Провадження №: 3/752/5618/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.05.2021 м. Київ

суддя Голосіївського районного суду міста Києва Бушеленко О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання у м. Києві матеріали адміністративної справи, що надійшли

відГолосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві
пропритягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП
відносноОСОБА_1 дата народження - ІНФОРМАЦІЯ_1 місце реєстрації та проживання - АДРЕСА_1
за участю ОСОБА_2 захисника

ВСТАНОВИВ:

До Голосіївського районного суду міста Києва Голосіївського управління поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 31.03.2021 серії ВАБ № 335845, в якому зазначено, що 31.03.2021 об 11:30 по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді бариста-продавця у фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 , допустив прийом відвідувачів у приміщення закладу "PELIGAN ROUGE", чим порушив постанову Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 (п.п 12 п. 3) та ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

До вказаного протоколу приєднано рапорт Голосіївського управління поліції Головного управління поліції у місті Києві Маркітана О., копію паспорта ОСОБА_1 , роздруківку чорно-білого фото без фіксації часу зйомки, на якому зображено заклад громадського харчування (прилавок та столи).

У судове засідання, призначене на 13.05.2021, з`явився захисник Чернієвського А.Т., який надав письмові пояснення у справі та клопотав про закриття провадження у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, посилаючись на те, що його довіритель (підзахисний) не є суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення правил щодо карантину людей та наголошуючи на тому, що у закладі громадського харчування, де свою господарську діяльність здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_3 , протиепідемічні норми та правила, а також всі чинні вимоги Уряду та Головного державного санітарного лікаря України дотримувалися і дотримуються.

При цьому, в ході свого виступу, захисник підтвердив, що ОСОБА_1 дійсно є найманим працівником фізичної особи - підприємця ОСОБА_3 і 31.03.2021 працював у закладі "PELIGAN ROUGE", що розташований по АДРЕСА_2.

Уважно дослідивши наявні матеріали, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, співставивши такі пояснення з даними протоколу про адміністративне правопорушення та письмовими поясненнями, відібраними в ході фіксації правопорушення на місці (містяться у протоколі від 31.03.2021), суддя не вбачає складу адміністративного правопорушення, адже вина особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 44-3 КУпАП не є доведеною з дотриманням стандарту доказування "поза розумним сумнівом", виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) ч. 1 ст. 9 КУпАП визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення відповідно до ст. 245 КУпАП є своєчасне, повне, всебічне з`ясування обставин справи, її вирішення у точній відповідності до закону.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 251 КУпАП).

В силу Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди України застосовують пр. розгляді справ Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі "Кобець проти України" (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey, п. 282) зазначається, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Також Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях вказує, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 44-3 КУпАП у редакції, станом на 31.03.2021 установлює адміністративну відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами (ч. 1).

Такі дії тягнуть за собою відповідальність у виді штрафу від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Склавши протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , старший лейтенант ДОП Голосіївського Управління поліції Голосіївського управління поліції Головного управління поліції у місті Києві Мартікан О., який діяв в межах компетенції та наявних повноважень, передбачав, що ОСОБА_1 порушив вимоги, визначені нормативним актом Уряду - п.п. 12 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2", де, в редакції станом на 31.03.2021, з 24 лютого 2021 року встановлено на території України "жовтий" рівень епідемічної небезпеки, відповідно до якого заборонялася діяльність суб`єктів господарювання, які обслуговують відвідувачів, у яких: не нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між клієнтами не менш як 1,5 метра; не забезпечено працівників засобами індивідуального захисту, зокрема захисними масками або респіраторами, та не здійснюється належний контроль за їх використанням; обслуговуються покупці без одягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема захисних масок або респіраторів, які закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно, за винятком обслуговування за межами будівлі суб`єкта господарювання (через вікна видачі, тераси тощо); не забезпечується централізований збір використаних засобів індивідуального захисту в окремі контейнери (урни).

У розумінні Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Відповідно до зазначеного Закону карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них тощо.

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 "Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" на території України встановлено карантин та установлено ряд обмежень з цього приводу.

Системний аналіз вказаної постанови у сукупності з вимогами щодо роботи закладів громадського харчування, визначеними розпорядженням керівника робіт ліквідації наслідків надзвичайної ситуації регіонального рівня дає підстави вважати, що до суб`єктів правопорушення за ст. 44-3 та п. 5 вказаного вище розпорядження віднесено не будь-яких осіб, а лише суб`єктів господарювання, якими згідно з чинним законодавством, зокрема, Господарським кодексом України є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку, а також громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до чинного законодавства юридична особа набуває цивільних прав та обов`язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону (ч. 1 ст. 92 ЦК України).

Згідно з нормами Податкового кодексу України п. 4 ст. 291 фізична особа - підприємець на 2-й групі спрощеної системи оподаткування може мати не більше 10 найманих працівників, на 3-й групі, як і фізична-особа - підприємець на загальній системі оподаткування обмежень щодо кількості найманих працівників не мають.

Норми законодавства про працю поширюються і на підприємця. Первинною обліковою документацією є: наказ про прийом на роботу, про звільнення, про надання відпустки, табель обліку робочого часу і розрахунку заробітної плати (п. 1.6 Інструкцій за статистикою кількості працівників, затвердженою наказом Держкомстату від 28.09.2005 № 286).

За приписами ч. 3 ст. 24 КЗпП України працівник може бути допущений до роботи лише після оформлення наказу про прийняття на роботу. Наказ оформлюється на основі поданої працівником заяви і працівник обов`язково має бути з ним ознайомлений.

Чинний КУпАП не містить визначення терміну "посадова особа", у зв`язку з чим для обґрунтованого правозастосування слід керуватися положеннями інших нормативно-правових актів, зокрема Законом України "Про державну службу",КК України (примітка до ст. 364). За аналізу згаданих норм можна зробити висновок, що особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою.

Що ж стосується громадянина - суб`єкта підприємницької діяльності, то він може бути визнаний службовою особою (посадовою особою) лише тоді, коли у нього реально виникає можливість виконання вказаних вище обов`язків. А це можливо у випадку, коли такий громадянин на умовах трудового договору наймає працівників для сприяння йому у здійсненні підприємницької діяльності. За таких обставин він набуває організаційно-розпорядчих повноважень стосовно найманих працівників (право ставити перед ними певні завдання, визначати розмір заробітної плати, розпорядок робочого дня, застосовувати дисциплінарні стягнення тощо (див.: лист Міністерства юстиції України від 03.11.2006 № 22-48-548).

До протоколу не приєднано документів на будь-якого господарюючого суб`єкта, який проводив господарську діяльність з надання послуг громадського харчування за вказаною у протоколі адресою та доказів, з яких модна було б установити на кого покладено обов`язки та відповідальність за дотримання правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Разом з тим, захисник ОСОБА_1 підтвердив в суді, що господарську діяльність закладі громадського харчування " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований по АДРЕСА_2 здійснює фізична особа - підприємець ОСОБА_3 , тоді як ОСОБА_1 є найманий працівник суб`єкта господарювання без створення юридичної особи - ОСОБА_3 .

У ході розгляду справи не видалось за можливо встановити, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та/або посадовою особою, відповідальною на дотримання правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, установлених рішенням органу місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

З викладеного слідує, що, у розумінні ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, ОСОБА_4 не є суб`єктом вказаного правопорушення.

В цій ситуації, на поконання судді, в матеріалах справи відсутнє підтвердження того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності порушила правила карантину.

Щодо фотознімку, що приєднаний до протоколу від 31.03.2021, то слід зазначити, що він не містить у собі інформації про дату його формування, підписів, прізвища, ім`я та по батькові особи, яка його виготовила.

Крім того, цей фотознімок не відповідає вимогам до щодо оформлення електронного документу в розумінні Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг".

З огляду на зазначене описана роздруківка фото не приймається судом (суддею) як неналежний та недопустимий доказ.

Виходячи зі змісту ст. 7, 254, 279 КУпАП розгляд справ про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який і є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення та його оформлення закріплені у ст. 256 КУпАП, де вказано, що у ньому зазначаються дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи; відомості про заподіяння матеріальної шкоди (у разі її наявності).

Протокол про адміністративне правопорушення від 21.12.2020 та додані до нього матеріали не містять усіх необхідних відомостей, які б підтверджували подію та склад адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 № 1-р/2019 у справі зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип "in dubio pro reo", згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

В такій ситуації протокол про адміністративне правопорушення не може бути визнаний належним доказом по цій справі в розумінні ст. 251 КУпАП, оскільки не відповідає установленим вимогам за ст. 256 КУпАП та за своєю правовою природою він не є самостійними беззаперечним доказом, а обставини викладені в ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у судді. Таких доказів подано не було.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП унормовано, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи все викладене вище провадження у справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 9, 23, ч.1 ст. 44-3, 247, 268, 276, 277, 279, 280, 283-285, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , закрити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Голосіївський районний суд міста Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя О.В. Бушеленко