Єдиний унікальний номер 243/1465/21
Номер провадження 33/804/214/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 квітня 2021 року м. Бахмут

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Акуленко В.В., за участю особи, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілої Сербіної А.В. на постанову судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2021 року, якою провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єнакієве Донецької області, громадянина України, який працює заступником начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,

закрито, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді заступника начальника Головного управління Пенсійного фонду України в Донецькій області, за адресою: Донецька область, м. Слов`янськ, вулиця Генерала Батюка, 8, в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом від 14.12.2020 за № 0500- 0501-8/23755 надав неповну інформацію у відповідь на адвокатський запит адвоката Сербіної Анастасії Валеріївни від 04.12.2020 за вих. № 4, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Предметом запиту були конфіденційні відомості, внесені до персональної облікової картки її клієнта ОСОБА_3 з системи персоніфікованого обліку та Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, проте надана інформація не містила даних про суми заробітку (доходу), на який нараховується страховий збір (внески) на пенсійне страхування (помісячно) та розмір страхового збору (внесків) на пенсійне страхування за відповідний місяць (п.16 Положення про організацію персоніфікованого обліку відомостей у системі загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, затверджене ПКМУ від 04.06.1998 р. № 794).

Закриваючи провадження у справі суд зазначив, що жодним доказом в діях ОСОБА_1 наявність адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП, встановлена не була. ОСОБА_1 , надав відповідь на адвокатський запит адвоката Сербіної А.А. відповідно до статей 11, 21 Закону України «Про інформацію» та Положення про реєстр застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування, який затверджено постановою правління Пенсійного фонду України від 18.06.2014 № 10-1 в межах строків, передбачених ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

При цьому, всупереч вимог ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних», адвокатом Сербіною А.В. при запиті персональних даних ОСОБА_4 , до адвокатського запиту не була долучена його згода на використання персональних даних.

Крім того, відповідно даних «Інтегрованої інформаційно - телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон (ЦП «Аркан»)» судом встановлено, що ОСОБА_4 04 жовтня 2017 року о 14:51 виїхав на тимчасово окуповану територію України через ПП перетину «Новотроїцьке» (Бугас) та більше на підконтрольну територію України не повертався, що викликає сумнів у правомірності укладання з ним договору про надання правової допомоги Сербіною А.В. 27 серпня 2020 року у м. Харкові.

На вказане рішення потерпіла подала апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді скасувати та притягнути ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 5 ст. 212 - 3 КУпАП.

- зазначає, що згідно п. 1.1 договору про надання правової допомоги між нею та ОСОБА_4 визначено, що адвокат має право отримувати конфіденційну інформацію, в т.ч. з Пенсійного фонду України. Законом України «Про захист персональних даних» не визначено форму надання згоди на обробку персональних даних. Відповідно до роз`яснень уповноваженого Верховної ради України з прав людини це може бути окремий документ в письмовій чи електронній формі, одна з умов договору, чи будь - яка інша форма, яка дасть змогу зробити висновок про надання згоди;

- фактично ОСОБА_1 , за відсутності жодних повноважень вимагає ще одну згоду ОСОБА_4 на обробку персональних даних та перевіряє добровільність наявної згоди. При цьому, частину запитуваної конфіденційної інформації ним було надано, а тому висновки судді та доводи сторони захисту є суперечливими;

- договір про надання правової допомоги було укладено в електронному виді, що не потребувало з боку ОСОБА_4 в`їзду на підконтрольну територію України.

Також апелянт заявляє клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження з підстав, що оскаржувану постанову вона не отримувала та ознайомилась з її змістом 16 березня 2021 року у ЄДРСР. Жодної інформації про час розгляду справи та час винесення оскаржуваного рішення вона не мала.

Від ОСОБА_1 надішли заперечення, в яких він зазначає про безпідставність та необґрунтованість апеляційної скарги Сербіної С.С. та просить постанову судді залишити без змін.

