05.05.2021 Провадження по справі № 3/940/91/21
Справа № 940/130/21
ПОСТАНОВА

Іменем України

5 травня 2021 року суддя Тетіївського районного суду Київської області Косович Т.П., з участю адвоката Неживка І.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Північного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , жительки АДРЕСА_1 , працюючої бухгалтером КП «Комунальне некомерційне підприємство «Тетіївська центральна районна лікарня», до адміністративної відповідальності протягом року не притягувалась,

за ст. 164-14 ч. 3 Кодексу України про адміністративне правопорушення,

встановив:

Із протоколу про адміністративне правопорушення № 26-11/2021пр від 01.02.2021 року вбачається, що при здійсненні відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, моніторингу процедури закупівлі роботи з реконструкції 1-го поверху лікувального корпусу № 2 під відділення екстреної медичної допомоги КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (за кодом ДК 021:2015: 45453000-7 капітальний ремонт і реставрація), проведеної КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (інформацію про закупівлю опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2020-08-05-002232-b), висновок про результати моніторингу закупівлі від 03.12.2020 № 1108/590, 03.12.2020 року було виявлено, що ОСОБА_1 як членом тендерного комітету КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» (місцезнаходження юридичної особи: вул. Лесі Українки, 4, с. Денихівка Київської області, 09832), порушено частину 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, а саме не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест»», як таку, що підлягала відхиленню відповідно до закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

В судовому засіданні ОСОБА_1 своєї вини у вчиненому правопорушенні не визнала.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, адвокат Неживок І.В. суду пояснив, що описані у висновку про результати моніторингу закупівлі від 03.12.2020 № 1108/590 порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII не створюють складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, а тому ОСОБА_1 за даною статтею не підлягає притягненню до адміністративної відповідальності.

Розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та її представника, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, виходячи з такого.

Згідно зі ст. 245 КУпАП, одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

У силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII, тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за № 26-11/2021пр від 01.02.2021 року складено головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Північного офісу Держаудитслужби Чупак К.М. на підставі висновку про результати моніторингу закупівлі № 1108/590 від 03.12.2020 року.

Згідно даного висновку, моніторингом встановлено, що замовником не надано відповідь на вимогу про усунення порушень від 28.09.2020 року № UA-2020-08-05-002232-b.c4, чим порушено ч. 1 ст. 24 ЗУ «Про публічні закупівлі», розміщено вимогу про усунення невідповідностей в пропозиції переможця 21.10.2020 року, тобто з порушенням строків, оскільки розгляд пропозиції відбувся 27.08.2020 року, а також встановлено, що дана вимога не містить переліку виявлених невідповідностей та посилання на вимогу тендерної документації, щодо якої виявлені невідповідності, чим порушено ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі, що призвело до порушення ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Однак, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення особою уповноваженою на його складання, не було долучено доказів (документів) на обґрунтування висновку проведеного моніторингу. Таким чином, вказаний документ за своєю суттю можна розцінювати як висновок уповноваженої особи Північного офісу Держаудитслужби. Проте, такі висновки можуть бути доказом у справі лише у тому випадку, коли вони зафіксовані (обґрунтовані) у встановленому законом порядку.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 як членом тендерного комітету КП «КНП «Тетіївська ЦРЛ» не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», як таку, що підлягала відхиленню відповідно до закону замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону.

Статтею 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Однак, в порушення вимог ст. 256 КУпАП, у протоколі не розкрита суть адміністративного правопорушення (його об`єктивна сторона), а саме в чому саме полягало невідхилення ОСОБА_1 тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», не зазначено, які саме кваліфікаційні критерії учаснику процедури встановив замовник, не надано доказів у чому полягала невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям та якому саме критерію, визначеному ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі». Таких даних не містить і висновок про результати моніторингу закупівлі № 1108/590 від 03.12.2020 року.

До того ж, до матеріалів справи не додано протоколу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест», яким його тендерна пропозиція не була відхилена та допущена до аукціону, в зв`язку з чим неможливо встановити чи є ОСОБА_1 взагалі суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, оскільки відсутні докази того, що вона підтримала неправомірне рішення про прийняття тендерної пропозиції ТОВ «Українська будівельно-інвестиційна компанія «Укрбудінвест».

Крім того, протокол про адміністративне правопорушення всупереч вимогам ст. 256 КУпАП не містить даних про час вчинення правопорушення, наявна лише дата його виявлення 03.12.2020 року.

Відповідно до статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Крім того, відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282) доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Враховуючи викладене, суд зазначає, що оскільки діючим Кодексом України про адміністративне правопорушення не передбачено закриття провадження у зв`язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, то в даному випадку, дослідивши матеріали справи, вивчивши наявні докази в їх сукупності, суд закриває справу підставі п. 1 ст. 247 КУпАП - провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 7, 164-14 ч. 3, 283, 284 КУпАП,

постановив:

Справу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164-14 ч. 3 КУпАП, відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду на протязі десяти днів з моменту її проголошення.

Суддя: Т.П.Косович