ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.02.2021 Справа №607/18110/20

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Дуда О.О., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Управління західного офісу держаудитслужби в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, працюючої на посаді провідного інспектора відділу підготовки конкурсних процедур та договорів УКБ Тернопільської ОДА, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №13-05-0037/2020 від 22.10.2020 року, ОСОБА_1 , будучи посадовою особою провідний інспектор відділу підготовки конкурсних процедур та договорів УКБ Тернопільської ОДА та членом тендерного комітету, допустила порушення щодо невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до вимог законодавства.

Зокрема, при проведенні відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція спортивного майданчика Чортківського державного медичного коледжу по вул. Млинарській. 14-А у м. Чорткові Тернопільської області. Коригування» не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» у зв`язку з неподанням відповідно до вимог тендерної документації документів про освіту та/або підвищення кваліфікації інженера - інженера з охорони праці ОСОБА_2 та не поданням документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору. Однак. Замовником в порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону не відхилено пропозицію ПП «Шляхбудсервіс» як таку що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Як наслідок. 13.07.2020 УКБ Тернопільської ОДА укладено з ПП «Шляхбудсервіс» договір про виконання робіт на суму 3750000,0 гривень.

Відповідно до частини четвертої прикінцевих та перехідних положень Закону рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 30.06.2020 УКБ Тернопільської ОДА тендерним комітетом прийнято рішення щодо відповідності пропозиції ПП «Шляхбудсервіс» умовам тендерної документації. За вказане рішення проголосувала та підписалапротокол ОСОБА_1 . Згідно пунктів 2.10. 2.14 Положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб) Управління капітального будівництва Тернопільської ОДА, затвердженого наказом від 02.01.2019 №1-од. члени комітету зобов`язані дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель. За порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, розробленими відповідно до Закону, члени комітету відповідають згідно із законами України.

Порушення виявлено 26.08.2020, про що зазначено у висновку про результати моніторингу закупівлі та станом на 21 жовтня 2020 року не усунуто.

Місце вчинення порушення: УКБ Тернопільської ОДА, вул. Грушевського,8 м. Тернопіль, Тернопільська область, 46021, що є порушенням пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (в редакції чинній на час проведення закупівлі) і передбачає відповідальність згідно з частиною 3 статті 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Гнатів О.Б. вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення заперечила та вказала, заперечила, вказала, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП "Шляхбудсервіс" законодавство у сфері публічних закупівель не було порушено, у зв`язку з чим просила провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зокрема, вказала про те, що учасником відкритих торгів ПП "Шляхбудсервіс" було надано довідку про наявність у підприємства інженера з охорони праці, його кваліфікацію підтверджено відповідним посвідченням про проходження навчання та інформацію про результати перевірки знань з охорони праці та оскільки інженер з охорони праці не відноситься до основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням, то учасник ПП "Шляхбудсервіс" не зобов`язаний підтверджувати його кваліфікацію та досвід з виконання заявлених робіт документами про освіту та/або підвищення кваліфікації, які повинні відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи. Крім того вказала, що ПП "Шляхбудсервіс" у своїй тендерній пропозиції надало довідку з посиланням на те, що інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації присутня на сайті ДАБІ та при розгляді тендерної пропозиції учасника було встановлено наявність декларації про готовність об`єкта до експлуатації, роботи на якому виконувались учасником ПП "Шляхбудсервіс". Надала також копію інформаційної довідки № 298 про виконання аналогічних договорів, та копію договору №5 від 06.11.2017 року, згідно якого ПП "Шляхбудсервіс" виконувало роботи з реконструкції будинку.

Представник Управління Західного офісу Держаудитслужби Матичак А.Я. у судовому засіданні просить притягнутий до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 у зв`язку із наявністю фактичних обставин, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Судом встановлено наступні обставини.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Вимогами ч.1 ст.9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна, необережна) дія чи бездіяльність, яку посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Відповідно до положень п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а тому покладення на суд обов`язків ініціювати збір доказів для доказування вини особи суперечить принципам об`єктивності та неупередженості суду при розгляді справи та є неприпустимим.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, окрім іншого, є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи, вирішення її в точній відповідності з законом, тобто при розгляді справи суд повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, які встановлюються наявними у справі доказами, оцінка яких здійснюється відповідно до ст. 252 КУпАП.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Встановлено, що згідно тендерної документації учасники тендеру повинні надати довідку, що містить інформацію про наявність працівників (основних спеціалістів інженерно-технічних працівників), які мають необхідні знання та досвід з виконання робіт. Кваліфікація та досвід основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) учасника підтверджується документами про освіту та/або підвищення кваліфікації (подається у наступному вигляді: сканована копія або сканований оригінал).

Згідно тендерної документації, учасником тендеру ПП "Шляхбудсервіс" було подано інформаційну довідку за вих.№294 про наявність основних спеціалістів, серед яких зазначено інженера з охорони праці ОСОБА_2

Освіта та кваліфікація основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) повинна відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

У відповідності до функціональних обов`язків інженера з охорони праці, які визначені Законом України "Про охорону праці", інженер з охорони праці не бере участі у виконанні робіт на підприємстві, а здійснює контроль за додержанням у підрозділах підприємства чинного законодавства, правил, стандартів, норм, положень, інструкцій з охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту і охорони навколишнього середовища тощо, відповідно не відноситься до основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням. Статтею 15 Закону України "Про охорону праці" встановлено, що на підприємстві з кількістю працюючих менше 50 осіб функції служби охорони праці можуть виконувати в порядку сумісництва особи, які мають відповідну підготовку.

Враховуючи зазначену вимогу Закону, замовником встановлена умова у тендерній документації про те що, кваліфікація особи, що виконуватиме функції інженера з охорони праці, підтверджується додатково оригіналом документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Тобто, якщо учасник зазначає у тендерній пропозиції, що функції інженера з охорони праці виконуються одним із основних спеціалістів за сумісництвом, то в такому разі учасник зобов`язаний надати документи про освіту та/або підвищення кваліфікації для підтвердження його кваліфікації та досвіду за основною посадою та додатково оригінал документа встановленого законодавством взірця (посвідчення), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці. Учасник ПП "Шляхбудсервіс" зазначив у довідці N 294 від 15.06.2020 року про наявність у нього інженера з охорони праці, підтвердивши його кваліфікацію відповідним посвідченням про проходження навчання та інформацію про результати перевірки знань з охорони праці N 20-03-35.

Встановлено, що оскільки інженер з охорони праці не відноситься до основних спеціалістів (інженерно - технічних працівників), що виконуватимуть роботи, визначені технічним завданням, то учасник ПП "Шляхбудсервіс" не був зобов`язаний підтверджувати кваліфікацію ОСОБА_2 та досвід з виконання заявлених робіт, документами про освіту та/або підвищення кваліфікації, які повинні відповідати відповідній галузі Народного господарства України, до якої відносяться заявлені роботи.

Крім того, відносно вказаного в протоколі про адміністративне правопорушення порушення законодавства про закупівлі, а саме щодо відсутності в тендерній пропозиції учасника ПП "Шляхбудсервіс" документа, що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації встановлено, що у відповідності до умов тендерної документації учасники на підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) повинні надати у складі тендерної пропозиції, в тому числі оригінал/копію документа (встановленого взірця), що засвідчує готовність об`єкта до експлуатації, роботи по якому виконувались згідно договору.

Відповідно до ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CС1), здійснюється шляхом реєстрації відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації а з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками, здійснюється на підставі акту готовності об`єкта до експлуатації шляхом видачі органами державного архітектурно-будівельного контролю сертифіката.

Відповідно до порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. N 461 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2015 р. N 750) інформація про наявність сертифікату вноситься до єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (надалі - реєстр). Доступ до даних реєстру є вільним та безоплатним відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації".

Частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 3 частини 25 Тендерної документації встановлено, що документи та інформація, які вимагаються замовником відповідно до вимог цієї тендерної документації у складі тендерної пропозиції, але не передбачені чинним законодавством України для учасників або законодавством країн учасників-нерезидентів для таких учасників, не подаються останніми в складі своєї тендерної пропозиції. При цьому, такий учасник повинен у складі тендерної пропозиції надати або аналог документу (при наявності) з відповідним поясненням подання аналогу документу або пояснювальну записку з обґрунтуванням та причинами неподання документів та інформації, у т. ч. аналогів документу/інформації.

Так, згідно тендерної документації, учасником тендеру ПП "Шляхбудсервіс" було подано довідку №315 , згідно якої інформація для підтвердження готовності об`єкта до експлуатації присутня на сайті ДАБІ, номер декларації про готовність об`єкта до експлуатації ТП 37.

Також, відповідно до інформаційної довідки № 298 про виконання аналогічних договорів, виданої ПП "Шляхбудсервіс", зазначено, назву організації, з якою укладено договір - ПП "Бережани-Агробуд", предмет закупівлі реконструкція будинку культури під фельдшерсько-акушерський пункт із заміною покриття даху, утеплення стін, заміною вікон та встановленням котла на" альтернативний вид палива; АДРЕСА_2 , а також те, що роботи виконані у відповідності з умовами договору, якісно в терміни, що передбачені договором.

Згідно копії договору №5 від 06.11.2017 року, ПП "Шляхбудсервіс" виступав субпідрядником у генпідрядника ПП "Бережани-Агробуд" та приймав на себе зобов`язання виконати власними силами роботи по реконструкції будинку культури під фельдшерсько-акушерський пункт із заміною покриття даху, утеплення стін, заміною вікон та встановленням котла на" альтернативний вид палива; Тернопільська обл.,Бережанський р-н, с.Саранчуки, вул.Личакова, 2а.

Враховуючи наведене, спростовуються обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, про наявність порушень законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП "Шляхбудсервіс", відтак, склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, у діяннях ОСОБА_1 відсутній.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

За даних обставин вважаю, що провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.41 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.41 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 9, 245, 251, 254, 256, 268, п. 1 ч. 1 ст.247, ст. ст.280, 283-285 КУпАП України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 цього Кодексу, а також постанов, прийнятих за результатами розгляду справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 185-3 цього Кодексу.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя Дуда О.О.