Справа № 322/247/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 квітня 2021 року смт. Новомиколаївка

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Шиш А.Б. розглянувши матеріали, що надійшли з Головного управління ДФС у Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого менеджером з продаж у ФОП ОСОБА_2 , проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не притягувався до адміністративної відповідальності,

за ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в:

25 березня 2021 року до суду із Головного управління ДФС у Запорізькій області надійшов протокол про адміністративне правопорушення, в якому вказано, що 25 лютого 2021 року, о 13 годині 00 хвилин, ОСОБА_3 на території ФОП ОСОБА_2 , по АДРЕСА_2 , здійснював реалізацію дизельного пального без отримання ліцензії на право зберігання палива, а також без реєстрації акцизного складу в системі електронного адміністрування, реалізації пального, що передбачено Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, ОСОБА_3 в судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суддю не повідомив, клопотання про відкладення розгляду справи не заявив, у зв`язку з чим суддя розглянув справу у його відсутність.

Захисник Білицький Є.М. просив провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_3 інкримінованого йому правопорушення, посилаючи на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про систематичне здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності з реалізації дизельного пального, матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_3 здійснював діяльність з реалізації дизельного пального систематично, тобто на постійній основі, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 не являється суб`єктом господарювання, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено всіх обставин вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому правопорушення, а саме не вказаного кому саме та в якій кількості ним було реалізовано пальне.

Вислухавши пояснення захисника, а також вивчивши матеріали справи, суддя дійшов до висновку, що справа про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку з наступним.

Відповідно до положень ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративне правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У відповідності до положень ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративне правопорушення (проступок) це протиправна винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події та складу адміністративного правопорушення. Наявність події та складу правопорушення доводиться шляхом надання доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За правилом ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Відповідальність за ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди, а також за зберігання та/або реалізація на митній території України пального або спирту етилового на акцизному складі, не зареєстрованому у системі електронного адміністрування реалізації пального та спирту етилового.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття "підприємницька діяльність" ("підприємництво") є складовою ширшого за обсягом поняття "господарська діяльність".

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, тобто виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП.

Аналогічна правова позиція щодо обставин, за яких дії особи можуть бути визнані підприємницькою діяльністю, була висловлена Верховним Судом України у п. 4 постанови Пленуму "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" від 25 квітня 2003 року № 3, де зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В той же час в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено про систематичне здійснення ОСОБА_3 господарської діяльності з реалізації дизельного пального. Матеріали справи також не містять даних про те, що ОСОБА_3 здійснював діяльність з реалізації дизельного пального систематично, тобто на постійній основі.

Крім того, виходячи з вимог ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП України, суб`єктом даного адміністративного правопорушення є саме суб`єкт господарювання.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_3 суб`єктом господарювання не являється.

Також суддя зазначає, що, згідно ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається, зокрема, суть адміністративного правопорушення.

В порушення вищевказаного у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено всіх обставин вчинення ОСОБА_3 інкримінованого йому правопорушення, а саме не вказаного кому саме та в якій кількості ним було реалізовано пальне, що являється порушенням права особи на захист від обвинувачення.

Таким чином суддею встановлено, що в діях ОСОБА_3 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, український уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення (рішення у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008).

У своїх рішеннях, в тому числі і проти України, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на необхідність суворого дотримання процедури притягнення особи до відповідальності (як кримінальної, так і адміністративної). Аналогічні за суттю порушення прав людини при розгляді адміністративних справ були встановлені зокрема у п. 25 Рішення ЄСПЛ у справі "Гурепка проти України" від 08 квітня 2010 року, п. 60 63, 67 Рішення ЄСПЛ у справі "Лучанінова проти України" від 09 червня 2011 року, та інших.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах "Малофєєва проти Росії" та "Карєлін проти Росії" зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Речові докази дизельне паливо, в кількості 13000 літрів, дві металеві ємності, об`ємом 8000 літрів та 5000 літрів, роздавальну колонку, які перебувають на зберіганні у ОСОБА_4 , суддя вважає необхідним повернути ОСОБА_3 .

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и в:

Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1, 5 ст. 164 КУпАП провадженням закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази дизельне паливо, в кількості 13000 літрів, дві металеві ємності, об`ємом 8000 літрів та 5000 літрів, роздавальну колонку, які перебувають на зберіганні у ОСОБА_4 , повернути ОСОБА_3 .

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А.Б.Шиш