Справа №601/674/21
Провадження № 3/601/320/2021
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 березня 2021 року Суддя Кременецького районного суду Тернопільської області Білосевич Г.С., з участю адвоката Парфенчук Ю.А., розглянувши матеріали адміністративної справи, що надійшли з Головного управління ДПС у Тернопільській області відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер платника податків НОМЕР_1 , жителя АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1, ч.1 ст.164 КУпАП, -

встановив:

В протоколі про адміністративне правопорушення № 37 від 11.03.2021 року зазначено, що при перевірці ФОП ОСОБА_2 , що за адресою АДРЕСА_2 , встановлено порушення порядку проведення розрахунків, а саме: розрахункову операцію на повну суму покупки по проведенню через зареєстрований, опломбований та переведений у фіскальний режим роботи реєстратор розрахункових операцій, не видано роздрукований документ (касовий чек).

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення № 38 від 11.03.2021 року зазначено, що посадова особа ФОП ОСОБА_1 , вчинив правопорушення за ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», а саме: встановлено реалізацію паливно-мастильних матеріалів і дизельного пального іншим особам на підставі ліцензії на право зберігання пального, отриманої на підставі заяви виключно для потреб власного споживання чи промислової переробки.

ОСОБА_1 та його представник адвокат Парфенчук Ю.А. в судовому засіданні вину у вчиненому не визнали та суду пояснили, що за адресою по АДРЕСА_2 ОСОБА_1 зберігає пальне для власних потреб на підставі ліцензії на зберігання, оскільки здійснює діяльність у сфері вантажного автомобільного транспорту та обслуговування сільськогосподарської техніки. Окрім того зазначили, що у протоколі та акті перевірки зазначено, що об`єктом перевірки є АЗС. Однак за адресою по вул.Лятуринської,15/12 м.Кременець відсутня АЗС, докази того, що за вищезазначеною адресою є АЗС у матеріалах справи відсутні. Просять справу закрити, оскільки відсутній склад адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснив, що по АДРЕСА_2 знаходиться частина гаражного приміщення, що по праву власності належить ОСОБА_4 . Вказане приміщення надає йому ОСОБА_4 користуватися на безоплатній основі. В трудових відносинах із ОСОБА_4 та ОСОБА_1 не перебуває. По договору позички взяв приміщення і зберігає там запчастини. Також, йому відомо, що вказаним приміщенням користується ОСОБА_1 , який на підставі ліцензії зберігає резервуари із паливно-мастильними матеріалами. Наскільки йому відомо, реалізація пального за цією адресою не здійснюється.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_4 пояснив, що він є власником автомийки по АДРЕСА_2 . Він здає в позичку приміщення за даною адресою ОСОБА_3 та ОСОБА_1 . Вказаного числа ОСОБА_2 заправку автомобілів не здійснював, оскільки вони не були на місці, а приїхали коли працівники поліції складали протокол. В 2021 році ОСОБА_3 уклав із ним договір позички. ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в трудових відносинах не перебувають.

Дослідивши матеріали адміністративної справи, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , адвоката Парфенчук Ю.А., свідків приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, тощо, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Згідно статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

До матеріалів справи на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за частиною 1 статті 155-1 КУпАП долучено протокол про адміністративне правопорушення № 37 від 11.03.2021 року; копію акту про перевірку щодо дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв; копію наказу про проведення фактичної перевірки № 252-п від 04.03.2021 року. Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні.

Cудом встановлено, що матеріали справи не містять жодного доказу факту продажу пального ОСОБА_1 04.03.2021року. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази, що за даною адресою працює АЗС по продажу паливних матеріалів. Орган владних повноважень їх не надав, а суд таких не встановив. Згідно витягу з реєстру платників єдиного податку до переліку господарської діяльності ОСОБА_1 не входить продаж паливних матеріалів та продуктів. Вважаю, що вина порушника не доведена, а тому твердження ОСОБА_1 та його представника адвоката Парфенчук Ю.А. про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 155-1 КУпАП є підставними.

За змістом ч.2 ст.3, ст.42 Господарського кодексу України будь-яка підприємницька (господарська) діяльність повинна мати систематичний і постійний характер (два і більше разів на рік) з надання тих чи інших послуг, виконання робіт з досягненням економічного результату та з метою отримання прибутку тощо, що також не підтверджено поданими суду матеріалами.

У протоколі про адміністративне правопорушення не наведено посилань на норми чинного господарського законодавства, які порушені особою щодо якої ініціюється питання про притягнення її до адміністративної відповідальності, оскільки продаж дизельного палива ОСОБА_1 не здійснював. При оформленні матеріалів працівник поліції не приєднав будь-яких доказів того, що саме ОСОБА_1 вчинив 04.03.2021 року вказане адміністративне правопорушення, відповідальність за яке, передбачена ч.1 ст.164 КУпАП.

Крім того, до загальних ознак господарської діяльності закон відносить не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичність таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Відповідно до ч.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності на постійній основі, систематично, три і більше разів, з надання платних послуг по продажі дизельного пального. Крім того, в даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займався господарською діяльністю, однак не вказано чи існувала регулярність таких послуг.

З огляду на вищевикладене, приходжу до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі за відсутністю події (фактів систематичного проведення господарської діяльності ОСОБА_1 без отримання відповідної ліцензії) та за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (не підтверджена наявність об`єктивних ознак вищевказаного правопорушення та суб`єкта даного проступку: всіх складових об`єктивної сторони у виді діяння та суб`єкта вищевказаного порушення, оскільки матеріалами не підтверджено факт систематичного та цілеспрямованого умисного продажу дизельного пального вищевказаною особою без отримання для даного виду відповідної ліцензії).

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Під час розгляду справи виникли значні сумніви того, що ОСОБА_1 було здійснено продаж дизельного палива третім особам і ці сумніви трактуються на його користь. Оскільки доказів того, що безпосередньо сам ОСОБА_1 вчинив вказане правопорушення чи вчинене воно було за його вказівкою і згодою, суду надано не було, навпаки в суді встановлено, що ОСОБА_1 використовує пальне суто для власних потреб, вважаю, що підстави для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності відсутні.

Тому, суддя приходить до висновку, що протоколами і матеріалами справи не підтверджується вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1, ч.1 ст.164КУпАП , внаслідок чого, провадження у справі підлягає закриттю, за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Відповідно п.1 ст.247КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 36, ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164, 221,246,247п.1КУпАП, суддя,-

постановив :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.155-1, ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Тернопільського апеляційного суду через Кременецький районний суд протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя: