Справа номер 237/523/21
Номер провадження 3/237/342/21
П О С Т А Н О В А

Іменем України

06.04.21 м. Курахове

Суддя Мар`їнського районного суду Донецької області Ліпчанський С. М.,

при секретарі Бахтіяровій Н. В.,

за участю:

прокурора Корнієнко К. С.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

свідка ОСОБА_2 ,

свідка ОСОБА_3 ,

розглянувши об`єднані матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Управління стратегічних розслідувань в Донецькій області ДСР Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Красногорівка, зареєстрована та проживає за адресою АДРЕСА_1 , працює на посаді секретаря Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Мар`їнського районного суду Донецької області надійшли протоколи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 ч. 1,2 ст. 172 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 84 від 10.02.2021 року, гр. ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23.08.2019 року (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради, за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, с. Зоряне, вул. Миру, б/н, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення премії працівникам Зорянської сільської ради, в тому числі і собі, розпорядженням від 23.08.2019 року за № 29, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 86 від 10.02.2021 року, гр. ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23.08.2019 року (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради, за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, с. Зоряне, вул. Миру, б/н , не повідомила у встановленому законом порядку Національне агентство з питань запобігання корупції та (або) колегіальний орган сільську раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення премії працівникам Зорянської сільської ради, в тому числі і собі, розпорядженням від 23.08.2019 року за № 29, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 87 від 10.02.2021 року, гр. ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23.06.2020 року (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради, за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, с. Зоряне, вул. Миру, б/н, не повідомила у встановленому законом порядку Національне агентство з питань запобігання корупції та (або) колегіальний орган сільську раду, про наявність у неї реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення премії працівникам Зорянської сільської ради, в тому числі і собі, розпорядженням від 23.06.2020 року за № 17, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 85 від 10.02.2021 року, гр. ОСОБА_1 , виконуючи обов`язки голови Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та згідно п.п. «в» ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальним за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, порушуючи вимоги ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування», 23.06.2020 року (точний час не встановлений), перебуваючи в робочому кабінеті Зорянської сільської ради, за адресою: Донецька область, Мар`їнський район, с. Зоряне, вул. Миру, б/н, вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів під час вирішення питання про встановлення премії працівникам Зорянської сільської ради, в тому числі і собі, розпорядженням від 23.06.2020 року за № 17, чим вчинила адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

09.03.2021 року до суду надійшло заперечення ОСОБА_1 на протоколи про притягнення до адміністративної відповідальності. ОСОБА_1 свою вину не визнає. З протоколами не згодна, оскільки їх складено з порушенням її конституційних прав та вимог чинного законодавства. Просить адміністративну справу закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що службові повноваження здійснюються особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняною до неї особи під зовнішнім контролем у разі, якщо усунення особи від виконання завдання, вчинення дій, прийняття рішення чи участі в його прийнятті в умовах реального чи потенційного конфлікту інтересів, обмеження її доступу до інформації чи перегляд її повноважень є неможливим та відсутні підстави для її переведення на іншу посаду чи звільнення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» зовнішній контроль здійснюється у таких формах, серед яких виконання особою завдання, вчинення нею дій, розгляд справ, підготовка та прийняття нею рішень у присутності визначеного керівником органу працівника.

Відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що у рішенні про здійснення зовнішнього контролю визначаються форма контролю, уповноважений на проведення контролю працівник, а також обов`язки особи, у зв`язку із застосуванням зовнішнього контролю за виконанням нею відповідного завдання, вчиненням нею дій та прийняття рішень.

Також, відповідно до ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо) вона не має права брати участь у прийняття рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який член відповідного колегіального органу або учасник засідання. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Так, на виконання ст. 33 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 20 ч. 4 ст. 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» розпорядженням Зорянського сільського голови Мар`їнського району Донецької області від 14.12.2016 року за № 40, ОСОБА_4 , головного бухгалтера виконавчого комітету Зорянської сільської ради, визначена уповноваженою особою з питань здійснення повноважень під зовнішнім контролем.

Так, у період з 07 серпня 2019 року по 06вересня 2019 року та з 25 травня 2020 року по 24 червня 2020 року, Зорянський сільський голова Мар`їнського району Донецької області ОСОБА_3 перебувала у відпустці. На ОСОБА_1 , як на секретаря Зорянської сільської ради Мар`їнського району Донецької області, рішенням сільської ради від 02.08.2019 року № УІ/80-3 від 19.05.2020 року, № УІ/86-6 та відповідно до ст.. 42,50 Закону України «Про місцеве самоврядування» було покладено виконувати обов`язки сільського голови та підписувати платіжні та розрахункові документи.

Відповідно до Положення про преміювання апарату виконавчого комітету Зорянської сільської ради на 2019 рік та 2020 рік, затверджених розпорядженням сільського голови від 02.01.2019 року за № 1 та рішенням сесії Зорянської сільської ради від 21.12.2019 року за № УІ/83-8 за результатами роботи серпня місяця2019 року та червня місяця 2020 року, приблизно 22.08.2019 року та 22.06.2020 року головний бухгалтер виконавчого комітету Зорянської сільської ради ОСОБА_4 , в межах виділених коштів на заробітну плату працівників виконавчого комітету надала пропозиції щодо преміювання працівників ради. Після чого ОСОБА_1 , будучи достовірно обізнана з вимогами Закону України «Про запобігання коріпції» та знаючи, що надання премії стосується і її особисто, а інших осіб на право підпису в раді не має, під зовнішнім контролем, уповноваженої ОСОБА_4 підписала розпорядження № 29 від 23.08.2019 року та розпорядження № 17 від 23.06.2020 року, з відповідною відміткою уповноваженої особи на здійснення зовнішнього контролю.

Відповідно до ст.. 26,59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», розпорядження сільського голови виноситься на розгляд сесії сільської ради, за які голосують депутати.

Відповідно до вимог статей 26,59 Закону України «Про місцеве мамоврядування в Україні» розпорядження сільського голови, прийняті в межсесійний період, у тому числі № 29 від 23.08.21019 року були винесені на сесію для голосування, за результатами якої 13.09.2019 року було складено протокол позачергової вісімдесят першої сесії Зорянської сільської ради VI скликання, під час якої за рішення № УІ/81-3 «Про затвердження розпоряджень сільського голови, що видані у період між сесіями», ОСОБА_1 , дотримуючись вимог ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст.. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» було повідомлено про виникнення конфлікту інтересів під час самого голосування, участі у ньому вона також не брала. Вказані дії підтверджуються внесеними до зазначеного протоколу відомостями.

Також, розпорядження сільського голови, прийняті в межсесійний період, у тому числі № 17 від 23.06.21020 року були винесені на сесію для голосування, за результатами якої 26.06.2020 року було складено протокол позачергової вісімдесят сьомої сесії Зорянської сільської ради VI скликання, під час якої за рішення № УІ/87-4 «Про затвердження розпоряджень сільського голови, що видані у період між сесіями», ОСОБА_1 , дотримуючись вимог ст. 35 Закону України «Про запобігання корупції» та ст. 59-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» було повідомлено про виникнення конфлікту інтересів під час самого голосування, участі у ньому вона також не брала. Вказані дії підтверджуються внесеними до зазначеного протоколу відомостями.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

На підставі ст.252 зазначеного Кодексу суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Суддя районного суду при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відповідно до ст.278 КУпАП серед інших питань має вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи, зокрема, про місце, час вчинення та суть правопорушення, спричинену матеріальну шкоду, а також про свідків і потерпілих. Тому предмет судового розгляду обмежений обставинами, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, суд приходить до висновку, що представлені в протоколі адміністративного правопорушення та в матеріалах адміністративної справи докази, які б підтверджували вину громадянина ОСОБА_1 в скоєнні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст.172-7 КУпАП є не недопустимими, для визнання його винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1,2 ст.172 7 КУпАП.

Аналізуючи досліджені в судовому засіданні докази, оцінюючи їх у сукупності, суд приходить до переконання, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1, 2 ст.172 7 КУпАП не є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» /рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12/ ЄСПЛ визначив, що суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_1 за обставин викладених в протоколі про адміністративне правопорушення, не доведена і не підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам, передбаченим КУпАП.

Відповідно до пунктів 1, 4 ч. 1 ст. 28 запобігання та врегулювання конфлікту інтересів Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1 та 2 ч. 1 статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» в редакції Закону із змінами, внесеними згідно із Законом України №1798 VIII від 21 грудня 2016 року, правила врегулювання конфлікту інтересів в діяльності Президента України, народних депутатів України, членів Кабінету Міністрів України, керівників центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, суддів, суддів Конституційного Суду України, голів, заступників голів обласних та районних рад, міських, сільських, селищних голів, секретарів міських, сільських, селищних рад, депутатів місцевих рад визначаються законами, які регулюють статус відповідних осіб та засади організації відповідних органів.

Відповідно до ч.2 ст. 35 Закону України«Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Рішенням Конституційного суду України № 13-р /2020 від 27 жовтня 2020 року статтю 35 Закону України«Про запобігання корупції»визнано такою, що не відповідає Конституції України /є неконституційною/.

В зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що в такому випадку в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1,2 ст. 172-7 КУпАП, в виді неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а справа про адміністративне правопорушення відносно нього, підлягає закриттю за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст.172 7 КУпАП.

Приходячи до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1, 2 ст.172 7 КУпАП, суд виходить з методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб, затверджених рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 14 липня 2016 року №2 (далі - Методичні рекомендації), щодо приватного інтересу першим питанням для кожного суб`єкта відповідальності завжди є правильна оцінка, що таке приватний інтерес і який із них власне може спричинити конфлікт інтересів. Зазначене свідчить про те, що для оцінки наявності приватного інтересу обов`язковим є розуміння службовця (суб`єктивне його відношення).

Зокрема, зі змісту пункту 3 підрозділу 2.1. розділу 2 Методичних рекомендацій вбачається, що наявність протиріччя встановлюється в кожному окремому випадку шляхом порівняння повноважень та існуючого інтересу, із подальшим визначенням можливості (неможливості) такого інтересу вплинути на об`єктивність чи неупереджені прийняття рішення, чинення діяння службовою особою. Конфлікт інтересів існуватиме в усіх випадках, коли у особи є приватний інтерес, здатний вплинути на об`єктивність або неупередженість його рішення або дії під час виконання службових або представницьких повноважень. Навіть тоді, коли прийняті ним рішення, вчинені чи не вчинені дії за наявності приватного інтересу відповідають закону.

Стаття 172-7 КУпАП, а зокрема ч.1 та ч.2 передбачає відповідальність за неповідомлення про наявність реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Диспозиції цих статей є бланкетними і лише описують безпосередньо самі правопорушення, для повного визначення ознак цих правопорушень відсилають до інших галузей права, тобто до інших нормативно-правових чи підзаконних нормативно правових актів,які визначають правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Згідно з приміткою ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься і у ч.1 ст.1 ЗУ «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи із системного аналізу, вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко установити, що:

а) приватний інтерес наявний,

б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням,

в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для встановлення ж наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності відповідних юридичних фактів:

1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений;

2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення:

3) наявність повноважень на прийняття рішення;

4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Отже, конфлікт інтересів повинен бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Тобто, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула чи могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових повноважень.

За змістом, ст.172-7 КУпАП особистий інтерес - це користь, вигода яка стосується (або цікавить) особу, і які вона бажає отримати для себе особисто або близьких осіб.

При цьому слід відзначити, що словосполучення "не має права брати участь у прийнятті рішення" стосовно особи у якої виник конфлікт інтересів в рамках конкретного питання, яке розглядається колегіальним органом, містить такі вимоги: заборону особі брати участь у підготовці документів для прийняття рішення колегіальним органом з відповідного питання; заборону враховувати особу під час визначення кількості членів, необхідних для правомочності розгляду колегіальним органом відповідного питання; заборону на участь особи з розгляді обговоренні) такого питання; заборону на участь особи в прийнятті рішення колегіальним органом (голосуванні) па такому писанию.

У свою чергу за пунктом 2 частини 1 статті 28 Закону особа, яка перебуває на посаді в колегіальному органі, зобов`язана повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник усідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

У разі якщо неучасть особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, така особа бере участь у прийнятті рішень, але це має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Вищенаведене свідчить про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення не вбачається наявність приватного інтересу та відсутні посилання на факти, що приватний інтерес суперечить службовим чи представницьким повноваженням і така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій ОСОБА_1 .

На підставі викладеного, керуючись п.1 ст.247, ст.283, ст.285 КУпАП,-

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1,2 ст. 172-7 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Донецького апеляційного суд через Мар`їнський районний суд Донецької області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 10 днів з дня її проголошення.

Суддя Сергій Миколайович Ліпчанський

Дата документу 06.04.2021