КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

Іменем України

01 квітня 2021 року м. Київ

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду - Дзюбін В.В.,

за участю представника Київської митниці Держмитслужби - Панькіна Д.В.

особи, яка подала скаргу - адвоката Ткаченка О.Ю.,

переглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою адвоката Ткаченка Олега Юрійовича на постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 за ст. 471 Митного кодексу України,

у с т а н о в и в:

Цією постановою судді місцевого суду:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнана винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 471 Митного кодексу України та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1 700 грн., із конфіскацією в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил, вилучених згідно протоколу №1130/10000/20 від 25 червня 2020 року, а саме: грошових коштів в сумі 8 843 доларів США.

Також постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 420 грн. 40 коп.

Суддею місцевого суду ОСОБА_1 притягнена до адміністративної відповідальності за порушення встановленого Митним кодексом України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщенні через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження через "зелений коридор" товарів (валютних цінностей) в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України.

Як визнав установленим в постанові суддя місцевого суду адміністративне правопорушення ОСОБА_1 вчинене за наступних обставин.

Так, 25.06.2020 року о 21:40 годині для проходження митного контролю в зоні митного контролю залу "Приліт" терміналу "Д" ДП МА "Бориспіль" поступила громадянка України ОСОБА_1 , що прибула до України з США (м. Маямі), авіарейсом PS 1278, авіакомпанії "МАУ". Для проходження митного контролю громадянка ОСОБА_1 самостійно, своїми діями обрала канал, позначений символами зеленого кольору - «зелений коридор», тим самим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 366 МК України заявила про те, що переміщувані нею через митний кордон України товари не підлягають письмовому декларуванню, оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони та обмеження щодо ввезення на митну територію України, тобто своїми діями засвідчила факти, що мають юридичне значення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 366 МК України канал, позначений символами зеленого кольору - "Зелений коридор" призначений для декларування шляхом вчинення дій громадянами, які переміщують через митний кордон України товари в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами та не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території і не підлягають письмовому декларуванню.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 366 МК України громадянин, який переміщує товари через митний кордон самостійно обирає відповідний канал ("зелений коридор" або "червоний коридор") для проходження митного контролю.

При цьому, перетин особою (громадянином), що переміщує товари через митний кордон "зеленої лінії", згідно положень Наказу Міністерства Фінансів України №671 від 03.08.2018року "Про затвердження Порядку виконання митних формальностей на повітряному транспорті", яка позначає початок "зеленого коридору", вказує, що для проходження митного контролю особою (громадянином) обрано "зелений коридор", і декларування переміщуваних товарів здійснюється шляхом вчинення дій.

На підставі положень п. 4 ст. 336 та ст. 342 Митного Кодексу України, в якості використання однієї з форм митного контролю, співробітниками митниці було проведено усне опитування ОСОБА_1 , яка на запитання співробітників митниці повідомила, що переміщує через митний кордон України 10 000 доларів США.

Після проведення опитування ОСОБА_1 було запропоновано пред`явити всю готівку в службовому приміщенні митниці. Громадянкою було видано готівку в розмірі 20 194 доларів США, що знаходились відповідно: у жіночій сумочці - 10 000 доларів США у відкритому паперовому конверті, а 10 124 доларів США - в іншому відкритому паперовому конверті. Готівка переміщувалась без ознак приховування. Зі слів ОСОБА_1 вказана валюта належить їй особисто. Готівка була перерахована в службовому приміщенні митниці в присутності ОСОБА_1 .

Відповідно до приписів Постанови Правління НБУ №3 від 02.01.2019 року "Про затвердження Положення про транскордонне переміщення валютних цінностей" та Постанови Правління НБУ №5 від 02.01.2019 року "Про затвердження Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті", фізичні особи (резиденти та нерезиденти) ввозять в Україну та вивозять за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що не перевищує в еквіваленті 10 000 євро, без письмового декларування митному органу.

Фізична особа ввозить в Україну та вивозить за межі України готівкову валюту і банківські метали в сумі/вартістю, що дорівнює або перевищує в еквіваленті 10 000 євро, за умови її письмового декларування митному органу в повному обсязі. При цьому, перерахунок сум готівкової валюти і вартості банківських металів у євро для вимог вказаного "Положення…" здійснюється за офіційним курсом гривні до євро, установленим Національним банком України або за крос-курсом, визначеним згідно з офіційним курсом гривні до відповідних іноземних валют і банківських металів, установленим Національним банком, на день перетинання митного кордону України або на день пересилання готівкової валюти, банківських металів.

