Кропивницький апеляційний суд
Справа № 33/4809/156/21 Головуючий у суді І інстанції: Антипова І.Л.
Категорія: ч. 1 ст. 130 КУпАП Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Бондарчук Р.А.,

з участю:

особи, яка притягується до відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькийапеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 січня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новоукраїнка Кіровоградської області, з повною вищою освітою, депутат Новоукраїнської міської ради Кіровоградської області 8 скликання, працює на посаді начальника Новоукраїнського районного ВП ГУНП в Кіровоградській області, розлучений, має на утриманні одну неповнолітню дитину, зареєстрований та проживає : АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності раніше не притягувався,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та закрито провадження у справі, на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та закрито провадження у справі, на підставі п.7 ст.247 КУпАП, у зв`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП.

Згідно постанови суду ОСОБА_1 22.10.2020 року о 21 год. 35 хв. по вул. Яновського, 149/48 у м. Кропивницькому керував автомобілем «Skoda Rapid», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів) та відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження у справі, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд першої інстанції визнав його винним не за відмову у проходженні огляду на стан алкогольного сп`яніння, а за керування транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, тим самим вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення.

Крім того, апелянт зазначає, що порушено процедуру огляду, не забезпечено належне обстеження ведичному закладі, йому не було роз`яснено його права, не повідомлено про складання протоколу та не вручено копію протоколу, чим порушено право на захист.

Вважає дії працівників поліції упередженими, оскільки не було забезпечено безперервність фіксації події на відеокамеру, а тому надані докази є вибіркові та недопустимі..

Також, в апеляцій скарзі ОСОБА_1 просить поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови районного суду мотивуючи це тим, що суд першої інстанції не повідомив його про час розгляду справи, копія постанови районного суду надіслана йому поштою лише 31.12.2020.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити, з таких підстав.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 участі у розгляді справи у суді першої інстанції не приймав та в матеріалах справи наявні відомості про отримання ним копії судового рішення 30.03.2021, апеляційний суд приходить до висновку про те, що йому необхідно поновити строк на апеляційне оскарження.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 7 КУпАП, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП настає у разі відмови особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу працівника міліції пройти в установленому порядку медичний огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння, впливу наркотичних чи токсичних речовин, що передбачено п.2.5 Правил дорожнього руху України.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч.1 ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, від 04.11.1950 року, кожна людина має право при визначенні її громадянських прав і обов`язків або будь-якого кримінального обвинувачення проти неї на справедливий і відкритий розгляд впродовж розумного терміну незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

Таким чином, зазначена міжнародно-правова норма гарантує кожній людині справедливий розгляд її справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала зазначену Конвенцію і Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського суду з прав людини, які стосуються тлумачення та застосування норм Конвенції.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (п.п. 21-22 рішення у справі «Надточій проти України». П.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

У рішенні ЄСПЛ «Гурепка проти України» від 08.07.2010 року, Суд, зокрема, зазначив, що адміністративні правопорушення через суворість санкцій, слід відносити до фактично кримінальних правопорушень, з усіма гарантіями ст. 6 Конвенції та, відповідно, й ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Крім того, у п. 21 рішення «Надточій проти України» від 15.05.2009 року Суд зазначає, що (український) Уряд визнав кримінально-правовий характер Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, апеляційний суд вбачає необхідність розгляду даної справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, як обвинувачення за вказаною правовою нормою, з усіма гарантіями, закріпленими в ст. 6 Конвенції та, ст. 2 Протоколу № 7 до Конвенції.

Згідно з ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Відповідно до положень ст. 9 Конституції України та ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори», від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, - є частиною національного законодавства України.

Передбачено також, що коли міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору.

У рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумцій факту.

Працівники поліції при встановленні порушення та складанні протоколу про адміністративне правопорушення повинні неухильно дотримуватись Кодексу України про адміністративні правопорушення, Закону України "Про національну поліцію", інструкцію (затвердженої Наказом МВС України 07 листопада 2015 року N 1395, зареєстрованої в Мінюстом України 10 листопада 2015 р. за N 1408/27853) з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, в якій в розділі IX викладені особливості оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена статтею 130 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.266 КУпАП та п.п. 1, 12 р.2 Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» працівник уповноваженого підрозділу України, що забезпечує безпеку дорожнього руху, вправі направити особу, яка керує транспортним засобом, для проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, лише у тому випадку, коли є достатні підстави вважати, що вказана особа перебуває у відповідному стані.

Згідно положень ст.ст. 265-2 та 266 КУпАП за наявності підстав вважати, що особа, яка керує транспортним засобом, перебуває у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, працівник уповноваженого підрозділу України, що забезпечує безпеку дорожнього руху, зобов`язаний тимчасово затримати транспортний засіб та відсторонити водія від керуванням транспортним засобом.

Відповідно до ч.5 ст. 266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Тобто, порядок проходження огляду осіб з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції закріплено у ст. 266 КУпАП, Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735 (далі - Інструкція №1452/735).

Відповідно до ст. 266 КУпАП, огляд водія на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, проводиться з використанням спеціальних технічних засобів поліцейським у присутності двох свідків.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції,в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Згідно з вимогами п.п 6, 7 Розділу 1 Інструкції 1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться:

-поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі - спеціальні технічні засоби);

-лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до ст. 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пунктом 6 Розділу 2 Інструкції № 1452/735 встановлено, що огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), що в даному випадку не було виконано працівниками поліції.

Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки.

Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Із аналізу наведених доказів та норм законодавства слід зробити висновок, що водій транспортного засобу має право відмовитись від проходження огляду на стан сп`яніння, про що складається відповідний протокол про адміністративне правопорушення. При цьому, у разі відмови водія на місці зупинки така відмова особи повинна бути прийнята працівниками поліції виключно у присутності двох свідків (ч. 2 ст. 266 КУпАП, п.6 Розділу 1 Інструкції № 1452/735), у разі відмови водія в медичному закладі цей факт засвідчується лише за участі працівника медичного закладу, що в даному випадку не було виконано працівниками поліції.

Відмова водія транспортного засобу від проходження огляду на виявлення стану алкогольного сп`яніння є порушенням вимог п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Відповідно до ст. 254 ч. 1 КУпАП, про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те посадовою особою.

Згідно вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст.ст. 280, 283 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати особисто, чи було вчинене адміністративне правопорушення, а в постанові по справі навести опис встановлених ним обставин за результатами розгляду справи.

Проте, вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 не перевірив.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Допитаний в судовому засіданні суду апеляційної інстанції ОСОБА_1 вину у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення не визнав та показав, що 22.10.2020 не вживав алкогольні засоби.

При цьому зазначив, що в той день керував транспортним засобом та був зупинений працівниками поліції.

Під час спілкування з працівниками поліції вини попросили його пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння. Він зателефонував своєму керівнику та повідомив, що його зупинили, враховуючи що працівників поліції діяли упереджено та попросив виїхати на місце працівників інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Кіровоградській області.

В той час він перебував на лікарняному у зв`язку з переломом надколінної кістки, також мав гіпертонічну хворобу 2 ступеню та ряд серйозних хвороб.

Під час спілкування з працівниками поліції на місці зупинки він відмовився від проходження огляду на місці зупинки та повідомив, що має намір пройти огляд в медичному закладі у зв`язку з упередженим ставленням до нього працівників поліції.

Факт відмови від огляду навісці зупинки транспортного засобу зафіксували за участі двох пойнятих, яких зупинили працівники патрульної поліції.

При цьому, наполягав пройти огляд у медичному закладі, оскільки не довіряв працівникам поліції та мав намір пройти огляд в КНП «Кіровоградському обласному наркологічному диспансері», щоб уникнути можливих провокацій та запросити на час проведення огляду захисника.

Він мав обґрунтовані сумніви у правомірності дій працівників поліції, оскільки в його проваджені перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню Новоукраїнського міського голови ОСОБА_2 у скоєнні службової недбалості, що спричинило шкоду держаному бюджету на суму понад 300 000 тис. грн. за ч. 2 ст. 367 КК України. Зокрема, ОСОБА_2 , як міський голова підписав акт виконаних робіт щодо ремонту доріг, які фактично виконані не були. Безпосередньо, в цей день узгоджував в Кіровоградській обласній прокуратурі остаточну підозру, тому вважав, що останній використовуючи свої політичні зв`язки може вплинути на нього з метою відсторонити від процесу розслідування.

Про упереджене ставлення працівників поліції свідчить і той факт, що при з`ясуванні його особи - він надав службове посвідчення, в мобільному додатку «Дія» підтвердив посвідчення водія та технічний паспорт на транспортний засіб. Незважаючи на це, а також те, що його особу встановили також і представники інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Кіровоградській області, тобто працівники поліції достовірно встановили його особу - вони погрожували скласти стосовно нього безпідставний протокол за ст. 44-3 КУпАП через те, що він в період карантину перебуває без документів, що посвідчують його особу. Вказане підтверджується відеозаписом наданим самими працівниками поліції.

Через те, що він перехвилювався йому стало погано і він викликав на місце зупинки по вул. Яновського бригаду швидкої допомоги.

Він повідомив працівникам поліції, що погано себе почуває та йому необхідна медична допомога та що він викликав швидку допомогу, а також просив дочекатися її приїзду. Незважаючи на те, що він просив дочекатися бригаду швидкої допомоги, працівники поліції повезли його до КНП «КОНД».

Приїхавши до КНП «КОНД» він повторно викликав швидку допомогу, оскільки почав втрачати свідомість. При цьому, він просив працівників поліції, що після надання медичної допомоги він одразу пройде обстеження на виявлення стану алкогольного, сп`яніння та запросить свого захисника для об`єктивної фіксації процедури огляду.

Однак, незважаючи на це, працівники поліції сприйняли його дії, як відмову у проходженні огляді та склали протокол про адміністративне правопорушення, про що він дізнався лише в ході проведення службового розслідування.

Після приїзду бригади швидкої допомоги в Кіровоградській обласній лікарні було зафіксовано гіпертонічний криз та надана перша невідкладна допомога, йому надали пігулки та зробили уколи. (На підтвердження своїх слів апелянтом додані картки виїзду швидкої медичної допомоги).

Приблизно через 30 хв. він приїхав до КОНД , проте працівники поліції не супроводили його ні до обласної лікарні та не дочекалися біля КОНД.

Після цього, він відразу поїхав додому, де за місцем проживання в медичному закладі пройшов огляд на стан алкогольного сп`яніння, який підтвердив, що він не перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Зазначив, що безпосередньо він не відмовлявся від проходження медичного огляду в обласному наркологічному диспансері, а навпаки наполягав на його проведенні з метою отримання об`єктивних висновків. Також, біля КОНД були лише працівники інспекції з особового складу, безпосередньо поняті не були присутні, працівники поліції не зазначили, що стосовно нього буде складено протокол, не пред`явили копію протоколу, не зафіксували в присутності понятих той факт, що він відмовився від підпису протоколу.

При цьому, працівники поліції лише стверджували, що факт звернення ним за медичною допомогою буде розцінено, як відмову від проведення огляду в наркологічному диспансері, що підтверджується переглянутим в суді апеляційної інстанції відеозаписом.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ДБР 18 № 270068 ОСОБА_1 22.10.2020 року о 21 год. 35 хв. по вул. Яновського, 149/48 у м. Кропивницькому керував автомобілем «Skoda Rapid», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння (запах алкоголю з порожнини рота, порушення мови, порушення координації рухів) та відмовився від проходження у встановленому законом порядку огляду на стан сп`яніння, чим порушив вимоги п.2.5 Правил дорожнього руху та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП.

З відеозапису події вбачається, як по вул. Яновського, 149/48 у м. Кропивницькому, в темну пору доби рухається транспортний засіб «Skoda Rapid» державний номер НОМЕР_1 . Після зупинки працівниками поліції було встановлено, що за кермом перебував ОСОБА_1 . Працівником поліції ОСОБА_1 запропоновано йому пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння, у зв`язку з тим, що є підозра , що він перебуває у стані алкогольного сп`яніння. На пропозицію ОСОБА_1 погодився пройти такий огляд у закладі охорони здоров`я та попрохав почекати на швидку медичну допомогу. Прибувши до наркодиспансеру ОСОБА_1 також просив почекати на медичну допомогу для її невідкладного надання, у зв`язку з різким погіршенням стану здоров`я.

Під час складання протоколу про адміністративне затримання посадова особа, що здійснює адміністративне затримання, роз`яснює особі, яка вчинила адміністративне правопорушення, її права, передбачені ст. 55, 56, 59, 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

Слід зауважити, що відповідно до ч. 1 ст. 3 Конституції людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 14 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» особи, до яких застосовано адміністративне затримання, мають право на правові послуги, що полягають у здійсненні представництва їх інтересів у судах, інших державних органах (зокрема, органах внутрішніх справ), органах місцевого самоврядування, перед іншими особами та складенні документів процесуального характеру. Про це у протоколі про адміністративне затримання робиться відповідний запис та зазначаються число, місяць, рік і час, кого повідомлено та в який спосіб.

За загальним правилом, адміністративне затримання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, може тривати не більш як 3 години (ст. 263 КУпАП). Згідно з чинним законодавством, під час адміністративного затримання може проводитись особистий огляд, огляд речей, а також здійснюватись вилучення речей і документів. При цьому, особистий огляд може провадитись уповноваженою на те особою однієї статі та у присутності 2-х понятих тієї ж статі.

Відповідно до вимог ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Законом України «Про безоплатну правову допомогу» передбачено право на безоплатну вторинну правову допомогу особи.

Будь-який громадянин має право на допомогу адвоката під час допиту як свідка або дачі пояснень, а також при спілкуванні з представниками держорганів. Це зазначено в рішенні Конституційного Суду, що було прийнято 30 вересня 2009 року. Конституційний Суд також пояснив, що під час допиту громадянина, як свідка, в органах дізнання, досудового слідства або подання пояснень у правовідносинах з цими або іншими держорганами має право на юридичну допомогу від обраної ним за власним бажанням особи в статусі адвоката.

Отже, як при розгляді справи про адміністративне правопорушення посадовою особою чи в суді, так і безпосередньо при дачі пояснень при складанні протоколу, кожна особа має право на правову допомогу адвоката.

А тому, апеляційні вимоги ОСОБА_1 стосовно неналежного виконання поліцейським своїх обов`язків, зокрема щодо унеможливлення ним отримання невідкладної швидкої медичної допомоги, а також заходів у наданні захисника, є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду. Адже, працівники поліції не зачекали, упродовж незначного часу, на приїзд бригади швидкої медичної допомоги та захисника, на участі якого наполягав ОСОБА_1 .

Також, в суді апеляційної інстанції в ході перегляду відеозаписів з боді-камер працівників поліції, знайшов підтвердження, той факт, що працівники поліції не роз`яснили ОСОБА_1 його права, передбачені ст. 268 КУпАП, не складали за його присутності протокол про адміністративне правопорушення, не надали особі, яка притягається до адміністративної відповідальності його копію, та не зафіксували у присутності понятих факт відмови останнього від підписання протоколу, чим порушили право на захист.

Зокрема, з досліджено диску фіксації адміністративного правопорушення, вбачається, що ОСОБА_1 на місці зупинки дійсно відмовився в присутності свідків від проходження огляду на алкогольного сп`яніння, мотивуючи це тим, що бажає пройти огляд в медичному закладі. В подальшому, вже біля КНП «КОНД» ОСОБА_1 наполягав на наданні йому невідкладної медичної допомоги. (При цьому стан здоров`я.. об`єктивно підтверджується наданими картами виїзду швидкої медичної допомоги: № 1851 А від 22.10ю2020 року та № 1248 А Х 2020 року де зафіксовано втрату свідомості та гіпертонічний криз ІІ ст., ситуаційний невроз.)

В той же час, досліджений диск є неповним записом події, з перервами та з суттєвою різницею у часі між записами.

Більше того, будь-які документи з приводу направлення ОСОБА_1 для медичного огляду поліцейськими не складалися та відсутні.

Акт з приводу того, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння та з яких причин, - лікарем чи іншим відповідальним медичним працівником у присутності поліцейських не складався. Дане підтверджується відеозаписом, оглянутим та дослідженим у судовому засіданні апеляційної інстанції.

Доставляння ОСОБА_1 22.10.2020 року до КНП «КОНД» з приводу огляду на стан алкогольного сп`яніння лікарем чи іншим відповідальним медичним працівником, - взагалі не зафіксоване.

За таких підстав, дослідженими матеріалами не спростовано твердження ОСОБА_1 про те, що йому не забезпечено можливості пройтиогляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, а також підтверджено його доводи про те, що за його присутності не складали протокол про адміністративне правопорушення, не надали і його копію, та не зафіксували у присутності понятих факт відмови останнього від підписання протоколу, чим порушили право на захист.

Крім того, поліцейським не було роз`яснено ОСОБА_1 права, передбачені ст. 268 КУпАП та право на правову допомогу захисника.

За таких підстав, працівник поліції повинен був реалізувати право ОСОБА_1 на проходження такого огляду в медичному закладі після надання невідкладної медичної допомоги.

Крім того, судом апеляційної інстанції для повного та всебічного з`ясування обставин справи апеляційним судом викликались в судове засідання свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , протев судові засідання не з`явилися із невідомих суду причин, що апеляційний суд розцінює, як небажання вказаних осіб підтвердити в суді фактичні обставини даної справи.

В той же час, згідно отриманої телефонограми свідок ОСОБА_6 суду апеляційної підтвердив надані працівникам поліції пояснення, згідно яких ОСОБА_1 на місці зупинки відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння та погодився проїхати для обстеження до медичного закладу.

