Справа № 748/152/21 Головуючий у 1 інстанції Олещенко В. І.
Провадження № 33/4823/109/21
Категорія - ч. 3 ст. 172-20 КУпАП
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2021 року місто Чернігів

Чернігівський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - Оседача М.М.,

з участю захисника-адвоката Ананка І.І.,

особи, що притягується до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

свідка ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чернігівського районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2021 року, -

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, розлучена, навідник в/ч НОМЕР_1 , зареєстрована: АДРЕСА_1 та області, проживаюча за адресою: АДРЕСА_2 ,

притягнута до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) з накладенням стягнення у виді штрафу у розмірі 3 655 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у сумі 454 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, постановою суду першої інстанції встановлено, що 19 січня 2021 року о 08 год. 10 хв., військовослужбовець за контрактом солдат ОСОБА_1 знаходилась на території в/ч НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , в умовах дії особливого періоду, у нетверезому стані, чим порушила ст.ст. 11, 16, 49, 127-128, 241 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП.

Не погоджуючись з даною постановою суду ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, де просить скасувати її та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Вважає, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення допустив істотне порушення прав, передбачених ст. 268 КУпАП, оскільки, за відсутності даних про її належне сповіщення про час та місце розгляду справи, не зважаючи на її заяву про повідомлення її за допомогою СМС- повідомлень про дату розгляду справи та бажання брати участь судовому засіданні, все таки розглянув справу без неї. Звертає увагу суду на те, що копію протоколу про адміністративне правопорушення було передано в стройову частину в/ч НОМЕР_1 , а не їй. Вважає, що за наявності вказаних порушень, постанова є недійсною.

Крім того, стверджує, що її огляд на стан сп`яніння було здійснено неповноважною особою, оскільки відповідно до Інструкції, затвердженої Наказом МВС України, МОЗ України 09.11.2015 року №1452/735, орган військового управління не наділений правом проводити такий огляд. Зауважує про те, що в акті огляду на стан алкогольного сп`яніння вказано розмір показника сп`яніння, однак нічого не вказано з приводу запаху алкоголю з ротової порожнини, що, на її думку, мало бути приводом до проведення дослідження біологічного середовища, однак цього зроблено не було, в зв`язку з чим акт медичного обстеження вважає недійсним доказом по справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши думку ОСОБА_1 та захисника-адвоката Ананко І.І. які висловились на підтримання поданої апеляційної скарги, допитавши свідка ОСОБА_2 , дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати в першу чергу чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні.

Згідно зі ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Наведені норми чинного законодавства судом першої інстанції в повному обсязі не було виконано.

Так, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 суд першої інстанції визнав останню винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а саме: дійшов висновку, що військовослужбовець ОСОБА_1 перебувала на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння.

До вказаного висновку суд дійшов на підставі доказів, наявних в матеріалах справи, а саме: протоколу про адміністративне правопорушення КІЧРН № 22 від 19 січня 2021 року, акта № 24 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00226 та чеком газоаналізатора Алконт-М за результатами тесту №4084 від 19 січня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_1 перебувала в стані алкогольного сп`яніння (вміст алкоголю 1,93 ‰).

З такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на наступне.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) як джерело права.

Зокрема, в контексті рішення ЄСПЛ «Надточій проти України» (рішення від 15.05.2008 року, заява N7460/03) правопорушення, яке розглядається, має ознаки, притаманні «кримінальному обвинуваченню» у значенні статті 6 Конвенції, що вимагає дотримання стороною обвинувачення, яку в цій справі представляє автор протоколу про адміністративне порушення, відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини обвинуваченого.

Положеннями ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини від 10 грудня 1948 року та ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01 листопада 1950 року, рішенням Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч. 1 ст. 14-1 КУпАП передбачено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

Наведені правові позиції закріплюють, що особа не вважається винною, доки її провина не буде доведена у встановленому законом порядку. Тобто, особа не повинна доказувати свою невинуватість і її поведінка вважається правомірною, доки не буде доведено зворотне.

При цьому, за вимогами ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Як вбачається з матеріалів справи, крім протоколу про адміністративне правопорушення, справа не містить належних та допустимих достатніх доказів вчинення вказаного адміністративного правопорушення.

Вищевикладене свідчить про те, що Військовою службою правопорядку ЗСУ не дотримано відповідного доказового забезпечення, що передбачає такий рівень доказування, який не залишає жодних розумних сумнівів щодо доведеності вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Так, суд в якості доказу вини ОСОБА_1 послався на акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу «Алконт-М» №00226 від19 січня 2021 року, та чек за результатами тесту №4084 від 19 січня 2021 року, відповідно до якого ОСОБА_1 перебувала в стані алкогольного сп`яніння (вміст алкоголю 1,93 ‰).

Однак, суд апеляційної інстанції не може визнати вказані докази належними та допустимими з огляду на таке.

Наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 року №515 затверджено Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України.

Пунктом 1 розділу І Інструкції визначено, що ця Інструкція визначає основні завдання, механізм організації та несення патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (далі - Служба правопорядку) щодо забезпечення правопорядку і військової дисципліни серед військовослужбовців у місцях дислокації військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій (далі - військова частина), на вулицях і в громадських місцях, а також у військових містечках Збройних Сил України (далі - військові містечка), права та обов`язки патрулів і посадових осіб Служби правопорядку під час несення служби, порядок застосування ними заходів адміністративного примусу до військовослужбовців, військовозобов`язаних і резервістів під час проходження зборів (далі - військовозобов`язані), а також працівників Збройних Сил України (далі - працівники) під час виконання ними службових обов`язків.

У пункті 1 розділу VII Інструкції визначені права патруля, серед яких:

вимагати від військовослужбовців та військовозобов`язаних дотримання військової дисципліни та громадського порядку, правил носіння військової форми одягу, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень Служби правопорядку, а в разі невиконання зазначених вимог застосовувати в межах повноважень заходи адміністративного примусу;

перевіряти у військовослужбовців та військовозобов`язаних документи, що посвідчують їх особу та за потреби проводити огляд речей затриманих військовослужбовців, військовозобов`язаних та працівників;

затримувати та доставляти військовослужбовців, військовозобов`язаних та працівників під час виконання ними службових обов`язків, які вчинили (вчиняють) адміністративне правопорушення, до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у випадках та в порядку, передбачених КУпАП;

складати в межах повноважень протоколи про адміністративні правопорушення стосовно військовослужбовців, військовозобов`язаних та працівників під час виконання ними службових обов`язків у випадках та в порядку, що передбачені КУпАП.

Розділом VІІІ встановлені дії патрулів та посадових осіб Служби правопорядку щодо застосування заходів адміністративного примусу.

Так, у пункті 1 підпунктах 1-2 розділу VІІІ зазначено, що заходи адміністративного примусу застосовуються для охорони встановлених у суспільстві відносин, спрямовані на забезпечення громадського порядку і військової дисципліни серед військовослужбовців у місцях дислокації військових частин, у військових містечках, на вулицях і в громадських місцях, застосовуються щодо конкретної особи для приведення її поведінки у відповідність до вимог нормативно-правових актів.

До заходів адміністративного примусу належать такі дії:

перевірка документів;

доставлення порушника до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні);

адміністративне затримання;

особистий огляд і огляд речей;

вилучення речей і документів;

застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї у разі потреби.

Пунктом 1 підпунктом 5 розділу VІІІ Інструкції визначено, що доставлення порушника полягає в примусовому супроводженні патрулем осіб, які вчинили адміністративне правопорушення, до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

Право на доставлення виникає лише за наявності умов, вказаних у КУпАП (дії особи мають ознаки адміністративного правопорушення, наявні обставини, що перешкоджають складанню протоколу на місці вчинення правопорушення).

У пункті 2 розділу VІІІ визначений порядок складання протоколів про адміністративне правопорушення та протоколів про адміністративне затримання.

Підпунктом 11 пункту 2 розділу VІІІ Інструкції вказано, якщо в діях військовослужбовця є склад адміністративного правопорушення, передбаченого статтями 44, 172-10-172-20, 173, 174, 178, 184-1, 185, 185-7 КУпАП, крім протоколу про адміністративне затримання, складається також і протокол про адміністративне правопорушення.

У пункті 3 розділу VІІІ Інструкції викладено дії патрулів та посадових осіб Служби правопорядку під час застосування заходів адміністративного примусу, серед яких:

1. У разі вчинення адміністративного правопорушення, порушення військової дисципліни, у тому числі порушення правил носіння військової форми одягу, начальник патруля зобов`язаний:

5) скласти протокол про адміністративне правопорушення (за наявності обставин, що перешкоджають складанню протоколу на місці вчинення правопорушення, доставити порушника в орган управління Служби правопорядку (підрозділ Служби правопорядку в гарнізоні) для його складання).

У пункті 3 підпункт 7 розділу VІІІ Інструкції визначено процедуру огляду військовослужбовця на стан сп`яніння, зокрема:

затриманих військовослужбовців приймає оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), про що складає протокол про адміністративне затримання і здійснює запис до книги обліку затриманих (доставлених) осіб, та за потреби у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), направляє затриманого до закладу охорони здоров`я для проведення огляду на стан сп`яніння.

Огляду на стан сп`яніння підлягають затримані особи, які вчинили адміністративне правопорушення, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння.

Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 14), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Міністерства оборони України або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді Міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям (далі - заклади охорони здоров`я), протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий - оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Після проведення огляду посадова особа Служби правопорядку доставляє затриманого до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

Результати огляду на стан сп`яніння затриманого зазначаються оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у відповідних графах протоколу, а висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до зазначеного протоколу.

За потреби залежно від стану сп`яніння, поведінки затриманого, тощо, за погодженням з начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) поміщає затриманого до КТЗ.

Перед поміщенням до КТЗ у службовому приміщенні проводиться особистий огляд затриманого уповноваженою на те посадовою особою, що є однієї статі із затриманим, в присутності двох понятих тієї самої статі. Про особистий огляд складається протокол або про це робиться відповідний запис у протоколі про адміністративне правопорушення чи у протоколі про адміністративне затримання.

Аналізуючи вимоги вказаної Інструкції, апеляційний суд приходить до висновку, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця необхідно проводити в медичному закладі, правом здійснення такого огляду наділені лікарі, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством. При цьому, зазначена Інструкція чітко визначає права патруля, серед яких проведення огляду військовослужбовця на стан сп`яніння відсутнє.

Як вбачається з матеріалів справи, огляд на стан сп`яніння військовослужбовця ОСОБА_1 проведено старшим офіцером відділення Військової служби правопорядку майором ОСОБА_2 .. Зазначене підтверджується чеком Алконт-М за результатами тесту №4084 від 19 січня 2021 року (а.с.12) та актом №24 від 19 січня 2021 року (а.с. 11).

Аналізуючи вказані норми права та конкретні обставини справи, апеляційний суд доходить висновку, що огляд на стан сп`яніння військовослужбовця проведено без дотримання вимог Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах Україниу зв`язку з чим, результати вказаного огляду не можуть бути взято до уваги в якості доказу.

Що стосується долучених до справи матеріалів, а саме: Наказу Міністерства оборони України від 15.06.2020 року №125 «Про порядок зберігання та використання спеціальних технічних засобів для встановлення стану алкогольного сп`яніння», та витягу з Наказу Міністерства оборони від 07.12.2018 року №274 «Про затвердження методичних рекомендацій щодо порядку зберігання та використання в органах управління (військових частинах) Військової служби правопорядку у Збройних Силах України…., які розташовані в окремих гарнізонах, та у військових комендатурах спеціальних технічних засобів для встановлення стану алкогольного сп`яніння», то викладені в них розпорядження суперечать вищенаведеним апеляційним судом нормативним актам, які, на відміну від зазначених Наказів, є обов`язковими для застосування на всій території країни та для всіх громадян, а не лише на окремій її території та лише на військовослужбовців окремої територіальної одиниці, тому, вони не можуть бути прийняті до уваги при винесенні рішення судом апеляційної інстанції.

На вказані порушення суд першої інстанції не звернув уваги, чим допустив неповноту з`ясування всіх обставин справи, не встановив той факт, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

В зв`язку з цим постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження по справі - закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Чернігівського районного суду Чернігівської області від 02 лютого 2021 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП - скасувати, та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно є остаточною і оскарженню не підлягає.

СуддяМ. М. Оседач