Провадження № 33/4808/130/21
Головуючий у 1 інстанції Руденко Д. М.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,

за участю захисника адвоката Борсука Д.Я.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 січня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 34 000 гривні., а також стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн.,-

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що 22.10.2020 року о 23 год. 38 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Галицька, 1, керуючий кав`ярні «Арома Кава» ОСОБА_1 не припинив роботу закладу після 22.00 год., чим порушив вимоги п.п.5 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 р. зі змінами, затвердженими п.п.2 п.5 постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020 року та вчинив правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

На вказану постанову суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду та закрити провадження у справі за відсутності складу адміністративного правопорушення, оскільки постанова суду прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, без з`ясування обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи.

Апелянт зазначив, що 11.11.2020 року о 22 год. по вул. Галица,1, в м. Івано-Франківську він разом із працівниками закладу «Арома Кава» здійснював прибирання даного кафе. Зайшли працівники поліції і повідомили, що кав`ярня працює з порушенням карантинних правил, на що апелянт повідомив, що заклад не працює, а в закладі здійснюється прибирання. Аналогічні пояснення надали і працівники закладу. Працівники поліції пішли з каверні, та повідомили, що на нього буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.44-3 КУпАП.

Крім того, апелянт зазначає, що постанова суду прийнята без належного дослідження доказів у справі та за його відсутності, чим було порушено його право на захист та користування правовою допомогою, був позбавлений надати пояснення та докази.

Апелянт звертає увагу на те, що з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що подія мала місце 22.10.2020 року, а протокол про адміністративне правопорушення складено 28.10.2020 року.

Вважає, що в протоколі не зазначено частину статті, на підставі якої складено протокол про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим не проведено кваліфікацію нібито вчиненого ним правопорушення.

Вказані порушення свідчать про визнання протоколу неналежним та недопустимим доказом у справі, оскільки складений з порушенням норм чинного законодавства.

Крім того, звертає увагу на те, що на день оскарження постанови документ, який передбачав заборону здійснення діяльності у сфері надання послуг п.11 Постанови КМУ «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої корона вірусом SARS-CoV-2» від 22.07.2020 року №641 втратив чинність на підставі Постанови КМ №1100 від 11.11.2020 року, тобто такі обмеження діяли до 11.11.2020 року.

Апелянт зазначає, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення та не може бути перекладено на суд.

Вважає, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення щодо неї було порушено вимоги ст. 256 КУпАП.

Звертає увагу на те, що наявні у матеріалах справи докази не відповідають критеріям належності, достатності та достовірності доказів у справі.

Просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, про поважність причин своєї неявки суд не повідомив і не просив відкласти розгляд справи, незважаючи на те, що суд неодноразово приймав заходи щодо забезпечення його участі у судовому засіданні апеляційної інстанції. В той же час, захисник адвокат Борсук Д.Я. просив розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки останній повністю йому довіряє представництво своїх інтересів.

За таких обставин, приймаючи до уваги, що участь ОСОБА_1 в суді апеляційної інстанції не є обов`язковою, вважає за необхідне розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник адвокат Борсук Д.Я. підтримав вимоги апеляційної скарги та просив скасувати постанову суду першої інстанції і закрити провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України за відсутності події і складу адміністративного правопорушення, оскільки матеріали справи складені з порушенням вимог законодавства та відсутні допустимі, належні та достатні докази, які доводять вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідивши доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, в апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не повідомив його про розгляд справи, безпідставно розглянув справу без його участі, чим порушив його право на захист.

Перевіряючи вищевказані доводи апеляційної скарги, апеляційний суд звертає увагу на те, що право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у розгляді справи є беззаперечним і випливає з вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Право на участь в судовому засіданні суду першої інстанції особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлено ст.268 КУпАП, відповідно до якої, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. Право на участь в судовому засіданні суду першої інстанції особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, встановлено ст.268 КУпАП, відповідно до якої, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Враховуючи наведене, перевіряючи вищевказані доводи апеляційної скарги, апеляційний суд виходить із сукупності обставин, які свідчать про наявність у особи, яка притягається до адміністративної відповідальності об`єктивної реальної можливості бути присутнім у суді під час розгляду справи та організувати ефективний захист своїх інтересів, які свідчать про прийняття судом першої інстанції необхідних заходів щодо повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про розгляд справи та враховує характер процесуальної поведінки вищевказаної особи протягом розгляду справи у суді.

