33/804/130/21
221/7863/20
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2020 року м. Маріуполь

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду Свіягіна І.М.,

при секретарі судового засідання Мацегорі М.М.,

за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності

адвоката Єльнікова І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Єльнікова І.М, діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючу в ТОВ «РУШ» на посаді адміністратора торгового залу в магазині «Єва» м. Волноваха, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 454 грн,

в с т а н о в и л а:

згідно постанови суду, 21.11.2020р. об 11.00 год. ОСОБА_1 , займаючи посаду адміністратора торгового залу в магазині EVA, що розташоване в м. Волноваха, вул. Центральна, буд. 30, не припинила роботу магазину, чим порушила п.п. 4 п. 15 Постанови КМУ від 22.07.2020р. №641 зі змінами від 11.11.2020р. та скоїла правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.

Постановою судді Волноваського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі 17000 грн.

На зазначену постанову захисник адвокат Єльніков І.М., діючий в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу, в якій просить останню скасувати, провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП, щодо його підзахисної закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, а саме за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Посилається на те, що судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення не правильно встановлено фактичні обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, порушено норми матеріального та процесуального права, а також висновки судді не відповідають обставинам справи.

Крім того, ОСОБА_1 не є суб`єктом даного адміністративного правопорушення, оскільки вона не є суб`єктом господарювання та не здійснює господарську діяльність. Вона, як адміністратор торгового залу працює в магазині ТОВ «РУШ» найманим працівником, який перебуває в трудових відносинах і не наділена повноваженнями щодо допуску та прийому відвідувачів, або припиненням роботи магазину.

Також наголошує, що 20 листопада 2020 року ТОВ «РУШ», а саме магазин «EVA» здійснювало торгівельну діяльність із здійсненням адресної доставки замовлень. Підтвердження здійснення 21.11.20 р. зазначеним магазином роздрібної торгівлі у режимі роботи «Склад. Пункт адресної доставки замовлень» містяться у матеріалах справи, а саме, у фіскальному чеку та замовленні.

Вказує, що матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 повертались судом до Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області для належного оформлення, для уточнення кваліфікації, оскільки в ньому не вказано частину статті, за якою кваліфіковано дії ОСОБА_1 . Визначені недоліки були усунені шляхом вписування частини першої у примірник протоколу Волноваського ВП ГУНП в Донецькій області, який міститься в матеріалах справи. При цьому, примірник протоколу, який було вручено ОСОБА_1 21.11.20 року жодних змін не має, що свідчить про порушення строку складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Заслухавши захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Єльнікова І.М., який підтримав доводи апеляційної скарги, просив постанову суду скасувати, провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.44-3 КУпАП, щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, а саме за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення; перевіривши матеріали справи, вважаю що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова судді скасуванню.

У відповідності до положень ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.

Як зазначено в ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останньою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

В той же час, як передбачено ч.2 ст.251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Так, диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.

Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.

Відповідно до ст.29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби.

У відповідності до ст.41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2020 р. №1100 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2

Пункт 15 постанови Кабінету Міністрів України від 22 липня 2020 р. № 641 викладено в редакції чинній на час складання протоколу про адміністративне правопорушення наступним чином: додатково до обмежень, передбачених пунктом 10 цієї постанови, в період з 00 годин 00 хвилин суботи до 00 годин 00 хвилин понеділка на території України з 14 листопада 2020 р. до 30 листопада 2020 р. забороняється:

1) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос;

2) приймання відвідувачів у торговельно-розважальних центрах;

3) приймання відвідувачів в інших закладах розважальної діяльності;

4) приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері торговельного і побутового обслуговування населення, крім:

торгівлі продуктами харчування на торговельних площах, не менше 60 відсотків яких призначено для торгівлі продуктами харчування, пальним, лікарськими засобами та виробами медичного призначення, ветеринарними препаратами, кормами;

провадження діяльності з надання фінансових послуг, діяльності фінансових установ і діяльності з інкасації та перевезення валютних цінностей, діяльності операторів поштового зв`язку, а також медичної практики, ветеринарної практики, діяльності автозаправних комплексів (без зон харчування), діяльності з технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів;

торговельної діяльності із здійсненням адресної доставки замовлень.

Поняття суб`єкта господарювання визначені ст.55 ГК України, а саме: суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є:

1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку;

2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

В матеріалах справи наявний витяг з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (а.с.57-60), відповідно до якого суб`єктом господарювання, який здійснює господарську діяльність у магазинах «EVA» є ТОВ «РУШ».

Відповідно до довідки, ОСОБА_1 працює в ТОВ «РУШ» на посаді адміністратора торгового залу в магазині «ЕVA»-260 у м. Волноваха (а.с.35). Тобто є найманим працівником.

Згідно з посадовою інструкцією адміністратора торгового залу, до повноважень ОСОБА_1 не входить допуск та прийом відвідувачів та припинення роботи магазину (а.с.36-38).

Тобто твердження у рішенні судді місцевого суду про те, що ОСОБА_1 є субєктом даного правопорушення, не ґрунтуються на матеріалах справи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 працює в ТОВ «РУШ» з 01.09.2017р. на посаді адміністратора торгового залу в магазині АДРЕСА_2 .

Відповідно до Наказу Генерального директора №1-131120 від 13.11.2020 ТОВ «РУШ» (мережа магазинів EVA) здійснює роздрібну торгівлю у магазинах у звичайному режимі. У період з 00.00 суботи до 00.00 понеділка встановлено режим роботи «Склад. Пункт адресної доставки замовлень». Тобто ТОВ «РУШ» здійснює діяльність із здійсненням адресної доставки замовлень.

Суд встановив, що у порушення Наказу 21.11.2020 р., субота, відділення магазину EVA (ТОВ «РУШ»), що розташоване в м. Волноваха, вул. Центральна, буд. 30а, адміністратором якого є ОСОБА_1 , працювало не в режимі «Склад. Пункт адресної доставки замовлень», що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами.

Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винною у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції керувався даними, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАБ №074468 від 21 листопада 2020 року, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , рапортом інспектора СП Волноваського ВП Костюченка та відеозаписом.

Висновки місцевого суду, на думку судді апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з наданих доказів не доведено, що ОСОБА_1 порушено вимоги ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Факт того, що магазин «ЕVA»-260 у м. Волноваха, вул. Центральна, буд.30 21 листопада 2020 року працював в режимі «Склад. Пункт адресної доставки замовлень» підтверджується роздруківкою замовлення та фіскальним чеком на суму 93,60 грн. виданим об 11 годині 05 хвилин 21.11.2020 року (а.с.7-8).

Доказів того, що магазин «EVA» працював в іншому режимі, тобто реалізовував товар не в режимі «Склад. Пункт адресної доставки замовлень» - не надано.

Будь-яких інших порушень правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб" в протоколі не зазначено.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що постановою судді Волноваського районного суду Донецької області від 10.12.2020 року протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №074468 від 21.11.2020 року відносно ОСОБА_1 повернутий для уточнення кваліфікації та направлення на розгляд за підвідомчістю відповідно визначеної кваліфікації.

16.01.2021 року до Волноваського районного суду Донецької області надійшов той же самий протокол, який містить виправлення.

Протокол про адміністративне правопорушення це відповідним чином оформлений уповноваженою особою процесуальний документ про вчинення діяння, яке містить ознаки правопорушення, передбаченого КУпАП.

Згідно із ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Порядок та процедура оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах внутрішніх справ України передбачені Інструкцією з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом N 1376 від 06.11.2015 МВС України (далі Інструкція).

Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №074468 від 21.11.2020 року не відповідає вищевказаним вимогам та не може братися до уваги як доказ вини ОСОБА_1 вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з огляду на наступне.

Відповідно до п. 7 розділу II Інструкції не допускаються закреслення чи виправлення відомостей, що заносяться до протоколу про адміністративне правопорушення, а також внесення додаткових записів після того, як протокол про адміністративне правопорушення підписано особою, стосовно якої його складено.

Всупереч вказаним вимогам протокол про адміністративне правопорушення серії ВАБ №074468 від 21.11.2020 року містить виправлення у кваліфікації адміністративного правопорушення відносно ОСОБА_1 , а саме дописано, що він складений за ч.1 ст.44-3 КУпАП.

Відповідно до п. 8. розділу II Інструкції протокол складається у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, у примірнику, який вручено ОСОБА_1 такого запису не міститься (а.с.62).

Не вручення особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, копії протоколу про адміністративне правопорушення порушує її право на захист та процедуру оформлення матеріалу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини ("Малофеєв проти Росії" та "Карелін проти Росії"), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

З огляду на викладене вище, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів, які вказували на наявність в діях ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення і провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст.247,289,294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу захисника адвоката Єльнікова І.М, діючого в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Волноваського районного суду Донецької області від 16 лютого 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватою у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у сумі 17000,00 грн. скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.44-3 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Донецького апеляційного суду І.М. Свіягіна