На підставі викладених норм, з виявленої суми готівки ОСОБА_1 було пропущено 11 281 доларів США, що за курсом НБУ станом на 25.06.2020 року становило 9 999 євро.

Оскільки громадянка ОСОБА_1 самостійно, своїми діями, що були виражені у обранні для проходження митного контролю переміщуваних нею товарів (готівкової валюти) обрала канал, що позначений символами зеленого кольору - "Зелений коридор", оскільки на момент проходження митного контролю, належним чином заповненої митної декларації громадянка ОСОБА_1 до митного оформлення не подавала - в її діях та бездіяльності, під час проходження митного контролю в залі "Приліт" терміналу "Д" ДП МА "Бориспіль", вбачається порушення встановленого ст. 366 МК України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, що в свою чергу, має ознаки у діях та бездіяльності ОСОБА_1 порушення митних правил, передбачених положеннями ст. 471 МК України.

Приймаючи до уваги викладене, співробітниками митниці було складено протокол про порушення митних правил №1130/10000/20 від 25.06.2020 року. Даний протокол складено на місці виявлення правопорушення - в зоні митного контролю залу "Приліт" терміналу "Д" ДП МА "Бориспіль". За протоколом про порушення митних правил, на підставі положень ч. 3 ст. 197, ст. 511 МК України у громадянки ОСОБА_1 вилучено предмет правопорушення - 8 843 доларів США.

В апеляційній скарзі адвокат Ткаченко О.Ю., який діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 , оспорюючи наведені в постанові судді місцевого суду підстави притягнення підзахисної до відповідальності за ст. 471 МК України, вважаючи це рішення судді місцевого суду є незаконним і необґрунтованим, просить: поновити йому строк на апеляційне оскарження; постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати та на підставі п.1 ст. 247 КпАП України провадження в справі закрити.

Громадянка ОСОБА_1 в судовому засіданні апеляційної інстанції участі не приймала, захисник Ткаченко О.Ю. запевнив апеляційний суд в тому, що підзахисна повністю довіряє йому представляти її права та законні інтереси.

До того ж, враховуючи практику ЄСПЛ, згідно якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскаржуваної постанови та доводів, викладених у апеляційній скарзі захисника Ткаченка О.Ю., які він підтримав, даючи пояснення в судовому засіданні апеляційної інстанції; вислухавши пояснення представника Київської митниці Держмитслужби Панькіна Дмитра Валерійовича, який заперечував стосовно задоволення апеляційної скарги, вважаючи постанову судді місцевого суду законною та обґрунтованою; вивчивши матеріали адміністративної справи, перевіривши та оцінивши доводи, наведені апелянтом, суд апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає частковому задоволенню, зважаючи на таке.

У відповідності з положеннями ст. 8 Конституції в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Крім того, згідно ст. 9 Конституції України, а також ст. 17 Закону України "Про міжнародні договори" від 22.12.1993 року, міжнародні договори, згода на обов`язковість яких дана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України. Також передбачається, що якщо міжнародним договором встановлені інші права, ніж ті, які передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору України. Тобто в такому випадку міжнародно-правові норми мають пріоритетне значення.

17 липня 1997 року Україна ратифікувала Європейську Конвенцію "Про захист прав людини і основоположних свобод", а також Протоколи 1, 2, 4, 7, 11, які є невід`ємною частиною Конвенції, чим визнала її дію в національній правовій системі, а також обов`язковість рішень Європейського Суду з прав людини по всім питанням що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Згідно зі статтею 1 Протоколу №1 до даної Конвенції, кожна фізична чи юридична особа має право на повагу до своєї власності. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства та на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Перша і найбільш важлива вимога зазначеної правової норми полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на повагу до власності має бути законним. Також передбачається, що держава уповноважена здійснювати контроль за використанням власності шляхом забезпечення виконання законів. З аналізу застосування зазначеної норми випливає, що положення даної статті містять три окремі правила. Перше правило має загальний характер, проголошує принцип мирного володіння майном, друге - стосується позбавлення майна і визначає певні умови для визнання втручання у власність правомірним, а третє - визнає за державами право контролювати використання майна за наявності певних умов для цього.

Зазначені правила не застосовуються окремо, тлумачаться в контексті загального принципу першого правила, але друге та третє стосуються найважливіших суверенних повноважень держави: права вилучати власність у суспільних (громадських) інтересах; права регулювати використання власності; права встановлювати систему оподаткування.

Згідно до практики ЄСПЛ, на підставі висновків у його рішеннях для встановлення відповідності певного заходу принципу правомірності позбавлення володіння слід проаналізувати три критерії: 1) чи є такий захід правомірним (передбачається національним законодавством); 2) чи має позбавлення власності суспільний (громадський) інтерес; 3) чи є такий захід пропорційним поставленій меті (забезпечує справедливу рівновагу між інтересами суспільства та необхідністю додержання фундаментальних прав окремої людини). Якщо хоча б одного із зазначених критеріїв не буде дотримано, то ЄСПЛ констатує порушення державою ст. 1 Протоколу до Конвенції.

Слід зауважити, що діючим законодавством України ввезення готівкової іноземної валюти в Україну, в принципі не обмежена, обмежена лише сума (до 10 000 Євро), яка може бути ввезена без письмового декларування.

Об`єктивна сторона правопорушення, яке вчинила громадянка ОСОБА_1 полягає в недекларуванні іноземної валюти при проходженні митного контролю в "зеленому коридорі", тобто в зоні спрощеного митного контролю, відповідальність за що передбачена ст. 471 МК України.

Згідно зі ст. 471 МК України, за таке правопорушення передбачено накладення адміністративного стягнення в виді штрафу і конфіскації незадекларованої валюти.

Таким чином, з огляду на вказані критерії правомірності позбавлення володіння згідно зі ст. 1 Протоколу до Конвенції, не викликають сумнівів щодо застосування адміністративного стягнення конфіскації товарів, та відповідає першим двом критеріям. Втручання є правомірним, адже конфіскація прямо встановлена і передбачена законом, а саме санкцією ст. 471 МК України. Конфіскація здійснюється для задоволення наявного суспільного інтересу, адже таким інтересом є додержання встановленого законами України порядку переміщення товарів через митний кордон нашої держави.

Проте відповідність третьому критерію - справедливій рівновазі між суспільним та приватним інтересам є неочевидною. Він є оціночним і стосується кожної конкретної справи, а тому встановлюється окремо щодо кожного порушника митних правил на підставі безпосереднього з`ясування обставин і фактів.

ЄСПЛ вважає, що будь-яке втручання у право власності обов`язково повинне відповідати принципу пропорційності. "Справедливий баланс" має бути дотриманий між вимогами загального інтересу суспільства та вимогами захисту основних прав людини. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа, про яку йдеться, несе "індивідуальний надмірний тягар" (рішення у справі від 02.11.2004 р. "Трегубенко проти України","Гирлян проти Росії" від 09.10.2018 р.).

При вирішенні питання про конфіскацію певного предмета правопорушення мають значення, зокрема: характеристика безпосереднього предмету правопорушення (чи загалом можливе його законне переміщення через митний кордон України, у тому числі чи підлягають сплаті митні платежі, інші податки, у зв`язку з переміщенням предмета правопорушення через митний кордон; джерело походження безпосереднього предмета правопорушення; причини, які призвели до порушення порядку проходження митного контролю в зонах спрощеного митного контролю; мета переміщення порушником предмета через митний кордон України; наявність завданої державі шкоди; вартість безпосереднього предмета правопорушення; майновий стан порушника.

За матеріалами справи жодних даних, які б давали апеляційному суду підстави вважати, що шляхом застосування конфіскації буде попереджена інша незаконна діяльність - легалізація злочинних доходів, торгівля наркотиками, фінансування тероризму, ухилення від сплати податків тощо - відсутні.

Ввезення даної суми на територію України фізичними особами допускається, за умови її письмового декларування митному органу в повному обсязі.

Таким чином, єдине діяння, яке вчинила громадянка ОСОБА_1 полягає в ненаданні митному органу відповідної декларації.

Так, у п. 28 рішення "Гирлян проти Росії" від 09.10.2018 (скарга № 35943/15) суд повторює, що для того, щоб бути пропорційним, втручання повинно відповідати серйозності порушення і санкції з огляду на тяжкість злочину, за яке воно призначене для покарання - в даному випадку недотримання вимоги декларації, а не серйозність будь-якого передбачуваного порушення, яке насправді не було встановлено, наприклад, злочин відмивання грошей або ухилення від сплати податків (див. Ісмаїлов, § 38, Grifhorst, § 102, і Boljeviж, § 44).

Отже, з огляду на практику Європейського суду, за вказане правопорушення, яке полягає в недекларуванні іноземної валюти, громадянка ОСОБА_1 підлягає адміністративному стягненню у виді штрафу.

При цьому апеляційний суд звертає увагу те, що представник митниці у судовому засіданні не довів і навіть не стверджував, що одного такого адміністративного стягнення недостатньо для досягнення бажаного стримуючого і карного впливу і запобігання порушень вимог про декларування. Пояснення представника митниці щодо застосування конфіскації обґрунтовуються виключно тим, що таке додаткове адміністративне стягнення передбачене ст. 471 МК України, як обов`язкове.

Також шкода, яку громадянка ОСОБА_1 потенційно могла завдати державі, була незначною: вона не ухилялася від сплати мита та інших зборів і не завдала державі іншої шкоди, якби вона ввезла гроші не задекларувавши їх, органи влади лише не отримали б інформацію про те, що ці кошти опинилися на території держави. Таким чином, метою конфіскації було не відшкодування майнової шкоди, завданої державі, оскільки вона не зазнала ніяких збитків, внаслідок невнесення заявником відомостей до митної декларації.

Крім того, застосування конфіскації в даному випадку є не компенсаційною, а стримуючою та карною мірою.

На підставі статті ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

При прийнятті рішення апеляційний суд враховує, що зазначені особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, в її письмових поясненнях обставини. Грошові кошти у сумі 8 843 доларів США, належать їй особисто, зароблені тяжкою працею прибиральниці в США, призначалися для лікування тяжко хворої матері, яка інших джерел доходу не мала, а на даний час - померла. Інших годувальників у неї, ОСОБА_1 , немає.

Відповідно п. 10 ч. 2 Конвенції про захист заробітної плати № 95: "Заробітна плата повинна охоронятися від арештів і передачі в такій мірі, в якій це вважається потрібним для утримання працівника і його сім`ї".

Крім того, в даному випадку, апеляційний суд враховує те, що в матеріалах справи відсутні будь-які дані з приводу того, що ОСОБА_1 намагалася умисно обійти митні правила України. Таким чином, громадянка ОСОБА_1 допустила порушення митних правил випадково, через власну неуважність.

Обтяжуючих відповідальність особи обставин судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того, у матеріалах справи відсутні дані, які б свідчили про незаконність походження вказаних коштів.

Крім цього, із рішень Європейського суду з прав людини однозначно слідує, що законно здобута власність, утрачена через ненавмисну погрішність, без сумніву, є об`єктом захисту ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції.

Так, у справі "Гирлян проти Росії" від 09.10.2018 (скарга № 35943/15) Європейський суд зазначив, що національний суд при прийнятті рішення просто посилався на "характер і небезпеку злочину" і "інформацію про характер (заявника)", але не питав, чи було замовлення на конфіскацію на користь суспільства або дотриманий необхідний баланс. Тобто сфера огляду, проведена національними судами, була занадто вузькою, щоб задовольнити вимогу пошуку "справедливого балансу", властивого п. 2 статті 1 Протоколу №1. Адже суд цікавив тільки факт учинення правопорушення, але не враховано право особи на мирне користування своїм майном. На думку Суду, така жорстка система не в змозі забезпечити необхідний справедливий баланс між вимогами загальних інтересів і захистом права людини на власність. Міра конфіскації поклала на заявника індивідуальне і надмірне навантаження і була неспіврозмірна скоєному злочину.

Питання захисту власності є актуальним на усьому загальноєвропейському правовому просторі, адже виключно законами України визначається правовий режим власності пункт 7 частини першої статті 92 Конституції України.

Рішенням ЄСПЛ від 11.07.2019 «Садоча проти України» (скарга №77508/11) було констатовано порушення Україною статті 1 Першого протоколу до Конвенції. Суд установив, що конфіскація всієї незадекларованої під час проходження митного контролю суми грошей наклала на заявника індивідуальний та надмірний тягар і була непропорційною до вчиненого правопорушення.

Разом з цим Європейський суд з прав людини зазначав, що його рішення, які до речі є джерелом права в Україні, фактично слугують не лише для вирішення справ, направлених до Суду, але, взагалі, для роз`яснення, захисту та розвитку правил, встановлених Європейською конвенцією з прав людини («Конвенція»), що сприяє дотриманню державами зобов`язань, які вони взяли на себе як Договірні Сторони (Ireland v. the United Kingdom, § 154). Таким чином, місія системи, створеної Конвенцією, полягає у визначенні питань державної політики в загальних інтересах, що підвищує стандарти захисту прав людини та розширює судову практику в сфері прав людини у всьому суспільстві держав-членів Конвенції (Konstantin Markin v. Russia [ВП], § 89).

З огляду на зазначені обставини цієї справи та практику Європейського Суду з прав людини вбачаються підстави для висновку, що застосування до громадянки ОСОБА_1 конфіскації предметів порушення митних правил, що передбачено санкцією ст. 471 Митного кодексу України як безальтернативне стягнення, буде порушенням положень ст.1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, оскільки буде непропорційним, не відповідатиме характеру вчиненого правопорушення, особі правопорушника і буде очевидно неспіврозмірним практичній ролі "правопорушення та відповідальності".

Тому, застосування конфіскації, предметів порушення митних правил, в даному випадку є безумовним порушенням положень ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції, а саме втручання в право громадянки ОСОБА_1 на повагу до власності, так як є непропорційним, оскільки покладає на неї "індивідуальний надмірний тягар".

При цьому конфіскація вилученої валюти, буде сприяти лише погіршенню матеріального становища правопорушниці, а ніяк не сприятиме вихованню громадянки ОСОБА_1 та попередженню вчиненню нею нових порушень.

Винуватість ОСОБА_1 у порушенні встановленого Митним кодексом України порядку проходження митного контролю в зонах (коридорах) спрощеного митного контролю, тобто переміщенні через митний кордон України особою, яка формою проходження митного контролю обрала проходження через "зелений коридор" товарів в обсягах, що перевищують неоподатковувану норму переміщення через митний кордон України, доведена наявними в матеріалах справи належними й допустимими доказами, дослідженими та перевіреними в судовому засіданні, яким суддею місцевого суду надано всебічну і об`єктивну оцінку в постанові.

При цьому суддя місцевого суду правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про винуватістьОСОБА_1 у вчиненні наведених дій, які правильно кваліфікував за ст. 471 Митного кодексу України.

Адміністративне стягнення на ОСОБА_1 у виді штрафу накладене з дотриманням вимог ст. 33 КпАП України, національного та міжнародного законодавства з прав людини, за своїм видом і розміром є справедливим, відповідає характеру вчиненого правопорушення, особі порушниці та ступеню її вини, є необхідним і достатнім для її виховання та запобігання вчиненню нових правопорушень як самою правопорушницею, так й іншими особами.

Отже, доводи апеляційної скарги захисника Ткаченка О.Ю. частково не відповідають фактичним обставинам справи, а висновок судді місцевого суду в постанові про застосування до ОСОБА_1 стягнення у виді конфіскації товарів (валютних цінностей), суд апеляційної інстанції не може визнати законним та об`єктивно обґрунтованими, наведеними в постанові аргументами.

За таких обставин, підстави для скасування постанови судді місцевого суду та прийняття апеляційним судом нової постанови, про що йдеться в апеляційній скарзі захисника Ткаченка О.Ю., - відсутні.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд дійшов остаточного висновку про часткове задоволення апеляційної скарги.

Керуючись ст. 471 Митного кодексу України, ст. 294 КпАП України, Київський апеляційний суд -

п о с т а н о в и в:

Поновити адвокату Ткаченку Олегу Юрійовичу строк на апеляційне оскарження постанови судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року щодо ОСОБА_1 .

Апеляційну скаргу адвоката Ткаченка Олега Юрійовича, який діє у захист прав і законних інтересів ОСОБА_1 , - задовольнити частково.

Постанову судді Солом`янського районного суду м. Києва від 20 листопада 2020 року в частині накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ст. 471 Митного кодексу України у виді конфіскації в дохід держави безпосередніх предметів порушення митних правил, вилучених згідно протоколу №1130/10000/20 від 25 червня 2020 року, а саме: грошових коштів в сумі 8 843 доларів США - скасувати.

Зобов`язати відповідальних осіб Київської митниці Держмитслужби повернути ОСОБА_1 , вилучені згідно протоколу №1130/10000/20 від 25 червня 2020 року, а саме: грошові кошти в сумі 8 843 (восьми тисяч вісімсот сорока трьох) доларів США.

В решті дану постанову судді місцевого суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя

Київського апеляційного суду В. В. Д з ю б і н