Номер провадження: 33/813/367/21
Номер справи місцевого суду: 946/976/21
Головуючий у першій інстанції Банніков Н.В.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І., розглянувши апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2021 року, -

встановив:

оскаржуваною постановою судді Ізмаїльського районного суду Одеської області від 10.02.2021 року,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючий ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , -

визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у сумі 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) грн. та стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) грн.

Згідно з оскаржуваною постановою, 09.02.2021 року, о 10 год.00 хв, на території в/ч №1474 полковником ОСОБА_3 було виявлено сержанта ОСОБА_1 з ознаками вживання наркотичних речовин, чим останній вчинив правопорушення в умовах особливого періоду, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження по справі за відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 зазначає наступне:

- протокол про адміністративне правопорушення не містить обґрунтування в чому саме полягали його дії, які утворювали склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки у відповідності до диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП, між іншим, передбачена відповідальність за появу військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, але протокол не містить вказівки про те, що він перебував в стані наркотичного сп`яніння, а лише зазначено, що був з ознаками такого сп`яніння;

- протокол №1732 медичного огляду для встановлення вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння, не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки такий огляд проводиться, якщо б особі у відповідності до протоколу про адміністративне правопорушення інкримінувалося вживання наркотичних засобів або перебування у стані наркотичного сп`яніння. Однак, протокол про адміністративне правопорушення таких відомостей не містить, оскільки в ньому зазначено, що ОСОБА_1 був виявлений на території військової частини з ознаками вживання наркотичних речовин, за що не передбачена відповідальність у відповідності до диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Крім того, ОСОБА_1 зазначає, що протокол медичного огляду для встановлення вживання психоактивної речовини та стану сп`яніння не можна вважати належним та допустимим доказом, оскільки форма протоколу 129/о втратила чинність на підставі Наказу Міністерства охорони здоров`я №774 (v0774282-09) від 26.10.2009 року.

Разом з апеляційною скаргою ОСОБА_1 подав клопотання про поновлення строку на оскарження постанови районного суду.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутністю ОСОБА_1 , який будучи повідомленим про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився, подав заяву про розгляд апеляційної скарги за його відсутності.

Апеляційний суд вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскаржуваної постанови, судом були створені всі умови для реалізації права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на доступ до правосуддя та приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 , будучи повідомленим про дату та час розгляду скарги в апеляційному суді не з`явився, суд оцінює таку поведінку останнього, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Розгляд справи за відсутності апелянта узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Що стосується доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 про незаконність та необґрунтованість постанови, а також про наявність поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження, апеляційним судом встановлено таке.

Справа розглянута в районному суді за відсутністю ОСОБА_1 .

Матеріали судової справи не містять відомостей про направлення судом та отримання ОСОБА_1 копії оскаржуваної постанови.

За твердженням апелянта про існування оскаржуваної постанови він дізнався з Єдиного реєстру судових рішень 15.02.2021 року. Захисник ОСОБА_1 адвокат Кобак Р.І. ознайомлений з матеріалами справи 19.02.2021 року, що підтверджується розпискою останнього (а.с. 14-15).

Таким чином, судом встановлено, що справа в суді першої інстанції розглянута за відсутністю ОСОБА_1 , після ухвалення оскаржуваної постанови районний суд не надіслав останньому копію постанови, про існування постанови апелянт дізнався з Єдиного реєстру судових рішень 15.02.2021 року, а після ознайомлення з матеріалами справи захисником Кобак Р.І., 22.02.2021 року, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу.

За таких підстав, враховуючи встановлений факт недотримання районним судом вимог закону щодо повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи та результати її розгляду, приймаючи до уваги, що після встановлення факту існування оскаржуваної постанови, ОСОБА_1 невідкладно, в межах строків, передбачених ст.294 КУпАП України, звернувся з апеляційною скаргою та клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, з метою забезпечення права доступу особи до суду, на виконання положень ст. 55 Конституції України, ст.ст. 3, 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної постанови, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

За змістом ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про військове адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглянувши матеріали справи; дослідивши докази по справі; апеляційний суд приходить до висновку про те, що постанова судді районного суду є необґрунтованою та постановлена з недотриманням вимог КУпАП, за результатами неповного дослідження доказів та без врахування положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини.

Так, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі ЄКПЛ або Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України №475/97-ВР від 17.07.1997 року; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано право на справедливий і публічний розгляд справи.

Прецедентна практика ЄСПЛ, застосовуючи критерій суворості покарання за вчинення адміністративного правопорушення, санкція за вчинення якого у КУпАП передбачає адміністративний арешт, відносить адміністративні правопорушення до кримінально-правової сфери з усіма гарантіями статті 6 Конвенції.

Разом з цим, і інші адміністративні правопорушення можуть підпадати під сферу дії кримінально-правового аспекту статті 6 Конвенції. Зокрема це порушення правил дорожнього руху (позбавлення права управління - Рішення ЄСПЛ «Лутц проти Німеччини» від 25.08.1987 року; Рішення ЄСПЛ «Маліге (Malige) проти Франції» від 23.09.1998 року).

ЄСПЛ дійшов висновку, що стаття 6 Конвенції не може застосовуватися з точки зору «кримінального обвинувачення» до такої міри покарання як негайне позбавлення посвідчення водія (Комюніке Секретаря Європейського Суду з прав людини стосовно рішення у справі «Ескубе проти Бельгії»).

Отже, ЄСПЛ вирішуючи питання застосування ст. 6 Конвенції не ставить в залежність виведення з під юрисдикції кримінальних судів певних видів правопорушень віднесених до юрисдикції інших органів, посадових осіб.

Виходить, що у справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, - особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника (за браком коштів), ін. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Судді районного суду слід було керуватися в тому числі й Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та практикою Європейського суду з прав людини, але вимоги КУпАП та практики ЄС при розгляді справи в районному суді не були виконані, внаслідок чого поза увагою судді залишилися обставини, які мали суттєве значення для правильного вирішення даної справи.

Суддя районного суду визнав ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, але таке рішення судді районного суду не можна вважати законним та обґрунтованими, з огляду на таке.

Диспозиція частини 3 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Диспозиція частини 1 статті 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за наступні дії: 1) розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів; 2) поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння; 3) виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння; 4) відмова військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Отже вчинення особою хоча би одного з вищевказаних діянь є грубим порушенням та тягне за собою передбачену законом адміністративну відповідальність за ст.172-20 КУпАП.

Як вбачається з протоколу ПдРУ №028101 від 10.02.2021 року, складеного відносно ОСОБА_1 , 09.02.2021 року, о 10 год.00 хв, на території в/ч №1474, ОСОБА_1 було виявлено з ознаками вживання наркотичних речовин.

Наведене свідчить про те, що обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та оскаржуваній постанові щодо кваліфікації дій правопорушника не відповідають диспозиції ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Таким чином, слід констатувати, що у відповідності до протоколу ОСОБА_1 ставиться в провину поява військовослужбовця на території військової частини з ознаками вживання наркотичних речовин, а не у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, за що безпосередньо передбачена відповідальність за ч.3 ст.172-20 КУпАП, що свідчить про те, що посадовою особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не були виконані вимоги ч.ч.1,7 ст.266 КУпАП.

За наведених обставин, висновок судді районного суду про доведеність факту події правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме перебування ОСОБА_1 у стані наркотичного сп`яніння та наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, не відповідають фактичним обставинам справи та змісту протоколу про адміністративне правопорушення.

При цьому, незважаючи на наявність в матеріалах судової справи медичного висновку про перебування ОСОБА_1 в стані наркотичного сп`яніння, апеляційний не вправі вийти за межі обставин (обвинувачення), викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, у відповідності до яких ОСОБА_1 інкримінувалася поява на території військової частини з ознаками вживання наркотичних речовин, що не охоплюється диспозицією ч.3 ст.172-20 КУпАП, та відповідно суд позбавлений права кваліфікувати дії останнього за вказаною нормою закону за кваліфікуючою ознакою поява військовослужбовців, військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, оскільки таке обвинувачення у відповідності до протоколу не інкримінувалося особі.

За таких підстав, апеляційний суд вважає, що доводи ОСОБА_1 про незаконність складання відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП, з посиланням на відсутність в його діях складу зазначеного правопорушення, та як наслідок незаконність оскаржуваної постанови про визнання його винним за цією статтею КУпАП, є слушними, що свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови.

Враховуючи викладене та оцінивши наявні в матеріалах провадження докази, апеляційний суд вважає, що висновок судді районного суду стосовно того, що в діях ОСОБА_1 містяться ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, є необґрунтованим та безпідставним.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин постанова судді районного суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі, відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 10.02.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Копію постанови надіслати на адресу ОСОБА_1 .

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя
Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський