020, виключено підпункти, у відповідності з якими стаття 130 КУпАП викладалася в редакції, яка передбачала адміністративну відповідальність судноводіїв, та встановлювалася кримінальна відповідальність водіїв транспортних засобів за вказані раніше дії. Отже, на час вчинення правопорушення, складання протоколу про адміністративне правопорушення та розгляду справи судом стаття 130 КУпАП знову діяла в попередній редакції, у зв`язку з чим позиція захисника, який стверджує, що оцінку діям ОСОБА_1 повинен давати орган досудового розслідування, є безпідставною.

Цим законом внесено зміни до Кримінального кодексу України та Кримінального процесуального кодексу України, що спростовує доводи про невідповідність його приписів вимогам ч.4 ст.2 КУпАП та неможливість застосування.

Разом з тим, відповідно до вимог ст.ст.245, 252, 280 КУпАП в справі про адміністративне правопорушення обставини правопорушення повинні бути з`ясовані всебічно, повно і об`єктивно в їх сукупності.

При цьому суд при розгляді справи зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, і винести постанову, зміст якої має відповідати вимогам ст.283 КУпАП.

Цих вимог закону суддею місцевого суду під час розгляду справи та при винесенні постанови дотримано не було.

Зазначаючи про те, що винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення підтверджується даними, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення та записі портативного відеореєстратора поліцейського, суддя не врахував доводи захисника, який звертав увагу на порушення патрульними поліцейськими прав його підзахисного, чим допустив неповноту та однобічність з`ясування обставин справи.

Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення 30 серпня 2020 року о 03 годині 50 хвилин ОСОБА_1 , керуючи автомобілем "Toyota" р/н НОМЕР_2 у пров. Тбіліському, 4/10 в м. Києві з ознаками алкогольного сп`яніння (порушення мови, запах алкоголю з порожнини роту, тремтіння пальців рук), від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння відмовився у закладі охорони здоров`я КМКНЛ "Соціотерапія", чим порушив вимоги п.2.5 ПДР, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.130 КУпАП.

Відеозаписом зафіксовано, що на вимогу пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу ОСОБА_1 одразу відмовився та сам запропонував пройти його в закладі охорони здоров`я. В закладі охорони здоров`я відбувся конфлікт між ОСОБА_1 та працівниками закладу охорони здоров`я, які допускають некоректні висловлювання, причина якого незрозуміла, оскільки запис неповний. На пропозицію поліцейського Окоча П. все ж таки погоджується пройти огляд, однак відмовляється заповнити запропонований лікарем документ, яким є форма первинної облікової документації № 003-6/о "Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення", що мотивує незнанням мови, після чого лікар говорить поліцейським забирати його. Не підтверджується цим записом і наявність у ОСОБА_1 ознак алкогольного сп`яніння, що вказані в протоколі про адміністративне правопорушення, а саме, порушення мови та тремтіння пальців рук.

У постанові суд правильно зазначив, що ОСОБА_1 володіє російською мовою та розумів події, що відбуваються. Разом з тим, володіння на побутовому рівні російською мовою не доводить того, що він розумів зміст вказаної форми та складеного в подальшому протоколу про адміністративне правопорушення українською мовою.

Крім того, Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення є формою первинної облікової документації № 003-6/о, яка затверджена наказом МОЗ України № 110 від 14.02.2012.

У відповідності з п.2 Інструкції щодо заповнення форми первинної облікової документації № 003-6/о "Інформована добровільна згода пацієнта на проведення діагностики, лікування та на проведення операції та знеболення", затвердженої наказом МОЗ України № 110 від 14.02.2012, ця форма заповнюється пацієнтом, який звернувся в заклад охорони здоров`я та дає згоду на проведення йому діагностики та лікування, у разі необхідності на оперативне втручання та знеболення. Це здійснюється у присутності лікуючого лікаря даного закладу охорони здоров`я.

Згідно з п.5 Інструкції форму № 003-6/о можна використовувати в медичній карті амбулаторного хворого (форма № 025/о) або медичній карті стаціонарного хворого (форма № 003/о), що затверджені цим же наказом, а також у медичній карті переривання вагітності (форма № 003-1/о) та історії пологів (форма № 096/о), затверджених наказом МОЗ України № 184 від 26.07.1999.

ОСОБА_1 не був пацієнтом, який звернувся до закладу охорони здоров`я для проведення діагностики та лікування, а був доставлений працівниками поліції за направленням на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. А відтак, ніщо не зобов`язувало його заповнювати цю форму і не надавало підстав лікарю КМКНЛ "Соціотерапія" відмовляти в проведенні огляду.

Згідно з п.8 Порядку уразі відмови водія транспортного засобу від проведення огляду в закладі охорони здоров`я поліцейський в присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії водія щодо ухилення від огляду.

Вимоги вказаного підзаконного акту поліцейськими не дотримані, оскільки свідки при оформленні матеріалів справи про адміністративне правопорушення не залучалися.

До того ж, всупереч вимогам ст.274 КУпАП, розпочинаючи провадження у справі про адміністративне правопорушення, поліцейські, достовірно володіючи інформацією про те, що ОСОБА_1 є громадянином Камеруну, не володіє українською мовою і виключно на побутовому рівні володіє російською, що унеможливило розуміння змісту складених документів, не залучили перекладача, чим порушили права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, протокол складений з порушенням вимог закону, а тому дані у ньому суд не міг покладати в основу прийнятого рішення.

Таким чином під час розгляду справи в апеляційному суді встановлено, що ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку не відмовлявся і докази, які б доводили його винуватість у вчиненні правопорушення, відсутні. А тому апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді - скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Роспотнюка Владислава Олександровича та ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Києва від 5 листопада 2020 року, якою на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 600 /шестисот/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 /десять тисяч двісті/ гривень, з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 1 /один/ рік за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП, скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду Т.М. Тютюн