Справа № 219/1807/21
Провадження № 3/219/827/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 квітня 2021 року Суддя Артемівського міськрайонного суду Донецької області Медінцева Н.М. розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДФС у Донецькій області Управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ; зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; працюючий адміністратором в барі «Оболонь» ПП « ОСОБА_2 »,

за ст. 164 ч. 1 КпАП України, -

В С Т А Н О В И В:

17.02.2021 року складено протокол № 0075 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , згідно якого зазначено, що 17.02.2021 року о 13-00 год. встановлено торговий кіоск за адресою: с. Опитне, вул. Українська, буд. 5-А, в якому систематично здійснюється зберігання з метою реалізації алкогольних напоїв (пива) гр. ОСОБА_1 без відповідної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі пивом, чим порушено ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.95 № 481/95-ВР, скоїв правопорушення, передбачене ст. 164 ч. 1 КпАП України.

В судовому засіданні правопорушник ОСОБА_1 своєї вини не визнав, зазначив, що до його кіоску підійшли п`ять чоловіків в комуфляжній формі, в той саме момент, коли він стояв біля свого кіоску, почали розпитувати, чим він торгує. Один з чоловіків почав щось писати, поки інші з ним сперечалися, він пояснював, що він не торгує. Коли вони давали підписувати протокол, почали погрожувати, що конфіскують товар, та все арештують. Він ( ОСОБА_1 ) намагався з`ясувати, хто ці люди такі, але так і не зрозумів, хто саме. Також намагався сперечатися з ними, але вони вказали, що він ( ОСОБА_1 ) опинився не в тому місці, і не в той час. Протокол ним прочитано, наразі в ньому багато дописів. Свій підпис в протоколі та актах ставив, але в акті пиво не було написано. В поясненнях в кінці також поставив свій підпис, але їх не читав, злякався, щоб його не забрали. В такому форматі в нього ( ОСОБА_1 ) не було перевірки. Розписку підписував.

Представник ОСОБА_1 адвокат Гуревич Р.Г., діючий в його інтересах на підставі ордеру на надання правничої (правової) допомоги від 02.03.2021 року, просив провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, про що подав письмове клопотання, та зазначив, що на теперішній час, та на час приїзду перевірки кіоск не працював, та не працює. Бочки стояли, вони були пусті. Один чоловік просто стукнув ногою по бочці. Особи, які здійснювали перевірку, ніяких документів не показували. В асортименті пива не має, в кіосці був деякий товар, але торгівля не здійснювалася, готувалися необхідні документи. ОСОБА_1 все підписав все, оскільки був наляканим та розгубленим. Вважає, що сам факт визнання особою вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта власних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення. Однак, з матеріалів справи не вбачається будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суд, заслухавшипояснення представника ОСОБА_1 адвоката Гуревича Р.Г., дослідивши матеріали адміністративної справи, вважає за необхідне закрити справу в зв`язку з відсутністю складу правопорушення з наступних підстав.

При розгляді справи про адміністративне правопорушення суд, відповідно до вимог ст. ст. 245, 280 КУпАП повинен належним чином з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи по суті.

У відповідності до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст. ст. 9-12, 280 КУпАП підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за нормами КУпАП є встановлення в діянні цієї особи всіх обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого відповідною нормою КУпАП, зокрема, об`єктивної та суб`єктивної сторони правопорушення. Приймаючи до уваги, що суд здійснює оцінку вже зібраних та наявних в матеріалах справи доказів, зазначення всіх ознак складу правопорушення має бути належним здійснене в протоколі про адміністративне правопорушення у відповідності до ст. 256 КУпАП.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в сравах про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Між тим, ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за порушення порядку провадження господарської діяльності, а саме: провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). При цьому суб`єктом адміністративного правопорушення є фізична або юридична особа, яка є суб`єктом господарської діяльності і здійснює її з порушенням встановлених вимог.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

В абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25 квітня 2003 року № 3 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи надання послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку.

