Провадження № 33/4808/206/21
Категорія ч.3 ст. 172-20 КУпАП
Головуючий у 1 інстанції Болюк І. І.
Суддя-доповідач Васильєв
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2021 року м. Івано-Франківськ

Суддя Івано-Франківського апеляційного суду Васильєв О.П.,

за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника адвоката Якубчака О.Р.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника адвоката Якубчака О.Р., який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 березня 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , старшого авіаційного техніка технічно експлуатаційної частини інженерно-авіаційної служби авіаційної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , громадянина України,-

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3655 (три тисячі шістсот п`ятдесят п`ять) гривень., а також стягнуто судовий збір в розмірі 454 грн. 00 коп.,-

в с т а н о в и в :

Судом першої інстанції встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 03 грудня 2020 року перебував в стані алкогольного сп`яніння в службовий час, в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Не погодившись з вказаним рішенням суду захисник адвокат Якубчак О.Р., який діє в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій вважає, що постанова суду не відповідає вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, прийнята з порушенням вимог матеріального та процесуального права, а висновки суду є хибними та побудовані на протиріччях та суперечливих матеріалах справи, внаслідок чого постанова суду підлягає скасуванню.

Вказує на те, що в протоколі не зазначено часу та місця вчинення правопорушником злочину та звертає увагу на те, що ОСОБА_1 ставиться в провину перебування в стані алкогольного сп`яніння в службовий час.

Абзацами 7-8 пункту 1 МОУ №233 від 17.04.2017 року зобов`язано командирів військових частин приймати рішення щодо накладення дисциплінарних стягнень за неналежне виконання службових обов`язків та позбавлення премії повністю за вживання алкогольних напоїв на території військових частин, як у службовий час, так і в позаслужбовий час, прибуття на службу в нетверезому стані, порушення громадського порядку в стані алкогольного сп`яніння та складати відносно них протоколи про вчинення військового адміністративного правопорушення і направляти їх до відповідного суду.

Таким чином, апелянт наголошує, що відповідно до положень наказу МОУ №233 від 17.04.2017 року за появу на території військової частини в нетверезому стані військовослужбовця, відносно нього має настати дисциплінарна відповідальність а не адміністративна, з чого слідувало б, що командир військової частини НОМЕР_1 зобов`язаний був обмежитись притягненням старшого лейтенанта ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Звертає увагу на те, що станом на 03.12.2020 року ОСОБА_1 не перебував при виконанні службових обов`язків, оскільки в той день був вільний від виконання службових обов`язків, жодного доказу про свідчення протилежного в матеріалах справи немає, та такого не стверджувалось командиром військової частини.

Вважає, що суд безпідставно змінив на шкоду особі, яка притягається до адміністративної відповідальності зміст обвинувачення відповідно до протоколу, чим вийшов за межі обвинувачення та перебрав на себе функції обвинувача.

Захисник адвокат Якубчак О.Р., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звертає увагу на те, що протокол медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стадії сп`яніння форма №155-У затверджений МОЗ 08.09.1988 року №964, не може бути доказом у справі, не відомо ким саме із числа службових осіб військової частини він складений. Пунктом 17 даного наказу зазначено, що огляд на стан сп`яніння має проводитись у обласному наркологічному диспансері лікарем, який пройшов відповідне навчання.

Вказує на те, що з протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності вбачається, що нібито 03.12.2020 року о 10 год. 40 хв. ОСОБА_1 незрозуміло де саме і не зрозуміло ким саме проведено огляд на стан сп`яніння, огляд на наявність алкоголю та інших речовин у видихаючому повітрі і біологічних середовищі організму досліджувалось за допомогою приладу Алконт М 8300 1.68 проміле. при цьому не зазначено метод дослідження, який використовувався, відсутні записи про час і результат дослідження, повторного дослідження і інше, не зазначено і ознак алкогольного сп`яніння.

Вважає, що підпис від імені ОСОБА_1 та запис у графі ознайомлений від його імені зроблено іншою особою.

ОСОБА_1 в суді першої інстанції зазначив, що огляд на стан сп`яніння не проходив і даний протокол не підписував.

Зазначив, що згідно службових документів складених в ході службового розслідування щодо ОСОБА_1 зазначено, що останній проходив огляд у медичній частині військової частини в присутності двох свідків. Разом з тим, відповідно до протоколу огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 немає даних про те, що огляд було проведено у медичному пункті військової частини в присутності двох свідків, не зазначено їх даних, за допомогою яких можна було б ідентифікувати свідків.

Дані суперечності є істотними протиріччями та ставить під сумнів проведення самої процедури огляду ОСОБА_1 на стан сп`яніння та прямо вказує на упереджене ставлення до останнього.

Вказує на те, що у випадку перебування ОСОБА_1 03.12.2020 року у стані алкогольного сп`яніння, службові особи військової частини НОМЕР_1 , діючи відповідно до вимог керівних документів, зобов`язанні були б повідомити оперативною чергового Івано-Франківського відділу Тернопільського зонального відділення ВСП для виклику патруля ВСП для вчинення усіх необхідних дій, щодо встановлення факту перебування старшого лейтенанта ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння та притягнення його у подальшому до адміністративної відповідальності.

Однак, недотримання командуванням військової частини НОМЕР_1 встановленого керівними документами порядку проведення огляду на стан сп`яніння старшого лейтенанта ОСОБА_1 вказує на незаконність дій командування, його явну упередженість по відношенню до даного військовослужбовця та ставить під сумнів перебування його в стані алкогольного сп`яніння, внаслідок явної незаконності огляду на стан сп`яніння.

Окрім того, захисник адвокат Якубчак О.Р. наголошує на тому, що ОСОБА_1 в судовому засіданні суду вказав на те, що пояснення він не писав, і вони надруковані особою, що і склала протокол про адміністративне правопорушення.

Крім того, судом при прийнятті рішення не враховані характеризуючі дані особу, те, що останній немає жодного стягнення за вживання алкогольних напоїв чи появу на службі в нетверезому стані та інкриміноване ОСОБА_1 правопорушення останній не вчиняв, а в матеріалах справи відсутні будь які докази щодо вчинення ним зазначеного правопорушення.

Просить постанову суду скасувати та закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за відсутністю у його діях складу правопорушення.

ОСОБА_1 та його захисник адвокат Якубчак О.Р. з`явились в судове засідання апеляційної інстанції, повністю підтримали вимоги апеляційної скарги та просили скасувати постанову суду і закрити провадження по справі.

Перевіривши матеріали справи, мотиви і доводи апеляції, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Завданням судді при розгляді справи про адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Виходячи з вимог ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- та відеозапису.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Судом першої інстанції було встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 03 грудня 2020 року перебував в стані алкогольного сп`яніння в службовий час, в умовах особливого періоду, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Пар цьому суд першої інстанції не встановивши фактичних обставин вчиненого правопорушення безпідставно вказав на те, що відповідно до протоколу №11 про військове адміністративне правопорушення від 11 грудня 2020 року, старший лейтенант ОСОБА_1 03 грудня 2020 року перебував в стані алкогольного сп`яніння в службовий час, в умовах особливого періоду, який настав з 17.03.2014 року, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Протокол було складено командиром військової частини НОМЕР_1 полковником ОСОБА_2 , ним же підписаний та підписаний ОСОБА_1 .

В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 піддавався протягом року адміністративному стягненню у відповідності до протоколу серії ДПР18 №311900 від 06.05.2020 року за ч.1 ст.126 КУпАП та ч.1 ст.130 КУпАП.

Зазначено свідка ОСОБА_3 із анкетними даними та його власноручним підписом у протоколі.

З протоколу вбачається, що ОСОБА_1 був ознайомлений із правами та обов`язками відповідно до ст.6 Конституції України та ст.268 КУпАП, про що свідчить його власноручний підпис.

В протоколі надруковані пояснення ОСОБА_1 у відповідності до яких він зазначив, що 02.12.2020 року ОСОБА_1 змінився з добового наряду з кочегарки, а в вечері був на святкуванні дня народження. На наступний день 03.12.2020 року о 08 год. прибув у кочегару на військову службу. На шикуванні майор ОСОБА_4 помітив ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння і доповів командиру ескадрильї. Командир ескадрильї відвіз ОСОБА_1 в медичну частину військової частини НОМЕР_1 , де останній пройшов тест на освідчення, який показав 1.68 % проміле. В службовий час ОСОБА_1 алкогольні напої не вживав, але прибув на службу в стані алкогольного сп`яніння.

ОСОБА_1 був ознайомлений із змістом протоколу та отримав другий примірник протоколу, про що свідчать його власноручні підписи.

До протоколу були долучені матеріали службового розслідування відносно старшого лейтенанта ОСОБА_1 за фактом вживання спиртних напоїв в службовий час 03.12.2020 року.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інших обставин справи, що мають значення для її правильного вирішення. Ці фактичні дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Таким чином, при розгляді справи про військове адміністративне правопорушення необхідно належно з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як вбачається з матеріалів справи, суддя зазначені вимоги закону не виконав та недостатньо ретельно перевірив всі обставини вчинення правопорушення притягуваною особою.

Приймаючи рішення про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні військового адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП, як на докази винуватості особи, суд послався на матеріали адміністративної справи, зокрема, протокол №11 про військове адміністративне правопорушення від 11 грудня 2020 року, згідно якого ОСОБА_1 перебував у стані алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків, та у своїх поясненнях до нього вказав, що напередодні вживав алкогольні напої; протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стадії сп`яніння від 03.12.2020 року; копіями наказів, службової картки, службової характеристики; копією письмових пояснень ОСОБА_1 , у яких він визнав, що 02.12.2020 року вживав алкоголь, а 03.12.2020 з`явився на військову службу; копією декларації про відповідність та сертифіката перевірки газоаналізатора АлКонт М8300; копією матеріалів службового розслідування за фактом порушень ч.1 ст.126 та ч.1 ст.130 КУпАП ОСОБА_1 ; а також іншими матеріалами справи в їх сукупності.

Таким чином, сукупність досліджених судом доказів свідчить про те, що факт перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння підтверджується його власними письмовими показаннями та протоколом медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стадії сп`яніння від 03.12.2020 року.

Разом з тим, письмові показання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, в яких вона повністю визнає свою вину у вчиненні правопорушення можуть бути притяті до уваги за умови, що вони повністю підтверджуються сукупністю інших доказів.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції безпідставно послався на протокол медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стадії сп`яніння ОСОБА_1 від 03.12.2020 року (а.с.5) як на доказ, який підтверджує перебування у стані алкогольного сп`яніння.

Так, в протоколі медичного огляду зазначено, що ОСОБА_1 був оглянутий лікарем Федик о 10 год. 40 хв. 03.12.2020 року, в якому зазначено, що зовнішній ній вигляд ОСОБА_1 був в нормі, поведінка його була звичайна, стан свідомості не порушено, мовна можливість в нормі, дихання в нормі, пульс 120, артеріальний тиск125/80, зіниці звужені, рухова сфера в нормі, міміка оживлена, хода в нормі, стояння в позі Ромберга було стійким, тремтіння повік не було, точність рухів було в нормі, нервово-психічних захворювання ОСОБА_1 немає. В протоколі зазначено, що останнє вживання алкоголю у ОСОБА_1 було 02.12.2020 року. запах алкоголю з рота у ОСОБА_1 був нестійкий.

В протоколі медичного огляду зазначено, що повітря досліджувалось на приладі АлКонт М 8300, результат огляду якого показав 1.68 проміле.

Апеляційний суд неодноразово звертав у своїх рішеннях увагу на те, що лікар медичного закладу самостійно, у відповідності проводить медичний огляд обстежуваної особи та застосовує різні методи дослідження з метою виявлення стану алкогольного або наркотичного сп`яніння і на підставі сукупності отриманих даних, оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, як особа яка має спеціальні знання та кваліфікацію і несе правову відповідальність за правильність свого висновку.

Таким чином, суд може тільки перевірити відповідність висновку лікаря медичного закладу результатами відповідних досліджень, його обґрунтованість та правильність оформлення вказаного висновку, однак не може підміняти лікаря медичного закладу та самостійно встановлювати, що сукупність застосованих методів дослідження свідчить про перебування обстежуваної особи у стані алкогольного сп`яніння.

Висновок про перебування обстежуваної особи у стані алкогольного сп`яніння повинен бути зроблений лікарем медичного закладу, який має на це відповідні повноваження.

Разом з тим у протоколі медичного огляду відсутній висновок лікаря щодо перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння.

Так, протокол медичного огляду містить відповідну графу в який лікар повинен був сформулювати свій висновок щодо результатів обстеження на факт вживання алкоголю і стадії спбяніння та вказати стан обслідуваного.

Зокрема, у п.14 протоколу медичного огляду повинне бути сформульоване заключення, а саме зазначено стан обслідуваного, який кваліфікується в формулюваннях, передбачених п. 13 діючої інструкції МОЗ України про порядок проведення медичного обслуговування.

Однак, у вказаній графі міститься тільки підпис лікаря та зазначено його прізвище і не сформульований висновок щодо перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що вказаний протокол медичного огляду також не містить печатки лікаря, яка дозволяє конкретизувати медичний заклад в якому проводилось обстеження.

Таким чином, протокол медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стадії сп`яніння ОСОБА_1 від 03.12.2020 року не містить висновку лікаря про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння і не може бути визнаний допустимим доказом по справі.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що у матеріалах справи відсутні докази , які дозволяють встановити перебування ОСОБА_1 в стані алкогольного сп`яніння в службовий час в особливий період.

Так, ч.1 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення, по-перше, за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, по-друге, за появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-третє, за виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-четверте, за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Відповідальність за частиною 3 цієї статті настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Суд першої інстанції без з`ясування об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 КУпАП не встановив та не оцінив докази на їх підтвердження чи спростування, припустився спрощеного підходу до розгляду справи, що призвело до хибного висновку про винуватість ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-20 ч.3 КУпАП.

В судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_1 стверджував, що свою вину у вчиненому правопорушенні не визнає та зазначив, що в службовий час в стані алкогольного сп`яніння не перебував. Пояснення до протоколу надав та підписав під тиском, оскільки боявся звільнення з роботи.

Просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскільки вважає, що адміністративного правопорушення не вчиняв, протокол про адміністративне правопорушення складено із порушеннями, огляд на стан алкогольного сп`яніння стосовно нього не проводився і в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують його вину у вчиненні правопорушення.

Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що рішення про притягнення особи до адміністративної відповідальності не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умов доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» (Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії») від 06 грудня 1998 року (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину: обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Згідно ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом (недопустимих доказах),а також на припущеннях.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд, виходячи із загальних засад верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, вважає, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів, які дозволяють поза розумним сумнівом , прийти до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КупАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає за необхідне постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника адвоката Якубчака О.Р., який діє в інтересах ОСОБА_1 , задовольнити частково.

Постанову Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 01 березня 2021 року щодо ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення.

Суддя Івано-Франківського

апеляційного суду О.П. Васильєв