Номер провадження: 33/813/475/21
Номер справи місцевого суду: 493/115/21
Головуючий у першій інстанції Ільніцька О.М.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя Котелевський Р.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Альбрехта І.С.,

захисника - Коваленко К.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Коваленко К.О. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Балтського районного суду Одеської області від 18.02.2021 року, -

встановив:

оскарженою постановою,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, та на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі 5 (п`яти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 85 (вісімдесят п`ять) гривень та стягнуто судовий збір у розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.

Згідно з оскарженою постановою, ОСОБА_1 визнаний винним за те, що під час проведення фактичної перевірки ФОП « ОСОБА_1 » було виявлено проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій та/або через програмного реєстратора розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості, чим порушено п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (із змінами та доповненнями).

За вказаним фактом, головним державним ревізором-інспектором у відношенні фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення №353 від 16.12.2020 року за ч.1 ст.155-1 КУпАП України.

Не погоджуючись з постановою, захисник Коваленко К.О. в інтересах ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, неповноту судового розгляду та відсутність доказів, які доводять вину ОСОБА_1 , просить її скасувати, а провадження по справі закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП.

Крім того, захисником подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови, яке мотивоване тим, що розгляд справи здійснювався без участі ОСОБА_1 та його захисника, копію постанови станом на 01.03.2021 року вони не отримували, із текстом постанови ознайомились лише 26.02.2021 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, після чого захисником подана апеляційна скарга.

Вивчивши матеріали адміністративної справи; заслухавши доводи, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, а також просила поновити строк на апеляційне оскарження; дослідивши докази, які долучені до справи та надані захисником під час апеляційного розгляду; провівши судові дебати; суд доходить до висновку про таке.

Доводи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, апеляційний суд визнає слушними, з урахуванням наступного.

Відповідно до положень ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, або якщо відмовлено у його поновленні.

Як вбачається з матеріалів судової справи, ОСОБА_1 та його захисник участі в судовому засіданні в суді першої інстанції не приймали, оскаржена постанова винесена за їх відсутності, копія постанови направлена судом на адресу ОСОБА_1 , однак відповідне підтвердження про її отримання в матеріалах справи відсутнє (а.с. 24).

Апеляційна скарга направлена поштою разом із клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження (зареєстрована у відділенні Укрпошти 01.03.2021 року, надійшла до Балтського районного суду Одеської області 09.03.2021 року), тобто фактично з пропуском строку на апеляційне оскарження (а.с. 28-33).

Будь-які інші документи, які спростовують доводи захисника про не отримання ОСОБА_1 копії оскарженої постанови, в матеріалах справи відсутні.

З огляду на те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 чи його захиснику вручалася копія оскарженої постанови, підстав ставити під сумнів твердження апелянта щодо не отримання копії постанови відсутні, а матеріалами справи їх не спростовують, апеляційний суд вважає за необхідне поновити строк на апеляційне оскарження та забезпечити ОСОБА_1 право на доступ до правосуддя.

Що стосується доводів апеляційної скарги про незаконність оскарженої постанови, з посиланням на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, апеляційним судом встановлено таке.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до приписів ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) - це протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свобод громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 статті 155-1 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу. Суб`єктами правопорушень можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного проступку є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони.

При цьому, Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення, при цьому якщо відсутній хоча б один з елементів складу правопорушення відсутній склад правопорушення в цілому. Обов`язок доведення наявності в діях правопорушника складу правопорушення, передбаченого певною статтею КУпАП покладається на осіб, які відповідно до КУпАП уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення.

Відповідно до приписів ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Згідно ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

При розгляді справи та винесенні оскарженої постанови суддею районного суду не були в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст. 245, 280 КУпАП, внаслідок чого суддя неправильно встановив фактичні обставини справи, а також не звернув уваги на відсутність належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують факт події правопорушення та наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення.

Апеляційний суд, повторно дослідивши докази, які долучені до матеріалів справи про адміністративне правопорушення та надані захисником під час апеляційного розгляду, доходить висновку про необґрунтованість оскарженої постанови, з огляду на таке.

Постанова мотивована тим, що вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення підтверджується наступними доказами: актом за результатами фактичної перевірки від 16.12.2020 року (дата реєстрації акту в органі ДПС за місцем реєстрації суб`єкта господарювання 17.12.2020 року реєстраційний №4458/15/08/РРО/ НОМЕР_1 ) та протоколом про адміністративне правопорушення №359 від 16.12.2020 року (а.с. 1-2, 3).

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №359 від 16.12.2020 року, фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснив проведення розрахункової операції через реєстратор розрахункових операцій та/або через програмний реєстратор розрахункових операцій без використання режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості, чим порушив вимоги п.11 ст.3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року (із змінами та доповненнями) згідно акту перевірки №4458/15/08/РРО/ НОМЕР_1 від 16.12.2020 року.

Пунктом 11 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року встановлено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажі товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані: проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування товарів (послуг) (із зазначенням коду товарної під категорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів), цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Із протоколу про адміністративне правопорушення №359 від 16.12.2020 року вбачається, що посадовою особою, якою його було складено, не в повному обсязі та некоректно викладено суть адміністративного правопорушення, оскільки в фабулі протоколу не вказано дату, час та місце скоєння адміністративного правопорушення, не конкретизовано та відсутній чіткий виклад самого правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що викладена в протоколі про адміністративне правопорушення суть правопорушення не викладена в тому об`ємі, який дає підстави зробити висновок про те, що мала місце подія правопорушення та поза розумним сумнівом доводить наявність в діях особи складу правопорушення.

Зокрема, в протоколі використані зазначення багатозначних формулювань, із застосуванням прийменників «та/або», вказівки чи то товарів, чи то послуг, що позбавляє особу, яка притягається до відповідальності, а також суд, чітко зрозуміти в чому полягає суть правопорушення.

Крім того, в протоколі не зазначено найменування підакцизного товару, ціна, кількість тощо, продаж якого здійснювався без використання режиму попереднього програмування найменування та коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД.

Протокол не містить інформації щодо фіксації факту проведення розрахункової операції із зазначенням дати та часу проведення такого розрахунку.

До протоколу не долучено будь-яких доказів, які підтверджують проведення розрахунку (контрольної закупки) без використання режиму попереднього програмування найменування товарів чи послуг із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД для підакцизних товарів, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості.

Розділом ІІ Інструкції з оформлення органами доходів та зборів матеріалів про адміністративні правопорушення №1046/29176 від 27.07.2016 року встановлена процедура складання протоколів про адміністративні правопорушення та детально розписаний покроковий алгоритм дій посадових осіб контролюючого органу, який дотриманий не був.

Апеляційним судом встановлено, що єдиним доказом на підтвердження обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, зокрема порушення ОСОБА_1 п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 155-1 КУпАП, виступає долучений до протоколу акт перевірки від 16.12.2020 року.

Разом з тим, в акті перевірки від 16.12.2020 року в п. 3.1 Розділу 3 «Висновок перевірки» зазначено про встановлення порушення ОСОБА_1 п. 11 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» №265/95-ВР від 06.07.1995 року. Однак, в акті не конкретизовано суть скоєного правопорушення, а зрозуміти зміст п.2.2.20 «Додаткова інформація про факти, встановлені в ході перевірки», п.4.5. «Додатки до акту перевірки» є взагалі неможливим, через виклад інформації рукописним текстом.

В акті не вказано дату, час та місце здійснення відповідної розрахункової операції, щодо якого саме конкретного найменування товару чи послуги, кількості, вартості, тощо, та до акту не долучено будь-яких доказів на підтвердження проведення розрахункових операцій. Більш того, пунктом 2.2.12 акту безпосередньо підтверджується факт не проведення контрольної розрахункової операції представниками податкової служби, оскільки він містить вказівку - «без застосування».

З огляду на викладене, апеляційний суд визнає протокол про адміністративне правопорушення недопустимим доказом, оскільки в ньому не зазначені фактичні обставини, які свідчать про доведеність поза розумним сумнівом існування події та наявності в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Також, апеляційний суд доходить висновку, що зазначені в акті перевірки від 16.12.2020 року порушення ОСОБА_1 встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, за які передбачена відповідальність ч.1 ст.155-1 КУпАП, не підтверджуються належними та допустимими доказами, які підтверджують факт події правопорушення та наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

При прийнятті рішення, апеляційний суд, відповідно до вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, при розгляді справи застосовує Конвенцію та практику цього суду як джерело права.

ЄСПЛ у рішенні «Надточий проти України від 15 травня 2008 року» зазначив, що Український уряд визнав кримінально-правовий характер КУпАП.

Також ЄСПЛ у справах «Малофєєва, Карєлін проти Росії» зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має право редагувати її, а також не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення право на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду захисник Коваленко К.О., на підтвердження відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, надала суду копію рішення державної податкової служби України №8580/6/99-00-06-03-02-06 від 15.04.2021 року. Вказаним рішенням була задоволена скарга ОСОБА_1 та скасовані податкові повідомлення рішення ГУ ДПС в Одеській області від 13.01.2021 року №0000/98/0705 та №0000/99/0705, які були винесені на підставі акту перевірки №4458/15/08/РРО/ НОМЕР_1 від 16.12.2020 року.

В обґрунтування вказаного рішення ДПС зазначено, що у матеріалах перевірки не досліджено та не зазначено найменування підакцизного товару, ціна, кількість тощо, продаж якого здійснювалась без використання режиму попереднього програмування найменування та коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, відсутнє посилання на реквізити фіскальних чеків, найменування, кількість, ціну алкогольних напоїв, реалізованих у періоду з 28.04.2020 року по 30.04.2020 року без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями.

Також, в зазначеному рішенні ДПС констатовано, що з урахуванням вимог чинного законодавства, висновки ГУ ДПС в Одеській області щодо проведення платником податків розрахункових операцій через РРО без використання режиму попереднього програмування найменування кожного підакцизного товару із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД та здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями у період з 28.04.2020 року по 30.04.2020 року без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, не підтверджені належними доказами, як це передбачено пунктом 56.4 статті 56 ПКУ, ґрунтується на припущеннях, а тому є необґрунтованими та передчасними, що не виключає можливості дослідження, за умови отримання відповідних доказів, під час проведення інших перевірок.

Таким чином, на думку апеляційного суду, Рішення ДПС від 15.04.2021 року, яким скасовані податкові повідомлення рішення, які були винесені на підставі акту перевірки №4458/15/08/РРО/ НОМЕР_1 від 16.12.2020 року, який слугував підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, фактично підтверджує відсутність події правопорушення.

При прийнятті рішення, апеляційний суд враховує, що у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року ЄСПЛ повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, «В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії…».

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, з урахуванням сукупності встановлених під час апеляційного розгляду обставин, суд доходить висновку, що в матеріалах справи відсутні докази, які поза розумним сумнівом підтверджують факт події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та наявність в діях ОСОБА_1 складу цього правопорушення.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин постанова судді районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Коваленко К.О. в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Балтського районного суду Одеської області від 18.02.2021 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП - скасувати, а провадження по справі закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський