Номер провадження: 33/813/537/21
Головуючий у першій інстанції Сувертак І.В.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.04.2021 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Маслова Р.Ю., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Маркова О.С., потерпілої ОСОБА_2 , представника потерпілої адвоката Шепель В.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Фірсової Г.А. на постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 09 березня 2021 року, -

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та провадження у справі відносно нього було закрито, в зв`язку з закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності, передбаченого ст.38 КУпАП.

Обставини справи та вимоги апеляційної скарги

Зі змісту оскарженої постанови убачається, що 29 вересня 2020 року приблизно о 17 годині, ОСОБА_1 біля будинку №86 по вул.Семена Палія в м.Одесі висловлювався нецензурною лайкою на адресу співмешканки ОСОБА_2 та кидався до неї у бійку, чим вчинив домашнє психологічне насильство, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.173-2 КУпАП

В апеляційній скарзі захисник Фірсова Г.А. просила скасувати постанову суду та прийняти нову, якою закрити провадження по справі на підставі п.1) ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що суд першої інстанції формально підійшов до розгляду справи, не повно з`ясував фактичні обставини справи, та не взяв до уваги те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначені свідки, відсутні поняті, відеозаписи та взагалі не надано жодних доказів на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 ознак вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Також захисник зазначила, що протокол про адміністративне правопорушення не був належним чином оформлений, оскільки подія, що розглядається мала місце 29 вересня 2020 року, а протокол був складений лише 03 листопада 2020 року за відсутності понятих та свідків, які були б присутніми під час вчинення правопорушення.

Крім того захисник вважає, що суд першої інстанції порушив право ОСОБА_1 на захист, оскільки не допитав під час розгляду справи свідків: ДОП СП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області лейтенанта поліції Сухініна Є.В. та ОСОБА_3 .

Потерпіла ОСОБА_2 подала заперечення на апеляційну скаргу, в яких просила залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду першої інстанції без змін, посилаючись на те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП повністю підтверджується матеріалами справи та показаннями свідків.

Заслухавши суддю-доповідача, особу, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Маркова О.С., які підтримали доводи апеляційної скарги, вислухавши позицію потерпілої ОСОБА_2 та її представника адвоката Шепель В.С., які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили залишити постанову суду без змін, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами ....., а також іншими документами.

Згідно із ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ст.173-2 КУпАП полягає в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Відповідно до пункту 3) ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 07 грудня 2017 року № 2229-VIII домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Апеляційний суд вважає, що при розгляді даної справи суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Так апеляційний суд визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 був неналежним чином оформлений, оскільки подія, що розглядається мала місце 29 вересня 2020 року, а протокол був складений лише 03 листопада 2020 року за відсутності понятих та свідків.

Відповідно до ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

29 вересня 2020 року ОСОБА_2 звернулась до Суворовського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області із заявою зареєстрованою в ЖЄО за №36974, в якій просила вжити заходи до її колишнього співмешканця ОСОБА_1 , який 29 вересня 2020 року біля 17 години біля будинку №86 по вул. Семена Палія в м. Одесі кидався до неї у бійку, висловлювався нецензурною лайкою, на зауваження не реагував.

Крім того, 30 вересня 2020 року ДОП СП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області Зелинський А.І. прийняв від громадянки ОСОБА_2 власноруч написану заяву, зареєстровану в ЖЄО за №37062, в якій остання просила вжити заходи до громадянина ОСОБА_1 , який погрожував їй, неодноразово застосовував фізичну силу, погрожував відібрати у неї сина. Свідками цих подій були сусіди.

За даним фактом 01 жовтня 2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань були внесені відомості за №0000668 про вчинений кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.125 КК України.

При цьому у фабулі витягу з ЄРДР за №0000668 вказано, що 29 вересня 2020 року близько 17 години ОСОБА_1 перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 наніс тілесні ушкодження ОСОБА_2 .

Органом досудового розслідування було встановлено, що 29 вересня 2020 року, близько 17:00 годин, біля будинку АДРЕСА_2 , громадянка ОСОБА_2 зустрілась з своїм співмешканцем громадянином ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Під час зустрічі між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_1 висловлювався нецензурною лайкою на адресу своєї колишньої співмешканки ОСОБА_2 , а також кидався до неї у бійку, чим своїми діями вчинив психологічне домашнє насильство.

В ході даного конфлікту була присутня спільна дитина ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , малолітній ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , який бачив даний конфлікт та згідно ЗУ «Про запобігання та протидію домашньому насильству» є постраждалою особою тому, що могла бути завдана шкода його психічному здоров`ю.

Уповноважені посадові особи не встановили наявність в діях ОСОБА_1 складу кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, проте вважали, що його дії підпадають під ознака кваліфікації адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства.

За таких обставин протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №084619 відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП був складений лише 03 листопада 2020 року, після проведення досудового розслідування, та збирання доказів, які підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні даного правопорушення.

Дослідивши зміст вказаного протоколу, апеляційний суд встановив, що він цілком відповідає вимогам ст.256 КУпАП, а тому визнає його допустимим доказом.

Крім того, винуватість ОСОБА_1 підтверджується письмовими поясненнями свідків ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

В матеріалах справи містяться довідки обласного центру медико-соціальної реабілітації жертв насильства в сім`ї від 07.10.2020 року за №404/19 та від 18 лютого 2021 року за №310/19, відповідно до яких до Центру зверталась ОСОБА_2 зі скаргами на те, що її колишній цивільний чоловік, ОСОБА_1 жорство поводиться з нею на очах у сина: ображає, принижує, б`є, загрожує зовсім забрати сина без згоди матері. Разом вони не проживають 2,5 роки. Мають сина ОСОБА_8 , 2015 року, який був спрямований на консультацію до дитячого психолога (а.с.24, 66).

Крім того в матеріалах справи міститься консультативний висновок психолога від 19 лютого 2021 року. У висновку зазначено, що дитина згадує дивні історії, які мали місце між його батьками. На питання «Чи ображав батько матір?» хлопчик відповідав стверджувально та надавав фрагментарні висновки про те, що батько бив маму по голові та бив його (а.с.69).

В судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 надала медичні довідки, які підтверджують її звернення до медичного закладу 29 вересня 2021 року, де в неї був діагностований забій тканин потиличної ділянки голови.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку, що зібрані у справі докази узгоджуються між собою, є достовірними, належними, допустимими та повністю підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

При цьому апеляційний суд визнає необґрунтованим твердження захисника Маркова О.С. про те, що закриваючи справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст.38 КУпАП, суд не мав права визнавати його вину.

Так, безпосередньо статтею 280 КУпАП встановлено обов`язок суду з`ясовувати при розгляді справи про адміністративне правопорушення, поміж іншого, і чи винна дана особа в його вчиненні. При цьому норм щодо відсутності у суду повноважень на встановлення обставин щодо вчинення адміністративного правопорушення, наявності вини особи у його вчиненні у разі винесення постанови про закриття провадження за п.7) ст. 247 КУпАП вказаний Кодекс не містить.

Водночас, зі змісту ч.1 ст.38 КУпАП вбачається, що закриття провадження на зазначеній підставі можливе за одночасної наявності таких умов:

- вчинення (виявлення) адміністративного правопорушення;

- сплив встановленого законом двомісячного строку.

Тобто для обчислення встановленого законом строку для накладення адміністративного стягнення та закриття провадження у справі у зв`язку з його спливом необхідним є, поміж іншого, встановлення факту вчинення адміністративного правопорушення - протиправної, винної дії чи бездіяльності.

Тобто закриття провадження у справі за п.7) ст.247 КУпАП можливе лише за умови визначення вини особи для встановлення судом факту вчинення особою винної протиправної дії чи допущення винної протиправної бездіяльності, що підпадає під ознаки адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд керується і позицією викладеною в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 16 квітня 2019 року по справі № 927/623/18.

Переглядаючи рішення місцевого та апеляційного господарського судів Касаційний господарський суд вказав, що з правового аналізу положень ст.38 КУпАП вбачається, що її застосування можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні дорожньо-транспортної пригоди провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1) ч.1 ст.247 КУпАП через відсутність події і складу адміністративного правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності, передбачених статтею 38 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні ДТП.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції на підставі повного, всебічного та об`єктивного з`ясування всіх обставин даної справи прийняв законну, обґрунтовану та вмотивовану постанову, а тому апеляційна скарга захисника Фірсової Г.А. не підлягає задоволенню.

Відповідно до п.1) ч.8 ст.294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін.

Керуючись статтями 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Фірсової Г.А. залишити без задоволення.

Постанову Суворовського районного суду м. Одеси від 09 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП та провадження у справі відносно нього закрито на підставі п.7) ст.247 КУпАП залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О.Толкаченко