Справа № 541/196/21
Номер провадження3/541/181/2021
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 квітня 2021 року м. Миргород

Суддя Миргородського міськрайонного суду Полтавської області В. М. Куцин з участю секретаря судових засідань Євдокимової Н.Ю., особи яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , та її захисника, адвоката Соломіна В. О. розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління держпродспоживслужби в Полтавській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Архангельск, Російська Федерація, місце проживання зареєстровано за адресою АДРЕСА_1 , фізичної особи-підприємця, РНОКПП НОМЕР_1

за ч. 1 ст. 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення№ 231 від 19.01.2021 року, 19.01.2021 року з 13 год. 10 хв. до 14 год. 20 хв. у магазині фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_2 : не надано документальне підтвердження температурного скринінгу персоналу магазину (продавця, помічника) за 19.01.2021 року; на вході до закладу відсутнє письмове повідомлення з проханням до відвідувачів залишатися вдома (утримуватись від відвідування при наявності ознак респіраторних захворювань); на час перевірки в магазині перебувала кількість покупців більше одної особи на 10 м кв. площі зали обслуговування; обслуговування відвідувачів здійснюється без дотримання принципу соціального дистанціювання, на час перевірки покупці біля прилавка знаходилися поряд один з одним; персонал магазину самостійно не забезпечує та не контролює виконання умов недопущення черг; тимчасове маркування в черзі нанесене на підлозі в залі для обслуговування стерлось; персонал не забезпечений достатньою кількістю захисних масок для їх зміни протягом дня, у продавця запасні (змінні) маски відсутні; у персоналу магазину (продавця ОСОБА_3 ) відсутні знання щодо правил використання засобів індивідуального захисту (своєчасність зміни захисних масок, правил їх одягання, миття рук); не надано документальних підтверджень проведення щоденних прибирань з використанням деззасобів в приміщеннях магазину, дезінфекції високо контактних поверхонь не рідше ніж кожні дві години. Таким чином, фізична особа-підприємець ОСОБА_2 порушила вимоги частини 1, 2 підпункту 14 пункту 2, пункту 4 постанови Кабінету міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та п. 1, ч. 1 п. 2, ч. 1 п. 4, п. 5, п. 7, ч. 3 п. 8 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України 9 травня 2020 року № 17, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_2 вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнала. Пояснила, що 19.01.2021 року, коли проводилася перевірка, знаходилася в м. Полтава, про що вона повідомила перевіряючого по телефону та домовилася зустрітися 20.01.2021 року для проведення перевірки і просила не проводити перевірку до того часу. ОСОБА_2 пояснила, що нікого не уповноважувала на представництво її інтересів під час проведення перевірки її діяльності як фізичної-особи підприємця 19.01.2021 року. Зазначила, що її не попереджали про проведення перевірки, у журналі перевірок перевіряючий не зареєструвався. 20.01.2021 року була можливість провести перевірку за її участі, однак 20.01.2021 року їй був наданий протокол про адміністративне правопорушення складений скоєне нею 19.01.2021 року. ОСОБА_2 вважає, що її права порушено, так як 19.01.2021 року вона не мала можливості надавати пояснення. Стверджує, що 20.01.2021 року при проведенні перевірки нею були надані всі докази дотримання карантину,перевіряючим не було виявлено порушень. Відмовилася підписати протокол, оскільки обставини, які викладені в ньому не відповідають дійсності. Просила закрити провадження по справі.

19.03.2021 року захисником особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокатом Соломіним В. О. надано суду письмові пояснення. Вказує на грубе порушення норм процесуального права виконуючого обов`язки начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Миргородського міськрайонного управління Головного Держпродспоживнадзору в Полтавській області Гавриленко М. І. 19.01.2021 року при проведенні перевірки ФОП ОСОБА_2 не в межах повноважень та не в спосіб, передбачений діючим законодавством України, всупереч Конституції України. 19.01.2021 року при проведенні перевірки дотримання карантинних обмежень ФОП ОСОБА_2 , в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою АДРЕСА_2 . Переконавшись,що ОСОБА_2 відстуня, перевищуючи свої службові повноваження, проігнорував прохання ОСОБА_2 , здійснив в порушення частини 11 статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» неспроможній позаплановий захід щодо ФОП - ОСОБА_2 у її відсутність і без особи, уповноваженої нею представляти її інтереси. У порушення частини 5 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» виконуючий обов`язки начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Миргородського міськрайонного управління Головного Держпродспоживнадзору в Полтавській області ОСОБА_4 перед проведенням позапланової перевірки не пред`явив фізичній особі - підприємцю ОСОБА_1 посвідчення (направлення) на проведення перевірки та службове посвідчення, що засвідчує його посадову особу органу державного нагляду і не надав їй копію посвідчення (направлення) на проведення перевірки. При цьому ОСОБА_2 нікого не уповноважувала представляти її інтереси при проведенні перевірки. У порушення частини 12 ст. 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» перед початком здійснення державного нагляду (контролю) не вніс запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) проведення позаплановоїперевірки, наявному на 19.01.2021 року у магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив незаконну перевірку.

За таких порушень не могла бути проведена перевірка. Крім того грубо порушуючи права ОСОБА_2 , не роз`яснив права передбачені ст. 268 КУпАП за відсутності ОСОБА_2 сфальсифікував протокол № 231 про адміністративне правопорушення від 19.01.2021 року, оскільки провів перевірку фактично не відносно суб`єкта господарювання ОСОБА_2 , а відносно продавця магазину ОСОБА_3 , що очевидно з відеозапису долученого до протоколу про адміністративне правопорушення, що визначає недійсність такої перевірки.

Зазначає про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначено нормативного акта, який передбачає відповідальність за це правопорушення, не належним чином у відповідності з вимогами КУпАП складена фабула адміністративного правопорушення. За таких обставин в діях ОСОБА_2 , відсутні ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст.44-3 КУпАП, що є підставою для закриття провадження про адміністративне правопорушення. Матеріали справи не містять доказів, що ОСОБА_2 допустила порушення п. 2 підпункту 14, ч.. 1,2, ч.4 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-СoV-2», а долучені до протоколу про адміністративне правопорушення відеозаписи свідчать про відсутність вказаних порушень.

Адвокат наголошує,що складання протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності відносно ОСОБА_2 в її відсутність, без уповноваженої нею особи, не отримання нею посвідчення (направлення) на проведення позапланової перевірки, не отримання посвідчення посадової особи, неможливість надати пояснення, захищатися від обвинувачення у скоєнні адміністративного правопорушення, позбавили ОСОБА_2 права здійснювати предметний захист та порушили її процесуальні права,обумовили незаконність протоколу про адміністративне правопорушення, його невідповідність ст.ст. 251, 256 КУпАП», а у сукупності з відсутністю складу адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП в діях ОСОБА_2 це є підставою для закриття провадження по справі та просив закрити адміністративне провадження відносно ОСОБА_2 за відсутністю події і складу адміністартивного правопорушення.

06.04.2021 року захисником особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвокатом Соломіним В. О. надано суду додаткові письмові пояснення. У вказаних додаткових письмових поясненнях, адвокат Соломін В. О. зазначає, що ОСОБА_2 обвинувачується за порушення: п. 1; п. 2 ч. 1; п.4 ч. 1; п. 5; п. 7; п. 8 ч. 3 Тимчасових рекомендацій щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням короновірусної хвороби хвороби (СОVID-19), затверджених Постановою Головного державного санітарного лікаря України від 09.05.2020р. № 17 , що з огляду на положення частини 2 статті 19 Конституції України, не можна застосувати як акт законодавства, який охоплюється статтею 44-3 КУпАП, оскільки Конституція України чи Закони України не передбачають право Головного державного санітарного лікаря України затверджувати чи встановлювати і вводити в дію у якості нормативно-правових актів правила щодо карантину людей або санітарно-гігієнічні чи санітарно-протиепідемічні правила і норми.

Зазначає, що Тимчасові рекомендації щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням короновірусної хвороби хвороби (СОVID-19), затверджені постановою Головного державного санітарного лікаря України від 09.05.2020р. № 17, які встановлюють вимоги щодо профілактичних заходів при здійсненні торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами, не зареєстровані у встановленому законом порядку, передбаченому для нормативно правових актів статтею 57 Конституції України, тому не є актом законодавства, а відтак навіть недотримання викладених в них рекомендацій не може тягти за собою відповідальність, передбачену ст.44-3 КУпАП.

Зазначає, що відеозапис від 19.01.2021 року, підтверджує обставини, що продавці магазину «М`ясний» забезпечені засобами індивідуального захисту, обслуговують покупців в одягнутих засобах індивідуального захисту, зокрема захисними масками, що закривають ніс та рот, (час відеозапису 13:39:59), забезпечується централізований збір використаних засобів індивідуального захисту в окремі контейнери (урни) з відповідною (час відеозапису 13:43:18, 13:44:27, 13:44:48), в магазині на підлозі нанесено маркування для перебування в черзі з дотриманням дистанції між відвідувачами не менш як 1,5 метра (трохи потерте, час відеозапису 13:44:51). Ці фактичні обставини на думку захисника спростовують твердження про те, що ОСОБА_2 допустила порушення п. 2 підпункту 14, частини 1, 2, ч. 4 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»

Зазначає, що ОСОБА_4 , проявляючи упередженість при проведенні позапланової перевірки, не ознайомився з документами, які знаходяться в куточку споживача щодо ФОП ОСОБА_2 , у порушення посвідчення (направлення) на проведення перевірки, виданого виконуючим обов`язки начальника Головного Управління Держпродспоживслужби в Полтавській області від 19.01.2021 року здійснив позапланову перевірку 19.01.2021 року не відносно суб`єкта господарювання ОСОБА_2 , а відносно продавця Товариства з обмеженою відповідальністю «МК М`ясний» ОСОБА_3 , яка знаходиться в трудових правовідносинах саме з зазначеним Товариством, а не з ОСОБА_2 а тому не може бути її уповноваженою особою. Сама ФОП ОСОБА_2 є представником ТОВ «МК М`ясний» (код 40936772), як реалізатор продукції даного Товариства і діє в межах договору №21 М аутсорсінгу функціонування торговельних об`єктів від 01.10.2020 року.

До обов`язків ОСОБА_2 не входить контроль за дотриманням вимог Тимчасових рекомендаціях щодо організації протиепідемічних заходів при торгівлі продовольчими (окрім ринків) та непродовольчими товарами на період карантину у зв`язку з поширенням короновірусної хвороби хвороби (COVID-19), затверджених постановою Головного державного санітарного лікаря України від 09.05.2020р. № 17 та постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», ці питання відносяться до продавців, які знаходяться у трудових відносинах та підпорядкованні Товариству з обмеженою відповідальністю «МК М`ясний». ФОП ОСОБА_2 не має у своєму підпорядкуванні продавців, як і не має найманих працівників.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_5 підтвердила, що працює продавцем Товариства з обмеженою відповідадльністю «МК М`ясний» і пояснила, що не перебуває у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_2 .

Дослідивши матеріали справи, допитавши заслухавши пояснення ОСОБА_2 та її захисника, свідка, суд приходить до наступних висновків.

Диспозиція ч. 1 ст 44-3 КУпАП (в редакції яка діяла станом на час вчинення адміністративного правопорушення) передбачає відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності (ст. 245 КУпАП).

Відповідно до вимог статей 252, 280 КпАП України при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з приписами ст. 7 КпАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Так, при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя обов`язково повинен перевіряти чи компетентною особою був складений протокол, як того вимагають положення ст. 278 КпАП України.

З матеріалів справи вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення № 231 від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП складений в. о. начальника відділу державного нагляду за дотриманням санітарного законодавства Миргородського міськрайонного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Полтавській області Гавриленком Миколою Івановичем.

Відповідно до положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 вересня 2015 року № 667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Приписами ст. 255 КУпАП визначено осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення та за якими статтями Кодексу чи їх частинами.

Відповідно до цієї норми Закону, уповноважені на те посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ветеринарної медицини, уповноважених підрозділів ветеринарної міліції мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтями 42-1, 42-2, 107, 166-22, 188-22 КпАП України.

В свою чергу, положення п. 2 розділу І Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, ветеринарної медицини, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України 10 квітня 2019 року № 182, передбачають право посадових осіб компетентного органу та його територіальних органів складати протоколи про адміністративні правопорушення, розглядати справи про адміністративні правопорушення та накладати адміністративні стягнення, передбачені статтями 42-1, 42-2, 107-107-2, 166-22, 188-22, 238 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Таким чином, ні положення КУпАП, ні вказана Інструкція не наділяють посадових осіб Держпродспоживслужби правом складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.44-3 КУпАП.

Такі повноваження мали відповідні посадові особи органів державної санітарно-епідеміологічної служби.

Проте, приписи постанови Кабінету Міністрів України № 348 від 29 березня 2017 року, якою на Державну службу з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів покладено завдання і функції з реалізації державної політики у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення та із здійснення контролю (нагляду) за дотриманням вимог санітарного законодавства (крім функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), не можуть самі по собі наділяти посадових осіб Держпродспоживслужби повноваженнями складати протоколи про адміністративні правопорушення, передбачені ст.44-3 КУпАП.

Адже відповідно до ч. 4 ст. 2 цього Кодексу, зміни до законодавства України про адміністративні правопорушення можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та інших законів України, що встановлюють адміністративну відповідальність, та/або до законодавства України про кримінальну відповідальність, та/або до кримінального процесуального законодавства України.

Отже, протокол про адміністративне правопорушення № 231 від 19 січня 2021 року стосовно ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП не відповідає вимогам закону, оскільки складений не уповноваженою на те посадовою особою.

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Викладаючи офіційне тлумачення цієї частини статті Конституції України, Конституційний Суд у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначив, що аналіз положень дає підстави для висновку, що обвинувачення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи наведене, необхідно провадження у справі стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

В свою чергу, суд враховує, що Законом України «Про судовий збір» та ст. 40-1 КУпАП визначено, що судовий збір стягується лише у разі ухвалення судом постанови про накладення адміністративного стягнення, а тому виходячи з норм ч. 2 ст. 284 та ст. 247 КУпАП, не вбачає підстав для стягнення судового збору.

Керуючись статтями 247 ч. 1 п. 1, 221, 268, 291, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Полтавського апеляційного суду шляхом подання апеляційної скарги через Миргородський міськрайонний суд Полтавської області.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на оскарження.

Суддя Миргородського

міськрайонного суду В. М. Куцин