Тобто, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції не було доведено, що відмова ОСОБА_1 від проходження медичного огляду на встановлення стану алкогольного сп`яніння була отримана з дотриманням положень ст. 266 КУпАП.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що відмова водія ОСОБА_1 від проведення медичного огляду була зафіксована з порушеннями, оскільки останній наполягав на наданні йому медичної допомоги у зв`язку з погіршення самопочуття. Крім того, не забезпечено роз`яснення процесуальних прав, вручення копії протоколу та належного фіксування факту відмови від його підпису.

Доводи апелянта про неможливість пройти на той час медичний огляд на стан алкогольного сп`яніння за станом здоров`я об`єктивно підтверджуються довідкою про тимчасову непрацездатність поліцейського, військового службовця національної Гвардії України, відповідно до якої ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 047 вересня 2020 року по листопад 2020 року.

З наданої апелянтом довідки мультизрізової комп`ютерної томографії вбачається, що у ОСОБА_1 мають місце МСКТ- ознаки не консолідованого перелому надколінного суглобу. Ознаки правостороннього гонартрозу. Синовіт.

З наданої виписки з медичної картки хворого вбачається, що у ОСОБА_1 мала місце гіпертонічна хвороба II ст. ст.2 р.3 СН-0, ФК-І. Ангіопатія сітківки. Ожиріння II ст.. Подагра, подагричний артрит, хронічний рецидивуючий перебіг, з переважним ураженням правого г/ступневого суглобу. Больовий синдром. ПФС І-ІІ ст.. Стеатогепатит. ГЦН 0-1 ст.. Розповсюджений остеохондроз хребта І ст.. Початкові порушення мозкового кровообігу у ВББ. Гігрома ахілового сухожилля. Дерматит слухових проходів.

За таких підстав, належними та допустимими доказами, які не були предметом дослідження суду першої інстанції об`єктивно підтверджується, що в момент, коли працівники поліції, в присутності двох свідків, пропонували ОСОБА_1 пройти огляд на стан сп`яніння з допомогою спеціального приладу, в останнього різко погіршився стан здоров`я та він не заперечував проти проходження такого огляду після надання йому медичної допомоги, що судом першої інстанції залишено поза належною увагою.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що за встановлених обставин дії ОСОБА_1 , який просив надати йому можливість отримати медичну допомогу та погоджувався після цього пройти огляд на стан сп`яніння, не свідчать про його ухилення від такого огляду та не утворюють об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.130 КУпАП.

Більш того, після надання ОСОБА_1 екстреної медичної допомоги, останній самостійно звернувся до закладу охорони здоров`я КНП Помічнянська міська лікарня 23.10.2020 о 01 год. 15 хв. та як вбачається з висновку лікаря ОСОБА_7 - ОСОБА_1 не перебував в стані сп`яніння.

Отже, апеляційний суд вважає, що вимоги апелянта стосовно неналежного виконання поліцейським своїх обов`язків, зокрема щодо вжиття заходів стосовно проходження ОСОБА_1 огляду на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі, є такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

З огляду на наведене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, протокол складено з порушенням вимог КУпАП та відмова водія ОСОБА_1 від проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння зафіксована неналежним чином та є недопустимим доказом, оскільки фактично не було виконано та забезпечено вимогу ОСОБА_1 про проведення огляду на стан сп`яніння.

Апеляційний суд не приймає до уваги висновок службового розслідування за фактом документування 22.10.2020 року працівниками УПП в Кіровоградській області ДПП Національної поліції України факту керування транспортним засобом ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння від 21.12.2020 року, складений працівниками управління ДВБ Національної поліції України, оскільки він складений лише на підставі дослідженого протоколу про адміністративне правопорушення та пояснень працівників патрульної поліції, які є зацікавленими особами.

Враховуючи вищезазначене, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутні об`єктивні ознаки за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Наведені факти свідчать про відсутність обставин, що підлягають доказуванню в рамках даної справи, зокрема стосовно обставин вчинення особою діяння, що ставиться йому у провину та оформлені у такий спосіб, який викликає сумніви щодо об`єктивності і повноти дій уповноваженої посадової особи під час складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, які могли нести формальний характер з метою притягнення водія до адміністративної відповідальності.

Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП КУпАП, суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

При цьому, суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Практика Європейського суду з прав людини підкреслює, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

А тому, протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 270068 відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП не може являтися доказом вини правопорушника, оскільки огляд особи було проведено з порушенням передбаченої процедури.

У відповідності з п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що постанова районного суду підлягає скасуванню з закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п.1 ч.1 ст. 247, п.2 ч.8 ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Ленінського Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 січня 2021 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 січня 2021 рокустосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 130 КУпАП, - скасувати.

На підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, відносно ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Р.А. Бондарчук