- вказує, що конфіденційною інформацією, згідно вимог ст. 2 Закону України «Про захист персональних даних» є лише відомості про фізичну особу, яка ідентифікована чи може бути конкретно ідентифікована, а тому перелік інформації щодо страхувальників не є конфіденційною інформацією відносно ОСОБА_4 ;

- згідно п. 11 роз`яснень уповноваженого Верховної ради України з прав людини до Типового порядку обробки персональних даних, їх володілець, отримуючи згоду на обробку, повинен мати можливість в подальшому надати переконливі докази того, що особа, дійсно добровільно її надала. Робоче місце Сербіної А.В. місто Макіївка, місце реєстрації ОСОБА_4 - місто Донецьк, які є окупованою територією, що унеможливило підтвердження добровільності згоди;

- твердження апелянта про те, що з ОСОБА_4 укладено електронний договір є безпідставним, оскільки його не засвідчено електронним підписом та взагалі процедура його укладення не відповідала вимогам чинного законодавства;

- на підтвердження добровільності згоди адвокатом було надано лише документи, які він сам собі засвідчив, жодного нотаріального посвідчення не здійснено, а згідно інформації системи ЦП «Аркан», ОСОБА_4 взагалі не в`їжджав на підконтрольну територію України з 2017 року.

Потерпіла Сербіна А.В. надала відповідь на дане заперечення та вказала, що чинним законодавством жодних вимог щодо нотаріального посвідчення згоди на обробку персональних даних не встановлено. Згідно вимог п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат має право посвідчувати копії документів у справах, які він веде. Крім того, в реєстрі адвокатів наявна додаткова адреса її робочого у м. Харкові. При цьому, адвокат не позбавлений права здійснювати свою діяльність на всій території України. Всі інші доводи відповіді є аналогічними доводам апеляційної скарги, що викладені вище.

Заслухавши учасників процесу, перевіривши матеріали справи, слід зазначити наступне.

Відповідно до ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення.

Оскаржувана постанова була винесена 10 березня 2021 року та оскаржена потерпілою 22 березня 2021 року.

Останній день строку оскарження, 20 березня 2021 року є вихідним днем, перший робочий день 22 квітня 2021 року.

Таким чином, строк апеляційного оскарження Сербіною А.В. не був пропущений, в зв`язку з чим, механізм його поновлення, застосуванню не підлягає.

При цьому, як встановлено з матеріалів провадження, потерпіла жодного разу не була повідомлена про час та місце слухання справи, та фактично її взагалі не було залучено до розгляду.

За таких обставин, судом було грубо порушено право Сербіної А.В. на захист порушених прав та інтересів у суді, в зв`язку з чим, постанова судді підлягає безумовному скасуванню.

Відповідно до ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та прийняти нову постанову.

Відповідно до ст. 255 КУпАП визначено вичерпний перелік осіб, що мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та передбачено, що такі повноваження наявні у голови ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя або уповноваженого радою члена ради адвокатів (стаття 212-3 - у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність").

Згідно матеріалів провадження, протокол відносно ОСОБА_1 складено членом ради адвокатів Донецької області Бітком О.О., повноваження якого належним чином підтверджені довіреністю (а.с. 29).

Сам протокол було складено за 18 лютого 2021 року, при цьому правопорушення вчинене 14 грудня 2020 року.

Відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно з вимогами ст. 256 КУпАП Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Вказані обов`язки покладені на особу, що складає протокол.

Структурний аналіз наведених норм закону свідчить про те, що під виявленням особи, слід розуміти момент, коли уповноважена на складання протоколу особа мала можливість вручити порушнику протокол про адміністративне правопорушення та вживала інших заходів щодо забезпечення його права на захист.

Так, з матеріалів справи встановлено, що до Ради адвокатів Сербіна А.В. звернулась 14 січня 2021 року. Після чого, 22 січня 2021 року, головою Ради було направлено лист до Пенсійного фонду України (ПФУ) на їм`я ОСОБА_1 , яким роз`яснено права та запропоновано надати пояснення в п`ятиденний строк з дня отримання даного повідомлення, в зв`язку з чим, начальник ГУ ПФУ 1 лютого 2021 року повідомила, що даний лист буде вручений ОСОБА_1 після його виходу з відпустки 10 лютого 2021 року.

Сам протокол було направлено йому 18 лютого 2021 року, тобто у день складання.

Таким чином, протокол відносно ОСОБА_1 складено з дотримання його права на захист та в межах строку, передбаченого ст. 254 КУпАП.

Згідно з вимогами ч. 5 ст. 212-3 КУпАП встановлено відповідальність, зокрема за неповне надання інформації у відповідь на адвокатський запит.

Факт наявності у Сербіної А.В. статусу адвоката ніким не оспорюється та підтверджений свідоцтвом на право зайняття адвокатською діяльністю.

Як встановлено з матеріалів справи, Сербіна А.В. 4 грудня 2020 року звернулась до ГУ ПФУ в Донецькій області, з адвокатським запитом на отримання довідки, яка містить відомості, внесені до персональної облікової картки ОСОБА_3 з системи персоніфікованого обліку та Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування.

При цьому, до запиту було долучено копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, копію договору про надання правової допомоги з ОСОБА_3 , копію його паспорта та РНОКПП.

Згідно п.п. 1.1, 1.2 договору від 27 вересня 2020 року, клієнт ( ОСОБА_3 ) доручає, а адвокат ( Сербіна А.В. ) зобов`язується отримати довідку з персоніфікованого обліку громадян, з правом отримання конфіденційної інформації, у т.ч. з Пенсійного фонду України. Клієнт не обмежує обсяг повноважень адвоката та надає право отримувати персональні дані та конфіденційну інформацію про себе.

Згідно відповіді заступника начальника ГУ ПФУ в Донецькій області Полесова С.С., документи, що додані до запиту, зокрема ордер, копія договору, не надають підтвердження добровільної згоди ОСОБА_3 на отримання адвокатом конфіденційної інформації. В цей же час, ОСОБА_1 вважає за можливе надати інформацію щодо ОСОБА_3 з реєстру застрахованих осіб та надає відомості щодо страхувальників з якими ОСОБА_3 перебував у трудових відносинах.

Тобто, підставою для надання неповної інформації стала відсутність даних щодо підтвердження добровільної згоди ОСОБА_3 на обробку його персональних даних.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про захист персональних даних» поширення персональних даних передбачає дії щодо передачі відомостей про фізичну особу за згодою суб`єкта персональних даних.

Згідно з вимогами п. 2.8 «Типового порядку обробки персональних даних», затвердженого наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 08.01.2014 № 1/02-14, згода суб`єкта на обробку його персональних даних повинна бути добровільною та інформованою. Згода може надаватися суб`єктом у письмовій або електронній формі, що дає змогу зробити висновок про її надання.

Відповідно до п. 11 Роз`яснення Уповновалсеного Верховної Ради України з прав людини до Типового порядку обробки персональних даних, вимогами Закону України «Про захист персональних даних» не визначено форму надання згоди на обробку персональних даних. Це може бути окремий документ чи зокрема одна з умов договору.

Як зазначено вище, згода на обробку персональних даних була надана ОСОБА_3 під час укладання договору. Є чіткою та однозначною.

Таким чином, висновки ОСОБА_1 при наданні відповіді на запит Сербіної А.В. щодо відсутності підтвердження добровільної згоди ОСОБА_3 на обробку його персональних даних є безпідставними.

Жодних інших підстав для надання неповної інформації, надана ОСОБА_1 відповідь не містить, зокрема в ній відсутні будь - які сумніви щодо правомірності укладеного договору та посилання на необхідність його нотаріального посвідчення.

Фактично, зі змісту запиту та відповіді на нього вбачається, що ОСОБА_1 було проігноровано наявність згоди ОСОБА_3 на обробку його персональних даних згідно долученого договору про надання правової допомоги.

Відповідно до п. 16 Положення про організацію персоніфікованого обліку відомостей у системі загальнообов`язкового державного пенсійного страхування, затверджене ПКМУ від 04.06.1998 р. № 794, визначено перелік відомостей, що містить персональна облікова картка фізичної особи, зокрема сума заробітку (доходу), на який нараховується страховий збір (внески) на пенсійне страхування (помісячно); розмір страхового збору (внесків) на пенсійне страхування за відповідний місяць.

Разом з тим, всупереч обсягу запитуваної інформації, ОСОБА_1 надав лише відомості про ідентифікаційний номер роботодавця та рік, за який внесено відомості.

Таким чином, при наданні відповіді на адвокатський запит Сербіної А.В. , ОСОБА_1 надав неповну інформацію, а тому в його діях безумовно наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212- 3 КУпАП.

При цьому, всі інші доводи щодо сумнівності укладеного договору та необхідності його нотаріального посвідчення були заявлені ОСОБА_1 лише під час судового розгляду, а відтак не пов`язані з реальним мотивами наданої Сербіній А.В. відповіді на адвокатський запит, а зумовлені виключно обраною лінією захисту.

Крім того, згідно обраної тактики захисту, ОСОБА_1 по суті заперечує не наявність добровільної згоди ОСОБА_3 на обробку персональних даних, а вказує на незаконність самого договору про надання правової допомоги.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Жодних відомостей про визнання договору про надання правової допомоги між Сербіною А.В. та ОСОБА_3 суду не надано.

Таким чином, посилання ОСОБА_1 на його незаконність та сумнівність є безпідставними.

Крім того, чинним законодавством не заборонено укладати даний вид договорів засобами електронного зв`язку, а тому виїзд чи виїзд ОСОБА_3 на підконтрольну територію України не має істотного значення для правильного вирішення даної справи.

До того ж, жодним нормативним чи законодавчим актом не передбачено і нотаріальне посвідчення договорів про надання правової допомоги.

Згідно п. 9 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема: посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов`язковий спосіб посвідчення копій документів.

За таких обставин, посвідчення відповідних документів самим адвокатом є правомірним та достатнім для отримання інформації щодо клієнта з Пенсійного Фонду України.

Згідно п. 11 роз`яснень уповноваженого Верховної ради України з прав людини до Типового порядку обробки персональних даних, їх володілець (Пенсійний фонд в особі ОСОБА_1 ), отримуючи згоду на обробку, дійсно повинен мати можливість в подальшому надати переконливі докази того, що особа, дійсно добровільно її надала.

Разом з тим, даний обов`язок не передбачає проведення розслідування з боку володільця персональних даних щодо добровільності згоди на їх обробку, а вказує виключно на те, що відповідні обставини мають бути документально підтверджені.

При цьому, у випадку підробки відповідних документів, наданих володільцю персональних даних чи їх незаконного отримання, юридичну відповідальність несе саме особа, що вчинила такі дії, а не володілець персональних даних.

В даному випадку, жодних доказів того, що Сербіна А.В. діяла всупереч закону суду не надано.

Таким чином, жодних обґрунтованих підстав для надання адвокату лише частини запитуваної інформації ОСОБА_1 не мав.

Враховуючи викладене, потерпіла, здійснюючи представництво клієнта на підставі договору про надання правової допомоги звернулась до Пенсійного фонду України з адвокатським запитом та надала необхідні документи для отримання повної відповіді, натомість ОСОБА_1 фактично проігнорував наявні документи та обмежився наданням лише часини інформації, що свідчить про наявність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 212- 3 КУпАП та призначення стягнення в межах санкції статті.

Разом з тим, згідно з вимогами ст. 38 КУпАП якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

Як зазначено вище, ОСОБА_1 вчинив правопорушення 14 грудня 2020 року, а відтак строк накладення адміністративного стягнення закінчився 14 березня 2021 року.

Враховуючи викладене, провадження у даній справі підлягає закриттю на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Сербіної А.В. задовольнити частково.

Постанову судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 березня 2021 року відносно ОСОБА_1 скасувати.

Визнати ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-3 КУпАП та закрити провадження у справі на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, в зв`язку з закінченням строку накладення адміністративного стягнення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя