ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.11.2021 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Валігурська Л.В., розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №1 Херсонського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Херсона, громадянки України, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого

ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП),

в с т а н о в и в:

Відносно ОСОБА_1 складено протокол серії ВАВ №511050 від 28.10.2021, відповідно до якого остання 28.10.2021 об 11:40 годині, перебуваючи за адресою: м. Херсон, вул. Університетська, 161, будучи продавцем магазину «Все по 4», перебувала на робочому місці без COVID-сертифікату або ПЛР тесту, перебуваючи в червоній зоні епідемічного рівня небезпеки, чим порушила вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (далі Постанова №1236).

Дії ОСОБА_1 згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, а саме: порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, про дату та час розгляду справи була повідомлена у встановленому законом порядку. Надала через канцелярію суду заяву, в якій просила проводити розгляд справи без її участі та зазначила, що вину у вчиненому правопорушенні не визнає, оскільки працює на посаді продавця у ФОП ОСОБА_2 , а тому не є суб`єктом господарської діяльності, відповідно не може бути притягнута до відповідальності за інкриміноване їй порушення. Просила врахувати, що господарська діяльність в даному приміщенні здійснюється ФОП ОСОБА_2 .

Так, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП представниками поліції була обґрунтована наступними дослідженими в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №511050 від 28.10.2021, за змістом якого встановлено дату та час (28.10.2021 об 11:40 годині), місце (магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 », за адресою: м. Херсон, вул. Університетська, 161) та обставини (будучи продавцем магазину, перебувала на робочому місці без COVID-сертифікату або ПЛР тесту, перебуваючи в червоній зоні епідемічного рівня небезпеки) вчиненого порушення, а також визначено, що ОСОБА_1 допущено порушення вимог Постанови №1236;

- відео-файлом з нагрудного відео-реєстратора поліцейського, зі змісту якого вбачається, що працівником поліції оглянуто магазин, присутність відвідувачів в магазині на відео не зафіксовано.

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішенні її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен з`ясувати чи винна дана особа у вчиненні адміністративного правопорушення, а також всі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Так, за ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 ст. 44-3 КУпАП передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма закону є бланкетною (вид норм права з точки зору рівня визначеності їх змісту. Диспозиції бланкетних норм не встановлюють певних правил поведінки, а передбачають існування інших норм, розміщених навіть в інших нормативних актах, у яких сформульовані конкретні правила поведінки), а тому серед ознак, які мають бути відображені при викладенні суті даного правопорушення, обов`язковим є наведення конкретного нормативно-правового акту, яким встановлюються відповідні правила та яких така особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не дотрималася, порушивши тим самим законодавчі приписи, завдяки чому орган, який розглядає матеріали справи про адміністративне правопорушення може встановити конкретні дії/бездіяльність допущені особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до протоколу №37 позачергового засідання Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 12.10.2021 на території Херсонської області з 00 год. 00 хв. 15 жовтня встановлено червоний рівень епідемічної небезпеки

Так, Постановою №1236 залежно від епідемічної ситуації на території України в цілому або на території Автономної Республіки Крим, Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Кіровоградської, Київської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, м. Києва, м. Севастополя (далі - регіони) встановлюється «зелений», «жовтий», «помаранчевий» або «червоний» рівень епідемічної небезпеки поширення COVID-19 та відповідно запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи, згідно яких пункт 3-5, яким встановлено відповідні заборони на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, містить 16 підпунктів відповідних заборон.

Зі змісту протоколу серії ВАВ №511050 від 28.10.2021 вбачається, що відносно ОСОБА_1 складено протокол за порушеннявимог Постанови №1236. Проте не зазначено який саме пункт постанови було порушено.

Крім того, відповідно до абзацу 2 підпункту 4 пункту 3-5 Постанови №1236 на території регіонів, на яких установлений «червоний» рівень епідемічної небезпеки, додатково до обмежувальних протиепідемічних заходів, передбачених п. 3 цієї постанови, забороняється (серед іншого) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які торгують товарами на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, засобами гігієни та побутовою хімією, засобами зв`язку, друкованими засобами масової інформації, ветеринарними препаратами, кормами, насінням і садивним матеріалом (квітами, рослинами), добривами, засобами захисту рослин, без обмеження доступу відвідувачів до інших товарів, представлених в асортименті зазначених суб`єктів господарювання.

Обмеження, передбачені підпунктами 1-7, 9, 14 та 16 цього пункту (3-5), не застосовуються за умови наявності у всіх учасників (відвідувачів, користувачів), крім осіб, які не досягли 18 років, та організаторів заходу (співробітників закладу, ринку) негативного результату тестування на COVID-19 методом полімеразної ланцюгової реакції або експрес-тесту на визначення антигена коронавірусу SARS-CoV-2, яке проведене не більш як за 72 години до здійснення заходу (відвідування закладу, ринку), або документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації, міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини або двома дозами дводозної вакцини (зелені сертифікати), які включені Всесвітньою організацією охорони здоров`я до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях, негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія).

Отже, аналіз наведених норм дає можливість дійти висновку, що відповідальність за порушення вимог щодо заборони приймання відвідувачів може нести виключно суб`єкт господарювання, оскільки саме їм визначено заборону на приймання відвідувачів за умови недотримання решти вимог Постанови №1236.

Відповідно ж до ст. 55 Господарського кодексу України від 16.01.2003 №436-IV (далі ГК України) суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

У той же час як вбачається з матеріалів справи про адміністративне правопорушення дана обставина особою, уповноваженою на складання протоколу перевірена не була.

З долученого ОСОБА_1 до матеріалів справи Свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця серії В00 №044882 фізичною особою-підприємцем, який здійснює підприємницьку діяльність є ОСОБА_2 . Відомості про державну реєстрацію ОСОБА_1 як особи, яка здійснює господарську діяльність в матеріалах справи відсутні, а остання є лише найманим працівником (продавцем), про що було зазначено особою, уповноваженою на складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, жодних підстав вважати, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, а відповідно особою, яка в розумінні Постанови №1236 здійснює прийом відвідувачів немає.

Оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за інкримінованим їй правопорушенням, тому не може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, бо за відсутністю хоча б одного елементу складу правопорушення, притягнення до будь-якого виду відповідальності не можливе.

Крім того, складений протокол фактично не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки не містить повний виклад фактичних обставин справи, а саме: порушення якої саме норми було допущено ОСОБА_1 . Оскільки ж за нормами КУпАП суд не має повноважень на корегування фабули протоколу у справі про адміністративне правопорушення, який за своєю суттю є актом обвинувачення, притягнення до відповідальності з цієї підстави також не можливо.

Оцінюючи встановлені факти, суд враховує окрім викладеного таке.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява №16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява №36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин, з урахуванням загального принципу про те, що всі сумніви щодо доведеності вини особи у вчиненні правопорушення необхідно тлумачити на її користь (ст. 62 Конституції України), суд приходить до висновку, що обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, а тому в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, що на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України має своїм наслідком закриття провадження, оскільки провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 44-3, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення закрити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

Суддя: Л.В. Валігурська