ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/491/21 Справа № 932/293/21 Суддя у 1-й інстанції - Марущак С. Л. Суддя у 2-й інстанції - Коваленко В. Д.
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в особі судді Коваленко В.Д., за участю адвоката Яструба О.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 та самого ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Яструба О.П., на постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2021 року, якою
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, військовослужбовця, підполковника, першого заступника командира військової частини НОМЕР_1 , учасника АТО, що проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 176-16 КУпАП, -
ВСТАНОВИВ:
Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-16 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави в розмірі сімдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1190 (одна тисяча сто дев`яносто) гривень. Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп. на користь бюджету.
Постанова суду обґрунтована тим, що підполковник ОСОБА_1 , 10.10.2020 року будучи військовою службовою особою, виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_2 , у період з 05 жовтня 2020 року по 06 листопада 2020 року, вчинив інше умисне невиконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків, в умовах особливого періоду, а саме в порушення вимог Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Інструкції з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, не повідомив начальника Східного територіального управління Військової служби правопорядку та військового прокурора Дніпропетровського гарнізону про викрадення телефону Rodmi Note 8 3/32 Black на території військової частини у солдата ОСОБА_2 , чим вчинив військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-16 Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат Яструб О.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, остільки ОСОБА_1 не є тією особою, яка повинна направляти повідомлення до органу досудового розслідування про вчинення кримінального правопорушення. Крім того, під час службової перевірки не було встановлено факт крадіжки телефону солдата ОСОБА_2 і до теперішнього часу інформацію щодо крадіжки прокурором не внесено до ЄРДР.
На його думку, протокол не відповідає вимогам КУпАП, а саме в ньому зазначене інше прізвище особи, що притягується до адміністративної відповідальності, протокол було складено через 2 доби після виявлення правопорушення, а не на протязі 24 годин.

Позиція учасників апеляційного перегляду.
Адвокат Яструб О.П. та Халик Ю.В. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, а постанову суду скасувати.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення адвоката та ОСОБА_1 , дослідивши відповідні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду, співставивши їх з наявними в матеріалах справи доказами, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.
Відповідно до ч. 2 ст. 172-16 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за умисне не вжиття заходів щодо припинення злочину, що вчиняється підлеглим, або не направлення військовою службовою особою до органу досудового розслідування повідомлення про підлеглого, який вчинив кримінальне правопорушення, а також інше умисне не виконання військовою службовою особою покладених на неї службових обов`язків в умовах особливого періоду.
В апеляційному суді адвокат Яструб О.П. вказав, що складений у відношенні його підзахисного ОСОБА_1 протокол має суттєві порушення, зокрема його складено після спливу 24 годин з моменту виявлення правопорушення, як того вимагає положення ст. 254 КупАП. Крім того даний протокол містить у собі суттєві неточності, оскільки у його фабулі взагалі йдеться мова про іншу особу, а саме про особу на прізвище ОСОБА_3 . Також вказує, що за даним фактом взагалі не було допитано ОСОБА_4 , при цьому останній будь яких претензій не має.
В апеляційному суді ОСОБА_1 пояснив, що він свої обов`язки знає, та не вбачав і не вбачає у події, яка відбулася ознак будь - якого злочину, ним було з`ясовано, що ОСОБА_5 надав свій телефон на користування товаришу, а прокурор на його думку зробив поспішні висновки.
В апеляційному суді солдат ОСОБА_5 пояснив, що він в той день дійсно позичив свій телефон солдату ОСОБА_6 та забув про це. В суботу телефону в ящику не було, тому і подумав, що його викрали. Прокурор Журенков Є.В. за фактом вказаної події його взагалі не опитував. Будь яких претензій до командування чи Тимченка він не має.
В протоколі про вчинення адміністративного правопорушення №1 від 13.01.2021 року складеним у відношенні ОСОБА_1 зазначено, що він звинувачується у тому, що будучи військовою службовою особою, виконуючи обов`язки командира військової частини НОМЕР_1 не повідомив начальника Східного територіального управління Військової служби правопорядку та військового прокурора Дніпропетровського гарнізону про викрадення телефону Redmi Note 8 3/32 Black на території військової частини у солдата ОСОБА_4 .
Але в ході апеляційного розгляду встановлено, що вказаний протокол не відповідає вимогам ст.254 КупАП та Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої відповідним Наказом.
Відповідно до ст.254 КУпАП, п.2 розділу ІІ Інструкції протокол складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення факту або підозри у вчиненні військовослужбовцем військового адміністративного правопорушення.
З матеріалів справи вбачається, що прокурор Журенков Є.В. станом на 11.01.2021 рік володів даними щодо можливого вчинення ОСОБА_1 інкримінованого йому правопорушення, оскільки йому було відомо про можливе викрадення на території військової частини у рядового ОСОБА_4 мобільного телефону. В основу даних покладені пояснення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які відповідно є заступником війського прокурора та військовим прокурором гарнізону, що у свою чергу затверджені підписом прокурора прокуратури Журенкова Є.В., згідно яких саме від нього вони дізнали про викрадення телефону.
Протокол був складений протягом не двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення факту або підозри у вчиненні ОСОБА_1 військового адміністративного правопорушення, а складено його 13.01.2021 року, тобто зазначений протокол був складений в порушення вимог ст.254 КУпАП, п.2 розділу ІІ Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення.
Більш того, у фабулі вказаного протоколу міститься очевидні розбіжності та неточності, а саме двічі вказано інше прізвище особи, а саме ОСОБА_3 , що є порушенням вищенаведеної Інструкції щодо вимог до складення протоколу, який має містити у собі достовірні відомості.
Згідно вимог ст. 256 КупАП та «Інструкції», особу можливо притягнути до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення тільки на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, який складений відповідно до вимог закону.
Таким чином, вважаю, що прокурором Журенковим Є.В. не були дотримані зазначені приписи ст.254 КупАП та п.2 розділу ІІ Інструкції про порядок оформлення і складання матеріалів про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-16 КУпАП, в зв`язку з чим він є недопустимим доказом, що унеможливлює визнання винним ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення.
Згідно ч.1 ст.7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
З урахуванням наведеного вважаю, що при розгляді справи та винесенні постанови судом першої інстанції не були в повному обсязі дотримані вимоги ст.ст.245, 280 КУпАП, а саме не перевірено належним чином наявність чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого правопорушення.
Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КупАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи вищенаведене, прихожу до висновку, що апеляційну скаргу захисника необхідно задовольнити, постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю складу вказаного адміністративного правопорушення.
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу адвоката Яструба О.П., який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.
Постанову Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2021 року про притягнення ОСОБА_1 , до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 176-16 КУпАП скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу вказаного адміністративного правопорушення.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення та оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського
апеляційного суду В.Д. Коваленко