Апеляційний суд вважає, що саме такий підхід зможе забезпечити рівновагу між інтересами особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та необхідністю підтримання ефективності системи судочинства.

Так, суд першої інстанції в мотивувальній частині постанови суду зазначив, що в судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про дату та час судового засідання повідомлявся належним чином, про причини неявки до суду не повідомив, клопотань про відкладення судового засідання не подавав. Судом зазначено, що ОСОБА_1 також міг стежити за ходом справи за допомогою офіційних джерел, таких як веб-сторінка суду. Оскільки ОСОБА_1 повідомлено про судовий розгляд у спосіб, що визначений законом, тому правові наслідки за його відсутність в судовому засіданні законом повністю покладено на ОСОБА_1 . За таких обставин, керуючись ст. 268 КУпАП, суд вважав, що справу доцільно розглянути за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Апеляційний судом встановлено, що матеріали справи відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.44-3 КУпАП надійшли до Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області 03.11.2020 року і розгляд справи було призначено на 24.11.2020 року, про що свідчить розписка суду (а.с.12).

Разом з тим, розгляд справи 24.11.2020 року не відбувся у зв`язку із перебуванням судді у відпустці (а.с.13). Наступне судове засідання було призначено на 18.12.2020 року, яке також не відбулось по причині перебування судді у відпустці, про що свідчить довідка суду (а.с.15).

Вищевказані обставини свідчать про те, що призначення справи до розгляду судом першої інстанції носило формальний характер , оскільки в дійсності справжньою причиною перенесення розгляду справи було перебування судді у відпустці, а не неявка особи, яка притягається до адміністративної відповідальності до суду.

Розгляд справи було перенесено на 11.01.2021 року, про що свідчить розписка про направлення повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи, яка не містить підпису правопорушника про повідомлення про розгляд справи (а.с.16).

11.01.2021 року у справі ухвалено постанову суду, якою ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності за ст.44-3 КУпАП з накладенням стягнення у виді штрафу.

Зі змісту доводів апеляційної скарги ОСОБА_1 вбачається, що він не знав про день та час розгляду справи в суді, оскільки належним чином не був повідомлений про розгляд справи в суді.

Фактично, суд першої інстанції розглянув справу за відсутності ОСОБА_1 у першому судовому засіданні, що свідчить про те, що судом не приймались достатні заходи щодо можливості забезпечити участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у судовому засіданні.

Таким чином, суд першої інстанції порушив конституційне право особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на участь у судовому розгляді, не забезпечив у можливості надати докази та навести доводи, через що порушив вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вищевказані обставини свідчать про те, що рішення суду першої інстанції було ухвалено судом з грубим порушенням права особи, яка притягається до адміністративної відповідальності на захист і підлягає скасуванню.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував, що поняття «кримінальне обвинувачення», яке використовується у статті 6 Конвенції, має автономний характер і його необхідно розуміти з урахуванням кваліфікації розгляду з точки зору внутрішньодержавного законодавства, його сутності і характеру, суворості потенційного покарання (справа «Михайлов проти Російської Федерації»).

Апеляційний суд приймає до уваги, що відповідно до ст.53 КК України розмір штрафу визначається судом залежно від тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та з урахуванням майнового стану винного в межах від тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо статтями Особливої частини цього Кодексу не передбачено вищого розміру штрафу.

Разом з тим, санкцією ч.1 ст.44-3 КУпАП за вчинення адміністративного правопорушення у виді порушення правил щодо карантину людей встановлено стягнення у виді накладення штрафу на громадян від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

В той же час, ч.2 ст.44-3 КупАП тягне за собою накладення штрафу від десяти до п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що в протоколі про адміністративне правопорушення дійсно не конкретизовано правову кваліфікацію вчиненого правопорушення та не зазначено частину ст.44-3 КупАП за якої обвинувачується ОСОБА_1 .

Разом з тим, зміст висунутого обвинувачення свідчить про те, що фактично обвинувачення повинно було бути висунуто за ч.1 ст.44-3 КупАП.

Враховуючи сутність і характер адміністративного правопорушення, суворість можливого стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, апеляційний суд приходить до висновку про те, що особа, яка притягається до відповідальності за вчинення такого правопорушення повинна користуватися основними гарантіями, які забезпечуються при обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, серед яких право знати, у вчиненні якого правопорушення його обвинувачують, бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права та обов`язки, мати захисника та інші.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та відеозапису.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Згідно абз. 16 ст. 1 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин - це адміністративні та медико-санітарні заходи, що застосовуються для запобігання поширенню особливо небезпечних інфекційних хвороб.

Відповідно до ч. 1 ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» `карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч. 2 ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», на усій території України з 12 березня 2020 року по 03 квітня 2020 року встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України від 16 березня 2020 року №215 «Про внесення змін до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211» внесені зміни до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19», згідно яких назва постанови викладена в редакції: Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2».

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАБ №042574 від 28.10.2020, ОСОБА_1 22.10.2020 року о 23 год. 38 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Галицька, 1, керуючий кав`ярні «Арома Кава». не припинив роботу закладу після 22.00 год., чим порушив вимоги п.п.5 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 р. зі змінами, затвердженими п.п.2 п.5 постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020 року та вчинив правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

В протоколі зазначено, що правопорушенням не заподіяно матеріальної шкоди, свідків та потерпілих не зазначено. Зазначено, що пояснення ОСОБА_1 по суті правопорушення надано на окремому аркуші.

Особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 були роз`яснені його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу та ст.63 Конституції України та повідомлено про розгляд справи у Івано-Франківському міському суду, про що свідчить власноручний підпис у протоколі ОСОБА_1 .

Протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 підписано власноручно.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні правопорушенні, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що подія мала місце 22.10.2020 року, а протокол про адміністративне правопорушення складено 28.10.2020 року.

Вважає, що в протоколі не зазначено частину статті, на підставі якої складено протокол про адміністративне правопорушення, у зв`язку із чим не проведено правову кваліфікацію нібито вчиненого ним правопорушення, що свідчать про визнання протоколу неналежним та недопустимим доказом у справі, оскільки складений з порушенням норм чинного законодавства.

Зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення та оскарженої постанови суду вбачається, що ОСОБА_1 22.10.2020 року о 23 год. 38 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Галицька, 1, керуючий кав`ярні «Арома Кава» не припинив роботу закладу після 22.00 год., чим порушив вимоги п.п.5 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 р. зі змінами, затвердженими п.п.2 п.5 постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020 року та вчинив правопорушення, передбачене ст. 44-3 КУпАП.

Диспозицією ч.1ст.44-3 КУпАП в редакції, чинній на момент вчинення вказаного в протоколі правопорушення, передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Натомість, Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)», який набрав чинності 21.11.2020, статтю 44-3 доповнено частиною другою такого змісту: «перебування в громадських будинках, спорудах, громадському транспорті під час дії карантину без вдягнутих засобів індивідуального захисту, зокрема респіраторів або захисних масок, що закривають ніс та рот, у тому числі виготовлених самостійно».

Згідно ст.94Конституції України Закони стають обов`язковими та набувають законної сили негайно після офіційного прийняття й опублікування тексту закону, якщо інше не передбачено самим законом. При цьому, набуття законом чинності означає, що із цього моменту ним повинні керуватися, виконувати його й дотримуватися всі юридичні та фізичні особи.

Відповідно до вимог ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Закони, що пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.

Таким чином, апеляційний суд вважає зазначені доводи в апеляційній скарзі безпідставними, оскільки на момент вчинення ОСОБА_1 правопорушення диспозиція ст.44-3 КУпАП в редакції, чинній на момент вчинення вказаного в протоколі правопорушення, передбачено відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, діяла без зазначення та наявності частини статті 44-3 КУпАП. Статтю 44-3 доповнено частиною другою, яка набрана чинності 21.11.2020 року.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до вимог п.п.5 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020 р. зі змінами, затвердженими п.п.2 п.5 постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020 року робота після 22-ї та до 7-ї години суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування без організації дозвілля (ресторанів, кафе, барів, закусочних, їдалень, кафетеріїв, буфетів тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.

Згідно ст. ст. 280, 283 КУпАП постанова судді в справі про адміністративне правопорушення повинна бути законною й обґрунтованою.

Постанова суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 цим нормам закону не відповідає, оскільки суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції не навів докази, які спростовують твердження ОСОБА_1 про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення.

Зокрема, зі змісту письмових показань ОСОБА_1 вбачається, що на час проведення перевірки працівниками поліції кав`ярня не працювала і в ній не було жодного відвідувача.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Разом з тим, детальний аналіз матеріалів справи свідчить про те, що в матеріалах справи відсутні достатні та належні докази, які підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні достатні дані, які дозволяють встановити вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, оскільки протокол містить тільки формулювання обвинувачення у вчиненні правопорушення, виконання процесуальних дій, щодо повідомлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності про процесуальні права, зміст обвинувачення. При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення було складено не на місці адміністративного правопорушення, безпосередньо після його вчиненні, а через певний проміжок часу.

Відповідно до статті 251 КУпАП фото та відеофіксація є одним із доказів в справі про адміністративне правопорушення, тому з метою всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, судом апеляційної інстанції були досліджено відеозапис, який долучено до протоколу про адміністративне правопорушення.

Зокрема, суд першої інстанції, обґрунтовуючи доведеність вини ОСОБА_1 послався на відеозапис, який долучено до матеріалів справи.

Разом з тим, із доданого до матеріалів справи відеозапису вбачається, що на диску під назвою «Арома Кава» взагалі не міститься ніякої інформації і він не використовувався для запису інформації.

Так, відповідно до Акту №5 від 08 квітня 2021 року при дослідженні матеріалів про адміністративне правопорушення та огляду диску ОСОБА_1 у справі № 344/14788/20, провадження № 33/4808/130/2021 на а.с.9 у конверті було виявлено диск, на якому нечітко проглядалась назва «Арома Кава» з нерозбірливим зазначенням дати, оскільки назва диску затерта. В результаті огляду диску в судовому засіданні було встановлено, що вказаний диск CD-R 700 MB 80 min Esperаnza не використовувався для запису на нього інформації. Вказаний диск не містить пошкоджень, які б вказували на неможливість його використання за цільовим призначенням і не містить інформації (запису) щодо обставин справи.

Таким чином долучений відеозапис не може бути визнаний належним та допустимим доказом, оскільки взагалі не містить ніякої інформації.

Вищевказані обставини свідчать про те, що суд перш інстанції формально підійшов до розгляду справи та взагалі не досліджував докази по справі.

Апеляційним судом приймались заходи щодо витребування відеозапису, який було виготовлено під час проведення перевірки кав`ярні Арома Кава працівниками поліції, однак з невідомих суду причин вищевказаний відеозапис не було надано, незважаючи на те, що розгляд справи з цих причин відкладався декілька разів.

У відповідності до рапорта старшого слідчого СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області старшого лейтенанта поліції (а.с.1) 22.10.2020 року здійснював перевірку розважальних закладів, барів та ресторанів щодо додержання карантинних обмежень суб`єктів господарювання. Під час перевірки було встановлено, що 22.10.2020 року о 23 год. 38 хв. в кафе «Арома Кава» в м. Івано-Франківську по вул. Галицька, 1, здійснювали прийом відвідувачів в кількості більше п`яти осіб. В ході із спілкуванням із старшим працівником на зміні ОСОБА_2 було з`ясовано, що останньому були відомо про карантинні обмеження, однак закону останній не мав наміру дотримуватись.

У відповідності до рапорту дільничного офіцера поліції відділу превенції Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області лейтенанта поліції Р. Бугери (а.с.6) 23.10.2020 року до Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківський області надійшов рапорт старшого слідчого СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в Івано-Франківській області Вакалюка Н.М. про те, що 22.10.2020 року відповідно до постанови КМУ №956 від 22.07.2020 року п.5п.11 із змінами проводилась перевірка суб`єктів господарювання з надання послуг громадського харчування без організації дозвілля, крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на виніс після 22 год. та до 07 год.

22.10.2020 року о 23 год. 38 хв. в м. Івано-Франківську по вул. Галицька, 1, в кав`ярні «Арома Кава» здійснювався прийом відвідувачів у кількості більше п`яти осіб. Працівник закладу ОСОБА_2 повідомив, що йому відомі карантинні обмеження, проте немає наміру їх дотримуватись. Вказаний факт було зафіксовано на відеокамеру.

Під час перевірки керуючий «Арома Кава» ОСОБА_1 пояснив, що 22.10.2020 року заклад працював до 22 год, а після 22 год. відвідувачів ніхто не приймав, а залишився тільки персонал, який здійснював дезінфекцію і прибирання, тому двері були відчинені, оскільки виносили сміття. Свідок ОСОБА_3 , яка являється працівником закладу, пояснила, що робоча зміна того дня закінчилась о 21 год. 55 хв та почалося генеральне прибирання, на допомогу прийшли працівники іншої їхньої кав`ярні. Деякі працівники сиділи за столом та очікували на інших працівників, які завершували прибирання. Сторонніх осіб в кав`ярні не було, що підтвердили і інші працівники

На ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення за ст.44-3 КУпАП.

Апеляційний суд приймає до уваги, що вказані рапорти за своїм правовим змістом є документами якими поліцейські інформують керівництво про законність та обґрунтованість дій поліцейських під час проведення перевірки щодо виконання карантинних заходів і не можуть вважатися достатніми доказами винуватості у вчиненні правопорушення, оскільки наведені в них обставини не підтверджуються сукупністю досліджених доказів.

Зокрема, до матеріалів справи долучено письмові пояснення ОСОБА_3 (а.с.3) надані нею 28.10.2020 року про те, що 22.10.2020 року вона працювала на зміні в кав`ярні «Арома Кава» і її зміна була з 08 год. до 20.00 год. Заклад почали закривати о 21 год. 55 хв. Свідок зазначила, що того дня у них було заплановано генеральне прибирання закладу і в момент, коли прийшли працівники поліції, в закладі були присутні працівники даної кав`ярні та працівники з кав`ярні мережі «Арома Кава» наявна за іншою адресою для того, щоб допомогти здійснювати прибирання. ОСОБА_3 зазначила, що 22.10.2020 року о 23 год. 30 хв. в закладі «Арома Кава» були присутні тільки працівники кав`ярні. Вказала на те, що всі працівники дотримувались заходів карантину та не порушували їх.

Згідно письмових пояснень ОСОБА_4 (а.с.4) наданих 28.10.2020 року, він 22.10.2020 року працював в кав`ярні «Арома Кава». Свідок зазначив, що о 22 год. заклад зачинили, після закриття закладу почали генеральне прибирання кав`ярні, в приміщенні закладу перебували тільки працівника їхньої кав`ярні та кав`ярні з іншої адреси розташування. Приблизно о 23 год. 30 хв. прийшли працівники поліції. свідок зазначив, що він та інші працівники дотримувались заходів карантину та не порушували їх.

Аналогічного змісту надані письмові пояснення свідка ОСОБА_5 (а.с.5) надані 28.10.2020 року щодо обставин події в кавярні «Арома Кава», яка мала місце 22.10.2020 року о 23.30 год. за адресою АДРЕСА_2 .

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що в матеріалах справи наявне письмове пояснення ОСОБА_1 (а.с. 2) надані 28.10.2020 року вбачається, що він є ФОП та керуючим кав`ярнею «Арома Кава» за адресою по вул. Галицька, 1, в м. Івано-Франківську. Зазначив, що заклад працював до 22 год. , після 22 год. прийом відвідувачів не здійснювалось, в кав`ярні перебували тільки персонал, який здійснював дезінфекцію і прибирання закладу, а тому двері закладу були відкриті. З правилами карантину він ознайомлений, дотримується їх в повному обсязі та нічого не порушував.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції захисник адвокат Борсук Д.Я. повністю погодився з вищевказаними письмовими доказами, не наполягав на допиті вищевказаних свідків в судовому засіданні, оскільки вважав, що письмові показання свідків можуть бути визнані належними та допустимими доказами у зв`язку з тим, що підтверджують невинуватість ОСОБА_1 .

Проаналізував сукупність досліджених доказів, апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які спростовують доводи ОСОБА_1 про його невинуватість у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що зібрані у справі докази не дозволяють прийти до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КУпАП та вчинення ним порушення вимоги п.п.5 п.11 постанови Кабінету Міністрів України №641 від 22.07.2020р. зі змінами, затвердженими п.п.2 п.5 постанови Кабінету Міністрів України №956 від 13.10.2020 року.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Згідно до ст.7КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що судове рішення про визнання особи винною у вчиненні адміністративного правопорушення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За обставин викладених вище, апеляційний суд вважає недоведеним вину ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 44-3 КупАП, оскільки досліджена судом сукупність доказів не дозволяє прийти до висновку поза розумним сумнівом про вчиненні адміністративного правопорушення.

З урахуванням наведеного, приймаючи до уваги, що діючий закон про притягнення особи до адміністративної відповідальності, містить тільки одну правову підставу для визнання особи невинуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити, постанову судді скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, ст. ст. 251, 280, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 11 січня 2021 року відносно ОСОБА_1 за ст.44-3 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ст.44-3 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду О.П. Васильєв