КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи № 760/1156/21 Головуючий у суді першої інстанції - Курова О.І.
Номер провадження № 33/824/2288/2021 Доповідач в суді апеляційної інстанції - Яворський М.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2021 року м. Київ

Суддя Київського апеляційного суду Яворський М.А., за участю секретаря судового засідання Владімірової О.К., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 36 від 14 січня 2021 року ОСОБА_1 , обіймаючи посаду виконувача обов`язків директора ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва», будучи згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом декларування та відповідальності за правопорушення пов`язані з корупцією, в порушенні вимог частини 1 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно, 08 квітня 2019 о 07 год. 02 хв., без поважних причин, подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушенні, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн., на користь держави; стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 0,2 прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 454 грн.

Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку мотивує тим, суд першої інстанції розглядаючи протокол про адміністративне правопорушення не звернув увагу, що пройшли строки притягнення його до адміністративної відповідальності, відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, докази в адміністративній справі є недопустимими на тій підставі, що досудову перевірку було проведено неналежним суб`єктом.

Так, апелянт вказує, що відповідно до ч. 3 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. ОСОБА_1 вказує, що на день розгляду та винесення судом постанови сплив як дворічний строк з моменту вчинення правопорушення, так і шестимісячний строк з моменту його виявлення, а суд першої інстанції дійшов хибного висновку, що строки притягнення до адміністративної відповідальності особи за корупційне правопорушення розпочинаються з моменту подання декларації ОСОБА_1 за 2017 рік, а не з моменту, коли завершився встановлений законом строк її подання. Апелянт не погоджується із таким висновком суду, оскільки вважає, що оскільки граничним терміном для подання декларації за 2017 рік було 31 березня 2018 року, а сама дія із подання декларації не є порушенням будь-якого закону, то імовірне його правопорушення було здійснено 01 квітня 2018 року і виражалось у тому, що станом на вказану дату в реєстрі НАЗК була відсутня щорічна декларація ОСОБА_1 за 2017 рік. А тому датою вчинення правопорушення є саме 01 квітня 2018 року, а не дата подання такої декларації - 08 квітня 2019 року, як помилково вказав суд першої інстанції. Разом з тим, зазначає, що строк притягнення до відповідальності за дане правопорушення сплив 02 квітня 2020 року.

В апеляційній скарзі апелянт вказує й на сплив строку притягнення до адміністративної відповідальності за строком виявлення такого правопорушення, адже інформація про імовірне правопорушення була відома Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України ще 09 червня 2020 року, що підтверджується копією листа даного департаменту до ДП «НДІБВ» №5085/55/02-2020 від 09 червня 2020 року, а пояснення у ОСОБА_1 було відібрано 30 липня 2020 року, отже датою виявлення правопорушення слід вважати саме 09 червня 2020 року, а шестимісячний строк з дня його виявлення на момент винесення оскаржуваної постанови також сплив.

ОСОБА_1 при вирішенні питання про закриття провадження просить врахувати висновки, які були надані Науково-консультативною радою при Вищому адміністративному суді України від 07 листопада 2017 року, де було наголошено на тому, що п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП не містять положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження про адміністративне правопорушення.

Апелянт вказує, що відповідальність за ч. 1 ст. 172-6 КУпАП настає у разі несвоєчасного подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, при цьому суб`єктом правопорушення у цій статті є особи, які відповідно до ч. 1, 2 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» зобов`язані подати таку декларацію. Також до вказаних осіб прирівнюються посадові особи юридичних осіб публічного права. Разом з тим, п.3 Роз`яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затвердженого рішенням НАЗК №3 від 11 серпня 2016 року, звужує коло осіб, що є суб`єктами декларування тільки до тих працівників, на яких покладено організаційно-розпорядчі та/або консультативно-дорадчі функції на постійній основі. ОСОБА_1 же не був директором підприємства, що був зобов`язаний подавати щорічну декларацію, а тимчасово виконував обов`язки такої посадової особи до проведення конкурсу та призначення на таку посаду керівника в установленому законом порядку.

Наголошує апелянт й на відсутності в його діях умислу, як прямого, так і не прямого й зазначає, що матеріали справи підтверджують відсутність у нього цього умислу, а саме: копія листа Мінрегіону від 10 квітня 2017 року, копія листа НАЗК від 21 квітня 2017 року, копія листа ДП «НДІБВ» від 21 лютого 2018 року, копія листа НАЗК від 28 лютого 2018 року, копія листа Мінрегіону від 28 липня 2020 року, однак такі листи не отримали правової оцінки у суді першої інстанції. Апелянт вказує, що відповідно до таких листів в період декларування за 2017 рік НАЗК не вважало виконуючих обов`язки директорів суб`єктами декларування. Тому через відсутність умислу, що свідчить про відсутність вини, апелянт вважає, що наявні підстави для визнання відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує й на те, що перевірка щодо нього проводилась виключно працівниками Департаменту стратегічних розслідувань національної поліції України, які відбирали пояснення, робили запити, збирали докази, складали протокол про адміністративне правопорушення. Тобто працівники вказаного департаменту провадили перевірку без наявності у них відповідних повноважень на проведення таких перевірок, а проводити перевірку мало НАЗК. При цьому в матеріалах справи відсутні дані щодо проведення НАЗК відповідної перевірки стосовно нього, повідомлення НАЗК про результати такої перевірки.

З урахуванням викладеного в апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить апеляційний суд скасувати постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, а провадження у даній справі закрити.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , та його захисника Дубову Ю.В., які підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та просили її задовольнити, пояснення прокурора який заперечив щодо доводів викладених в апеляційній скарзі та просив залишити її без задоволення, а постанову місцевого суду без змін, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями статті 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого статтею 172-6 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Також стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особа, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях.

Постанова судді суду першої інстанції не в повній мірі відповідає зазначеним вище вимогам закону.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.1 ст.172-6 КУпАП відповідальність настає за несвоєчасне подання без поважних причин декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

За приписами ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення, пов`язане з корупцією, - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Приписами статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено коло осіб, на яких поширюється дія цього Закону, зокрема у пп. «а» п.2 ч.1 якої до кола таких осіб включаються посадові особи юридичних осіб публічного права.

Згідно з вимогами ч.1 ст.45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені у п.1, пп.«а» і «в» п.2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до наказу Державного секретаря Мінрегіону від 08 вересня 2017 року №295 К/ОС, 11 вересня 2017 року ОСОБА_2 звільнено з посади директора ДП «НДІБВ», а ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язки директора ДП «НДІБВ» з 12 вересня 2017 року, до призначення керівника в установленому законодавством порядку (а.с.33).

Наказом ДП «НДІБВ» від 13 вересня 2017 року №52-к, ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків виконувача обов`язків директора ДП «НДІБВ» з правом першого підпису (а.с.34).

В матеріалах справи міститься запит Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України (Мінрегіон) від 10 квітня 2017 року, який було адресовано Національному агентству з питань запобігання корупції, відповідно до якого Мінрегіон просило надати інформацію чи відноситься особа, на яку наказом керівництва вищого рівня покладено виконання обов`язків керівника державного підприємства, установи та організації (вакантна посада) до призначення останнього в установленому законодавством порядку, до суб`єктів декларування (а.с.57).

Так, Національне агентство з питань запобігання корупції у своєму листі від 21 квітня 2017 року надало роз`яснення, що згідно із пунктом 3 Роз`яснення у цілях визначення суб`єктів, на яких поширюється дія Закону під «посадовими особами юридичних осіб публічного права» (відповідно до підпункту «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Працівники патронатних служб, інші працівники державних органів, які виконують функції з обслуговування, можуть відноситися до посадових та службових осіб відповідно до підпункту «и» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону за умови відповідності зазначеним вище характеристикам. При цьому, у цілях визначення суб`єктів декларування, згідно із Законом, слід застосовувати вужче тлумачення і вважати службовими, посадовими особами - суб`єктами декларування лише тих працівників, на яких покладено відповідні обов`язки на постійній основі. Наприклад, наявність у посадовій інструкції працівника (спеціаліста, головного спеціаліста тощо) положення про те, що він може виконувати певні додаткові організаційно-розпорядчі або адміністративно-господарські обов`язки на час відсутності керівника структурного підрозділу не є достатнім для того, щоб вважати такого працівника посадовою чи службовою особою, яка є суб`єктом декларування відповідно до Закону. Цей висновок не змінюється навіть в разі фактичного виконання таких обов`язків упродовж звітного періоду. Тобто в разі тимчасового виконання працівником організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків на час відсутності керівника підрозділу у звітному періоді у нього не виникає обов`язок подати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за цей період (а.с.58-59).

Крім того, в матеріалах справи міститься також лист Національного агентства з питань запобігання корупції, адресований ДП «НДІБВ» від 28 лютого 2018 року, який міститься аналогічні роз`яснення (а.с.79-81).

Відповідно до листа керівника юридичного управління Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 грудня 2020 року № 113-02/65031/20 зазначено, що у п.п.3.3 п.3 Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», затверджених рішенням Національного агентства 11 серпня 2016 року № 3/ зі змінами/ які втратили чинність відповідно до наказу Національного агентства від 13 лютого 2020 року № 59/20, роз`яснювалась ситуація, коли на працівника покладено тимчасове виконання обов`язків відсутнього/ через відпустку, тимчасову непрацездатність, відрядження та з інших причин/ працівника чи керівника, за якими відповідно до чинного законодавства зберігається місце роботи, посада. Таким чином, під час призначення працівника виконуючим обов`язки на вакантній посаді, така особа вважатиметься суб`єктом декларування у розумінні ст.3,45 Закону України «Про запобігання корупції» (а.с.60).

Так, судом встановлено, що у п.п.3.3 п.3 Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», затверджених рішенням Національного агентства 11 серпня 2016 року № 3 втратили чинність лише 13 лютого 2020 року.

Однак, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 14 січня 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду виконувача обов`язків директора ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва», будучи згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом декларування та відповідальності за правопорушення пов`язані з корупцією, в порушенні вимог частини 1 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно, 08 квітня 2019 року о 07 год. 02 хв., без поважних причин, подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Таким чином, враховуючи вказані встановлені обставини, станом на 2017-2019 рік було чинне положення п.п.3.3 п.3 Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», затверджених рішенням Національного агентства 11 серпня 2016 року № 3 й ОСОБА_1 не підпадав під дію закону щодо обов`язку подання декларацій.

Згідно пункту 15 ч.1 ст. 11 Закону України «Про запобігання корупції» ( в редакції Закону від 03 серпня 2017 року) до повноважень Національного агентства належить надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб.

Таким чином суд враховує, що ОСОБА_1 , отримавши відповідні роз`яснення від уповноваженого чинним законодавством органу діяв правомірно, не подаючи у 2018 році річну декларацію за 2017 рік

Той факт, що в подальшому вказаний пункт роз`яснень втратив чинність в лютому 2020 року, не може слугувати підставою для визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 172-6 КУпАП, оскільки ОСОБА_1 не був суб`єктом декларування за вказаний період.

Враховуючи вказані обставини, апеляційний суд доходить висновку про наявність правових підстав для закриття провадження у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо доводів апеляційної скарги про наявність правових підстав для закриття провадження у зв`язку із спливом строку накладення адміністративного стягнення, то слід зазначити наступне.

Із досліджуваного протоколу про адміністративну відповідальність від 14 січня 2021 року вбачається, що ОСОБА_1 , обіймаючи посаду виконувача обов`язків директора ДП «Науково-дослідний інститут будівельного виробництва», будучи згідно підпункту «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом декларування та відповідальності за правопорушення пов`язані з корупцією, в порушенні вимог частини 1 статті 45 Закону України «Про запобігання корупції», несвоєчасно, 08 квітня 2019 року о 07 год. 02 хв., без поважних причин, подав щорічну декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 1 ст. 172-6 КУпАП.

Так, суд першої інстанції, вирішуючи питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 зазначає, що датою вчинення правопорушення є 08 квітня 2019 року (дата фактичного несвоєчасного подання декларації).

При цьому датою виявлення правопорушення, на думку суду першої інстанції є 11 грудня 2020 року, коли були зібрані всі матеріали, які давали підстави вважати, що ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення.

Однак, апеляційний суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо дати виявлення правопорушення.

Згідно з вимогами п.7 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема за обставини закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього Кодексу.

Як закріплено у ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення ведеться на підставі закону, що діє під час і за місцем розгляду справи про правопорушення.

Відповідно до частини 4 статті 38 КУпАП, у редакції, чинній 08 квітня 2019 року, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, а також правопорушень, передбачених статтями 212-15, 212-21 цього Кодексу, може бути накладено протягом трьох місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

У зв`язку із наведеним суддя місцевого суду, розглядаючи дану справу про адміністративне правопорушення та з`ясовуючи наявність обставин, що виключають провадження в справі повинен був врахувати положення ст.8 КУпАП у розрізі із положеннями ст.38 КУпАП у редакції, що діяла на момент вчинення ОСОБА_1 правопорушення, пов`язаного з корупцією, та перевірити чи не спливли строки притягнення останнього до відповідальності.

Разом з тим, при перевірці дотримання строків накладення на особу адміністративного стягнення за вчинення нею адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, підлягає з`ясуванню фактичний момент виявлення такого проступку, оскільки саме з дня такого виявлення повинні обчислюватися строки притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Із системного аналізу законодавства у сфері запобігання та протидії корупції, вбачається, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання суб`єктами уповноваженими на складання протоколів про адміністративні корупційні правопорушення інформації про таке порушення.

При встановленні наявності у діях особи складу адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, передбаченого ч.1 ст.172-6 КУпАП, такими суб`єктами повинні обов`язково з`ясовуватися обставини щодо віднесення суб`єкта адміністративного правопорушення до осіб, на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», щодо несвоєчасності подання ним декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, а також обставини щодо наявності або відсутності у такої особи поважних причин несвоєчасної подачі декларації.

Відтак, моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією слід вважати момент отримання інформації про наявність складу такого порушення уповноваженими особою чи органом державної влади.

Відповідно до положень п.1 ч.1 ст.255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати: 1) уповноважені на те посадові особи: органів Національної поліції за статтями 172-4 - 172-9 (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище).

Так, матеріалами справи підтверджено, що Департамент стратегічних розслідувань Національної поліції України (орган, уповноважений складати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 172-6 КУпАП) отримав письмові пояснення ОСОБА_1 30 липня 2020 року, зокрема щодо несвоєчасного подання декларації за 2017 рік (а.с.47-48).

Таким чином, трьохмісячний строк, передбачений статтею 38 КУпАП, для можливого накладення адміністративного стягнення щодо ОСОБА_1 закінчується 30 жовтня 2020 року.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги щодо закінчення строку накладення адміністративного стягнення знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.

Таким чином, з дня виявлення адміністративного правопорушення до часу розгляду справи про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією відносно ОСОБА_1 , минуло понад три місяці.

З урахуванням того , що апеляційним судом при розгляді вказаної справи було встановлено факт відсутності події і складу адміністративного правопорушення, тому право підстави для закриття провадження у справі у зв`язку із спливом строку накладення адміністративного стягнення відсутні.

Враховуючи наведене, апеляційний суд доходить висновку, що постанова Солом`янського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про закриття провадження по справі у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись положеннями статті 247, 294 КУпАП, Київський апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 24 березня 2021 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-6 КУпАП, скасувати, провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Київського

апеляційного суду М.А.Яворський