ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 607/3721/21Головуючий у 1-й інстанції Холява О.І.
Провадження № 33/817/294/21 Доповідач - Лекан І.Є.
Категорія - ч.1 ст. 156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Лекан І.Є.

за участю ОСОБА_1 , адвоката Янчишина В.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Янчишина В.Й. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 березня 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду від 25 березня 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з конфіскацією предметів торгівлі, а саме, 10 (десять) пачок сигарет «Басіо» та стягнуто на користь держави судовий збір в розмірі 454 (чотириста п`ятдесят чотири) гривні.

Згідно з постановою суду, 24 лютого 2021 року о 10.30 год. громадянка ОСОБА_1 біля зупинки громадського транспорту «Центральний ринок» по вул.Живова, 33 в м.Тернополі здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без акцизних марок з рук, а саме, сигаретами « ОСОБА_2 », чим порушила п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Янчишин В.Й. в інтересах ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду від 25 березня 2021 року скасувати, провадження у справі закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Вказує, що уповноваженою особою, яка складала протокол про адміністративне правопорушення не надано доказів порушення ОСОБА_1 , а саме п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», яке ставиться у вину ОСОБА_1 .

Зазначає, що в протоколі вказано, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без акцизних марок з рук, а саме сигарет « ОСОБА_2 », що забороняється п.11 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», відповідно до якого забороняється продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння: з рук.

На думку апелянта, суд першої інстанції допустив порушення, які є істотними, оскільки справи про адміністративні правопорушення розглядаються судом в межах вміненого правопорушення і суддя не вправі виходити за зазначені у протоколі суті адміністративного правопорушення та його кваліфікації в сторону погіршення становища особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Наголошує, що аналізуючи ст.156 КУпАП слід дійти висновку, що суб`єктами правопорушення можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях, а також громадяни у разі вчинення правопорушення, передбаченого частинами 3 та 4, тобто у разі здійснення торгівлі з рук.

Зазначає, що суб`єктом правопорушення, яке інкримінуються ОСОБА_1 - ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Наголошує, що уповноваженою посадовою особою, при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не додано доказів, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем.

Посилається на те, що у матеріалах справи, немає даних щодо отриманої виручки від проданого товару.

Вказує, що у матеріалах справи наявний відеозапис, з якого неможливо встановити, дату та час, особу яка знімала дане відео та особу, яка зображена на даному відео. Невідомо на який технічний прилад було проведено дану відеофіксацію. Із даного відео не можливо встановити момент роздрібної торгівлі, передачу сигарет та отримання коштів.

Наголошує на тому, що ОСОБА_1 визнала вину, щиро каялася та просила суд застосувати ст.22 КУпАП, звільнити її від відповідальності за малозначністю. Але судом першої інстанції, в супереч ст.33 КУпАП, було застосовано максимальний штраф, у розмірі 10200 грн., які ОСОБА_1 не спроможна сплатити.

Крім того просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки зі змістом постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ознайомлена не була до 22.04.2021 року.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши ОСОБА_1 , адвоката Янчишина В.Й., які підтримали подану апеляцію, просять її задовольнити, приходжу до висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у повній відповідності із законом.

Статтею 280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не виконав.

Згідно з ч. 1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 24 лютого 2021 року серії ВАБ №520821, 24 лютого 2021 року о 10.30 год., громадянка ОСОБА_1 біля зупинки громадського транспорту «Центральний ринок» по вул.Живова, 33 в м.Тернополі здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без акцизних марок з рук, а саме, сигаретами «Басіо», чим порушила п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП.

Диспозицією ч.1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, у диспозиції вказаної статті не зазначено, у чому може полягати незаконність дій, пов`язаних з порушенням правил торгівлі даними напоями, виробами, рідинами, оскільки є посилання на порушення даних правил.

Тобто, за своїм змістом диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною, оскільки має відсильний характер на нормативно-правовий акт, який встановлює правові засади здійснення виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 порушила п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального».

Разом з тим, п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлює відповідальність за продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, вин столових, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння: у споживчих упаковках, що містять менш як 20 сигарет.

Однак, в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без акцизних марок з рук, що забороняється п.11 ч.1 ст.15-3 цього Закону.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

З огляду на це, суд, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, не може вийти за межі суті правопорушення вказаного в протоколі.

Оскільки розгляд справи проводиться в межах протоколу про адміністративне правопорушення, в якому зазначено, що ОСОБА_1 порушила п.10 ч.1 ст.15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», який не відповідає фактичним обставинам справи, відтак свідчить, що в діях останньої відсутні ознаки складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, які викладені у протоколі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії, Карєлін проти Росії у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суд позбавлений можливості вийти за межі обвинувачення, у протоколі не зазначено вірного нормативно-правового акту, який встановлює правові засади здійснення виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального, та який було порушено ОСОБА_1 , дії останньої не можуть бути кваліфіковані як порушення правил про виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального за відсутності вказівки на те, яка саме правова норма була нею порушена.

Беручи до уваги те, що протокол про адміністративне правопорушення від 24 лютого 2021 року на ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП поліцейським складено з порушенням вимог Закону, що не з`ясовано судом першої інстанції, приходжу до висновку, що рішення прийнято на формально досліджених судом першої інстанції доказах, які отриманні з порушенням норм Закону, а тому постанова Тернопільського міськрайонного суду про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП підлягає скасуванню, а адміністративна справа закриттю.

Відповідно до п.1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Окрім того, оскільки ОСОБА_1 зі змістом постанови Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ознайомилась 22.04.2021 року, їй слід поновити строк на апеляційне оскарження, визнавши причину пропуску поважною.

На підставі наведеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 25 березня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 (десять тисяч двісті) гривень з конфіскацією предметів торгівлі та стягнуто судовий збір скасувати, а справу провадженням закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя