Справа № 487/7304/20
Провадження № 3/487/194/21
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2021 року Заводський районний суд м. Миколаєва в складі: головуючого судді:Щербини С.В., за участю секретаря судового засідання Попович В.Б., розглянувши адміністративний матеріал який надійшов від Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про притягнення:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, юристкосульта, члена тендерного комітету, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

02 грудня 2020 року до Заводського районного суду м. Миколаєва надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 05.11.2020 року №14/48/2020пр, складений відносно ОСОБА_2 за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Як вбачається з даного протоколу, при проведенні моніторингу процедури закупівлі за номером ID UA-2020-05-12-003894-b за предметом «ДК 021:2015:79710000-4» - охоронні послуги (Послуги з фізичної охорони об`єкту КНП «Миколаївська обласна клінічна лікарня МОР»), що здійснювалась Комунальним некомерційним підприємством «Миколаївська обласна клінічна лікарня» Миколаївської обласної ради, підпорядкованість Миколаївська обласна рада, виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 22.09.2020 року. Так, член тендерного комітету ОСОБА_1 , яка відповідно до п. 2.10 та 2.14 Положення про тендерний комітет на уповноважену особу забезпечує об`єктивний та чесний вибір переможця та за порушення вимог, установлених Законом, несе відповідальність згідно із законами України, 16.06.2020 року за адресою вул. Київська, 1, м. Миколаїв, прийняла рішення, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 16.06.2020 року №5 з відображення поіменного голосування, відповідно до якого без належних підстав здійснено власний розрахунок фонду оплати праці учасника ТОВ «ВІКІНГ ЛЮКС» та відхилено тендерну пропозиції учасника ТОВ «ВІКІНГ ЛЮКС» не у відповідності до вимог закону без зазначення в протоколі засідання тендерного комітету від 16.06.2020 року №5 підстав відхилення відповідно до закону. Крім того, в протоколі розкриття тендерних пропозицій щодо підстав відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ВІКІНГ ЛЮКС» зазначено підставу, яка не передбачена ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року, №922-VIII.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про час та дату судового засідання повідомлялася належним чином, про причини неявки суд не повідомила. Надала суду письмові заперечення, якими просила провадження у справі про притягнення її до адміністративної відповідальності закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своєї позиції зазначила, що Протокол №5 від 16.06.2020 року не був оскаржений на стадії визначення переможців торгів. Крім того, повідомила, що Повідомлення про запрошення для складання протоколу на 23.10.2020 року вона отримала, однак в зв`язку з находженням на лікарняному, повідомила Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області про неможливість прибуття. Запрошення на 05.11.2020 року було нею одержано несвоєчасно, а саме, 24.11.2020 року. За такого, вважає, що посадовими особами УПФДАС в Миколаївській області, було порушено її право бути присутньої при складанні протоколу та надавати заперечення з приводу його змісту. До того ж, в зв`язку з порушенням даного права їй не було роз`яснено права та обов`язки ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституцією України, що на її думку є порушенням вимог чинного законодавства України.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.7 КпроАП України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.9 КУпАП, під поняттям адміністративного правопорушення визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КпроАП України, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Відповідно до ст. 11 КпроАП України, адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити.

Згідно ст. 14 КпроАП України посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.

Згідно зі ст.251 КпроАП України, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Вимогами ст.252 КпроАП України встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до вимог статті 280 КпроАП України, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

Положеннями ч. 3 ст.164-14 КпроАП України встановлена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

За змістом ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення,у тому числі, вирішує такі питання: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи витребувано необхідні додаткові матеріали.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Системний аналіз норм ст. 3 ст.164-14 КпроАП України, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням/обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Відповідно до частини 1 статті 256 КпроАП України, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада,прізвище,ім`я,по батькові особи,яка склала протокол;відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (уразі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. Уразі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 КпроАП України, про що робиться відмітка у протоколі.

Виходячи із положень статті 254 КпроАП України, протокол про адміністративне правопорушення є документом, який є підставою для висунутого обвинувачення.

Згідно вимог пункту «a» частини 3 статті 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», особа, яка обвинувачується у вчинення правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти неї.

Однак, протокол серії №14/48/2020пр від 05.11.2020 року не відповідає цим вимогам, а саме: відповідно до примітки в протоколі він складається за відсутності особи яка притягується до адміністративної відповідальності, разом з тим, посадова особа яка склала вказаний протокол зазначила, що незазначеній особі було роз`яснено її права передбачені ст. 63 Конституції України та ст. 268 КпроАП України.

Крім того, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення наявні запрошення для складання протоколу від 15.10.2020 року та запрошення від 26.10.2020 року. Однак матеріали справи не містять належних доказів відправки даних повідомлень на адресу ОСОБА_1 та отримання їх нею.

За такого, в матеріалах справи відсутності належні докази повідомлення правопорушника про визначені Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області дати для складення протоколу, що фактично свідчить про порушення прав ОСОБА_1 , передбачені положеннями ст. 256, 268 КпроАП України та 62 Конституції України.

Вищенаведене свідчить про те, що протокол було складено із порушенням вимог КпроАП України.

Крім того, з вказаного протоколу вбачається, що він складений у зв`язку із порушенням ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині відхилення тендерної пропозиції на підставах, не передбачених законом та не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення), що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, який оприлюднений в електронній системі закупівель 22.09.2020 року.

При цьому, додана до матеріалів копія даного висновку не містить підпису уповноваженої особи якою він був складений, в зв`язку з чим у суду виникають сумніви щодо належності даного доказу.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом у справі про адміністративне правопорушення, суд дійшов висновку що у такому вигляді він не може вважатись допустимим доказом по справі.

З огляду на викладене, в судовому засіданні не було здобуто достатньо доказів, щодо порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1, 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд, будучи органом що здійснює правосуддя, не може брати на себе функцію збирання доказів та документальну законну фіксацію правопорушення, котра в даному випадку не була виконана належним чином. Також суд не вправі самостійно змінювати фабулу викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Згідно усталеної судової практики ЄСПЛ (рішення від 30 травня 2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» (Malofeyeva v. Russia), заява № 36673/04); рішення від 20 вересня 2016 року у справі «Карелін проти Росії»(Karelin v. Russia), заява № 926/08) у випадку, «коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Таким чином, з огляду на наведене, протокол про адміністративні правопорушення №14/48/2020-пр від 05.11.2020 року, у такому вигляді не може бути предметом судового розгляду, оскільки викликають обґрунтовані сумніви, які відповідно до положень ст.62 ч.3 Конституції України тлумачаться на користь ОСОБА_1 .

За положеннями ст..7 ч.ч.1, 2 КпроАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КпроАП України, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі встановлення відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, за відсутності у матеріалах справи належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення ОСОБА_1 вимог ч. 1, 2 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», суд приходить до висновку, щодо відсутності у її діях складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КпроАП України, а за такого провадження у справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 284 ч.1 п.3 КпроАП України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили через 10 днів з моменту винесення та може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду у строк та порядку передбачені ст. 294 КУпАП.

Суддя С.В. Щербина