19.11.2021 Справа №469/839/21
3/469/356/21
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 листопада 2021 року смт.Березанка

Суддя Березанського районного суду Миколаївської області Тавлуй В.В., за участі секретаря судового засідання Рогозевич С.О., розглянувши в судовому засіданні матеріали, що надійшли від Березанського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жительки АДРЕСА_1 , одруженої, на утриманні 1 неповнолітня дитина, працює начальником відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради Миколаївської області, РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч.3 ст.164-14 КУпАП,-

в с т а н о в и в:

За протоколом про адміністративне правопорушення №14/36/2021 пр від 27 серпня 2021 року ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за те, що (за тестом протоколу) при здійсненні моніторингу процедури закупівлі відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради Миколаївської області за предметом «ДК 021:20-6 Газове паливо (Природний газ)» виявлено порушення законодавства про закупівлі в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, що відображене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-220-10-30-004254-с, який оприлюднено 22 липня 2021 року в електронній системі закупівель. Так, ОСОБА_1 , яка згідно розпорядженням селищного голови від 24.09.2018 року №86-р.к. призначена начальником Відділу, згідно п.5.2.1 положення про Відділ здійснює керівництво діяльністю Відділу та згідно пункту 5.2.10 має право укладати, припиняти і підписувати договори, угоди тощо, 09.02.2021 року, 11.02.2021 року, 12.02.2021 року, 15.02.2021 року та 16.02.2021 року за адресою: вул.Центральна, 68, смт.Березанка Миколаївської області, до договору купівлі-продажу природного газу від 04.12.2020 №631, укладеного між відділом та ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» за результатами процедури закупівлі UA-2020-10-30-004254-c, підписала додаткові угоди від 09.02.2021 року №2, від 11.02.2021 року №3, від 12.02.2021 року №4, від 15.02.2021 року №5 та від 16.02.2021 року №6, якими змінено істотні умови Договору про закупівлю в частині збільшення ціни за 1000 куб.м природного газу за відсутності коливання ціни такого товару на ринку на момент внесення змін, що є порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину свою не визнала, просила закрити провадження у справі за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. Зазначила, що 04 грудня 2020 року нею, як начальником відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради Миколаївської області, за результатами відкритих торгів було укладено договір №631 про закупівлю природного газу з ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ», за умовами якого постачання газового палива повинно було здійснюватися протягом 2021 року. Через деякий час після укладення даного договору у зв`язку із підвищенням ціни на газ, ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» почало звертатися до відділу освіти з вимогами про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю шляхом укладення додаткових угод, а саме про збільшення ціни на газ. При цьому, товариством вказувалось, що у випадку не підписання додаткових угод постачання газу буде припинено. Оскільки це стосувалося соціально значимих об`єктів (11 шкіл, 11 дитячих садочків, 3 заклади позашкільної освіти (ДЮСШ, БТШ та музична школа), 14 бібліотек та 14 будинків культури), і як начальник відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради Миколаївської області вона не могла допустити, щоб будівлі залишились без газопостачання в розпал опалювального сезону, тому змушена була підписувати додаткові угоди. При цьому, додаткові угоди були підписані з дотриманням вимог законодавства, жодних порушень допущено нею не було. Під час підписання додаткових угод не було перевищено ціни на газ більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до договору про закупівлі.

Заслухавши пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, та дослідивши наявні у справі докази, приходжу до наступного висновку.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати, чи було вчинене адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, які пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Частиною 3 статті 164-14 КУпАП встановлена відповідальність запридбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

При цьому вказаною нормою передбачено випадки, коли істотні умови можуть змінюватися, зокрема, у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Згідно з роз`ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з рахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми; визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення №14/36/2021/пр від 27 серпня 2021 року, ОСОБА_1 притягнено до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП, за порушення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, а саме за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, оскільки ОСОБА_1 , як начальником відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради Миколаївської області, укладено додаткові угоди додаткові угоди від 09.02.2021 року №2, від 11.02.2021 року №3, від 12.02.2021 року №4, від 15.02.2021 року №5 та від 16.02.2021 року №6 до договору № 631 від 04.12.2020 року, якими збільшено ціну за природний газ за відсутності коливання ціни такого товару на ринку на момент внесення змін.

Згідно з матеріалами справи між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради в особі директора ОСОБА_1 та переможцем торгів ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» в особі Генерального директора ОСОБА_2 укладено договір купівлі-продажу природного газу №631 від 04 грудня 2020 року, відповідно до якого ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ зобо`вязане передати Відділу освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради протягом січня 2021 грудня 2021 року газ в загальному обсязі 501025 куб.м. за ціною 3491,66 грн. без ПДВ за 1000 куб.м та загальною вартістю 1 749 412, 29 грн., крім того ПДВ 349 882,46 грн., разом з ПДВ - 2 099 294,74 грн. (а.с.6-10).

Згідно з пп.2 п.10.1. вказаного договору істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків, які визначені у Законі України Про публічні закупівлі , зокрема у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (а.с.9).

У подальшому, протягом лютого-березня 2021 року між Відділом освіти, культури, молоді та спорту Березанської селищної ради та ТОВ «ЕКОТЕХНОІНВЕСТ» було укладено 7 додаткових угод, якими збільшено ціну природного газу без збільшення суми Договору №631 від 04 грудня 2020 року:

- №1 від 09.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 04.01.2021 року до 4608,98 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №2 від 09.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 06.01.2021 року до 5069,89 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №3 від 11.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 08.01.2021 року до 5576,88 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №4 від 12.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 10.01.2021 року до 6134,57 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №5 від 15.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 12.01.2021 року до 6748,03 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №6 від 16.02.2021, яким збільшено ціну на товар на 10% з 14.01.2021 до 7422,83 грн. з ПДВ за тис.куб.м.;

- №7 від 07.04.2021, яким збільшено ціну на товар на 9,99% з 15.03.2021 до 8164,37 грн. з ПДВ за тис.куб.м., тобто до 10 відсотків при кожному підвищенні ціни на природний газ та з урахуванням коливання цін природного газу на ринку, поступове, зростання якої вбачається з експертних висновків Київської торгово-промислової палати №№ Ц-1/1, Ц-1/2, ц-1/3, Ц-1/4, Ц-1/5 від 04 січня 2021 року та № Ц-5/2 від 05 січня 2021 року (а.с.16-21).

Згідно з ч.1 статті 11 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні», останні мають право проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, комплектності товарів і визначати їх вартість. Експертні документи, видані в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

Отже, експертні висновки Київської торгово-промислової палати №№ Ц-1/1, Ц-1/2, ц-1/3, Ц-1/4, Ц-1/5 від 04 січня 2021 року та № Ц-5/2 від 05 січня 2021 року про середньоринкову ціну на товар є достатнім доказом обґрунтованості змін до договору закупівлі. Оскільки законодавством поняття «коливання ціни» не визначено, вказані висновки торгово-промислової палати містять інформацію про ціну товару на час укладання додаткової угоди, яка є більшою від ціни, визначеної сторонами в договорі, відтак є доказом зміни ціни на товар.

Таким чином, зміни щодо договору на постачання природного газу №631 від 04 грудня 2020 року відповідають вимогам ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII, оскільки внесені в межах загальної вартості природного газу, визначеної в договорі про закупівлю, у сумі до 10% пропорційно до збільшення ціни природного газу на ринку.

Відповідно до правових висновків, зроблених Європейським судом з прав людини у рішеннях по справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016), у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не передбачає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу. Адже, діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 року в справі № 177/525/17(2-а/177/23/17) вказав, що притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності факту адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для її виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин, доходжу до висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі під час внесення змін до істотних умов договору про закупівлю.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.252,280,283, п.3 ч.1 ст.284, п.1 ст.247 КУпАП,-

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Миколаївського апеляційного суду через Березанський районний суд Миколаївської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження та може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Дата виготовлення повного тексту постанови 19 листопада 2021 року.

Суддя: