1Справа № 335/3154/21 3/335/828/2021
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року м.Запоріжжя

Суддя Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя Апаллонова Ю.В., розглянувши матеріали, які надійшли з військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України, про притягнення до адміністративної відповідальності, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-10 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

До Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя надійшов протокол про адміністративне правопорушення серії НГ № 003470, 29.01.2021 року, в якому зазначено, що ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, в умовах особливого періоду на території в/ч НОМЕР_1 НГУ за адресою: АДРЕСА_2 , відмовився виконувати наказ командира в/ч НОМЕР_1 НГУ про отримання зі складу речового майна, належного йому за нормами належності речового майна.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Через канцелярію суду надав заяву про розгляд справи за його відсутності через перебування у день судового засідання на огляді лікарів під час проходження огляду медико-соціальною експертною комісією.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Патяка А.С. пояснив, що ОСОБА_1 вину не визнає, оскільки в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, вказав, що протокол складений відносно ОСОБА_1 не відповідає вимогам 254,256 КУпАП Також вказав, що у день складення протоколу ОСОБА_1 вже був звільнений за станом здоров`я. У грудні 2020 року ВЛК встановлено його непридатність до військової служби і він мав бути виключений з військового обліку. Після перебування на тривалому лікуванні, як передбачено законом, обрав грошову компенсацію замість речового майна, оскільки звільнявся з військової служби і речове майно йому не потрібно, про що подав рапорт, однак після звільнення на нього було безпідставно складено вказаний протокол. Зазначає, що крім того, що протокол складено з чисельними грубими порушеннями, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення. Просить закрити провадження у справі.

Заслухавши пояснення представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши та оцінивши докази у справі, суд приходить до наступного.

Статтею 7 КУАП встановлено, що провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Основним для вирішення справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності є встановлення складу правопорушення. Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визначається, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ч.2 ст.172-10КУпАП адміністративна відповідальність настає у разі відмови від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

В цей же час, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення позбавлений процесуальної можливості самостійно збирати докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні правопорушення, отже, за відсутності відповідних клопотань, самостійне витребування доказів судом є неможливим.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що деякі справи про адміністративні правопорушення, за своєю суттю мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(п.п.21-22 рішення у справі «Надточій проти України», п.33 рішення у справі «Гурепка проти України»).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, викладеної у справі «Карелін проти Росії» від 20 вересня 2016 року зазначено, що у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу.

Відповідно до вимог ст. ст. 254,256 Кодексу України про адміністративні правопорушення протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. У протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Крім того, складання протоколів та оформлення матеріалів про військові адміністративні правопорушення регламентується «Інструкцією з оформлення в Національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення» затвердженої Наказом міністерства внутрішніх справ України від 23.08.2017 року № 726 (надалі Інструкція -від 23.08.2017 року №726)

Вивченням матеріалів справи встановлено, що у порушення вимог ст. 256 КУпАП направлений на адресу суду протокол про адміністративне правопорушення вказаним вимогам закону та Інструкції (від 23.08.2017 року № 726), не відповідає.

В порушення вимог ст. 256 КУпАП та положень п. 3 розділу ІІ Інструкції (від 23.08.2017 року № 726) в фабулі протоколу серія НГ № 003470 від 22.03.2021 року не зазначено час вчинення адміністративного правопорушення. Крім того, в протоколі не зазначено які саме норми законодавства безпосередньо порушено ОСОБА_1 (конкретні положення Дисциплінарного статуту Збройних сил України, Статуту внутрішньої служби ЗСУ або іншого нормативного акту).

Окрім того, відповідно до положень п. 2 розділу І вищевказаної Інструкції (від 23.08.2017 року № 726, протоколи про військові адміністративні правопорушення, передбачені статтею 172-10 КУпАП, у Національній гвардії України мають право складати:-командири (начальники) територіальних управлінь, з`єднань, військових частин, вищих військових навчальних закладів, навчальних військових частин (центрів), баз, закладів охорони здоров`я та установ Національної гвардіїУкраїни або особи, що виконують їх обов`язки (далі - командири військових частин), - стосовно підпорядкованих їм військовослужбовців, у тому числі стосовно тих, що підпорядковуються їм тимчасово; уповноважені командирами військових частин командири (начальники) підрозділів цих військових частин - стосовно підпорядкованих їм військовослужбовців, у тому числі стосовно тих, що підпорядковуються їм тимчасово.

Повноваження на складання протоколу про військове адміністративне правопорушення першому заступникові, заступникам командувача Національної гвардії України надається командувачем Національної гвардії України, а командирам (начальникам) підрозділів територіального управління, з`єднання, військової частини, вищого військового навчального закладу, навчальної військової частини (центру), бази, закладу охорони здоров`я та установи Національної гвардії України (далі - військова частина) - командирами військових частин шляхом видання відповідного розпорядчого документа (наказу).

Як вбачається з протоколу серія НГ № 003470 від 22.03.2021 року, його було складено т.в.о. заступника командира частини по роботі з особовим складом в/ч НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_2 . Проте, в порушення вищенаведених вимог Інструкції (від 23.08.2017 року № 726) матеріали справи не містять копії наказу командира військової частини № НОМЕР_1 НГУ, яким саме т.в.о заступника командира цієї частини ОСОБА_2 уповноважено складати протокол про адміністративне правопорушення. Таким чином, суд позбавлений можливості перевірити, чи уповноваженою особою складений протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

Окрім того, ані протокол про адміністративне правопорушення, ані інші матеріали справи не містять відомості про форму наказу командира в/ч НОМЕР_1 НГУ, чи був цей наказ видано в усній формі, або в письмовій. Якщо наказ був письмовий, то до матеріалів справи не долучено його копію та докази ознайомлення із даним наказом самого ОСОБА_1 . Крім того, у фабулі правопорушення, викладеній у протоколі, не зазначено військове звання, ПІБкомандира частини НОМЕР_1 НГУ, чий наказ, як зазначено у протоколі, не виконав ОСОБА_1 .

До того ж, в матеріалах справи містяться документи, які стосуються проведеного службового розслідування за фактом невиконання наказу командира військової частини капітаном ОСОБА_1 , зокрема висновок службового розслідування від 22.03.2021 року та наказ № 270 від 22.03.2021 року «Про підсумки службового розслідування».

Проте, вказані матеріали службового розслідування надані до суду у неповному обсязі, що унеможливлює встановити наявність законних підстав для його призначення, додержання самої процедури його проведення та відповідність висновків розслідування фактичним обставинам справи.

Проведення службового розслідування регламентовано «Порядком проведення службових розслідувань у Національній гвардії України», затвердженого Наказом МВС України від 21.04.2020 року № 347. Відповідно до п. 3 Розділ II «Порядку» підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника). Згідно п. 5 розділу III вказаного «Порядку», службове розслідування призначається письмовим наказом, у якому зазначається:підстави для призначення службового розслідування;прізвище, ім`я, по батькові особи, стосовно якої має бути проведено службове розслідування (якщо її встановлено), та її посада;мета проведення службового розслідування;дати початку та закінчення проведення службового розслідування;посадова особа, якій доручено проведення службового розслідування, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування);

Проте, матеріали справи не містять копії наказу командира військової частини про призначення проведення службового розслідування за фактом невиконання наказу капітаном ОСОБА_1 , що позбавляє суд можливості перевірити законність та обґрунтованість його призначення.

Відповідно до п. 3 розділу V «Порядку», особа стосовно якої проводиться службове розслідування, має право:отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування;брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, подавати документи та інші матеріали, які мають значення для проведення службового розслідування;висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності осіб, які проводять службове розслідування; відмовлятися давати будь-які показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; звертатися з письмовим рапортом щодо ознайомлення з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується.

Проте, матеріали справи не містять жодних відомостей (документів), які б свідчили про те, що ОСОБА_1 був обізнаний про факт призначення, проведення та закінчення службового розслідування, та міг реалізувати надані йому права, наведені у вищевказаних положеннях п. З розділу V «Порядку».

Окрім того, відповідно до п. 7 розділу III «Порядку» забороняється проводити службове розслідування особам, які є зацікавленим у наслідках службового розслідування. У разі виникнення таких обставин особа, яка проводить службове розслідування, упродовж двадцяти чотирьох годин повинна повідомити про це командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, без припинення службового розслідування.

Проте, як вбачається з матеріалів службового розслідування, які долучено до протоколу частково, вказане службове розслідування було безпосередньо проведено офіцером військової частини НОМЕР_1 НГУ ОСОБА_3 , який відповідно до протоколу серія НГ № 0003470 є свідком правопорушення інкримінованого ОСОБА_1 , що свідчить про те, що ці докази є недопустимими доказами у справі.

До того ж, висновок службового розслідування по факту невиконання наказу командира від 22.03.2021 року містить посилання на два документа: рапорт командира стрілецької роти капітана ОСОБА_1 від 29.01.2021 року поданий на ім`я командира військової частини, в який ним викладено побажання отримати грошову компенсацію замість речового майна (додаток № 1 - як це зазначено в мотивувальній частині Висновку); розпорядження командувача Національної гвардії України від 21.10.2020 року № 27/27/3-6617, відповідно до якого командирів військових частин зобов`язано забезпечити отримання підлеглим особовим складом належного речового майна (додаток № 3, як це зазначено в мотивувальній частині Висновку).

З долученої в судовому засіданні копії свідоцтва про хворобу №522/с від 11.12.2020 року встановлено, що військово-лікарська комісія прийшла до висновку про те, що ОСОБА_1 неприданий до військової служби з виключенням з військового обліку.

З вказаного долученого частково висновку службового розслідування, встановлено, що зазначений в додатку № 1 рапорт ОСОБА_1 від 29.01.2021 року, в якому він висловив побажання отримати грошову компенсацію замість речового майна у зв`язку із звільненням, передував наказу командира частини про отримання речового майна, як це вбачається із матеріалів службової перевірки, що виключає наявність об`єктивної та суб`єктивної ознаки складу адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 .

Окрім того, пункт 35 закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» передбачає порядок віддання й виконання наказів, а саме накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або не вчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі.

Під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо. Наказ завжди має бути конкретним, законним і виданим тільки в межах компетенції відповідної службової особи, а наказ з фінансових, матеріально-технічних та кадрових питань, - крім того, у письмовій формі. Якщо наказ виданий з порушенням вимог, які до нього пред`являються законодавством, він є незаконним.

Відповідно до пункту 37 закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України», військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

З огляду на вищевказане, у кожному конкретному випадку має бути з`ясовано: чи не обумовлене невиконання наказу тим, що він був сформульований невиразно, нечітко й незрозуміло, допускав подвійне тлумачення або чи не був він перешкодою для виконання наказу іншого начальника. Та чи був спроможний військовослужбовець виконати наказ своєчасно та у повному обсязі.

Проте, як вбачається зі змісту наказу про підсумки службового розслідування капітаном ОСОБА_1 29.01.2021 року звернувся з рапортом до командира військової частини НОМЕР_1 про відмову отримувати речове майно, що належить за нормою забезпечення у зв`язку із тим, що бажає отримати грошову компенсацію.

Відповідно до частини першої статті 9-1 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" Кабінет Міністрів України, постановою від 16.03.2016 року №178, затвердив Порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил, Національної гвардії, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Державної прикордонної служби, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації і Управління державної охорони грошової компенсації вартості за неотримане речове майно (далі - Порядок №178).

Пунктами 2, 3 Порядку №178 визначено, що виплата грошової компенсації здійснюється особам офіцерського, старшинського, сержантського і рядового складу.

Грошова компенсація виплачується військовослужбовцям з моменту виникнення права на отримання предметів речового майна відповідно до норм забезпечення у разі: звільнення з військової служби; загибелі (смерті) військовослужбовця.

Відповідно до пунктів 4, 5 Порядку №178 грошова компенсація виплачується військовослужбовцям за місцем військової служби за їх заявою (рапортом) на підставі наказу командира (начальника) військової частини, територіального органу, територіального підрозділу, закладу, установи, організації (далі - військова частина), а командирам (начальникам) військової частини - наказу старшого командира (начальника), у якому зазначається розмір грошової компенсації на підставі довідки про вартість речового майна, що належить до видачі, оригінал якої додається до відомості щодо виплати грошової компенсації.

Підставою притягнення суб`єкта правопорушення до юридичної відповідальності є наявність в його діях складу правопорушення.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують (визначають) його як правопорушення.

Виходячи з положень частини 2 статті 172-10КУпАП вбачається, що об`єктивну сторону даного правопорушення складає саме відмова від виконання законних вимог командира (начальника), вчинене в умовах особливого періоду.

Підсумовуючи викладене, посадовою особою, якою складено протокол, не дотримано порядок його складання, пред`явлене обвинувачення є неконкретним, відомості щодо фактичних обставин правопорушення, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не ґрунтуються на належних та допустимих доказах та спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами і при цьому суд не має права самостійно формулювати обвинувачення, що узгоджується з висновком ЄСПЛ у рішенні у справі Карелін проти Росії; («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.).

Суд також при розгляді справи про адміністративне правопорушення позбавлений процесуальної можливості самостійно збирати докази на підтвердження винуватості особи у вчиненні правопорушення, а невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам закону унеможливлює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення. Приймаючи дане рішення, суд керується п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України», яким визначено, зокрема, що доведення вини має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Відповідно до ст. 284 КУпАП по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Дана правова норма не передбачає судового рішення про направлення справи на дооформлення.

За таких обставин суд приходить до висновку про те, що провадження підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, який передбачає, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст.245,247,280,283 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-10 КУпАП відносно ОСОБА_1 , закрити на підставі п. 1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Орджонікідзевський районний суд м.Запоріжжя протягом 10 днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Суддя Ю.В. Апаллонова