33/804/99/21
237/4792/20
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2021 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі Чепігі Н.В.,

за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності

адвоката Гавяда М.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 26 січня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП, мешкаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією алкогольних напоїв та тютюнових виробів відповідно до квитанції від 23.12.2020 року.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн.,

в с т а н о в и л а:

постановою суду ОСОБА_1 визнана винною за те що, здійснювала реалізацію тютюнових та алкогольних виробів без отримання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ч.14 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, кон`ячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального №481/95 від 19.12.1995 року із змінами та доповненнями, п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 року №222-VIII. Своїми діями вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На зазначену постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову, провадження у справі закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що 23.12.2020 року вона перебувала у належному їй ларьку, де здійснювала господарську діяльність. До ларька підійшов працівник податкової міліції і запитав документи на право продажу алкоголю та сигарет. Після цього, без її дозволу, вказані особи зайшли до приміщення ларька, винесли алкогольні напої та цигарки і сфотографували її на їх фоні. Під час складання протоколу вона пояснювала, що зазначені товари тримала у приміщенні ларька для власного вжитку та членів сім`ї. На що працівники податкової міліції, ввівши її в оману, пояснили, що сам факт знаходження у приміщенні даного товару без дозвільних документів, тягне за собою адміністративну відповідальність. Надалі їй продиктували пояснення та запевнили, що покарання не буде.

Будучи допитана в судовому засіданні суду першої інстанції, вона визнала свою вину, проте, ознайомившись з постановою зрозуміла, що визнала саме продаж зазначеного товару, а не знаходження його у ларьку.

Наполягає, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів, тобто не вбачається, що вона отримала гроші за проданий товар.

Крім того вказує, що вилучення алкогольних напоїв та тютюнових виробів з ларька згідно протоколу вилучення, який є додатком до протоколу про адміністративне правопорушення, проведено з порушенням вимог закону та є недопустимим доказом, оскільки огляд ларька з подальшим вилученням алкогольних напоїв та тютюнових виробів було проведено незаконно..

Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Гавяду М.О., перевіривши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню, постанова судді скасуванню з наступних підстав.

Частиною 7 ст.294 КУпАП передбачено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Відповідно до вимог ст.ст.245,251,252,280 КУпАП, суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Однак, як встановлено судом апеляційної інстанції, порушивши вказані вимоги закону, районний суд не з`ясував, чи наявний в діянні ОСОБА_1 склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формі, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки підприємницької, або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом; без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії; або без одержання документу дозвільного характеру

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є протокол №0738 від 23.12.2020 року та додана до нього фототаблиця, які були покладені в основу доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

З протоколу про адміністративне правопорушення №0738 від 23.12.2020 року вбачається, що ОСОБА_1 здійснювала реалізацію тютюнових та алкогольних виробів без отримання ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ч.14 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, кон`ячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального №481/95 від 19.12.1995 року із змінами та доповненнями, п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності від 02.03.2015 року №222-VIII.

До вказаного протоколу додано опис алкогольних напоїв та тютюнових виробів (а.с.4), пояснення ОСОБА_1 (а.с.5-6), фототаблиця паспорту ОСОБА_1 (а.с.13), фототаблиця вилучених тютюнових та алкогольних виробів (а.с.14), фототаблиця будівлі приміщення магазину (а.с.15), фототаблиця документів ОСОБА_1 (а.с.16-17), квитанція про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення №0738 (а.с.18-19).

Отже, до протоколу не долучені докази, якими зафіксовано сам факт продажу ОСОБА_1 алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Сама по собі наявність алкогольних напоїв та тютюнових виробів у певному приміщенні, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності.

Також і в протоколі про адміністративне правопорушення, і в матеріалах справи відсутні дані та письмові пояснення понятих, у присутності яких вилучались алкогольні напої та тютюнові вироби.

Наявна в матеріалах справи фототаблиця не спростовує твердження ОСОБА_1 про те, що вона не здійснювала господарську діяльність з продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у розумінні положень ч.1 ст.164 КУпАП.

Вищезазначені матеріали справи, на переконання суду апеляційної інстанції, не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а сам матеріал зібраний з істотними протиріччями та недоліками.

Слід також зазначити, що з фабули обставин правопорушень, які суд визнав доведеними, взагалі не вбачається, що такі обставини були встановлені безпосередньо судом, що є неприпустимим, так як є його прямим обов`язком згідно ст.ст.280,283 КУпАП.

Згідно ст.ст.9,245,252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Склад правопорушення - це наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Між тим, судом при розгляді справи щодо ОСОБА_1 ці вимоги закону не було виконано належним чином, свій висновок про наявність складу правопорушення, як вбачається з оскаржуваної постанови, суд зробив лише з даних, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, фактично не перевірив їх на відповідність вищезазначених норм законодавства.

Таким чином, орган, який складав протокол, та суд, який розглядав справу, помилково прийшли до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 КУпАП, а тому доводи апелянта з цього приводу є слушними.

З огляду на викладене, апеляційний суд, скасувавши оскаржувану постанову суду, приходить до висновку про необхідність закриття провадження у справі про адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 164 КУпАП, відносно ОСОБА_1 на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене та керуючись п.1 ст.247, ст.294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Мар`їнського районного суду Донецької області від 26 січня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винною та притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 (сімнадцять тисяч) грн. з конфіскацією алкогольних напоїв та тютюнових виробів відповідно до квитанції від 23.12.2020 року. скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М.Свіягіна