КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 квітня 2021 року м. Київ

Справа №369/675/20

Апеляційне провадження №33/824/1944/2021

Київський апеляційний суд в складі судді Соколової В.В., за участю секретаря Федорчук Я.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 лютого 2020 року за матеріалами, які надійшли від Головного управління Державної податкової служби в Київській області про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП ,

В С Т А Н О В И В

Постановою Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 лютого 2020 року провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 Кодексу України закрито у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Не погодилась із вказаною постановою ОСОБА_1 , її представником - адвокатом Вініченком М.В. подана апеляційна скарга та клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження. Клопотання мотивовано тим, що про існування оскаржуваної постанови адвокату стало відомо 27 січня 2021 року під час ознайомлення з матеріалами справи в суді. Докази направлення судової повістки ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні, вона не була повідомлена належним чином про дату, місце та час розгляду справи. Про наявність постанови ОСОБА_1 дізналась з Єдиного державного реєстру судових рішень, копії постанови не отримувала, а про правові наслідки її винесення дізналась лише після ознайомлення адвокатом із матеріалами справи. Таким чином, ОСОБА_1 була позбавлена права на захист, оскільки справа була розглянута без її участі.

Беручи до уваги вищевикладене, представник ОСОБА_1 просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 лютого 2020 року.

По суті правопорушення представник вказує на те, що оскаржуваною постановою фактично встановлено вину ОСОБА_1 , однак такі висновки суду є передчасними та неправомірними, оскільки не здійснено повного та всебічного з'ясування всіх обставин справи. Зазначає, що в матеріалах справи жодних доказів, крім протоколу про адміністративне правопорушення, складеного ГУ ДПС України в Київській області та Витягу з акту , які б могли підтвердити вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ст. 164 КУпАП ГУ ДПС в Київській області не надано. Крім того, матеріали справи не містять повного Акту від 04 грудня 2019 року, а тому його не можна вважати належним доказом. Також вказує на те, що з матеріалів справи не вбачається доказів наявності події і складу адміністративного правопорушення. ОСОБА_1 не здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання щодо будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна , як про це вказано в протоколі, такий висновок є лише припущенням, та не ґрунтується на нормах закону. Зазначає, що ОСОБА_1 придбавала житлові будинки з метою їх використання для особистого проживання та членів сім'ї, а також для розпорядження ними. Також не встановлено, що ОСОБА_1 використовувались прийоми і методи, що притаманні підприємницькій діяльності, в тому числі здійснення будь-яких заходів із реклами, наймання працівників, оренди офісних приміщень. Крім того, сам факт, що ОСОБА_1 здійснювала продаж нерухомого майна неодноразово протягом одного року, також не може свідчити про системність такої діяльності, оскільки законодавством не встановлено жодних обмежень щодо кількості здійснення таких правочинів фізичною особою. При реалізаціх свого права на відчуження нерухомого майна шляхом укладення цивільно-правових договорів купівлі-продажу, ОСОБА_1 було сплачено податки у відповідності до норм законодавства. Таким чином, продаж ОСОБА_1 належних їй житлових будинків без державної реєстрації підприємцем не може вважатися господарською діяльністю.

На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нову про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 та її представники - адвокат Вініченко М.В. та адвокат Медведцький О.Ю. в судовому засіданні підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.

Перевіряючи матеріали справи про адміністративне правопорушення та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, апеляційний суд виходить з наступного.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі «Шульга проти України», № 16652/04). При цьому запобігати неналежній і такій, що затягує справу, поведінці сторін у процесі - завдання саме державних органів (див. рішення ЄСПЛ від 20 січня 2011 року у справі «Мусієнко проти України», № 26976/06).

Згідно з положеннями ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує, зокрема, питання чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду.

Відповідно до ст. 294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Згідно із ч. 1 ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідно до ст. 277-2 КУпАП повістка особі, яка притягується до адміністративної відповідальності вручається не пізніше, яка за три доби до дня розгляду справи в суді, в якій зазначаються дата і місце розгляду справи.

Враховуючи, що справа перебуває на стадії апеляційного перегляду, перш за все підлягає вирішенню питання про поновлення строку на звернення з апеляційною скаргою.

Так, з матеріалів справи вбачається, що розгляд справи відбувся за відсутності особи правопорушника, яка не була належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, копія постанови суду першої інстанції в строк, передбачений на апеляційне оскарження, ні вручена, ні направлена, ОСОБА_1 не була, з матеріалами справи та з оскаржуваною постановою її представник знайомився 27 січня 2021 року в суді першої інстанції (відмітка на обкладинці справи).

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що ОСОБА_1 пропустила строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції з поважних причин, а тому клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню.

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення до адміністративної відповідальності, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

За змістом ст. ст. 3,4,42 ГК України, п. 14.1.36 ПК України підприємництво, як вид вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність , що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку.

Згідно ст. 58 ГК України, суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа - підприємець у порядку визначеному законом.

Відповідно до ч. 6 ст. 128 ГКУ громадянин - підприємець зобов`язаний:

- у передбачених законом випадках і порядку одержати ліцензію на здійснення певних видів господарської діяльності;

- повідомляти органи державної реєстрації про зміну його адреси, зазначеної в реєстраційних документах, предмета діяльності, інших суттєвих умов своєї підприємницької діяльності, що підлягають відображенню у реєстраційних документах;

- додержуватися прав і законних інтересів споживачів, забезпечувати належну якість товарів (робіт, послуг), що ним виготовляються, додержуватися правил обов`язкової сертифікації продукції, встановлених законодавством;

- не допускати недобросовісної конкуренції, інших порушень антимонопольно-конкурентного законодавства;

- вести облік результатів своєї підприємницької діяльності відповідно до вимог законодавства;

- своєчасно надавати податковим органам декларацію про майновий стан і доходи (податкову декларацію), інші необхідні відомості для нарахування податків та інших обов`язкових платежів; сплачувати податки та інші обов`язкові платежі в порядку і в розмірах, встановлених законом.

Відповідно до ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Як слідує зі змісту ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції в порушення вказаних вимог не з`ясовано обставини, що свідчать про наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та обставини, які мають значення для правильного розгляду справи.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 163 від 09 січня 2020 року вбачається, що при проведені документальної планової невиїзної перевірки фізичної особи-платника податків ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , встановлено, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення: ст. 58, ч.6 ст. 128 ГК України від 16 січня 2003 року №436-IV, із змінами, в частині здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації під час будівництва та продажу об`єктів нерухомого майна та не забезпечення ведення обліку результатів своєї підприємницької діяльності, ст. 18 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань» від 15 травня 2003 року в частині неподання державному реєстратору документів для державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Відповідальність за що передбачена ст. 164 КУпАП.

Разом з цим, до загальних ознак господарської діяльність закон, зокрема, відносить її систематичність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення за ст.164КУпАП складеного відносно ОСОБА_1 , не встановлено даної систематичності та доказів на підтвердження цього факту матеріали справи не містять. Також не встановлено, що ОСОБА_1 здійснювала таку діяльність на постійній і платній основі.

Таким чином, в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено фактичних обставин правопорушення, не зазначено, які саме неправомірні дії вчинила ОСОБА_1 , не конкретизовано її вину, не вказано як саме здійснювалась підприємницька діяльність. Крім того, всупереч вимогам ст. 254 КУпАП, копія протоколу ОСОБА_1 не вручена.

Отже, докази провадження ОСОБА_1 саме господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання в матеріалах справи відсутні.

Долучений до матеріалів справи Акт від 04 грудня 2019 року №279/і0-36-33-04/ НОМЕР_1 про результати документальної позапланової невиїзної перевірки фізичної особи-платника податків ОСОБА_1 з питань своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати належних податків і зборів при отриманні доходу від здійснення діяльності, пов`язаної з будівництвом та продажем нерухомого майна за період з 01 січня 2012 року по 31 грудня 2018 року, не може бути прийнятий до уваги суду, оскільки вказаний Акт долучений до матеріалів справи не повністю, так як він включає в собі 25 сторінок, в той час, як до суду було надано лише першу, двадцять четверту та двадцять п`яту сторінки. Тобто, вказаний документ не можна вважати належним доказом в силу того, що з його змісту встановити об`єктивну інформацію для аналізу наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення неможливо.

Інші докази, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП в матеріалах справи відсутні.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які б указували на доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Однак, суд першої інстанції закриваючи провадження у справі у зв`язку із закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності, не навів у постанові відповідної мотивованої оцінки наявність або відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Таким чином, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 - закриттю відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 9, 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 лютого 2020 року.

Апеляційну скаргу захисника Шатровської Світлани Миколаївни - задовольнити.

Постанову Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 лютого 2020 року відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя: Соколова В.В.