Згідно до п. 5 вказаної постанови під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі ст. ст. 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Ч. 2 ст. 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: громадяни України, іноземці, та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці. Отже, однією з основних ознак підприємства є систематична господарська діяльність з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 55 того ж Кодексу зазначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Ними є, зокрема, громадянин України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

Враховуючи принципи загальності, диспозитивності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які властиві даному виду судочинства, правової позиції Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини, можна зробити правовий висновок, що доведення вини ОСОБА_1 у вказаному правопорушення згідно ст. 62 Конституції України покладається саме на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності. В даному випадку ОСОБА_1 , як на думку суду, лише мав намір розпочати здійснювати торгівельні послуги з матою отримання прибутку, а не здійснював провадження господарської діяльності, тоб-то, склад правопорушення відсутній, що підтверджено в судовому засіданні такими фактами, а саме:

-зі змісту опису (додатку до адміністративного протоколу від 17 лютого 2021 року) (а. с. 2) вбачається, що працівниками ДФС було виявлено металеві бочки у кількості 10 шт. за ціною 2 000 грн. за одиницю, однак, інформація про вміст даних бочок в даному описі відсутня, разом з тим, ОСОБА_1 в судовому засіданні стверджував, що дані бочки були порожніми, та не використовувалися для підприємницької діяльності;

-зі змісту опису (додатку до адміністративного протоколу від 17 лютого 2021 року) (а. с. 2) вбачається, що працівниками ДФС було надано оцінку вартості вищевказаних бочок за ціною 2 000 грн. за одиницю, однак, при цьому будь-якого розрахунку до протоколу не додано;

-що стосується пива в асортименті, у кількості 500 одиниць (40 грн. за одиницю, при цьому будь-якого розрахунку вартості одиниці пива також до протоколу не додано), то дана інформація викликає в суду сумніви, оскільки вона нічим не підтверджується, оскільки в протоколі № 0075 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 від 17.02.2021 року (а. с. 1) конкретно та чітко зазначено про зберігання пива з метою його подальшої реалізації;

-про те, що в кіоску мається пиво в асортименті, в протоколі № 0075 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 від 17.02.2021 року не вказано, більше того, суду не зрозуміло, про яке саме пиво йде мова (назва, літраж, тара), оскільки описі (додатку до адміністративного протоколу від 17 лютого 2021 року) (а. с. 2) така інформація взагалі відсутня;

-відсутні будь-які належні та допустимі докази як то квитанції, чеки, показання свідків тощо, які б підтверджували факт реалізації зазначених в протоколі алкогольних напоїв, що є обов`язковим елементом, необхідним для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суд вважає, що факт визнання особою вини не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів, і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення. Однак з матеріалів справи не вбачається будь-яких інших належних і допустимих доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, оскільки навіть на неодноразові виклики до суду працівників ДФС для підтримання своїх доводів, повного з`ясування обставин та надання суду доказів останні до суду не з`явилися, направивши до суду листа від 07.04.2021 року № 2464/10/05-97-13 про те, що забезпечення явки в суд ст. о/у з ОВС четвертого відділу управління оперативного забезпечення зон проведення АТО ГУ ДФС у Донецькій області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_3 не виявляється можливим, так як даний співробітник відповідно до наказу № 64/дск від 10.03.2021 року вибув зі складу сил та засобів, які приймали безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії Російської Федерації у Донецької та Луганської областях до пункту постійної дислокації (а. с. 31).

За таких обставин, з урахуванням відсутності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КпАП України суд вважає, що дана адміністративна справа підлягає закриттю.

З урахуванням наведеного, керуючись ст. ст. 247, 256, 277, 278 п.2, 283, 284 КпАП України,-

П О С Т А Н О В И В :

Справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити в зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Постанова може бути оскаржена в Донецький Апеляційний суд через Артемівський міськрайсуд Донецької області протягом десяти днів з моменту проголошення.

Суддя Н.М.Медінцева