н/п 3/490/1519/2021
Центральний районний суд м. Миколаєва
Справа № 490/2315/21
П О С Т А Н О В А

11.05.2021р. суддя Центрального районного суду м. Миколаєва Дірко І.І., при секретарі Савченко С.М., за участю прокурорів Шевченко В.П. та Омелян П.П., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши протоколи про вчинення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який на момент вчинення адміністративних правопорушень працював головою Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП - НОМЕР_1 ,

адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В :

На адресу суду надійшли адміністративні матеріали протоколів №34-02/214 від 25.03.2021р., №34-02/216 від 25.03.2021р., №34-02/215 від 25.03.2021р. та №34-02/213 від 25.03.2021р., складених у відношенні ОСОБА_1 , про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних із корупцією, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та після автоматизованого розподілу їм призначено наступні номери судових справ: №490/2315/21, н/п 3/490/1519/2021; №490/2317/21, н/п 3/490/1520/2021; №490/2318/21, н/п 3/490/1521/2021 та №490/2319/21, н/п 3/490/1522/2021, які надійшли до провадження судді Центрального районного суду м. Миколаєва Дірко І.І.

Постановою суду від 29.04.2021р. вищевказані матеріали справ були об`єднані в одне провадження із присвоєнням єдиного порядкового номеру судової справи №490/2315/21, н/п 3/490/1519/2021.

ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25.03.2020р., за адресою: м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1, всупереч вимог, встановлених п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції", підписав заяву №64-02/498 "Про забезпечення позову від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні Позивача" у адміністративній справі №640/6625/20, де провадження розпочате за заявою ОСОБА_1 як фізичної особи, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. В подальшому, 25.03.2020р., ОСОБА_1 всупереч вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з підписанням ним вказаної вище заяви №64-02/498, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, 21.04.2020р. ОСОБА_1 , обіймаючи посаду голови Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за адресою: м. Миколаїв, вул. Адміральська, 27/1, всупереч вимог, встановлених п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" підписав апеляційну скаргу №64-02/675 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2020р., у адміністративній справі №640/6625/20, де провадження розпочате за заявою ОСОБА_1 як фізичної особи, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. В подальшому, 21.04.2020р., ОСОБА_1 всупереч вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" не повідомив про реальний конфлікт інтересів, який виник у зв`язку з підписанням ним вказаної вище апеляційної скарги №64-02/675, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 заперечив проти обставин правопорушень, викладених у адміністративних протоколах. Пояснив, що дійсно на той час займав посаду голови Миколаївського обласного територіального відділення АМКУ. Відповідно до розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп «Про реорганізацію територіального відділення Антимонопольного комітету України» з 06.04.2020 припинено Миколаївське відділення АМКУ шляхом його приєднання до Одеського обласного територіального відділення. Однак ОСОБА_1 не погодився із положеннями зазначеного розпорядження АМКУ, та повідомив про незаконність розпорядження відповідною заявою свого безпосереднього керівника - голову АМКУ. Але питання, викладені у заяві ОСОБА_1 не були розглянуті, таким чином ОСОБА_1 як голова відділення АМКУ був поставлений в умови або виконувати вимоги незаконного (на його думку) розпорядження, або звернутися як фізична особа до суду з метою судового врегулювання даного питання. Таким чином ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва як фізична особа із позовною заявою до АМКУ про визнання протиправним та скасування розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп. Ухвалою вказаного суду від 24.03.2020 № 640/6625/20 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 як фізичної особи до АМКУ про визнання протиправним та скасування розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп, та за ініціативою суду залучено до участі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивач. Таким чином, з моменту коли Миколаївське відділення АМКУ отримало процесуальний статус третьої особи у зазначеному адміністративному провадженні, ОСОБА_1 як голова цього відділення АМКУ, діючи в межах своїх службових повноважень, особисто підписав та 25.03.2020р. подав до Окружного адміністративного суду м. Києва заяву № 64- 02/498 "Про забезпечення позову від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні Позивача", в адміністративній справі №640/6625/20, в якій просив: зупинити дію розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіального відділення Антимонопольного комітету України" до винесення адміністративним судом остаточного рішення по суті у справі № 640/6625/20; заборонити АМКУ до винесення адміністративним судом остаточного рішення по суті у справі №640/6625/20 вчиняти дії, пов`язані з розпорядженням АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп "Про реорганізацію територіального відділення Антимонопольного комітету України", у тому числі щодо припинення обласних територіальних відділень АМКУ.

В подальшому, ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 06.04.2020 №640/6625/20 Миколаївському відділенню АМКУ відмовлено у задоволенні заяви про забезпечення позову. Однак, ОСОБА_1 як голова Миколаївського відділення АМКУ, діючи в межах своїх службових повноважень, особисто підписав та подав 21.04.2021р. від імені Миколаївського відділення АМКУ апеляційну скаргу № 64-02/675, якою просив прийняти апеляційну скаргу до розгляду та відкрити апеляційне провадження у справі, скасувати вказане рішення суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити заяву Миколаївського відділення АМКУ від 25.03.2020 № 64-02/498 про забезпечення позову.

Таким чином ОСОБА_1 вважав, що саме рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.03.2020 № 640/6625/20, яким самостійно, без участі відділення АМКУ, за власною ініціативою суду було залучено в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Миколаївське відділення АМКУ, вже свідчить про відсутність конфлікту інтересів між ОСОБА_1 як фізичною особою - позивачем та ОСОБА_1 як головою Миколаївського відділення АМКУ. Тобто, із отриманням статусу третьої особи, ОСОБА_1 як голова Миколаївського відділення АМКУ, отримав права передбачені КАС України, виконував свої посадові обов`язки, направлені на представництво відділення в суді, у зв`язку з чим цілком законно подав як заяву про забезпечення позову, так і апеляційну скаргу. Таким чином, діючи виключно на законних підставах, поза межами конфлікту інтересів, у ОСОБА_1 не виникало обов`язку щодо виконання положень п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" щодо повідомлення його безпосереднього керівника про наявність конфлікту інтересів. Більше того ОСОБА_1 у телефонному режимі спілкувався із своїм безпосереднім керівником - головою АМКУ ОСОБА_2 та інформував останнього про звернення до суду із позовною заявою, про залучення судом Миколаївського відділення АМКУ у якості третьої особи, про подання заяви про забезпечення позову та про подання апеляційної скарги. Однак працівники НАЗК при складанні матеріалів адміністративних протоколів навіть не допитували ОСОБА_2 на предмет вищевикладених обставин.

Окрім того ОСОБА_1 додав, що обставини, що досліджувались НАЗК при складанні адміністративних протоколів, мали місце у березні 2020р., за такого на них поширюються правові наслідки рішення Конституційного суду України від 27.10.2020р. №13-р/2020, яким було визнано неконституційними окремі положення ЗУ "Про запобігання корупції", які стосуються повноважень НАЗК та його уповноважених осіб. Тобто усі доказові матеріали, які містяться в матеріалах адміністративних протоколів, зібрані в незаконний спосіб та є неналежними доказами у справі.

Також ОСОБА_1 зазначив, що згідно положень ч. 4 ст. 38 КУпАП стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного із корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення. Згідно матеріалів адміністративних протоколів вбачається, що про обставини виявлення правопорушень, скоєних у березні-квітні 2020р. НАЗК стало відомо ще 04.06.2020р. Таким чином строки притягнення до адміністративної відповідальності, передбачені ч. 4 ст. 38 КУпАП, на момент судового розгляду вже вийшли.

Вислухавши наведені пояснення, вивчивши додані до адміністративного протоколу матеріали, приходжу до наступних висновків.

При визначенні строків притягнення до адміністративної відповідальності слід виходити з наступного.

Відповідно до ч. 4 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до адміністративної відповідальності за адміністративні правопорушення, пов`язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення.

Будь-якого продовження перебігу строків накладення адміністративних стягнень законом не передбачено, тому в разі їх закінчення провадження у справі закривається.

Якщо на момент розгляду справи в суді закінчились строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, то суд в разі заперечення особою своєї вини чи наявності у її діях складу адміністративного правопорушення спочатку в повному обсязі досліджує всі обставини справи, встановлює, чи містить діяння ознаки та склад адміністративного корупційного правопорушення, чи належить особа до суб`єктів цього корупційного правопорушення, чи винна вона в його вчиненні, і лише після цього закриває провадження у справі.

Із системного аналізу законодавства у сфері запобігання та протидії корупції, вбачається, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією є момент отримання суб`єктами уповноваженими на складання протоколів про адміністративні корупційні правопорушення інформації про таке порушення.

Відтак, моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією слід вважати момент отримання інформації про наявність складу такого порушення уповноваженими особою чи органом державної влади.

Згідно з позицією прокурора, вбачається що датою виявлення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, він вважав дату складання адміністративних протоколів - 25.03.2021р. - коли уповноваженою особою НАЗК було встановлено сукупність усіх передбачених законом ознак правопорушень та зроблено висновок про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення у формі протоколів. Однак судом така позиція прокурора вважається суперечливою та необґрунтованою, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, уповноваженим особам НАЗК про факти виявлення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, скоєних ОСОБА_1 у березні-квітні 2020р., стало відомо ще до 04.06.2020р. Оскільки згідно копій листів Антимонопольного комітету України від 15.06.2020р. № 31-29/10-8585 та від 15.07.2020р. №300-29/10-9857 слідує, що вже 04.06.2020р. НАЗК спрямувало до Комітету свій запит від 04.06.2020р. №34-02/22838/20, в якому в рамках розпочатих щодо ОСОБА_1 адміністративних проваджень, збирало на ОСОБА_1 відповідну доказову інформацію.

Окрім того, згідно змісту запиту НАЗК від 27.08.2020р. №34-02/44145/20 на адресу Антимонопольного комітету України вбачається, що НАЗК вже мало достатньо доказів для складення відносно ОСОБА_1 протоколів за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та збирало інформацію щодо підтвердження факту не повідомлення ОСОБА_1 його безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів. Та листом від 03.09.2020р. №300-29/10-12081 керівник апарату Комітету Литвин Ю. повідомив НАЗК, що від ОСОБА_1 не надходили повідомлення про конфлікт інтересів у порядку ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції". Зазначений лист був отриманий НАЗК 07.09.2020р. (абз. 3 стор. 6 протоколів №34-02/213, №34-02/215) та був використаний НАЗК як доказ виключно при складанні таких протоколів за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того згідно копії листа НАЗК від 13.10.2020р. №34-02/55503/20 на адресу ОСОБА_1 вбачається, що уповноваженими особами НАЗК вже констатується про те, що отримані докази вважаються достатніми для складання протоколів про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією та ОСОБА_1 пропонується прибути в період з 02 по 05 листопада 2020р. до НАЗК для реалізації прав, передбачених ч. 3 ст. 256 КУпАП.

Також в матеріалах справи містяться листи НАЗК на адресу ОСОБА_1 від 08.02.2021р. №34-02/7141/21; від 02.03.2021р. №34-02/11419/21 та від 12.03.2021р. №34-02/13536/21, в яких теж констатується про достатність отриманих доказів для складення щодо ОСОБА_1 адміністративних протоколів, пов`язаних з корупцією та пропонується ОСОБА_1 з`явитись до НАЗК з метою ознайомлення з протоколами, надання пояснень чи заперечень, отримання других примірників протоколів.

На підставі викладеного вбачається, що виявлення уповноваженими особами НАЗК правопорушень, пов`язаних з корупцією та отримання достатніх доказів для кваліфікації дій ОСОБА_1 відбулося набагато раніше, ніж складення відповідних протоколів. Таким чином, суд вважає необхідним момент виявлення правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та початок обчислення строків, передбачених ч. 4 ст. 38 КУпАП за протоколами №34-02/214 від 25.03.2021р. та №34-02/216 від 25.03.2021р. рахувати з дати запиту НАЗК від 27.08.2020р. №34-02/44145/20 на адресу Антимонопольного комітету України; а момент виявлення правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та початок обчислення строків, передбачених ч. 4 ст. 38 КУпАП за протоколами №34-02/213 від 25.03.2021р. та №34-02/215 від 25.03.2021р. рахувати з дати отримання НАЗК листа керівника апарату Антимонопольного комітету України Литвин Ю. від 03.09.2020р. №300-29/10-12081 - 07.09.2020р.

Таким чином, оскільки на момент судового розгляду строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, передбачені ч. 4 ст. 38 КУпАП за вчинення правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, згідно протоколів №34-02/214 від 25.03.2021р., №34-02/216 від 25.03.2021р., №34-02/215 від 25.03.2021р. та №34-02/213 від 25.03.2021р. - закінчились, та зважаючи на позицію ОСОБА_1 , який заперечив свою вину у вчиненні вказаних правопорушень, суд вважає необхідним перейти до дослідження обставин справи.

Так, виходячи з наявних матеріалів справи, встановлено що 25.03.2021р. головним спеціалістом другого відділу перевірок Департаменту з питань дотримання законодавства про конфлікт інтересів та обмежень щодо запобігання корупції НАЗК, ОСОБА_3 , як уповноваженою особою Національного агентства відповідно до наказу НАЗК від 03.03.2021 №142/21, на підставі п. 11-2 ч. 1 ст. 12, ч. 1 ст. 13 ЗУ "Про запобігання корупції" та п. 1 ч. 1 ст. 255 КУпАП було складено протоколи №34-02/214 від 25.03.2021р., №34-02/216 від 25.03.2021р., №34-02/215 від 25.03.2021р. та №34-02/213 від 25.03.2021р. відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Надаючи оцінку діям уповноваженої особи НАЗК, направлених на збирання доказів та складення вказаних матеріалів адміністративних протоколів, слід виходити з наступного.

Рішенням Конституційного Суду України №13-р/2020 від 27 жовтня 2020 року визнані такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними) окремі положення Закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VIІ зі змінами, окрім іншого, пункти 6, 8 частини першої статті 11, пункти 1, 2, 6-10-1, 12, 12-1 частини першої, частини другу п`яту статті 12, частину другу статті 13, частину другу статті 13-1, статтею 35, абзац другий, третій частини першої статті 47, статті 48-51, частини другу, третю статті 52, статтею 65 закону України "Про запобігання корупції" від 14 жовтня 2014 року №1700-VII зі змінами.

При цьому, відповідальність за правопорушення, пов`язані з корупцією, які встановлені главою 13-А КУпАП (статті 172-4-172-9-2) та приписи пункту 5 Прикінцевих положень ЗУ "Про запобігання корупції" є чинним.

Також чинними є положення статті 255 КУпАП, якими визначено, що уповноважені особи Національної поліції мають право складати протоколи про вчинення правопорушень, за саттями 172-4 - 172-9 (за винятком правопорушень, вчинених службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище), 172-9-1, 172-9-2.

Відтак, положення статті 172-7 КУпАП вказаним Рішенням Конституційного Суду України неконституційними не визнавались, а тому визнання неконституційною ст. 65 Закону України "Про запобігання корупції" не є підставою для визнання зібраних доказів по справі та складених адміністративних протоколів незаконними та не є підставою для закриття провадження у справі.

Згідно матеріалів справи вбачається, що ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.03.2020 № 640/6625/20 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 як фізичної особи до АМКУ про визнання протиправним та скасування розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп, та за ініціативою суду залучено до участі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Миколаївське відділення АМКУ. Діючи в межах своїх службових повноважень від імені Миколаївського відділення АМКУ, користуючись правами третьої особи згідно рішення суду, ОСОБА_1 як голова відділення, 25.03.2020р. підписав та подав до Окружного адміністративного суду м. Києва заяву № 64- 02/498 "Про забезпечення позову від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні Позивача", в адміністративній справі №640/6625/20, та 21.04.2020р. ОСОБА_1 як голова відділення, не погоджуючись з рішенням Окружного адміністративного суду від 06.04.2020 № 640/6625/20, підписав та подав апеляційну скаргу № 64-02/675.

Наведені обставини сторонами не оспорюються, за такого вважаються судом встановленими.

З наданих у судовому засіданні пояснень ОСОБА_1 та його письмових заперечень вбачається, що його незгода із обставинами правопорушень, викладених у протоколах, полягає у відсутності в його діях реального конфлікту інтересів, у зв`язку із чим і відсутності обов`язку до виконання вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" щодо повідомлення його безпосереднього керівника про наявність такого конфлікту інтересів.

Таким чином предметом даного судового розгляду є надання оцінки діям ОСОБА_1 як голови Миколаївського відділення АМКУ та їх належність до вчинення в умовах реального конфлікту інтересів; встановлення обставин неповідомлення ОСОБА_1 як голови Миколаївського відділення АМКУ про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Так, згідно протоколів №34-02/213 від 25.03.2021р. та №34-02/215 від 25.03.2021р. дії ОСОБА_1 кваліфіковано як вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно диспозиції ч. 1 ст. 172-7 КУпАП відповідальність настає за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

При цьому обов`язковому доведенню підлягають наявність у особи реального конфлікту інтересів; не повідомлення особи про наявний у неї реальний конфлікт інтересів у порядку визначеному законом.

Згідно протоколів №34-02/214 від 25.03.2021р. та №34-02/216 від 25.03.2021р. дії ОСОБА_1 кваліфіковано як вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Положеннями ч. 2 ст. 172-7 КУпАП передбачено відповідальність особи за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиція ч. 2 ст. 172-7 КУпАП є бланкетною, тому для повного встановлення ознак даного правопорушення слід проаналізувати нормативно-правові акти, що визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ "Про запобігання корупції", приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях. Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Аналогічне визнання реального конфлікту інтересів наведене у пункті 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП.

За змістом наведених вимог закону, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи невчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів особи, для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, потрібно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення; наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає. Тому, встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, та, відповідно, в постанові суду.

Виходячи з наведеного, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання особою службових або представницьких повноважень, а слід встановити, що наявна суперечність безпосередньо на це вплинула чи впливає. Зазначене також визначає ступінь впливу наявної суперечності на прийняття рішення чи вчинення дій, який повинен мати об`єктивний вираз, та часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення і наявністю певних ознак, що мають місце при цьому.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб). Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

В даному випадку ОСОБА_1 , не погоджуючись із розпорядженням АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп, яким передбачалося припинення Миколаївського відділення АМКУ, вважаючи його незаконним, звернувся як фізична особа до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовом до АМКУ про визнання протиправним та скасування зазначеного розпорядження. При цьому вбачається що ОСОБА_1 як фізична особа мав приватний інтерес у вирішенні вказаного позову, оскільки бажав запобігти його можливому звільненню як голови Миколаївського АМКУ та настанню змін, пов`язаних із реорганізацією. Зазначене підтверджується як частково власними поясненнями ОСОБА_1 , так і дослідженими у судовому засіданні копіями розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп, розпорядження АМКУ від 19.03.2020р. №4-рп, позовної заяви ОСОБА_1 .

З моменту коли ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 24.03.2020 № 640/6625/20 відкрито провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 як фізичної особи до АМКУ про визнання протиправним та скасування розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп, та залучено до участі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Миколаївське відділення АМКУ, та коли ОСОБА_1 стали відомі обставини залучення відділення як третьої особи на стороні позивача, у нього як голови відділення, виник потенційний конфлікт інтересів, при якому його приватний інтерес як фізичної особи - позивача почав впливати на об`єктивність ОСОБА_1 як голови відділення АМКУ під час реалізації його повноважень.

Таким чином вбачається, що в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції", реалізовуючи свої дискреційні службові повноваження, пов`язані із посадою голови Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, користуючись статусом та процесуальними правами третьої особи згідно рішення суду, підписавши та подавши 25.03.2020р. до Окружного адміністративного суду м. Києва заяву № 64-02/498 про забезпечення позову (про що сплачено судовий збір на суму 1261 грн. 22 коп. згідно квитанції №30554339-1 від 26.03.2020р. з бюджету Миколаївського відділення АМКУ), а також підписавши та подавши 21.04.2020р. апеляційну скаргу №64-02/675 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2020р., у адміністративній справі №640/6625/20 (про що сплачено судовий збір на суму 2102,00 грн. згідно платіжного доручення №83 від 15.04.2020р. з бюджету Миколаївського відділення АМКУ), ОСОБА_1 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів. Реальність конфлікту інтересів в даному випадку полягає у суперечності між його особистим приватним інтересом - бажанням зберегти займану ним посаду голови Миколаївського відділення АМКУ та його повноваженнями як голови Миколаївського відділення АМКУ, який відповідно до положень ст. 17 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України", п. 8 Положення про територіальне відділення АМКУ, затвердженого розпорядженням №32-р від 23.02.2001р., має дискреційні повноваження представляти це відділення АМКУ в суді та подавати у зв`язку із цим відповідні позови, скарги, заяви тощо. Підписання та подання заяви про забезпечення позову, а також апеляційної скарги свідчить про приватний інтерес ОСОБА_1 захистити себе від майбутніх змін, у зв`язку із прийняттям оскаржуваного ним Розпорядження АМКУ від 28.11.2019 № 23-рп: вивільнення працівників Миколаївського відділення АМКУ, у тому числі його як голови, з огляду на відсутність у нього переважного права залишення на роботі та протягом часу судового розгляду, доводячи свою правоту залишатись на посаді Голови Миколаївського відділення АМКУ, отримуючи відповідне матеріальне забезпечення.

З огляду на викладене, твердження ОСОБА_1 про повну відповідність його дій закону, жодним чином не свідчить про відсутність в його діях реального конфлікту інтересів, оскільки навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає законні, об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів. Більше того, за роз`ясненнями до НАЗК про наявність/відсутність конфлікту інтересів в обох випадках ОСОБА_1 не звертався, а його хибне сприйняття своїх дій як вчинених поза межами реального конфлікту інтересів, не звільняють його від адміністративної відповідальності.

Доводи ОСОБА_1 про те, що рішення суду про залучення Миколаївського відділення АМКУ у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні Позивача", в адміністративній справі №640/6625/20, вже свідчить про відсутність конфлікту інтересів - є неприйнятними, оскільки в даному випадку суд діяв в межах своїх повноважень та не надавав оцінки відповідності дій сторін по справі вимогам ЗУ "Про запобігання корупції" в частині наявності/відсутності конфлікту інтересів.

Окрім того, подавши 25.03.2020р. до Окружного адміністративного суду м. Києва заяву №64-02/498 про забезпечення позову, а також підписавши та подавши 21.04.2020р. апеляційну скаргу №64-02/675 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 06.04.2020р., у адміністративній справі №640/6625/20, вчинивши дії в умовах реального конфлікту інтересів, у ОСОБА_1 відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції", виник обов`язок повідомити не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли він дізнався про наявність у нього реального конфлікту інтересів безпосереднього керівника - у даному випадку голову АМКУ, у встановленому законом порядку.

Як вбачається з власних пояснень ОСОБА_1 , наданих у судовому засіданні, останній вказав, що не вважав свої дії здійсненими в умовах конфлікту інтересів, що виключало обов`язок подання такого повідомлення. Додав, що періодично інформував голову АМКУ, ОСОБА_2 про звернення до суду із позовною заявою, про залучення судом Миколаївського відділення АМКУ у якості третьої особи, про подання заяви про забезпечення позову та про подання апеляційної скарги. При цьому ОСОБА_1 не заперечував тих обставин, що повідомлення про реальний конфлікт інтересів у письмовій формі на адресу голови АМКУ не направляв.

Надаючи оцінку вказаним обставинам суд враховує, що чинним законодавством дійсно не визначено форму подання повідомлення про конфлікт інтересів. Однак, виходячи з положень п. 15, ч. 1 ст. 11 ЗУ "Про запобігання корупції" до повноважень НАЗК відноситься зокрема: надання роз`яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, застосування інших положень цього Закону та прийнятих на його виконання нормативно-правових актів, захисту викривачів. Таким чином в даному випадку слід керуватися положеннями Методичних рекомендацій "Щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції", затверджених рішенням НАЗК від 02.04.2021р. №5, якими рекомендовано здійснювати повідомлення про реальний/потенційний конфлікт інтересів у письмовій формі з реєстрацією відповідно до існуючої системи діловодства. Письмове повідомлення, по-перше, буде документальним підтвердженням того, що особа дійсно повідомила про наявність конфлікту інтересів, а по-друге дасть можливість безпосередньому керівнику детально проаналізувати ситуацію та визначитися із оптимальним способом врегулювання конфлікту інтересів.

З огляду на викладене, зважаючи на позицію ОСОБА_1 , який керувався хибною думкою про відсутність в його діях реального конфлікту інтересів, що дає обґрунтовані підстави вважати що останній взагалі не мав наміру подавати таке повідомлення безпосередньому керівнику, а також враховуючи те що обставини усного повідомлення про конфлікт інтересів не знайшли свого підтвердження, вважаю що своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції".

За викладених обставин, вважаю що своїми діями ОСОБА_1 допустив порушення вимог п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ "Про запобігання корупції" та його дії вірно кваліфіковані як вчинення адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, а саме: неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів; та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів.

Разом із тим, оскільки на момент судового розгляду, строки притягнення особи до адміністративної відповідальності, передбачені ч. 4 ст. 38 КУпАП закінчились, за такого вважаю необхідним закрити провадження по справі.

Керуючись ст. 38 ч. 4, ст.ст. 172-7, 221, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Провадження у справі про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 172-7 КУпАП - закрити у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду протягом 10 днів.

Суддя Дірко І.І.